בפני ביה"ד בקשת האם לפסיקת סך מזונות קבועים עבור שני ילדים קטינים משותפים: הבת ילידת 04.09.17, והבן, שנולד לאחר גירושי הצדדים בחודש 12.2018.

רקע
הצדדים נישאו בתאריך 29.09.16. לאב שני ילדים מנישואין קודמים, ולאם ילד אחד ממערכת יחסים קודמת.

אחר נישואיהם, הצדדים גרו בארה"ב.

בתאריך 31.7.18 עברה האם עם ילדיה, ללא ידיעתו והסכמתו של האב, לישראל.

ביום 6.8.2018 הוגשה תביעת האם הראשונה למזונות הבת.

לאחר מו"מ בין הצדדים ובסיוע בית הדין, הצדדים הגיעו להסכם גירושין כולל ביום ב' באלול תשע"ח (13.8.18),שאושר וקבל תוקף פסק דין ביום כ"ו באלול תשע"ח (6.9.18).

באותו יום נמסר הגט לידי האשה.

יצויין, כי בהסכם זה קבעו הצדדים כי ענין מזונות הילדים ידון אחרי הגט ע"י בית הדין הרבני ברחובות. כמו כן, קבעו הצדדים כי החינוך שינתן יהיה חינוך חרדי. וכן שהמשמורת תהיה ביד האם והאב יהיה זכאי למפגשים באמצעות סקייפ עם ילדיו.

עד עתה, האם מתגוררת בארץ, והאב מתגורר בארה"ב.

בפני ביה"ד התקיימו מספר דיונים לבירור תביעת האם למזונות הילדים (וגם בענין הכתובה), כאשר האם וב"כ נוכחים, והאב המתגורר בארה"ב, משתתף בדיונים באמצעות שיחת וידאו בסקייפ.

עתה בפנינו, סיכומי הצדדים בענין.

פסיקת המזונות הזמניים
בתאריך 07.08.18 קבע ביה"ד מזונות זמניים עבור הבת ע"ס 1,500 ש"ח מיום הגשת התביעה על ידי האם.

בתאריך 18.11.18 בתום דיון, העמיד ביה"ד את המזונות הזמניים של הבת כולל המדור ע"ס 2,000 ש"ח. כמו כן נקבע כי עם לידת הבן יוסיף האב סך 1,000 ש"ח. עוד קבע בית הדין, כי סכום זה אינו כולל מחצית מתשלומי המעון/הגן.

בהחלטות אלו קבע בית הדין את המזונות הזמניים וציין: כי "במידה ויוחלט על תוספת למזונות או על הפחתה בית הדין יחשב הדברים במסגרת המזונות הקבועים".

כאמור, עתה הגיעה העת להכריע בענין המזונות הקבועים.

יצויין, כי האב הגר בחו"ל לא כיבד את החלטות בית הדין ואף לא את הצהרותיו הוא, ולא שילם עבור מזונות ילדיו.

טענות הצדדים
תביעת האם לפנינו, לחיוב האב במזונות קבועים עבור שני הילדים בסך 7,524 ש"ח ע"פ הפירוט בכתבי הטענות. סכום זה אינו כולל הוצאות חריגות.

מנגד, האב טוען ארבעה טענות עיקריות:
א. שאינו חייב במזונות כיון שהמשמורת על הילדים על פי דין תורה צריכה להיות אצלו, וכל שהילדים אינם אצלו, אינו חייב במזונות.

ב. לחילופין, יש לפוטרו כליל מדמי המזונות בכל התקופה בה האם ניתקה את הקשר בינו ובין הילדים, וכפי שכבר קבע בית דין דנן כן, בהחלטות קודמות מיום 18.11.18 ועוד.

ג. הכנסתו החודשית נמוכה ומצבו הכלכלי הדחוק, כמו כן הוא חייב מזונות לילדיו מנישואיו הקודמים, וכן יש לו הוצאות עבור אשתו החדשה ומשפחתה. לאור זאת, מבקש האב לפוטרו כליל מתשלום מזונות, או לכל היותר לקבוע כי דמי המזונות לא יעלו על סך 500 $ עבור שני הילדים.

ד. לטענתו, יש להחשיב ששילם סך של כ 50,000 ש"ח מן המזונות. וזאת היות והעביר לתובעת סך 12,300 ש"ח ועוד כספים המגיעים לכ- 50,000 ש"ח ש"גנבה" ממנו התובעת שלא כדין (כמפורט בטענותיו).

ונברר האם יש צדק בטענותיו של האב.

הכנסות והוצאות האב
האב משתכר מעבודתו כשוחט במשחטה. כמו כן מהשכרת יחידת/יחידות דיור שבבעלותו. האם אינה עובדת.

הכנסות האב:
א. העבודה במשחטה:
לטענת האם, האב משתכר מעבודתו בשחיטה כ 4,000 $ לחודש.

מאידך, האב טוען בסיכומיו כי הכנסתו החודשית עומדת על כ 6,000 ש"ח לחודש ואין בה בכדי להספיק לצרכיו האישיים, אשר פורטו בכתבי טענותיו.

אך האב "שכח" כי בדיון שהתקיים בפנינו ביום 18.11.18 הודה בפנינו כי הוא משתכר כ -2,700 $ [ראה שורה 45 לפרוטוקול הדיון. ובהחלטה מאותו יום בענין המזונות הזמניים כתב בית הדין, שהאב הודה בדיון שמשתכר מעבודתו במשחטה מעל 2,500 $].

ב. עבודות לא מוצהרות:
לדברי האם, לאב הכנסות נוספות ממכירת פלאפונים כשלטענתה מעיסוק זה הוא היה משתכר סך 2,000 $. לטענת האם, לאב עבודות נוספות ב"שחור", כגון הלוואה בריבית.

האב מכחיש כי הוא משתכר מעבודות נוספות ב"שחור", אך הודה שעסק במכירת פלאפונים. אלא שלטענתו, גם כשעבד בפלאפונים לא השתכר יותר מסך 200 $ לחודש. לטענתו, כבר לפני זמן רב הפסיק עם עסק הפלאפונים.

ג. יחידות דיור:
לטענת האם, האב משכיר 2 יחידות דיור כאשר על יחידה אחת הוא מקבל 800 $ לחודש ועל היחידה השניה 950 $ לחודש.

לטענת האיש, הוא משכיר יחידה אחת בסך 520 $ ועל היחידה השניה השוכרים לא משלמים לו.

הוצאות האב:
מאידך טוען האב, כי יש לו הוצאות רבות, שאחריהן, לא נותר לו כסף לשלם למחייתו ולמחיית משפחתו. האב פרט את הוצאותיו האישיות החודשיות הן בסביבות כ 8,700 ש"ח כדלקמן:
2,000 ש"ח עבור לימודים (לעצמו).
כ 3,500 ש"ח עבור שכר דירה והוצאות מדור (מים, חשמל).
כ 2,000 ש"ח הוצאות בגין הרכב (דלק, ביטוחים וטיפולים).
כ 600 ש"ח עבור אישור עבודה.
כ 600 ש"ח עבור הוצאות פלאפון ואינטרנט.

בנוסף לכך, מציין האב, כי הוא מוציא בגין אשתו החדשה ושלשת ילדיה, סכום נוסף. ונצטט דבריו (בסיכומיו):

אשתי סטודנטית יום מלא ולא הכללתי עדיין את ההוצאות שלה שזה כ 2,500 ש"ח לחודש, או בתי ספר של שלושת ילדי שגרים עימי שזה בסביבות 6,000 ש"ח לחודש, ולא הכללתי את האוכל שאנחנו צריכים לאכול שזה עוד כ- 6,000 ש"ח (המחיה כאן יקרה) ובגדים והנעלה וביטוח בריאות, שכל זה מדבר על עוד 7,000 ש"ח לחודש בלי לדבר כלל."

דהיינו, עבור הוצאות אשתו החדשה ומשפחתה מוציא האב לטענתו בכל חודש "בלי לדבר בכלל" סך 21,500 ש"ח.

לפיכך, לדבריו, היות ועל פי ההלכה 'חייו קודמין', וצרכיו קודמים למזונות ילדיו, אין הוא חייב כלל במזונות.

האב צירף תשובה מספר דבר משפט (סי' מ"ד) לכב' ידידנו הגאון הרב דוד ברדוגו שליט"א כמו כן, ציטט האב מספר אחד (ספר שכפי הנראה דינו כדין ס"ת שכתבו מין, שדינו להישרף, היות ורובו ככולו ביזוי תלמידי חכמים מובהקים, מתוך בורות וחוסר הבנה מינימאלית בבירור שיטות הראשונים והאחרונים ובפסיקת ההלכה לדינא. וכבר שמענו שהרבה ממכתבי הרבנים שם אינם אוטנטיים והוצאו מהקשרם לדברים אחרים. וכן הרבה מן העובדות. ודי בזה), שמהם עולה, כי אב עני שאין לו לזון, אין לחייבו במזונות. והמחייבו עובר בגזל ועוד ועוד. ומזה הקיש ולמד האב, שהינו פטיר ועטיר מחיוב מזונות אב לילדיו. עד שהינו בטוח בכל לבו שבית הדין דידן פוסק הפך דין תורה, מחמת אינטרסים חיצוניים - חס וחלילה, חס ושלום!

עד כאן טענות האב (בסוגיא זו).

ועלינו החובה לבדוק, האם צודק האב בטענותיו על פי ההלכה.

תליית חיוב המזונות במקום המשמורת על פי הדין
טענת האב כי הוא פטור ממזונות ילדיו מכיון שעל פי דין תורה הם צריכים להיות אצלו, ודוקא אז הוא חייב במזונותיהם.

מקום ההימצאות של בן ובת
ראשית נקדים, כי כבר אמרו חז"ל (כתובות ק"ב(: "הבת אצל אמה בין קטנה בין גדולה". והרמב"ם הגדיר הלכה זו בלשונו הזכה (פרק כ"א מה' אישות הי"ז) "הבת אצל אמה לעולם". וכן נפסק בשו"ע סי' פ"ב.

וכתבו הראשונים, כי אין זה מילתא בלא טעמא. אלא זה נועד לטובת הבת ולתועלת חינוכה והכשרתה לחיים. וכמו שכתב הרמב"ן (מיוחסות סי' ל"ח): "והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים ושלא תרגיל עצמה בפריצות".

ולגבי בן, מוסכם שבקטנותו, גם הוא אצל האם. וכלשון הרמב"ם:

"שלמו חודשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו... ואם לא רצתה האם שגמלתן, אחד זכרים אחד נקבות, הרשות בידה ונותנת אותן לאביהם...".

מבואר, שלדעתו, לאחר גמילה מהנקה עד גיל שש הבן עם אמו אם האם רוצה. ואם אינה רוצה, הבן אצל אביו.

ודע, כי יש ראשונים החולקים על הרמב"ם וסוברים שאף קודם שיגיע הבן לגיל שש יכול לדרוש האב שהילד יהיה אצלו. כן היא דעת הראב"ד בהשגתו על הרמב"ם שכבר מגיל ארבע או חמש, הדין שהבן אצל אביו, מאז שיכול ללמדו "תורה ציוה לנו משה". וכ"כ גם הרא"ש ז"ל בתשובה (כלל פ"ב):"על מי שהוא בקטטה עם אשתו... ויש לו בן קטן פחות משש ורוצה שישב אצלו שהדין עמו כיון שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו במצות צריך שיהיה אצל אביו" (הובא בב"י סי' פ"ב, וכתב הב"י שדעת הרא"ש כהראב"ד). וכן נמי דעת רבינו ירוחם שכתב (אדם וחוה נתיב כ"ג ח"ג): "וכתבו הגאונים דוקא בת אבל בן אצל האב אפילו פחות משש ויכול לכוף שיעמוד בנו עמו שכמו שהבת תלמד לה האם מעשה בנות כך האב ילמד לבן מה שראוי לו". עכ"ל.

ודעה נוספת יש בפוסקים והיא דעת מהר"ש דוראן ז"ל (בשו"ת התשב"ץ ח"א סימן מ') כי הבן אחר שגמלתו אמו יכול האב לומר אני אגדלנו. ע"ש. דנראה מדבריו, דמשעה שגמלתו עובר לאביו (ונראה שלדעתו לא תלוי בחינוך, אלא שלאם אין זכות בענין זה).

אך להלכה כבר העתיק מרן השו"ע את שיטת הרמב"ם לדינא, שעד שיגיע הבן לגיל שש, הבן אצל אמו, והאב משלם מזונות כשהוא אצל אמו. וזה כדעת רובא דרובא של הראשונים: בתשובת הגאונים (הרכבי, סי' תקנ"ג), הסמ"ג (לאוין פ"א), סמ"ק (סוף מצוה רע"ז), הרא"ה באורחות חיים (כתובות כ"ג), העיטור (אות פ' פסיקתא), הר"י מלונדרין (בספרו עץ חיים כתובות פ"ח), צדה לדרך (מ"ג כ"ב ספ"ו), הרשב"ש (סי' רב), הרדב"ז (ח"א סי' קכ"ג, תכ"ט, ח"ג סי' ת"ח) ועוד, והכי נקטינן. ולא יכול לומר קים לי נגד דעת מרן השו"ע.

ואחר גיל שש - כתב הרמב"ם: "אחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו איני נותן לו כלום".

ונחלקו רבותינו האחרונים בביאור שיטת הרמב"ם, האם האב יוכל לדרוש שהבן יהיה אצלו או שיכול רק למנוע את המזונות אם לא בא אצלו. כי מלשון הרמב"ם האלו, משמע, שאין יכול לדרוש שהבן יהיה אצלו, רק יכול להימנע מתשלום המזונות מגיל שש אם לא בא אצלו (מהריב"ל כלל י"א סי' ע"ב, מהר"מ אלשיך סי' ל"ח, מעשה רוקח)¹.

אך יש שדייקו מתחילת דברי הרמב"ם שכתב שעד גיל שש "אין מפרישין אותו ממנה". משמע, שאחר גיל שש מפרישין ממנה. דהיינו, שלאב זכות לקחת את הבן אליו. (הח"מ והב"ש ומהריק"ש בערך לחם).

ובטעם הדבר כתב הרמב"ן בתשובה:

"הבן יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים, שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלמוד ודרך אנשים יותר מן האם, שבני האלמנה דרכם דרך זר".

וכן נראה מהשגת הראב"ד, שהבן צריך להיות אצל אביו כדי שילמדו תורה. וכ"כ גם הרא"ש בטעם הדבר: "כיון שהאב חייב ללמדו תורה ולחנכו במצות צריך שיהיה אצל אביו". הרי דמלתא בטעמא הוא, שטובת הבן להיות עם אביו, כי הוא ירגילו לתורה ויכשירו לקראת המשך החיים.

ומכאן - למקרה שלנו שהמדובר בקטני קטנים שדינם להיות עם האם, ובזמן שעברה האם לארץ היתה רק הבת, וכיון שהבת אצל אמה לעולם הרי הבת נמצאת אצלה כדין. ואמנם האם היתה מעוברת מהבן והוא עדיין פחות מבן שש, הרי שגם הוא צריך להיות עם אמו. ולפיכך מגיע להם מזונות כשהם אצל אימם.

מה הדין כשלקחה את הילדים לחוץ לארץ
אלא שבמקרה שלפנינו, נעשה מעשה חריג וחמור. האם בחרה לעבור לארץ ישראל ולקחה/חטפה איתה את ילדי הצדדים בעודה הרה בבן, ביודעה שהאב לא יוכל לבוא לגור בארץ. ולמעשה בכך גרמה לניתוק בין האב לילדיו. הבריחה נעשתה בערמה רבה, כאשר האם מטעה את האב כאילו היא נוסעת לנופש במלון בהסכמתו, ברחה האם לארץ אחרת, והותירה את האב מופתע ומושפל ללא אשתו אשר אהב וללא בתו. אין ספק שיש להוקיע מעשה זה בכל לשון של גנאי. לטענת האב, פסיקת מזונות לאם ה"חוטפת" היא נתינת פרס לפושעת. והוא בכלל "הרצחת וגם ירשת".

אמנם, האם טענה כי אשמת האב בענין. כי מחמת התנהגותו כלפיה - אלימות מילולית וכלכלית ועוד, לא היתה לה ברירה אלא לנוס על נפשה באישון לילה, כי בדרך אחרת האב לא היה מאפשר לה לברוח.

(הערה: בית הדין שמע את טענות הצדדים בענין זה ואף שמע עדים בענין. נידון זה - האם היתה הצדקה לבריחה, משליך באופן ישיר גם על זכאותה של האשה לכתובה ו/או פיצוי, דיון שעדיין לא הסתיים לפנינו. אין עלינו חובה להכריע בשאלה זו במסגרת החלטה זו, כי כפי שיתבאר להלן, אין נפקות לנידון שלפנינו - בין אם האם צודקת ובין אם האב צודק).

אלא שעלינו לדון, האם חיוב המזונות מושפע מן העובדה שהילדים עברו/נחטפו לארץ אחרת נגד רצונו של האב ובלא ידיעתו.

ולכאורה היה נראה שהדבר תלוי במחלוקת גדולה של רבותינו גדולי האחרונים, מהרשד"ם ומהריב"ל, שנחלקו האם יכולה האם לקחת את ביתה איתה לעיר אחרת. (הביאה בקיצור בבאר היטב סימן פ"ב).

ושורש מחלוקתם תלוי בביאור מימרת חז"ל בכתובות הנזכרת למעלה: "הבת אצל אמה בין גדולה ובין קטנה", ופירש רש"י שם: " קתני מילתא פסיקתא, שמע מינה כל בת אצל האם".

שלדעת מהריב"ל (ח"א סי' נ"ח), תקנו חז"ל תקנה גמורה, שבזכותה של האם לקחת את הבת עמה גם לעיר אחרת, כי חז"ל תקנו בתקנה קבועה שהבת אצל אמה לעולם. ואחר תקנת חכמים זו, אין הדבר תלוי בדעת בית הדין - מה טובת הילדה לפי שיקול דעתם.

(פירוש לשיטתו: כי כנראה חז"ל החשיבו וייקרו את הערך מוסף שמקבלת בת מאמה, שלא יכולה לקבל מאדם אחר אפילו מאביה, לכן קבעו תקנה קבועה שהבת אצל אמה, כי כל חפצים לא ישוו בה, ולכן אפילו אם יכול להיראות מחמת הנתונים שמסביב כי טובת הבת אצל אחר, יש להעדיף את האם).

ומאידך, דעת מהרשד"ם (אהע"ז סי' קכ"ג) שאין האם יכולה לקחת את הבת לעיר אחרת, אפילו כנגד אחי האב, כל שכן נגד האב עצמו. ולדעתו, מה שאמרו "הבת אצל אמה" אינו תקנה גמורה לכל מקרה, אלא רק לענין "בין קטנה בין גדולה", האמור בסוגיא. ולעולם, הכל תלוי לפי טובת הילדה, ואם יראה לאב או לבית הדין כי טובת הבת שלא ללכת עם אמה לעיר אחרת, יכולים לעכב.

וכלשון מהרשד"ם:

"...שחכמים (שקבעו שהבת אצל אמה) דברו בתקנת הבת על הסתם, אמנם אם יראה בעין שתקנת הבת אינה להניחה אצל אמה, ודאי ואין ספק בו שיש כח לבית דין לראות על תקנתה".

ומכאן לנידון דידן, לפי דעת מהריב"ל, הרי זכותה של האם לקחת את הבת עמה לעיר אחרת, ואיך נוכל להפסיד לה מזונות. ואילו לפי מהרשד"ם, יש לומר, דכיון שאין לה זכות לקחת את הבת לעיר אחרת, יוכל האב להימנע מתשלום המזונות.

ואמנם מהרשד"ם לא קישר הדבר לענין מזונות, ולא כתב לנו במפורש, שאם לקחה האם את הבת שלא כדין הפסידה מזונות. אך נראה לענ"ד שכן הוא האמת לדינא.

ויש להביא לכך ראיה ברורה מדברי הרמב"ם (ה' אישות פרק כ"א הי"ז) שהובאו למעלה שכתב:

"אחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו איני נותן לו כלום".

מתוך דבריו עולה, שאם האם שינתה את המשמורת מן האב אליה, בזכות האב למנוע מזונות. הרי שלך לפניך, שהדברים קשורים זה בזה. וממילא הדין, שאם הבת הוצאה את הילדה מן העיר לעיר אחרת שלא על פי הדין, נגד רצון אביה, יכול אביה להיפטר מן המזונות, ויכול לומר "אם אין היא אצלי אין לה מזונות" (ואין נראה לחלק בין בן לבת. ואכמ"ל). וכן נראה מדברי כל הפוסקים².

והטעם הדבר שהדברים קשורים זה בזה, שאם הפסידו לו את המשמורת אין מזונות, יתבאר להלן.

וא"כ, לפי מהרשד"ם, צודק האב שלא מגיע מזונות. ואע"פ שלפי מהריב"ל יכולה האם להוציא את הבת לעיר אחרת, מכל מקום עדין יכול לומר קים לי כמהרשד"ם. ובמיוחד שכדברי מהרשד"ם סוברים גם מהרלב"ח והרדב"ז ועוד. וע"ע בשו"ת יביע אומר ח"ח סי' כ"ב.

אם כן, לפי מהרשד"ם שאין האם רשאית לקחת את הילדים מחוץ לעיר, אין האב חייב במזונות הקטינים. ויוכל לומר קים לי כמהרשד"ם, כי רבים קאי וקיימי בשיטתו.

אך אין הדברים פשוטים.

כי הרי המקור לפטור אב מן המזונות כאשר אינם אצלו הוא מדברי הרמב"ם הנזכרים למעלה. והרי הרמב"ם מדבר לגבי בן למעלה מגיל שש. האם נוכל ללמוד מזה גם לגבי ילדים קטינים פחות מגיל שש (כשלקחתם האם שלא כדין - כגון לעיר אחרת לפי מהרשד"ם). והרי המהרשד"ם דיבר במקרה של קטני קטנים פחות מגיל שש, וגם מקרה שלנו מדבר בקטנים מגיל שש.

וכן צריך עיון וברור, הרי מדין בת שהיא אצל אמה לעולם ואף אם הבת גדולה ו"זנה והיא אצל אמה" כמו שכתב הרמב"ם. האם גם כאשר אמה לקחה אותה - שלא כפי הדין – כגון לפי מהרשד"ם שאינה רשאית לקחתה לעיר אחרת, האם יפטר האב ממזונותיה. או שיש לחלק בין הבן אחר שש לבת.

וחילוק זה עולה לאחר העמקה בהבנת טעמו של הרמב"ם, למה אחר גיל שש יוכל לומר "אם הוא לא אצלי לא אתן לו מזונות". ומצאנו בזה כמה טעמים והסברים שונים, והסברות השונות יולידו שיטות שונות בהלכה זו. כדלקמן:

דמצאנו לגאון מהרי"ט צהלון שכתב כדלהלן:

"וצריך לתת טעם לגבול זה שאמר עד שש שנים יהיו הזכרים עם אמם, למה.

אמנם הטעם הוא, דעד שש שנים חייב האב לזון את בניו, כמו שכתב הרמב"ם פרק י"ב מאישות (הי"ד) וז"ל: כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים וכו' עכ"ל. הרי דעד שש שנים חייב לזונם. הילכך קאמרה האם: כיון שאתה חייב במזונותיהם אף על פי שיהיו אצלי אתה חייב לתת להם מזונות, ולכך איני רוצה להפרישם מאצלי. אבל אחר שש שנים כיון שאינו חייב בחיוב אלא מתקנת חכמים, יכול לומר: אם יהיו אצלי אקבל תקנת חכמים כיון שאיני חייב מדין התורה אקבל תקנת חכמים שיהיו אצלי ואזונם, אבל שיהיו אצל אמם ואזונם לא תקנו חכמים כזה.

תדע, דהא מה שמכריזין עליו בצבור להכלימו אם אינו רוצה אומרים יארוד ילדה ואבני מתא שדיא, ועוד אומרים עורבא בעי בני וההוא גברא לא בעי בני. ולא שייך כל זה אלא כשאינו רוצה לזונם, אבל אם אומר יבואו לביתי ואזונם אבל לא אזונם בבית אמם הדין עמו, שהעורב כשהוא זן את בניו הוא שהם אצלו ואינו זנם אצל אחרים. נמצא שלכך כיון הרמב"ם בגבול זה שש שנים, שבגבול זה חייב לזונם חיוב גמור, הילכך אפי' הם אצל אמם חייב. אמנם אחר שש אינו חייב, אלא מכלימין אותו בצבור עורבא בעי בני. וזה אינו אלא כשאינו זנם בביתו, אבל בבית אחרים אין לנו."

הרי לפניך, שרק מגיל שש, אינו חייב במזונות אם אינם אצלו. אבל בפחות משש, שחייב במזונותיהם מדינא, לא נפטר.

אמנם, מהריט"ץ תלה את החילוק בכך שחיוב המזונות בקטן פחות מבן שש הינו מדאורייתא. משמע, שאם חוב המזונות רק מדרבנן (כפי סברת רוב הפוסקים הסוברים שחיוב מזונות הילדים אינו מן התורה אלא רק מדרבנן), לא חייבו כשאין הבן רוצה להיות אצלו ואף אם החיוב אינו מדין צדקה אלא מעיקר הדין.

ביאור נוסף כתב הגאון רבי יאשיהו פינטו זצ"ל בספרו שו"ת נבחר מכסף (אהע"ז סי' ע"ו):

"ונראה לבאר דברי הרמב"ם דבקטנים מבן ו' עד שיגדלו יש חילוק בין כשאינו אמוד לצדקה והוא זנן מצד ההכלמה שגוערין בו לומר עורבא בעי בני, ששם יכול לומר האב אם הבת היא אצלי אזונה ואם לאו לא אזונה, ואין אנו יכולים להכלימו עוד על שלא זנה בבית אמה, לפי שעיקר ההכלמה היא עורבא בעי בני, והרי העורב אינו זן ילדיו במקום אחר כי אם זן אותם אצלו וסמוך לו, כן האב שאינו אמוד והוא זן מכח ההכלמה אין מכלימין אותו כל זמן שהוא נותן לה מזונות אצלו. אבל הזן מצד שהוא אמוד שכופים אותו, אז יכופו אותו ג"כ לזון הבת אצל האם. ולכך אמר הרמב"ם הבת אצל האם לעולם כיצד היה האב ראוי לצדקה, לאפוקי כשאינו ראוי לצדקה, שאע"פ שמכלימין אותו אין מכלימין על שרוצה לזונה אצלו ולא אצל האם, ומה שאמרו בגמ' הבת אצל האם בין גדולה, אינו שיזון אותה האב אצל האם אחר שגדלה, דלעולם אינו מחויב בתורת צדקה אלא עד שיגדלו... לפי שהבת היא אצל אמה לעולם אפי' גדולה, ולעולם שכשאביה זן אותה אינו זנה אלא עד שתגדל, והיינו כשהוא אמוד, אבל אם אינו אמוד וזן אותה מצד ההכלמה, יש לו לומר אם היא אצלי אזונה ואין מכלימין אותו על כך. ועוד יש לישב באופן אחר. ודו"ק."

ביאור לדבריו: דמבן שש ומעלה יש חילוק בין חיוב כאשר הוא אמוד, לחיוב כאשר אינו אמוד. וכלשון הרמב"ם (פרק י"ב מהלכות אישות ה"א):

"כשם שחייב אדם במזונות אשתו כך חייב במזונות בניו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים, מכאן ואילך מאכילן עד שיגדלו בתקנת חכמים, ואם לא רצה גוערים בו ומכלימין אותו ופוצרים בו, אם לא רצה מכריזין עליו בצבור ואומרים פלוני אכזרי הוא ואינו רוצה לזון בניו והרי הוא פחות מעוף טמא. במה דברים אמורים באיש שאינו אמוד ואינו ידוע אם ראוי ליתן צדקה או אינו ראוי, אבל אם היה אמוד שיש לו ממון הראוי ליתן צדקה המספקת להן, מוציאין ממנו בעל כרחו משום צדקה וזנים אותם עד שיגדלו".

דבאמיד, חייב מדין צדקה, וכופין אותו לזון גם כשאין הבן אצלו. אבל אם אינו אמוד, אין יורדים לנכסיו אלא רק "מכלימין" ו"פוצרים" ו"מכריזין" עליו, ולא שייך לעשות הכרזה זו, כאשר מוכן להאכילו אצלו, שהרי גם העורב נותן רק כאשר הגוזלים אצלו, לכן לא שייכת הכרזה.

ובזה ביאר הרב "נבחר מכסף" מה שמדוקדק מדברי הרמב"ם (שם וכן כתב השו"ע סי' פ"ב ס"ז) שהחיוב לזון את בתו הגדולה כשהיא אצל אמה הוא רק באב אמיד. שכתב: "והבת אצל אמה לעולם אפילו לאחר שש כיצד היה האב ראוי לצדקה מוציאין ממנו הראוי לו בעל כרחו וזנים אותה והיא אצל אמה". ולמה דיבר הרמב"ם כאן במי שהוא אמוד דוקא.

הרי שגם הרב "נבחר מכסף" מסכים, שכל הפטור ממזונות הוא רק מגיל שש ומעלה, ובזה הוא שווה לדעת מהריט"ץ, אבל הם חלוקים האם פטור גם ב"אמיד" למעלה מגיל שש, או רק ב"אינו אמיד", שדעת מהריט"ץ שאם מוכן לזונו אצלו גם באמיד אין לחייבו כאשר אינו אצלו. כי זה חיוב מתקנת חכמים "והם אמרו והם אמרו". אבל לדעת הרב "נבחר מכסף" אב אמיד חייב גם כאשר אין הבן אצלו, אלא שבאינו אמיד לא ניתן לעשות הכלמה כאשר מוכן לתת לו מזונות אצלו.

אבל כאמור, שני הגדולים הנ"ל שווים לטובה, שכל ה"פטור" מן המזונות כשאין הבן אצלו, הוא רק בגדול משש, אבל בקטן משש שחייב מעיקר הדין (למהריט"ץ – מדאורייתא), אין פטור.

ובפסק דין של כב' הגאון רבי אברהם שפירא זצ"ל (פסק דין מקיף ורחב משנת תשכ"ד בשבתו אז כדיין בבית הדין בירושלים) לא ראה את דברי הגאון נבחר מכסף, אך גם הוא הסיק לדינא מתוך לימוד תשובת רב שרירא גאון ומתשובות עוד גאונים בדומה לדברים אלו. ואחר שהעמיק והרחיב בענין, מסקנתו לדינא, שיש לחלק בין בן לבת. ובבת מחלק כאמור בין כשהאב אמיד לכשאינו אמיד, דכשהאב אינו אמיד וכל חיובו במזונות הבת אינו אלא כדי שלא יכריזו עליו שהוא אכזרי, יכול הוא לטעון שהוא מוכן לתת לה מזונות רק כשתימצא בביתו ולא בבית אמה, ובכגון דא אין לכנותו אכזרי, אבל כשהאב אמיד וחיובו למזונות הבת הוא משום דין צדקה אין הוא יכול להתנות שתבוא לאכול על שולחנו, כי מאחר שלפי הדין מקום הבת אצל אמה הוא חייב לפרנסה במקומה, כשם שחייבים לפרנס עניים בכל מקום שהם, ואין הנדיבים יכולים לדרוש שיבואו לאכול בבתיהם. אך כל זה בבת, אבל בבן הגדול מגיל שש, אין חייב במזונותיו כשאינו אצלו, כי מאחר שמצד הדין עליו להימצא ברשות האב כדי שילמדו תורה, יכול האב אף כשהוא אמיד להתנות פרנסתו בזה³.

וגם מדברי החלקת מחוקק (סי' פ"ב סק"ט) משמע שהסברא לפטור כשאינו אצלו נאמרה רק מגיל שש ומעלה, שאז המזונות מדין צדקה. וז"ל:

"אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות, יש לדקדק דמשמע אם האם מוחלת לו המזונות תוכל להחזיק בנה אצלה על כרחו וזה הוא נגד המושכל... והוא מצוה עליו בכמה דברים בפרט ללמדו תורה. ויש ליישב בדוחק כשהבן אינו רוצה להפרד מאמו יש לאב לומר אין עלי חיוב צדקה לפרנסו כל זמן שאין שומע לקולי להיות אצלי ללמדו תורה ושאר דברים".

שנראה מדבריו, דכל מה שיכול להיפטר זה רק ממזונות של למעלה מגיל שש, שהם מדין צדקה. וגם אז לא פטר אלא בבן שמרד באביו.

אך ראה בית שמואל (סימן פ"ב ס"ק ח') וז"ל:"כתב בח"מ, אפילו אם האם רוצה לזון אותו בחנם יכול האב לעכב ואם הבן אינו רוצה להפרד מאמו יכול האב לומר כיון שהוא אינו שומע בקולי להיות אצלי אין עלי חיוב לפרנסו". ע"ש. הרי שהעתיק את דברי הח"מ אך השמיט את המילה "צדקה". ויש לדון האם כוונתו להרחיב את סברת הח"מ גם לילד קטן מבן שש, שחיובו לא מדין צדקה. וצ"ע.

שיטה נוספת לחילוק בין מעל שש לפחות משש מצאנו בפרישה (סי' פ"ב ס"ק ח) דז"ל:

"משום דמכאן ואילך (לאחר שש) הוא צריך לאביו שילמד עמו. לאפוקי בת שאינה צריכה ללמוד שבקינן לה אצל האם אפילו אחר ו' שנים משום שהאם צריכה לה להתעסק עמה בגידוליה ובתמרוקי הבנות שאין האב יכול לעשות".

וכן כתב בלבוש (אבן העזר סימן פ"ב סעיף ז'):

"אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן ששה שנים גמורות, ולא משום נחת רוח דידה אלא משום נחת רוח הולד דצוותא דאמו ניחא ליה, לפיכך כופין את האב ונותן לו מזונות והוא אצל אמו עד ששה שנים, דעד ששה שנים אין האב חייב להכניסו למלמד ללמדו תורה, אבל אחר ששה שנים שחייב האב להכניסו ללמדו תורה, יכול האב לומר אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות. אבל הבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר ששה, דצוותא דאמה ניחא לה לעולם, לפיכך אם היה האב ראוי לכופו שיתן צדקה מוציאין ממנו את הראוי לו לתת בעל כרחו וזנין אותה והיא אצל אמה, ואפילו נשאת האם לאחר בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה עד שימות האב, ותיזון אחר כך מנכסיו בתנאי כתובתה והיא אצל אמה. ודוקא שנראה לבית דין שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה הבת עמה, מתה האם אין אם אמה יכולה לכוף שיהיה הבנים בני בתה עמה".

הרי לפניך, דבבן מעל לשש הסיבה שיכול להיפטר מן המזונות אם אינו אצלו הוא מפני "שהאב חייב להכניסו ללמוד תורה", וזה רק מעל גיל שש ורק בבן, אבל בפחות משש ובבת שאין עליו חיוב ללמד תורה נותן המזונות באשר הוא שם. ועל כל פנים גם הם חילקו בבן בין יותר משש לפחות משש.

ויסוד זה נמצא גם טמון בדברי הח"מ (סק"ט)⁴ שהקשה על המדויק מדברי הרמב"ם, שהאב אומר אם אינו אצלי לא אתן מזונות:"יש לדקדק, דמשמע אם האם מוחלת לו המזונות תוכל להחזיק בנה אצלה על כרחו". והקשה: "וזה הוא נגד המושכל למה תוכל לכופו והיא אין לה שייכות לבן והוא מצוה עליו בכמה דברים בפרט ללמדו תורה". דהיינו, שמכיון שמצווה ללמדו תורה, זו סיבה שהבן יהיה אצלו.

ונראה שאת יסוד דבריהם למדו מדברי הרב המגיד (פרק כ"א מה' אישות הלכה י"ז) שכתב ליישב את השגת הראב"ד על הרמב"ם:

"א"א אין הדעת סובלת שנכוף את האב להפריד בנו ממנו עד שיהא בן שש והלא הוא חייב לחנכו תורה בן ארבע ובן חמש ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים".

וכתב הרב המגיד:

"ובהשגות א"א אין הדעת סובלת וכו'. ולא מצאתי חיוב בבן ד' וה' שאינו חייב להכניסו למלמד פחות מבן ו'... ואולי נתכוון הרב למה שאמרו יודע לדבר אביו מלמדו תורה צוה לנו כו' כנזכר פ"א מהלכות תלמוד תורה, ואין זה קושיא שחנוך זה אפילו הוא אצל האם יכול הוא לחנכו לפעמים לכשיבא אצלו".

מבואר, שבהיותו מעל שש זכות האב לומר אם אינו אצלי לא אתן מזונות כי חייב ללמדו תורה, דבר שאינו חייב קודם שש. (ואע"פ שחייב ללמדו "תורה ציוה" וכו', יכול ללמדו פסוקים אלו גם כשהבן אצל אמו).

אך מדברי הרב המגיד יש ללמוד ולדייק שאם אינו יכול ללמדו גם את הפסוקים, יכול האב שלא לשלם מזונות, גם בפחות משש.

הרי לפניך, שככל ויש חיוב וצורך לחנך ללמד תורה גם קודם לשש, יש ביד האב להתנות את תשלום המזונות בכך שיהיה אצלו. הרי שלפי דעתו, יפטר מן המזונות אף במזונות של פחות משש.

ונסכם: נמצאת למד, דלפי כל האחרונים הנ"ל, מה שפטר הרמב"ם ממזונות כשהבן אינו אצלו, הוא רק בבן מעל גיל שש. כל אחד לפי טעמו:
א. למהריט"ץ מפני שאחר שש המזונות מדרבנן, ולכן שייך לומר ש"הם אמרו והם אמרו", ופטרו באופן זה.

ב. לפי הרב "נבחר מכסף" גם במעל גיל שש חייב אפילו שאין הבן אצלו אם הוא אמיד, ורק באינו אמיד, אין להכריז עליו ולהכלימו.

ג. לפי הגאונים, (כפי משנתו של הגר"א שפירא זצ"ל), חילוק זה נכון בבת, אבל בבן פטור לגמרי ממזונותיו מעל גיל שש, כי חייב ללמדו תורה ולחנכו.

ד. לפי הח"מ רק במזונות שמעל שש שהם מדין צדקה האב פטור אם אינו רוצה הבן להיות אצלו.

ה. לפי הפרישה הלבוש האב פטור מן המזונות כשאינו אצלו לאחר שש, כיון שחייב ללמדו תורה.

הרי לפניך, שלכל הדעות הנ"ל, בבן פחות מבן שש, אין לפטור האב ממזונות, גם אם מוכן לתת לו מזונות אצלו (ואף במקום שהאם לקחה אותו שלא כדין). ואם כן, במקרה דנן שמדובר בילדים פחותים מגיל שש, לא יפטר מן המזונות, גם אם אינם אצלו (שלא כדין).

אך כאמור למעלה, אין הדברים מוסכמים. כי מדברי הרב המגיד שהוא השורש לדברי הפרישה והלבוש נראה שאם יש צורך ללמד תורה גם קודם לשש נפטר מן המזונות.

זאת ועוד, אין הכרח שהרב המגיד סובר את החילוק גם לדעת הרמב"ם, ושמא לא אמר חילוק זה אלא ליישב דברי הראב"ד וליה לא סבירא ליה. וניתן לומר כן, כי המדקדק היטב בדברי המגיד משנה יראה שהחילוק בין לפני שש לאחרי שש, הוא מפני שלפני שש טובת הבן להיות אצל האם ואילו אחר שש טובתו להיות אצל האב, דהרי הרב המגיד לימדנו שהמקור לדברי הרמב"ם לחלוקה בין בן פחות משש ליותר משש היא הסוגיא במס' ערובין דאמרו שם שהקטן יוצא בערוב אמו עד גיל שש משום דניחא ליה בצוותא דאימיה. וכן מפורש שם בדברי הרי"ף. מבואר מזה, שהסיבה שהבן אצל האם עד גיל שש היא מפני שזו טובתו של בן, שטוב לו ב"צוותא דאימיה" עד גיל זה, ורק בבן שש חייב ללמדו תורה ולא די בביקורים קצרים כדי שיוכל לחנכו וללמדו תורה, יכול האב למנוע ממנו מזונות. דהיינו, שבגיל שש פחת הצורך לקשר ההדוק והרצוף עם האם וטובת הילד לקבל את מיטב החינוך ולימוד התורה אצל אביו. הרי שהורנו הרב המגיד כי תמיד צריכה לעמוד לנגד עיננו טובת הבן והבת.

עלה בידינו, שגם בפחות משש יש מקום לפטור ממזונות, אם הבן או הבת לא נמצאים עם האב ודינם להיות עם האב. ואם כן, חזר הדין שיוכל האב בנידון דידן לומר קים לי כמהרשד"ם, שאין האם יכולה לקחת את הילדים לעיר אחרת, ופטור אני מן המזונות.

אך אין הדבר כן. אלא נראה לדינא, שתמיד הקובע את מקום המשמורת הוא מקום טובת הילד, ואם טובת הילד להיות עם אביו והילד בחר שלא להיות אצלו, אין לו מזונות. ולפי זה, אם הקביעה שלא להיות אצל אביו היתה קביעה של בית הדין לפי טובת הילדים, האב חייב במזונותיהם אף שאינם אצלו. וגם למהרשד"ם יש לפסוק בנידון דידן שהילדים אצל האם, ולחייב את האב מזונות (וזאת למרות שבית הדין מביע מורת רוח מן הדרך והצורה בה נעשתה ההעברה/החטיפה לארץ ישראל).

כי כשתעיין טוב בדברי מהרשד"ם לאורך כל התשובה, אתה תחזה, שכל הסיבה שפסק מהרשד"ם להשאיר את הבת עם האחים היתה מפני שזוהי היתה טובת הקטינה באותו מקרה, כי אם נשארת באותו מקום יש לה את קרוביה וזקנתה "שהיא טובה כאם ויותר" כלשונו של מהרשד"ם (ד"ה ולפי), וגם מובטחת יציבותה הכלכלית, "שהנפטר אב הבת ציוה לאחיו אדם כשר על כל נכסיו גם ציוה הבת אצלו", וגם מוכן לה שם חתן שיעד לה אביה - "בן אחיו מנוחתו עדן...ואם תוציאנה מן העיר תפסיד כל אלו הטובות", וגם כדי שלא לסכן אותה בסכנות הדרכים שהיו מצויים בזמנם, "דטעמא רבה הוא... ומי יכול להישמר מפגעי הדרך... שיש לחוש הרבה לסכנת דרכים אפילו במקום קרוב כל שכן מהלך ב' או ג' ימים כנידון דידן, שהוא טעם מספיק לעכב ביד האם שלא תוציא הילדה מן העיר, כל שכן בהצטרף מה שכתבנו" (שם), ושלא להכניס אותה בסכנה בריאותית "בהיותה ילדה רכה קלה להתפעל מחורב ביום ומקרח בלילה" (שם), כי תמיד יש לנו ללכת בדברים אלו אחר טובת הקטינה. ואין הדבר מוכרע לשיטת מהרשד"ם שתשאר הבת בדווקא במקום שנמצאת או בדוקא כדברי האב, אלא הדבר נתון לבחינת עיני בית הדין, שיקבעו את מקום הבת לפי מה שיראה להם טובת הקטינה במבט מקיף ורחב.

ואע"פ שמתחילת דברי מהרשד"ם היה מקום להבין בטעות, שהזכות לעכב נתונה לאב מחמת "זכויותיו של האב", ולא רק מחמת "טובת הבת". שהרי כתב:

"וא"ת ומנא לן דבן אין האם יכולה להוציאו למקום שהיא תרצה? העבודה שנראה לי שמי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהין, דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן ויחיד ורך הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו ותאמר שא"ה נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק, זה אין הדעת סובל בלי ספק ולא היה צריך ראיה. האמנם לרווחא דמלתא אביא לי עדים נאמנים..."

והביא מהרשד"ם ראיה מדקדוק לשונו של הרב המגיד (שם) וכן מס' מגדל עוז, מכל זה מוכח:

"שהרב (הרמב"ם) לא דבר אלא כשיושבת האם בעיר שאז יכול לחנכו... ופשיטא שאין כח בידה להוציא אותו מן העיר מן הטעם שזכרתי".

והביא עוד מהרשד"ם הוכחה נוספת "שמה שאמרו הבת היא אצל האם לעולם אינו רוצה לומר שיש לה כח להוציאה ולהוליכה למקום שתרצה האם":

"שהרי שנינו בפ' נערה שנתפתתה:"האב זכאי בבתו בקדושיה בכסף בשטר ובביאה זכאי במציאתה ובמעשי ידיה ובהפרת נדריה" כו', וכל אלו הזכיות הם מן התורה לבד מציאתה שהיא תקנת רבנן משום איבה, ורשאי למוסרה מן התורה למנוול ומוכה שחין, ואחר אשר הודיע לנו ה' את כל זאת פליאה דעת ממני מי הוא זה אשר יעלה על דעתו לומר שהתורה זכתה לאב בכל אלו הזכיות ואתה רוצה לבטלן בהבל תקנה שאמר רב חסדא זאת אומרת כו' מדיוקא דמתני', ותרצה לבטל המשנה השלימה הנזכרת והתורה השלימה שאמרה בנעוריה בית אביה כל שבח נעורים ברשות אביה".

מכל זה נראה לכאורה, שלאב עצמו מצד עצמו יש זכות לעכב את האם שלא לקחת את הבן והבת מחוץ לעיר. שהרי נקט הטעמים, שהוא מתגעגע אליו ומחוייב לחנכו ושמגיע לו מן הבת את כל הזכויות שהתורה זיכתה לו, ולא מטעם "טובת הבת".

אך כשתעיין היטב בכל התשובה, אתה תחזה כי דבר פשוט הוא, שכל מה שהאב יכול לעכב את האם להוציאה לעיר אחרת, הוא מפני שכך היא טובת הבת, והכל נמדד רק לפי טובת הקטינים, כמו שציטטנו למעלה:

"...שחכמים (שקבעו שהבת אצל אמה) דברו בתקנת הבת על הסתם, אמנם אם יראה בעין שתקנת הבת אינה להניחה אצל אמה, ודאי ואין ספק בו שיש כח לבית דין לראות על תקנתה".

וכן כתב עוד להדיא:

"וכללא דמלתא כי כל זכות שאז"ל בדבורם הבת אצל האם לעולם לא אמרו כן לחוב לאחרים אלא במה שאין כופין אותה לדור אצל האחים ושאין האחים יכולים לומר אם את אצלנו יש לך מזונות כו' אלא שיתנו לה מזונות אפילו שהיא בבית אמה, ובזכותה דברו לא בזכות האם כמו שכתב הר"ן הלשון הנז"ל, וכן בבן בזכות הבן דברו כמו שהוכיח המ"מ בלשון הגמ' בעירובין דאפילו בן שש בצוותא דאמא ניחא ליה, א"כ כל שיראה לאב או לאפוטרופוס שהוא חוב לבן או לבת להפרידה מן העיר הרשות בידם, ויכולים לומר לאם מה שאמרו שהבת אצלך לא אמרו אלא בזכות הבת, והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך ותוליכנה מהעיר שאתה חב לנו ולה לא נתנו לך כח בזה".

הרי שכל זכותו של האב הוא לדאוג לטובת הקטינים.

ולכן מיד בסמוך הביא מהרשד"ם את תשובת הרמב"ן (מיוחסות סי' ל"ח):"ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שיראה בעיני ב"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים, שב"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תקונן". ובאר שהרמב"ן דיבר בין על בן ובין על בת, ולא כסברת מהריב"ל שהעמיד דברי הרמב"ן רק בבן ולא בבת, כי בבת יש תקנה חלוטה. (וצידד עוד מהריב"ל, שבבת הדבר תלוי במחלוקת הראשונים, האם הבת אצל אמה רק באלמנה או גם בגרושה (נגד האב), והסיק שבבת אין הדבר תלוי בשיקול דעת בית הדין).

ודע, כי המקור לדין שבית דין "אביהם של יתומים" ויש לו את הכח להחליט בענייני קטנים הינו בסוגית הגמ' ב"ק ל"ז, ואינו מוגבל רק לקטנים שהם יתומים, והלשון "יתומים" לאו דווקא, כמבואר בתשובות הריטב"א בסימן קס"ב:

" ...לקטנים מוקמינן, ואף על פי שאינן יתומי. וכן בדין, דמאי שנא... וכשם שבית דין אביהם של יתומים, כך הוא אביהם של אלו, ולא כיתומים אלא בהווה".

הרי לפניך, שדעת מהרשד"ם, שבין לגבי בן בין לגבי בת, תמיד יכריע בית הדין את הענין לפי טובת הקטינים, ויסוד הדברים מפורש ומושרש בדברי הרמב"ן, שהורנו את הדרך, שטובת הקטינים היא שקובעת.

וכל כוונתו של מהרשד"ם במה שנראה מדבריו שלאב יש זכויות בבן ובבת (שציטטנו למעלה), לא להורות שלאב יש זכויות לקבוע את מקומו של הבת או הבן, אלא כוונתו לפרוך ולסתור את דעת מהריב"ל הסובר שהתקנה ש"הבת אצל אמה" תקנה חלוטה היא, ואלימה תקנה זו גם שתוכל האם לקחת את בתה לעיר אחרת גם אם יראה לבית הדין כי טובת הילדה להישאר באותה עיר. ואת זה פרך מהרשד"ם בסברותיו הנפלאות והישרות שלא יתכן לומר כן מכל הטעמים שכתב, כי איך יתכן שיתקנו תקנה כזו החלטית וקיצונית ויפגעו בכל זכויות האב שיש לו בבן או בבת. ולכן מיד מסיק ב"כללא דמילתא" שהכל תלוי לפי טובת הבן או הבת.

והדברים מוכרחים וברורים, עד שלא ניתן לומר אחרת. דאם לא כן, אלא שלדעת מהרשד"ם זו זכות עצמית לאב עצמו, ולא מכח טובת היתומים. למה ומדוע צריך מהרשד"ם להאריך הרבה כל כך (על פני שני עמודים) בניתוח המקרה ולהסביר ולשכנע בסברות שונות, שטובת הקטינים היא שלא לצאת מן העיר, היה די לו לומר שהיות והאב מתנגד אין האם יכולה לקחת מחוץ לעיר נגד זכותו של האב לעכב, אלא וודאי כל זכותו של האב לעכב נובעת מתוך ראייתו את טובת הקטינים, וכל מקרה לגופו, וכך על בית הדין לנהוג.

הרי לפניך, שגם מהרשד"ם לא נתן לאב זכות עצמית לעכב אלא תמיד הקובע הוא טובת הקטינים.

וכן מפרשים הפוסקים את דברי מהרשד"ם. ונביא כמה מהם:

זה יצא ראשונה, גאון טורקיה מרן בעל הכנסת הגדולה (אבן העזר סי' פ"ב הגהות הטור אות ל"ב) שהביא את מחלוקת מהריב"ל ומהרשד"ם וז"ל:

"אפילו תלך האם לעיר אחרת תהיה עמה. מהריב"ל ס"א כלל י"א סימן נ"ו דף פ"ד ע"ד. אבל הרשד"ם בחלק אבן העזר סימן קכ"ג חולק וסובר דאינה יכולה להוליכה לעיר אחרת. וכן נראה מדברי ספר המפה. ובשם הרדב"ז ז"ל כתב שם כהרשד"ם שהכל תלוי ביד ב"ד, ואם ב"ד רואין שתקנת הבת שתלך עם אמה תלך ואין אפוטרופוס יכול לעכב⁵. וכ"כ בתשובות הרדב"ז ז"ל ח"א סימן קע"ה".

פירש להדיא את דברי מהרשד"ם שהכל כפי ראות בית הדין את תקנת הבת. וכן הביא בשם הרדב"ז. (שגם הוא הרי סובר כמהרשד"ם. ולא מצאתי את תשובת רדב"ז במקום שציין).

עוד כתב שם מרן הכנה"ג בשם מהר"ם די בוטון (בתשובה סימן כ"ד):

"דלא כתב הרשד"ם שאינה יכולה להוליכה לעיר אחרת אלא דוקא בנדון שלו שחוב הוא לבת לצאת מעיר שהיא שם ללכת עם אמה לעיר אחרת, אבל בנדון מהר"ם די בוטון ז"ל דאין כאן חוב לבת אם תלך עם אמה, אפילו הרשד"ם יודה דיכולה להוליכה עמה".

ולפי זה יובן עוד דין שכתב מהר"מ די בוטון (שם), דאם כבר הוליכה האם הבת עמה לעיר אחרת, אפילו הרשד"ם מודה דאין חוזרין אותה לעירה. והקשו כמה אחרונים על דבריו, למה לא תחזור, וכיון דבעמוד והחזר קאי איך יהיה לה מזונות. עי' בשו"ת יביע אומר כמה חכמים שפסקו דלא כמהר"ם די בוטון והקשו כן.

ולפי האמור אתי שפיר, דהסיבה דאנו מורים שלא צריך להחזיר היא כיון שיש שוב סכנת דרכים לקטין, וכיון שכל ענייננו הוא לעשות את טובת הקטין, זה ואין בלתו, לכן תצא מאיתנו הוראה שלא יחזור כיון שעתה זו טובת הקטין, וכיון דעתה נוקטים שטובת הקטין לא לחזור, שוב חייב במזונותיו במקום שנמצא, ולא שייך קים לי, וברור.

וכמו כן כבר כתב גאון מצרים (לפני 400 שנה) אב"ד מקודש רבי מרדכי הלוי זצ"ל בשו"ת דרכי נעם (סי' ל"ח) על מחלוקת זו ושאר מחלוקות הפוסקים בענייני הילדים:

"שאין זו הלכה קבועה שהרי משתנית כפי הנושאים, ואין לתפוש על מחלוקת המורים זה הפך זה שכל אחד דן כפי נדון שלו, וקורא אני על דין כיוצא בזה עולבנא דדייני, דכפי הנושאים ישתנה הדין, ואין לתפוס על המורה דין בענין זה מדברי שום פוסק עד שיראה אם אותו נדון שוה לנדון של אותו פוסק אשר בא להשיב ממנו עליו, דבמעט קט ישתנה הדין כפי נושא של כל אחד ואחד".

ובסוף תשובתו כתב להדיא שגם מהרשד"ם מסכים במקרה שטובת הבת לצאת עם אמה מחוץ לעיר. וז"ל:

"והנה להיות דין זה אם תהיה הבת אצל אמה או אביה או אפי' אצל אם אמה במקום שהיא, כל זה בנוי על ראות ב"ד לתקנת הולד, מצינא למימר דלא פליגי הני רבוותא לענין הדין בנדון של כל אחד ואחד, היות בכל אחד מהם טעמים מספיקים לנדון של כל אחד ואחד. אף על פי שחלוקים בראיות. והם:

דבאותו נדון של הרשד"ם שצוה האב לאחיו לפקח על הבת ולהשיאה לבן אחיו והזמין ממון ביד האפטרופוס לפרנסת ונישואי הבת, יראה לע"ד שלא יחלוק בזה הריב"ל, דאם כן נמצא האם והבת נזוקים ומפסידין זכותם ויגיע להם נזק האב שלא תתקיים צוואתו והבת פרנסתה ונישואיה, והב"ד מוטל עליהם לפקח לתקנת היתומה, לכן ודאי שיודה דבנדון כיוצא בזה שמעכבין את האם מקחת בתה עמה, דתקנת הגמרא לתועלת הבת נאמרה.

וכן הרשד"ם לא פסיק ותני דמעכבין את הילדה מללכת עם אמה אלא מחמת כמה טעמים הנזכרים שם מחמת הנזק המגיע לאב ולבת כאשר תראה שהאריך והפליג בהם, וסכנת הדרכים עשאה סניף בעלמא, וכשלא יהיו שם כל אותם הטעמים אומר אני לעניות דעתי שאפשר שיודה להריב"ל בראות ב"ד תקנת הילדה ללכת עם אמה שהוא טוב לה משבת אצל אביה".

וכך גם מבואר שהבין מרן הראשון לציון הגר"ע יוסף זצ"ל את דברי מהרשד"ם (בתשובתו בשו"ת יביע אומר חלק י"א אהע"ז סי' ס"ז) דאחר שהביא את דברי הרמב"ן בתשובה הנזכרת למעלה ועוד פוסקים, כתב:

"גם הגאון רבי שמואל די מדינא בשו"ת מהרשד"ם (חלק אהע"ז סי' קכ"ג) פוסק שכללו של דבר, שמה שאמרו חכמים שהבן עד שש והבת לעולם אצל האם, בזכות הבת והבן דיברו ולא בזכות האם, וכל שיראה שהוא חוב לבן או לבת, הרשות בידי בית הדין להעביר זכות ההחזקה בידי האב. וכן כתב בשו"ת דרכי נועם (חאע"ז סימן כ"ו) שמה שאמרו חז"ל הבן עד שש והבת לעולם אצל האם, לא דיברו אלא על הסתם, אבל אם ראו בית דין שאין זה טובת הבן או הבת, מחזירים אחר תקנתם כפי ראות עיני הדיינים, ושכן הסכימו כל הפוסקים, שהכל תלוי כפי ראות עיני בית הדין מה שהוא טובת הקטין".

הרי שלך לפניך, שמרן הגאון רבי עובדיה זצ"ל שעיניו כיונים על דברי כל ספרי הפוסקים כתב שכן הסכימו כל הפוסקים ושכן כתב מהרשד"ם. ולהלן נביא שכן כתבו כל גדולי הדיינים בדור קודם, לא נשאר בהם עד אחד, כולם שווים לטובה בענין זה, והגר"מ אליהו זצ"ל העיד שכן נוהגים כל בתי הדין בישראל.

העולה מכל האמור, שהקובע לפי מהרשד"ם היא רק טובת הקטינים⁶, וכן עיקר.

אלא דלכאורה עדיין קשה, דאמנם טובת הקטינים להיות במקום שבית הדין קבע, אך איך נחייב את האב מזונות כאשר הבן אינו אצלו, והרי הרמב"ם לימדנו דאחר שש האב אומר "אם הוא אצלי אתן לו מזונות, ואם אינו אצלי לא נותן לו מזונות", הרי שאם אין הבן אצל האב, אין הוא חייב במזונות.

אך אין הדבר כן, שהרי הרמב"ם בעצמו באותה הלכה פסק שאם הבן הוא קטן משש חייב האב לשלם מזונות אף שאינו אצלו. וכן בבת, שהיא אצל אמה לעולם, ונותן לה מזונות אצל אמה. מבואר, שחיוב המזונות נגרר אחר מקום המשמורת.

וממה שפסק הרמב"ם, שיכול לומר "אם אינו אצלי לא אתן מזונות", אין להקשות כי הכוונה שיכול להשתמש במניעת המזונות ככלי לכפיה כדי שהבן יעבור אליו ללמדו תורה. ואתי שפיר לפי הסוברים, שבזכותו של האב לכפותו שיבוא אצלו, ונמצא שמניעת המזונות אינה מדין פטור מן המזונות אלא כדי להביאו אליו. (ויכול לרדותו אפילו בפת לחמו כדי ללמדו תורה כמו שכתבו הפוסקים).

אמנם להסוברים שהאם יכולה לקחתו אליה ואין האב יכול לכפותו לבוא אליו. אם כן, תיפול התימא, מדוע יוכל האב למנוע מזונות, הרי פסקנו שטובת הילד להיות עם אמו. וצ"ע.

אך נראה דיש ליישב בב' אופנים: חדא, כי בבן מעל שש יש להסתפק מה טובת הבן, כי מצד אחד אי אפשר להתכחש למציאות דניחא ליה בצוותא דאימיה, אך מאידך טובתו ללמוד תורה אצל אביו, ומחמת הספק יוכל האב למנוע ממנו המזונות, כי רק במקום שאנו מכריעים בוודאות שהטובה היא להיות אצל האם משלם מזונות כשהוא אצל האם, אבל כשאנו מכריעים כן למעשה במקום שהדבר מסופק בעצם, אף שהכרענו למעשה כן, יוכל האב להיפטר מן המזונות.

עוד יש ליישב שמבחינת טובת הילד טובתו אצל אמו, אך לאב זכות בבן ללמדו תורה, ולכן יוכל להיפטר מן המזונות.

וכן נראה גם מתשובת הרמב"ן סי' ל"ח הנ"ל, ששם מדבר הרמב"ן על חיוב המזונות, והכריע שמקום ההימצאות נקבע לפי טובת הילד והמזונות נמשכים אחריה, וכל הפוסקים העמידו דבריו כיסוד לדבריהם, כפי שיבואר.

וכן העלו לדינא הלכה למעשה הדיינים הגר"א גולדשמיט והגרש"ש קרליץ והגר"י בבליקי זצ"ל בפסק דין משנת תשי"ב (פד"ר חלק א' עמוד 55) לאחר שהאריכו בבירור שיטות הפוסקים בענין זה, שהיסוד לכל החלטה בדבר קביעת מקום הילדים הוא טובת הילד כפי ראות עיני בית הדין. הכללים שכתבו הפוסקים בדבר קביעת מקום הילדים אינם כללים יציבים, אלא כללים של סתמא - אם אין שיקולים מכריעים אחרים. ולכן אם ביה"ד מוצא שטובת הילד היא שלא יהיה אצל האב, אין האב יכול לפטור עצמו ממזונותיו ע"י הדרישה שיהיה אצלו.

וכתבו וז"ל:

"היסוד לכל פסק בענינים אלה הוא הכלל שהניח הרמב"ן בתשובות המיוחסות סימן ל"ח בדברו בענין הבן והבת אצל מי: דאע"ג דמצד הדין... לעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון... לחזור אחר תיקונן.

וביאר דבריו בתשובות דרכי נועם שאלה כ"ו: כי חכמי התלמוד אמרו על הסתם, דסתם דמילתא הבת אצל האם והבן גם כן בקטנותו ואחר כך עם האב... שכל זה תיקון הולד על הסתם, אבל אם ראו ב"ד שאין בזה תיקון אלא אדרבא קלקול, מחזירין אחר תקנתן כפי ראות עיני הדיינים. וכל הפוסקים הסכימו לזה שהכל תלוי כפי ראות עיני ב"ד מה שהוא תיקון לולד.

היינו שאין כלל יציב בדבר מקום הילדים, אלא רק כלל של סתמא, אם אין הכרעה אחרת.

כלל זה הקובע בדיון בדבר מקומו של הילד, תוצאותיו יהיו גם לענין מזונות הילד. כי פשוט הדבר שאם ביה"ד יניח, לפי ראות עיניו, שילד מסוים צריך להיות באיזה מקום שהוא, לא אצל האב, ידון ביה"ד על - פי הנחה זו גם בדבר מזונותיו של הילד. ואכן השאלה לרמב"ן נשאלה לכתחלה לענין מזונות הילד, עיין שם.

ולפי זה הא דאמרינן, שהאב יכול לומר אין עלי חיוב לפרנסו כל זמן שאין שומע לקולי להיות אצלי, זה רק אם המניעה היא מצד הבן שאין שומע בקול האב להיות אצלו, אבל אם המניעה היא מצד ביה"ד, שביה"ד קובע שלטובת הילד הוא צריך להיות במקום אחר לא אצל האב, ברור שאין האב יכול לטעון אם אין שומע לקולי להיות אצלי אין עלי חיוב לפרנסו."

וכן כתבו גם הגאונים הרב בבליקי הרב אברהם שפירא והרב מרדכי אליהו זצ"ל בפסק דין משנת תשכ"ד (פד"ר ח"ז עמוד 10) אחרי שפירשו כל אחד בדרכו את שיטות הפוסקים ובררו את ההלכה בענין. לאחר כל זאת כתבו שכשטובת הבן דורשת שלא יהיה אצל האב, בהתאם להחלטת בית הדין או מסיבה אחרת, אין האב יכול לפטור עצמו ממזונותיו, ודין הבן כדין הבת שמקומה אצל האם.

כך כתב הרב שפירא זצ"ל:

"...והרי הכלל הינו לדעת הכל שטובת הבת עצמה היא שקובעת את מקום החזקתה, כמבואר בתשובות המיוחסות לרמב"ן סימן ל"ח, ...ולפי"ז הרי נמצא שבמקרה שהבן צודק בטענתו שמקומו הוא לא אצל האב, כופין את האב לזונו במקום האחר כמו בבת. וה"נ בנידון דידן שהבן רוצה ללמוד במקום שלבו חפץ בישיבת פוניבז' בבני ברק כנ"ל, חייב האב במזונותיו".

והרב מרדכי אליהו זצ"ל כתב והעיד שכדברי הרמב"ן נהגו בכל בתי הדין בארץ:

"...וכבר כתב הרמב"ן: צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני ביה"ד בכל מקום ומקום שיש בו יתר תיקון ליתומים וכו'.

ובר מן דין, הרי כתבנו שטובת הבן היא שימשיך ללמוד תורה בישיבת פוניבז' ולא במקום שאביו רוצה, ואנן כהרמב"ן סבירא לן שהכל לטובת הבן מה שיראה בעיני ביה"ד, ושם בתשובה ל"ח משמע שחייב אותו גם במזונות, ועיין לרדב"ז המובא שם בפ"ת. וכך נהגו בכל בתי הדין בארץ".

ומן הכלל אל הפרט -
וכיון דאתינן להכי, אם נבחן את טובת הקטינים נוכח העובדות שלפנינו במציאות הקיימת, שהאם פה והאב שם, ואחר שיקול דעת רב, נראה להכריע שטובת הקטינים להיות עם האם, וזאת נוכח העובדה שהאב עובד שעות רבות לפרנסת הבית ואם כן איך יוכל לגדל את הקטינים, ואילו האם הינה עקרת בית, ואם כן הפניות של האם גדולה יותר לטפל בקטינים, ואף אם ירצה האב לקחת אשה אחרת לסעדו, הרי בוודאי האם עדיפה עליה.

ואף שדבר פשוט הוא לכל בעל שכל ישר, נביא לכך ראיה מפורשת מתשובת הרדב"ז (סי' אלף תשצ"א) שהכריע האם להניח הקטין אצל אביו או אצל סבתו אם אמו (וכ"ש לנידון דידן, שהאמא עצמה קיימת) וז"ל:

"שאלת ממני בראובן שמתה אשתו והניחה לו בן קטן יונק חולה והוא אצל אם אמו ורוצה ראובן לקחת אותו והוא לא נשא אשה והוא עני ובזמן שיוצא לחוץ מניח את הבן אצל השכנים, אם טוב שיעמוד אצל אם אמו או אצל אביו.

תשובה: הדבר ברור, שהבן אצל אמו אמרו ולא אצל אם אמו. אבל אם ראו ב"ד שתקנת הולד שיעמוד אצל אם אמו לפי שהיא מרחמת עליו יותר מאחרים מניחים אותו אצל אמו, ואף על פי שיאמר ראובן תנו לי בני ואני אעשה מה שארצה אם ימות ימות אין שומעין לו. ולא מבעיא אם מניחו בבית שכניו או בבית אחרים בזמן שהוא יוצא למלאכתו כאשר בא בשאלה, דפשיטא דאם אמו קודמת לאחרים, אלא אפילו שרוצה האב לעמוד אצלו תמיד אין שומעין לו, כיון שנתברר לב"ד שתקנתו של ולד שיהא אצל אם אמו... אפילו בן שש בצוותא דאימיה ניחא ליה, משמע בהדיא דמשום תקנת הולד שבקינן ליה אצל אימיה, הכא נמי כיון שתקנת הולד להניחו אצל אם אמו מהדרינן אתקנתיה שהדבר ידוע שאם אמו תרחם עליו יותר מאחרים דבני בנים הרי הם כבנים... כללא דמלתא הכל תלוי בראות ב"ד באיזה מקום יש תקנה לילד יותר עכ"ל.

ומתשובה זו דייק הגאון רבי יהודה חביליו (אב"ד קהיר) בתשובתו להרב דרכי נועם (סי' ל"ט) כדלהלן:

"פסק הרב שאם אמו קודמת לאב הילד וכ"ש בבת... משום טעם שב"ד ראו שתקנת הולד להיות אצל אם אמו לפי שהיא מרחמת עליו יותר מאחרים לא הוה עבדינן עובדא להוציאו מידה לתתו לאביו".

גם מבחינה חינוכית-דתית ארץ ישראל (ובמיוחד עירנו רחובות) עדיפה על האזור בו גר האב בארה"ב, וכבר נקבע במשנה (כתובות ק"י) "הכל מעלין לארץ ישראל", ובזמנינו לא חיישינן לסכנת דרכים, והרי פוסקים רבים סוברים, שגם בזכות האם לכפות האב לעלות לארץ ישראל גם בזמנינו. ונראה שבמקרה שלפנינו כולי עלמא יודו כי אין ספק שמוסדות החינוך התורניים בארץ ישראל מבוססים ואיתנים יותר מהמוסדות באזור בו גר האב.

והדברים נושקים ודומים למה שכתב מהרשד"ם עצמו (חלק חושן משפט סימן תמה):

"לזה אני אומר שמשנה שלמה שנינו הכל מעלין לארץ ישראל ואין הכל מוציאין, וכתבו הפוסקים והוא הדין נמי שמוציאין מעיר שרובה גוים לעיר שרובה ישראל כמו שהוא מאישקופיא לשאלוניקי, שבשאלוניקי היא עיר גדולה לאלי"ם ורובה ישראל ובה ישיבות וחברת ת"ת שאין כמוה בכל העולם, ומצוה לצאת מאישקופיא ולדור בשאלוניקי בלי ספק".

וגם בנידוננו, אין ספק שארץ ישראל עדיפה מבחינה זו מהאזור בו גר האב. וראה עוד בשו"ת מהר"י הלוי סי' ע"א, שהעלה לדינא דאם אביה של האלמנה ת"ח גם מהרשד"ם יודה דיכולה להוליכו עמה לארץ ישראל, ע"ש ואוקי באתרין.

ובמיוחד, לאור העובדה כי בזמנינו רוב החינוך והלמידה ניתנים במוסדות החינוך, בתלמודי התורה ובבית יעקב (ולכן לא יכול לומר האב יהיה אצלי ללמדו תורה), ומאידך, מבחינה רגשית החום האימהי חשוב מאד. ולפיכך, כבר למדונו דייני דור שלפנינו, גדולי העולם שביססו והשתיתו את דרך הפסיקה בבתי הדין הרבניים כי במציאות החיים של דורנו, הניסיון הוכיח שפעמים רבות הילדים זקוקים יותר לאהבת אם בגידולם (אף בבן מעל גיל שש ובעיר אחת) מאשר שהיה אצל האב לצורך החינוך.

וראה מה שכתב הגאון רבי עובדיה הדאיה זצ"ל, דיין בית הדין הגדול ומעמודי התווך של בתי הדין הרבניים בישראל, (ישכיל עבדי ח"ו סי' מ' אות ב'):

"הדבר פשוט, כי זה נאמר רק בזמן שחינוך האב הוא עדיף משל האם. ובמקרה דידן לפי הנראה, כי חינוך האב אין בו עדיפות יותר משל האם ...ובין אם יהיו אצל האב או אצל האם אותו חינוך יקבלו, ואין להעדיף חינוכם אצל האב יותר ממה שיהיו אצל האם, ועל כן, מכיון שכפי שנוכחנו שטובת הילדים יותר אצל האם, לכן אינו יכול לבוא בטענה זו".

וראה עוד מה שכתב והעיד הגרח"ש רוזנטל שליט"א (פד"ר כ"א עמ' 263) על מנהג בתי הדין בענין דנא:

"...בבתי הדין פסקינן בהרבה מקרים שהבן אצל אמו, והטעם לכך הוא, שבזמן הזה עיקר החינוך הוא במוסדות החינוך, ואין נפקא מינה אם הבן אצל האב או אצל האם..."

וכן כתב לדינא גם הגאון רבי משה שטרנבוך שליט"א (תשובות והנהגות ח"א סי' תשפ"ג):

"ובזמנינו מצויים תלמודי תורה, ויש שהאמא מסוגלת לחנכו ולשולחו ללמוד בתלמוד תורה ולחנכו כמו האיש. ועיין בשו"ת מהרשד"ם סי' קכ"ג, דפשיטא ליה שהכל תלוי בטובת חינוך הילדים. ובח"ג סי' תכ"ט כתב אכן משתנה הדבר בכל דור ודור ולפי המקום, ועל כן בית דין צריך לקבוע מהי טובת הילדים, ולכאורה אי אפשר לדון לפי המצב אצלם לזמנינו אנו".

לאור כל זאת במקרה שלפנינו, נראה כי טובת הבן והבת, במקרה דנן, להיות עם האם בארץ ישראל.

ואין הכי נמי, אם יחליט האב לעלות לארץ ישראל ויגור במקום שניתן לערוך בו משמורת משותפת, וודאי שדבר טוב ומבורך הוא. ואין ספק שהדבר ישפר את מצבם הרגשי והרוחני של הילדים, אך עלינו להכריע לפי המציאות העכשווית שלפנינו.

זאת ועוד, גם האב עצמו, הסכים בהסכם הגירושין שכל זמן שהוא בחו"ל והאם בארץ המשמורת תהא לאם. הרי שגם הוא מבין שטובת הקטינים לגדול לצד אמם. ואנן סהדי דכך הוא, שהרי בענין הרכוש לא ויתר האב ולא הסכים למתן הגט עד שהאם תעביר לו את חלקה בדירה המשותפת וברכב ולא דרש שיעברו את הילדים למשמורתו. ולכן גם עתה האב טוען זאת בשפה רפה (כטענה משנית או אחרונה ולא פתח תיק למשמורת), כדי להשתמש בטענה זו לצורך ביטול/הפחתת המזונות.

אך לאור האמור, כיון שמחליט בית הדין כי טובת הקטינים להיות בארץ ישראל ותחת משמורת האם (למרות שהדרך לא ראויה, כמו שכתבנו למעלה), יהיה חייב גם במזונותיהם המלאים. וכאמור, אף האב עצמו הסכים לכך בעצמו (כל עוד שלא חשב על טענות פטור מן המזונות), וכן עיקר.

וכדי שלא יחשוב האב כי מלבנו פסקנו כן, נציין כי כן כתב להדיא בתשו' ישכיל עבדי שהובאה למעלה, וכן כתב עוד בח"ז סי' י"ט, וכן לימדנו לפסוק גם הגאון רבי אליעזר גולדשמיט זצ"ל מעמודי בית הדין הגדול בדור קודם בספרו עזר משפט (סי' כ' עמ' רל"ט):

"כי פשוט הדבר, שאם בית דין יניח לפי ראות עיניו שילד מסויים צריך להיות באיזה מקום שהוא, לא אצל האב, ידון הבית דין על פי הנחה זו גם בדבר מזונותיו של הילד. ואכן השאלה (של הרמב"ן במיוחסות סי' ל"ח – שהיא המקור שבהחזקת ילדים הולכים אחר ראות עיני בית הדין) נשאלה לכתחילה לענין מזונות הילד. ולפי זה, הא דאמרינן שהאב יכול לומר "אין עלי חיוב לפרנסו כל זמן שאינו שומע לקולי להיות אצלי". זה רק אם המניעה היא מצד הבן שאין שומע בקול האב אבל אם המניעה היא מצד בית הדין, שבית דין קובע שלטובת הילד הוא צריך להיות במקום אחר, לא אצל האב, ברור שאין האב יכול לטעון כן".

וכן הורו לדינא זקני הדיינים בדור קודם הגרש"מ אזולאי והגרא"י ולדנברג והגר"י קפח זכר כולם לברכה (בפסק דין שפורסם בפד"ר חלק א פס"ד המתחיל בעמוד 161):

"אבל כבר הגדיר הלכה זאת של קביעת מקום המצאו של הילד בשו"ת רדב"ז (ח"א סי' קכ"ג) מוזכר גם בפ"ת באה"ע שם בסק"ז שהיא באה לשם תקנת הילד ולכן בכל מקרה מסור הדבר לשיקול דעת בית - דין באיזה מקום יש תקנה לילד יותר, ובנידון דידן מוצא בית הדין שטובת הילד דורשת השארתו ברשות אמו, כי הוכח שהוא מקבל אצלה חנוך יהודי טוב ומתפתח יפה באופן גופני ורוחני גם יחד, והילד כמו הילדה קשור בקשרים נפשיים לאמו באופן שביה"ד משוכנע שהוצאתו כעת מרשות אמו תגרום לזעזועים חינוכיים ונפשיים בהלך רוחו. מלבד זה לא שוכנע ביה"ד שהילד יקבל טפול מתאים אצל האב אשר אמו הזקנה תטפל בו, לכן יש לחייב את הבעל במזונות הילד גם כשהוא נשאר ברשות אמו עד מלאות לו חמש עשרה שנה".

וכן פסקו הגאונים הרב יעקב ניסן רוזנטל והרב עובדיה הדאיא והרב ברוך רקובר זצ"ל (בפד"ר חלק יא פס"ד המתחיל בעמוד 209):

"בכהאי גוונא שטובת הבן לא להיות אצל אביו, אין האב יכול לומר שאם אינו אצלו לא יזון אותו".

וכאלה פסקי דין רבים מכל גדולי ההוראה והדין בדור הקודם, ואין צורך להאריך יותר.

אלא שעומדת לפנינו טענת האב, כי יש לחוש שהאם בירידה רוחנית ויש חשש שלא תטפל ותחנך את הילדים כדבעי (ובמיוחד לאור ירידתה הרוחנית בעת האחרונה – כפי הצהרתה בדיון האחרון). ואם כן, חוזרת טענת האב לשקול פטור מן המזונות כי שמא המקום העדיף לחינוכם הוא בחו"ל.

למרות טענות האב, בית הדין סבור כי האם ראויה ויכולה לגדל את הילדים לתורה ויראת שמים כפי שחפץ האב. אלא שכדי להבטיח זאת, טובת הילדים דורשת שיהיה פיקוח על הדברים ע"י עו"ס מתאימה שתמונה ע"י בית הדין לפקח על חינוכם של הילדים כדרכה של תורה - כפי רצון האב (והאם), וכן כדי להבטיח שמכאן ולהבא יתקיימו סדרי הראיה הטלפוניים עם האב תמידים כסדרם ומוספים כהלכתם, וכן להשגיח ולהביט מלמעלה שכל ענייני הילדים מתנהלים כסדרם.

ובהמשך החלטתנו, (בפרק: הלכה למעשה) יורה בית הדין את הדרך הפרוצדוראלית להסדרת הדבר.

חיוב מזונות אם האם ניתקה את הקשר בינו ובין הילדים
בענין זה כבר הורה בית הדין את הדין בהחלטתנו מיום 18.11.18: "צודקת טענת האב כי באם האם לא תאפשר לו לראות את בתו, הוא אינו חייב במזונות הבת. כמבואר בתשובה של מרן הגר"ע יוסף זצ"ל בשו"ת יביע אומר (ח"ח סי' כ"ב) באריכות", והדברים ברורים.

ובמקרה שלפנינו, ברור כי היו חודשים שבהם לא ראה האב את ילדיו, אלא שהצדדים חלוקים על מי מוטלת האשמה במקרה זה, כשלטענת האם, האב הוא אשר גורם למצב זה מאחר שפעמים רבות הילדים ממתינים לשיחות והאב אינו מתקשר. ואילו האב מטיל את האשמה על האם.

ברור ואין ספק, כי האב חפץ במפגשי ה"פלאפון" עם ילדיו, שכן האב עמד על זכותו זו בהסכם הגירושין. האב גם היה עקבי בענין זה לכל אורך הדיונים, ולא מסתבר שהוא בעצמו זה שיגרום להפר את מה שהוא בעצמו בקש ודרש בהסכם הגירושין.

לאחר העיון בטענות הצדדים בצירוף תמלול התכתבויות הוואצאפ שבין הצדדים אין ספק כי היו זמנים שהאב לא שוחח עם הילדים אך לא ברור כמה זמן. גם לא ברור באיזה חודשים השיחות נמנעו מחמת שהאם לא שיתפה פעולה עם האב במימוש שיחות טלפון הוידאו.

ומאידך, למרות שהאב דרש את ביצוע ה"מפגשים", אין ספק כי גם האב "לא התאמץ" יתר על המידה בענין זה (הרי האב בקי וחריף ובדבר המפריע לו הוא פונה לבית הדין שוב ושוב, ובענין זה העלה טענות אלו בעיקר כשעלתה סוגית חיוב המזונות), דבר אשר גרם לילדים להמתין לשיחות ולהתאכזב, וכגלגל חוזר, יתכן וגרם לאם להימנע מיצירת הקשר עם האב לשיחות עם הילדים.

לאור האמור, ולאחר שקלול העובדות מול היומן והבקשות, מחליט בית הדין כפשרה קרובה לדין לפטור את האב מחיוב תשלום שלשה חודשי מזונות.

בנוסף לכך על בית הדין לשקול גם נקיטת סנקציה נגד האם, כמבואר בהחלטה הנ"ל (בסעיף י' של אותה החלטה) בה קבע בית הדין:

"מתוך דאגה לשלומם וטובתם של הקטינים, בית הדין מתרה בצדדים לעמוד בכל פרטי החלטה זו, ובפרט בנושא הסדרי הראיה ככתבם וכלשונם ותשלומי המזונות במועדם, וככל שמי מהצדדים יעבור על פרטי החלטה זו, בית הדין יראה זאת בחומרה יתירה, ויתן דעתו על כך בהמשך הדיונים העומדים בפניו, כולל חיובי ממון משמעותיים אשר עשוי להשית עליו בית הדין".

בפרק הלכה למעשה יתרגם בית הדין לחלק זה באופן המעשי.

האם יש לפטור את האב מחמת מצבו הכלכלי
ראשית נבהיר, כי אין צורך להאריך הרבה בברור היקף הכנסותיו של האב, שהרי ברור שיש לאב נכסים בארה"ב (דירה, רכב ועוד) שמהם ניתן לגבות את המזונות. והרי הלכה היא, שגובים מזונות הילדים מנכסיו של האב. וכן פסק הח"מ (סי' ע"א סק"א) דאם אין האב רוצה לזון ילדיו, יורדים לנכסיו. וכ"כ בשו"ע לבעל מרכבת המשנה (ר"ס ע"א).

ויש ללמוד דין זה מדברי הרמב"ם (פי"ב מהלכות אישות הי"ז) שכתב:

"וכשם שבית דין מוכרין למזון האשה שהלך בעלה, כך מוכרין לבניו ובנותיו שהן בני שש שנים או פחות".

ונפסק גם בשו"ע (שם ס"ב).

וכן האריכו בדין זה הדיינים הגאונים הרב עובדיה הדאיה זצ"ל הרב יצחק בן מנחם זצ"ל והרב יעקב עדס זצ"ל (בפד"ר ח"ג עמ' 306) והעלו לדינא כן הלכה למעשה. לכן אין צורך להאריך ולהכריע מהו היקף הכנסותיו של האב, שהרי יש מהיכן לגבות את המזונות.

אך למעלה מן הצורך נוסיף, כי גם לפי "הכנסותיו" של האב יש די לחייב את האב במזונות כדין.

כי דע, שיש אומרים כי חיוב האב במזונות בנו הינו מן התורה [כ"כ בדעת הרמב"ם כמה אחרונים. בס' ארעא דרבנן (מערכת אות מ' סי' ת"ו) וכ"כ בס' אות היא לעולם (ח"ב דף צ"ד) וכ"כ בשו"ת מוצל מאש (ח"ב סי' נ"ד) ובפד"ר (ח"ז עמ' 30) הוכיח הגר"מ אליהו משו"ת מהר"מ אלשיך (סי' ל"ח) שסובר בדעת הרמב"ם כן. וכ"כ עוד אחרונים הובאו באוצה"פ ר"ס ע"א]. ויש אומרים, שחיוב מזונות הילדים אינו אלא מדרבנן [וכ"כ בתוס' (גיטין מ"ז:) ובריטב"א (קידושין כ"ב.) וברמב"ן בפירושו על התורה (שמות כ"א ג) ובטור ועוד], אך לכולי עלמא חיוב גמור הוא המוטל על כתפי האב. וכבר נאמר בש"ס ונפסק בכל ספרי הפוסקים שאב שאינו זן את בניו נקרא "אכזרי", ו"הוא פחות מעוף טמא שהוא זן אפרוחיו" (כלשון השו"ע ע"א ס"א).

ואמנם ידוע, כי יש אומרים שאב עני שאין לו מאיפה לזון אין לחייבו במזונות בניו [כ"כ בשו"ת שופריה דיעקב (סי' ס') ושו"ת שושנים לדוד (צבאח. סי' כ"ב וק"ב)]. ולפי זה יש להפחית בדמי המזונות לפי עשרו ועוניו של האב. אך כל זה דווקא באופן שאם נחייבו יגיע למצב שיצטרך לחזר על הפתחים, דחייו קודמין ואין לחייבו להגיע לכך, אך אם לא יגיע עד דרגה זו של חיזור על הפתחים חייב במזונות ילדיו אפילו באינו אמוד כמו שנפסק בשו"ע (שם). ובמקרה דנן, בוודאי האב לא יגיע לכך, וכפי שיבואר.

ועל כל פנים, חיובו של האב – ברור, ורק אם יוכיח לנו שמצבו דחוק עד כדי כך, נפטור אותו מן המזונות, ועליו חובת ההוכחה. האב לא הרים את נטל ההוכחה המוטלת על כתפיו, ולא הצליח להוכיח או לשכנע אותנו באמיתות דבריו, אלא הפוך מכך כפי שיבואר. לפיכך הינו מחוייב על פי דין תורה במזונות ראויים כדין.

יצויין, כי האב לא העביר למזונות ילדיו במשך חודשים ושנים - אף לא שקל אחד! וזאת למרות החלטות ביה"ד חוזרות ונשנות. בדרך פסולה זו, נהג אב זה גם עם ילדיו מנישואיו הקודמים. ועתה מנסה הוא בכל דרך להשתמט מתשלום המזונות גם מילדיו מאשה זו שלפנינו. אדם הגון וישר אינו מתנהל בדרך זו! דבר זה בפני עצמו יש בו כדי להטיל סימן שאלה גדול, ואולי אף סימן קריאה, באשר לאמיתות טענותיו בדבר יכולותיו הכלכליות לזון את ילדיו, ואין לקבל את טענותיו בענין זה עד שיביא ראיות מוצקות כברזל להוכיח טענתו - דבר שלא נעשה כלל!

בית הדין מבין כי נסיבות המקרה החמור, בו האם לקחה/חטפה את הילדים והותירה אותו בחו"ל ללא ילדיו, הן הגורמות לאב לחוש פגוע – ובצדק. ומתוך תחושה זו, הינו מצדיק את אי תשלום מזונות ילדיו, ואולי אף מורה התר לעצמו לטעון טענות שווא, כדי להיפטר מתשלום המזונות. אך האב שגה בדבר זה, כיון שעל פי הדין אין לקשור בין הדברים. ואם האם פשעה, מה פשעו הקטינים?!

בכל אופן, במקרה דנן, קשה לברר כדבעי את אמיתות הטענות העובדתיות בדבר השתכרותו של האב. האב לא נמצא בארצנו, ועיסוקו הוא מעבר לים. בית הדין אינו יכול לברר את גובה השתכרות האב עם הכלים הרגילים שיש בידו לברר כאשר האב בארץ. אך לפנינו דברי הצדדים, ועל בית הדין לבחון היטב את טענותיהם, כמו גם את ההסתברות בכל טענה בנפרד וצירוף מכלול הטענות יחד.

ראשית יצויין, כי האב שינה את גרסתו באשר לגובה השתכרותו כשוחט, כשבתחילה טען שמשתכר 2,700 $ ולבסוף ניסה להעמיד את זה ע"ס 1,500 ש"ח לשבוע (כ 6,000 ש"ח לחודש). לפי הדין עלינו להתחשב בסכום הגבוה שהודה בו האב, כי הודאת בעל דין כמאה עדים דמי.

כמו כן, ברור כי אדם שנמצאים סתירות בטענותיו, יש להחזיקו כפרן לענין עד שיוכיח בראיות מוצקות ובריאות שהאמת כדבריו. ואף אם יוצגו תלושי שכר נגד הודאתו זו, אין לנו לנטות מדבריו (וידוע שתלושי שכר ניתן לעיתים להשיג ככל אשר יחפוץ המעסיק בכך. ובמיוחד כשהעסק בארץ אחרת וליכא מירתת). ובהמשך דברינו נוכיח כי הדעת נוטה שהאב משתכר אף מעבר לסכום שטען.

מאידך, האם טוענת כי האב משתכר כ 4,000 $ מעבודתו כשוחט. לצורך הוכחת טענתה מסתמכת האם על עדותו של העד מר א. ר. (להלן: העד) שהעיד כדבריה.

אך לטענת האב - הוא והעד מסוכסכים בעת האחרונה, ומשכך עדותו אינה קבילה.

ביה"ד התרשם מן העדות, שיש צדק בטענת האב כי הוא והעד - בעת הזו - אינם "בקשרי חברות", בלשון המעטה. ולפיכך, יש לשקול היטב את המשקל שיש לתת לעדות זו (אף שניתן להתלבט אם "חוסר החברות" בעת האחרונה, נובע מכך שהעד היה מוכן להעיד נגד האב, ולא ברור מה הביצה ומה התרנגולת...).

אך למרות שאין לקבל את עדות העד - כעדות, אלא לכל היותר כ"רגלים לדבר", יש ללמוד ולהבין מדברי האב בעצמו בחקירתו את העד ומן הוויכוח שניהל מול העד, כי משכורתו גבוהה משמעותית ממה שטען הוא לפנינו. ולהלן ציטוט מפרוטוקול הדיון מיום 19.2.19 (שורות 200-209):

ש. ראיתי פעם כמה משכורת אני מקבל או שאתה משער?
ת. אני יכול להעיד שאתה קיבלת מינימום 1,000$ לשבוע, פחות מזה? אתה שקרן ואני יכול להביא את מ. פ. שיגיד אחרת.

ביה"ד: אתה ראית שהוא קיבל או תלוש?
העד: הוא ביקש שאני אדבר בשבילו על העלאה מ 1,000 ל – 1,100.

ש. האם אתה זוכר את השיחה שדיברנו ליד הבית שאמרתי לך שמ. לא נותן לי גם אתה 1,000?
ת. לא הייתה שיחה.

ש. מה תגיד אם אראה לך התכתבות שאני מבקש ממך העלאה ל1,000 נטו?
ת. לא הייתה התכתבות.

הבעל: אני אשלח גם את זה לביה"ד.

האב מודה כי בקש העלאת שכר לסך 1,000 $ לשבוע. בקשת האב להעלאה ל 1,000 $ נטו מטה את הדעת לומר כי השתכרותו עמדה על סכום הקרוב לסכום זה (ולכל הפחות 800 $ - 900 $), כי הנוהג שבעולם שאדם אינו מבקש העלאה מעבר ל 10% או 20%. (ולכן דברי העד שהעיד שבקש להעלות ב 100 דולר נמצאים בתחום הסביר).

יתירה על כך, כפי שעולה מן הפרוטוקול, בדיון האמור הצהיר האב, שישלח לביה"ד את ההתכתבות בינו ובין העד באשר לגובה העלאה אותה ביקש, ולמרות שביה"ד אף הבהיר בסיום הדיון כי על הבעל להשלים את המסמכים, האב לא המציא את האמור. גם עובדה זו מחזקת את הנטיה להשתכרות גבוהה של האב.

לזאת יש להוסיף, כי מדברי האב בדיון כאשר בא לפרט את מצבו הכלכלי הקשה, טען כי הוא התחיל לימודים באוניברסיטה בעלות של 2,000 ש"ח לחודש, ולכן אין לו כסף לשלם למזונות. אך הדעת נותנת שאדם שאין לו כסף, לא מוציא 2,000 ש"ח בחודש לצורך לימודים. אמנם האב ניסה לתקן דבריו ולהסביר "זה מצטבר לי להלוואה לסטודנטים מהמדינה", "וכדי שאני לא אשאר עני כל ימי", אך ביה"ד אינו מקבל את "תירוציו", גם מאחר שהאב ציין את עובדת עלות לימודיו כהוכחה להוצאות.

לכך יש להוסיף את העובדות שצוינו על ידי האב, כי האב נישא בשלישית ולקח על עצמו לשלם את חובותיה של אשתו החדשה וילדיה כ 7,000 $ וכמו כן לקנות לה רכב, גם עובדות אלו מעידות ומלמדות על יכולותיו הכלכליות של האב. אין לאב "בעיה כלכלית", לכל היותר, יש כאן "סדר עדיפויות שגוי".

כאמור למעלה, האב מפרט בפירוט רב, כי מוציא עבור אשתו החדשה וילדיה מדי חודש סך של כ 21,500 ש"ח, למאכלם לימודיהם ומלבושם. האם זה נחשב אב "עני" שאין לו?! זה אב שיש לו גם יש לו, אלא שסדר העדיפויות שהוא בחר לעצמו - שגוי. יתכבד האב ויעביר מה שמשלם עבור ילדי אשתו החדשה – לילדיו, שחייב במזונותיהם על פי דין תורה, על פי המוסר ועל פי כל חוק.

דבר זה ניכר גם בהוצאותיו האישיות. ודי אם נבהיר כי ברור ש 2,000 ש"ח עבור הוצאות רכב או 600 ש"ח עבור אינטרנט ופלאפון, וזאת בנוסף ל 2,000 ש"ח ללימודיו, האם כל זה קודם למזונות ילדיו??

בענין זה יפים דברי מרן הגר"ע יוסף זצ"ל (שו"ת יביע אומר ח"ג סוף סי' ה') שכתב:

"גם מה שטוען האב שרוצה להתלמד להיות עורך דין, ואין ידו משגת לשלם עבור ילדם המשותף, וגם עבור לימוד המקצוע הנ"ל, אין זה כלום, שקודם כל עליו לפרנס את בנם, ואם ישאר לו סרח העודף ילמד עורך דין או שאר מקצועות כאוות נפשו, אבל לא יוכל לעשות זאת על חשבון בנם, ולא על חשבון אשתו לשעבר..."

גם טענת האב כי השוכרים ביחידה השניה לא משלמים שכר דירה, לא מסתברת ולא הוכחה ולפיכך אין לקבלה. זאת ועוד, עובדה זו אינה יכולה להישאר זמן רב, ומדרך העולם לפנות שוכרים שאינם משלמים. לכן, ברור שהאב לא היה נותן לשוכרים לשכון בביתו ללא תשלום. לאמור יש לצרף ולציין כי למרות שבדיון האב אמר שיציג את חוזי השכירות, חוזי השכירות אינם בפנינו. הרי שברור כי לאב הכנסה נוספת מהשכרת יחידת דיור נוספת. ונוספו להכנסותיו, לטענת האם כ 800 $ - 900 $ עבור כל יחידה. ולטענת האב לפחות עוד כ 500 $ עבור כל יחידה.

נציין עוד, כי גם הסכומים שנקבעו בהחלטת ביה"ד מיום 18.11.18 בה קבע ביה"ד את דמי המזונות הזמניים ע"ס 3,000 ש"ח בנוסף למחצית דמי הגן/מעון, נקבעו לפי הנתונים שהתבררו בפני ביה"ד נכון למועד נתינת ההחלטה הנ"ל. וכמו שקבע בית הדין בהחלטה זו:

"לגבי גובה הכנסות האב, הדבר יקבע לאחר סיום הדיון בענין. אך בוודאי יש לבחון את סך המזונות הזמניים לפי הנתונים הברורים כבר בשלב זה, כי לאור הכנסות האב – לפי טענתו, הינו חייב בסך מזונות גבוה יותר ממה שמשלם עד עתה".

הנתונים אותם מציין בית הדין בהחלטתו, שהיוו את הבסיס לקביעת בית הדין אז, היו כדלהלן:

"במהלך הדיון הודה האב כי הוא משתכר נטו מעל סך כ 2,500 $ ארה"ב מעבודתו במשחטה, ובנוסף מקבל דמי שכירות מיחידת דיור שמשכיר בסך של כ 520 $".

וכאמור, עתה התבהרה התמונה, כי האב משתכר לפחות כ 900 $ לשבוע מעבודתו בשחיטה. ועל כך הרי ששכרו מעבודותיו מתקרב מאד לסכומים שנקבה האם. ויש להוסיף לכך גם את כספי השכירות שמקבל האב משתי היחידות שברשותו. הרי ברור שלפי המציאות שמתבהרת כעת יש להחליט על סכום מזונות גבוה משמעותית ממה שנקבע בהחלטה למזונות זמניים הנ"ל.

בנוסף, ולמעלה מן הצורך, יש לציין את העובדה שהאב הודה כי עסק במכירת פלאפונים, ולדבריו, השתכר רק סך של כ 200 $ מעבודה זו, כאשר ידוע כי אנשים המתעסקים בתחום זה מרוויחים כספים רבים. ומה שטוען האב כי הפסיק לעבוד בכך, לא המציא הוכחות לטענותיו כנדרש, ולא נמצאה סיבה מוצדקת להפסקתו לעבוד בדבר זה. ברור כי אב שטוען כי הכנסותיו מועטות, וכאשר בצמוד לדיון על המזונות "מפסיק לעבוד" בחלק מן העבודות בהן עבד עד לדיוני המזונות, עליו חובת ההוכחה להוכיח שנצרך והוכרח להפסיק את העבודה.

ותן דעתך, כי מוכרחים אנו לומר שלאב הכנסות משמעותיות נוספות בכל חודש, כי לפי הפרוט שהוא עצמו פרט לנו, הוא מוציא "בלי לדבר מילה" (כלשונו), מעל ל 30,000 ₪, ואם הכנסתו רק 4,000 $, הרי היה צריך להצטבר לו חובות עצומים בסדרי גודל של מאות אלפים, דבר שלא נטען ע"י האב (האב טוען לחובות, שלא הוכחו דיים - אך בסכומים מינוריים). ובהכירנו את האב, שהינו איש נבון ומחושב מאד, וברור דלאו בשופטני עסקינן שיפזר ממון שאין לו ויסתבך בחובות לצורך מזונות ילדים לא לו?!

מכל האמור אתה למד, שכל הציטוטים משני הספרים שצירף האב להוכחת פטורו ממזונות ילדיו, לא קשורות כלל לענין. כי מה שהביא מספר בדבר המשפט אינו שייך כלל לענייננו, כי שם דן כב' הרב בירדוגו שליט"א, במקרה של אב: "שפוטר מעבודתו ואין ידו משגת, ואם ישית עליו בית הדין לשלם את הסכום המבוקש ע"י גרושתו לא ישאר בידו כדי קיומו, שגם הקצבה שהוא מקבל כדמי אבטלה תעוקל למזונות ילדיו והוא ישאר "ללא אגורה"... ויש לעיין האם בכה"ג נוכל לחייב את הבעל בסכום שידוע לנו שלא יוכל לעמוד בו, ויאלץ בעל כרחו להיות חייב למל"ל סכומים מצטברים שיגיעו ברבות הזמן לסכומים מצטברים מתוך הנחה שמן הסתם ירווח לאב בעתיד...", עד כאן ציטוט.

ומה כל זה קשור למקרה שלפנינו, שהאב משתכר ומרוויח היטב אלא שהוא בחר להרחיב את המושג 'חייך קודמין' בהרחבה יתירה ושגויה, הכוללת בתוכה גם דברי מותרות וצרכי זרים שאינו חב בתשלומם, כל זאת כדי להחשב "אינו יכול", לא על זה דבר כב' הרב בדבר המשפט.

לסיכום: לאב נכסים המספיקים לגביית מזונות. כמו כן בידיו השתכרות רחבה המאפשרת לחייבו במזונות גם בלי צורך לגבות מנכסיו. האב לא הצליח להוכיח כדבריו, שיש להפחית את דמי המזונות מחמת חוסר יכולת כלכלית. אדרבא, מדבריו נלמד שבידו יכולת לעמוד בתשלום מזונות לילדיו, וגם כמה וכמה רגלים לדבר יש לכך.

אם יש להתחשב במה שחויב האב במזונות ילדיו מנישואיו הקודמים
אלא שלאב טענה נוספת להיפטר מן המזונות מחמת "מצבו הכלכלי" ומחמת "שאינו יכול". כי האב טוען שדבר נוסף מכביד על מצבו הכלכלי ויש בו טעם להפחית מדמי המזונות לאור העובדה כי הוא מחוייב בסך 2,700 ש"ח מזונות עבור שני ילדיו מנישואין קודמים.

מאידך, לטענת האם, האב אינו משלם בפועל דמי מזונות עבור ילדיו מנישואיו הקודמים. האב אישר עובדה זו.

ראשית נאמר, כי לאור מה שהתברר בפרק הקודם "מצבו הכלכלי של האב", גם אם יתברר כי האב משלם מזונות עבור ילדיו הקודמים, לא ברור ש"אין לו" כדי לזון גם את ילדיו אלו.

זאת ועוד, כבר הבהיר בית הדין את הדין בהחלטתו מיום 18.8.18, את הדין בענין זה, כדלהלן:

"אין ספק כי לו היה האב משלם מזונות עבור ילדיו מנישואיו הקודמים, בית הדין היה לוקח נתון זה בחשבון. אך ברור כי לאור העובדה שהאב בפועל אינו משלם מזונות עבור ילדיו הקודמים אין מקום לטענתו זו ע"פ ההלכה, שכן בסך השוטף יש כסף פנוי לתשלום מזונות. ככל שהאב יחל לשלם מזונות עבור ילדיו הקודמים, הבעל יציג אישור על התשלומים בפועל ודבר זה ילקח בחשבון.

ע"פ ההלכה אין לקחת בחשבון את הצטברות החוב של האב בגין מזונות ילדיו הקודמים, שהרי אין זה גורע מהכסף שנותר לו ביום יום. כמו כן, לאב רכוש בנכסי דניידי ודלא ניידי שגם ממנו ניתן לחייב מזונות ילדים ולגבות את החובות שנוצרו מחמת המזונות.

ואין צורך להוסיף.

טענת האב להפחתה מדמי המזונות כספים שלטענתו הועברו לאם
ראשית, האב טוען לסכום של כ 50,000 ש"ח שהעביר לטענתו לאם או שלקחה ממנו שלא כדין ויש לקזזם מחוב המזונות.

אך האב לא ביסס והוכיח את דבריו ולא הציג לפנינו כל ראיה או אסמכתא כדי שנוכל לדון עליה.

הסכום היחידי שברור כי עבר מהאב לאם הינו סך 12,300 ₪, אך גם לגביו, יש מחלוקת בין הצדדים אם הוא ניתן לצורך מזונות.

האב טוען, שהוא הלוה לאחות האם את הכסף, וסוכם כי היא תפקיד סכום זה בחשבון האם. לטענת האב, סוכם שסכום זה יוקצה לצרכי המזונות.

מאידך, האם הכחישה שסוכם שהכסף ינתן לצורך מזונות. האם טוענת, כי ברור שהאב לא הסכים להעביר כסף עבור מזונות, כי עובדה אחת אי אפשר להכחיש, כי האב אינו משלם ולא שילם מעולם שום סך למזונות. והרי אף לאחר שביה"ד חייב אותו והתרה בו, לא שילם האב דבר. כך שאין שום הסתברות שמעצמו החליט לשלם סך זה עוד טרם נקבע כלל שהוא מחוייב. התנהלות האב לפנינו, יש בה כדי להטות את הכף לקבל את אחת מגרסאות הפטור של האם (למרות הסתירה שבהם). והדברים קל וחומר, ומה אחרי שחוייב האב במזונות ע"י בית דין רבני, לא מצא האב לנכון להעביר מזונות כלל, קל וחומר ובן בנו של קל וחומר שלא העביר סכום של יותר מ 12 אלף ש"ח למזונות. והוא קל וחומר שאין עליו פירכא!

אך למרות האמור, נראה כי יש להפחית סכום זה מחוב האב לאם. וזאת מתרי טעמי:

ראשית כי גירסתה של האם נראית גירסה לא מהימנה, כי טענה טענות פטור שונות וסותרות וגם לא מסתברות.

זאת ועוד, והוא עיקר, שהרי האם טענה לפנינו בדיון מיום 16.2.20 שהכסף נלקח על ידה לצורך הוצאות הטיסה לארץ ישראל, ובהוצאה זו הרי ברור שאין האב חייב להשתתף. ולפיכך, הואיל והתברר לפנינו מכח הודאת האשה עצמה, כי הכסף נלקח לצורך דבר שאין האב חייב בו ולא לצורך מזונות, הרי שסכום זה נזקף לטובת האב.

הוצאות משפט
כבר כתבו הפוסקים כי יש לחייב הוצאות משפט שנגרמו מן הצורך לתבוע מזונות. עי' בפד"ר ריש ח"ו.

במקרה דנן רוב או כל הוצאות עורכת הדין מומנו ע"י המחלקה לסיוע משפטי, ולא ידוע לבית הדין אם האם נאלצת לשלם השתתפות בתשלומים אלו מכיסה. אך ככל ותוגש בקשה המפרטת את ההוצאות אותן הוציאה האם לצורך הדיון במזונות, ידון בית הדין בבקשה.

כמו כן, כיון שבמקרה דנן האב משתמט מתשלום מזונות כלשהוא עבור ילדיו, רשאית האם לגבות סכום זה על ידי רשויות החוק בארץ או בחו"ל וכל הוצאה שתצטרך להוציא לצורך כך על האב לשלם. ואין צורך בהחלטה נוספת לכך מבית הדין.

לאור האמור, ככל ותוציא האם לצורך הגביה, יחוייב האב בתשלום ההוצאות.

הלכה למעשה
- החוב:
האב חייב במזונות עבור שרה לבדה מחודש 8.18 עד לחודש 12.18 (5 חודשים) סך 585 $ לכל חודש (כולל מעון והוצאות חריגות ומדור). סך הכל: 2,925 $.

מתחילת שנת 2019 חייב האב בגין 2 הילדים יחדיו סך 1,000 $ לכל חודש (סך הכל 19 חודשים עד היום, כולל חודש יולי 20). סך הכל: 19,000 $.

מסכום זה יש להפחית סך 12,300 ש"ח שהעביר האב לאם בעבר (בסביבות יולי - אוגוסט 2018), והינם בסביבות סך 3,580 $, בנוסף יש להפחית סך 3,000 $ בגין אי קיום סדרי הראיה ע"י האם.

לסיכום: חובו של האב לאם נכון להיום עומד על סך: 15,345 $. (להלן: "חוב העבר").

המזונות השוטפים:
כמו כן, מכאן ולהבא ישלם האב עבור מזונות שני ילדיו סך 1,000 $ לחודש ("המזונות השוטפים").

גבית התשלומים דלעיל:
במקרה דנן סבור בית הדין כי סכום "חוב העבר" ו"המזונות השוטפים" לא יגבו ישירות לידיה של האם אלא לחשבון נאמנות שיפתח ע"י עו"ד שימונה ע"י בית הדין לצורך כך. וזאת מן הסיבות דלהלן:

כבר הובא למעלה, כי האב חושש שהאם לא תקיים את הסדרי השהות כתקנן. כמו כן, בית הדין התריע בעבר כי יקנוס את האם עבור כל הפרה בסכומים נכבדים. כמו כן, הובא כבר למעלה כי האב מלין כי האם לא מתנהלת בדרך חרדית ולא שומרת בביתה על אורח החיים שסיכמו הצדדים, בהסכם שקיבל תוקף של פסק דין. מתוך ראיית העתיד המוטלת על בית הדין לדאוג שדבר כזה לא ישנה עוד. סבור בית הדין כי יש לנקוט בשתי פעולות:
א. יפתח חשבון נאמנות ע"י עו"ד מ. א. (להלן: הנאמן).

ב. לחשבון זה יופקדו כספי המזונות "חוב העבר" ו"המזונות השוטפים".

ג. חלק מהסכום הנ"ל ינתן מיידית לאם עבור מזונות העבר וחלק ישמר בחשבון להבטחת כל האמור בהחלטה זו.

לאחר שיופקד סכום זה בחשבון הנאמנות, יחליט בית הדין כמה מסכום זה יועבר.

ד. בית הדין ימנה עו"ס לפקח על קיום הסדר "השיחות" של האב עם הילדים, וגם בכדי לפקח על הטיפול ועל החינוך של הילדים, שבאמת מתחנכים כפי סיכום הצדדים - בחינוך חרדי.

ה. מתוך סכום זה ישולם לעו"ס המפקחת ולנאמן, כפי שיקצוב בית הדין.

ו. במידה והאב יודיע כי הוא מוכן ומתחייב לשלם את חיוב המזונות כסדרן ויבקש פריסה משמעותית של חוב העבר, ישקול בית הדין פריסה של תשלום חוב מזונות העבר.

דעת המיעוט:
לאור העובדה שהאם ברחה עם הילדים לארץ, ראוי לפסוק סכום מזונות נמוך ממה שכתבו לפסוק דעת הרוב. לדעתי, מעל גיל שש אין מקום לחיוב כלל, וקודם לגיל שש ניתן לחייב את המינימום של מזונות, בסך שלא יעלה על 1,000 ש"ח לילד, ובוודאי שאין לחייבו במדור.

כמו כן, אין מקום לביה"ד במקרה זה למנות מומחים, ובוודאי כאשר עלות שכרם הינה כ- 25 אחוז מסך המזונות.

החלטה:
לאור האמור מורה בית הדין - כדעת הרוב - כדלקמן:
א. האב/הנתבע חייב לאם/התובעת עבור מזונות שני ילדי הצדדים יחדיו סך 1,000 $ לחודש.

ב. הסכום האמור בסעיף א' הינו בגין כל חלקי המזונות והמדור כולל חריגים ומחציות, מלבד הוצאות רפואיות חריגות שיתחלקו בין הצדדים בשווה.

ג. באם יודיע האב כי הוא יתחיל לשלם באופן מיידי ורציף את דמי המזונות השוטפים שנקבעו בסעיף א' ויבוקש פריסת חוב מזונות העבר, הודעה כזו תישקל בחיוב.

ד. הסכומים האמורים בסעיף א' וג' ישולמו בכל ראשון לחודש קלנדרי.

ה. בנוסף, האב חייב לאם עד היום בגין מזונות העבר סך 15,345 $.

ו. יפתח חשבון נאמנות ע"י עו"ד מ. א. (להלן: הנאמן).

ז. הסכומים האמורים בסעיפים א' וה' יופקדו על ידי האב לחשבון נאמנות שיפתח כאמור בסעיף ו'.

ח. הכסף שבחשבון הנאמנות, ינתן בחלקו לאם באופן מיידית לאחר החלטת בית הדין בענין, ובחלקו ישמר לצורך הבטחת קיום סדרי הראיה כתקנן ע"י האם, וכן לצורך הבטחת החינוך כפי המוסכם.

ט. בית הדין קוצב את שכרו של הנאמן סך 50 ש"ח כולל מע"מ לכל חודש. (התשלום לנאמן יבוצע באופן חד שנתי עם תחילת השנה עבור כל השנה).

י. בית הדין ממנה את העו"ס הגב' ג'. ח. א. (להלן: העו"ס) לפקח על סדרי הראיה (הטלפוניים) ועל החינוך והטיפול של הילדים, ועליה לדווח לבית הדין.

יא. בית הדין יקצוב את שכרה של העו"ס בהחלטה נפרדת.

יב. המזכירות תקבע מועד לדיון ביקורת לעוד עשרה חודשים לבחון את ביצוע/קיום/המשך ההסדר שקבע בית הדין.

יג. כל הוצאות גביית המזונות בערכאות השונות - ישולמו על ידי האב.

יד. בנוסף, במידה והאב לא ישלם את אשר נקבע בהחלטה זו, בית הדין ישקול לחייבו בנוסף לאמור למעלה גם בגין בזיון בית הדין וכפית ציות.

טו. החלטה זו תשלח גם לנאמן ולעו"ס.

ההחלטה מותרת לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים

ניתן ביום י"ט באב התש"פ (09.08.2020).


עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה



1 עיין בכנה"ג וביד אהרן ובאה"ט מ"ש דברי הריב"ל והאלשיך והמבי"ט והח"מ בזה. עיין פס"ד רבניים כרך א' עמוד 55 ובחלק ב' עמוד 298 שאספו וסידרו כל השיטות הנ"ל בהלכה זו. והעלו ששלוש שיטות בדבר. ונביאם בקצרה:
א. בתשובות מהר"י אבן לב (ח"א כלל י"ב שאלה ע"ב) כתב על דברי הרמב"ם: מכאן יראה דבנדון דידן אם תרצה האשה לזון את בניה... הרשות בידה. וכן כתב בתשו' מהר"מ אלשיך שאלה ל"ח: אמת דמלישנא דהרמב"ם ז"ל איכא למילף דמצי לעכבו אמו בהדיא, דכתב... ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות, משמע דאי לאו מטעמא דמזונות... לא הוה אלים כחיה להפרידו מאמו. הרי לפי מהר"י אבן לב ומהר"מ אלשיך בשיטת הרמב"ם, אין האב יכול להוציא הבן מרשות האם גם אחרי שש, אלא שיכול הוא לפטור עצמו ממזונותיו אם הבן אינו אצלו.
ב. מהמגיד משנה מבואר דסובר אחרת בפירוש דברי הרמב"ם. דפסקא א' בהלכה הנ"ל, בבן לפני שש, פסק הרמב"ם דהוא אצל אמו. ומשיג עליו הראב"ד, למה נוציא את הבן מהאב והרי על האב לחנכו גם כשהוא בן ארבע - חמש. ומתרץ המ"מ דחיוב החינוך, שהאב יכול למלאו רק אם הבן אצלו, הוא רק בבן שש. הרי דדעתו בשיטת הרמב"ם דאחר שש יכול האב להוציא את הבן מהאם, כמו לפי הראב"ד גם לפני שש.
וכן סובר גם החלקת מחוקק בשיטת הרמב"ם, דכתב שם בשו"ע בסק"ט: "אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות", יש לדקדק דמשמע אם האם מוחלת לו המזונות תוכל להחזיק בנה אצלה על כרחו וזה הוא נגד המושכל... והוא מצוה עליו בכמה דברים בפרט ללמדו תורה. ויש ליישב בדוחק כשהבן אינו רוצה להפרד מאמו יש לאב לומר אין עלי חיוב צדקה לפרנסו כל זמן שאין שומע לקולי להיות אצלי ללמדו תורה ושאר דברים.
הרי דלפי הח"מ בשיטת הרמב"ם יכול האב להוציא את הבן מהאם אחר שש, וכדעת המגיד משנה.
במהר"י אבן לב שם כתב דשיטת הטור אינה כשיטת הרמב"ם, אלא שהרשות ביד האב לקחת את בניו עמו ואין רשות בידה לעכבו אצלה.
ג. המבי"ט מפרש בשיטת הרמב"ם כמו החלקת מחוקק, אלא שהוא עולה בשיטה זו דרגה הלאה, והוא, שלפי הח"מ אף שיכול הוא האב להוציא את הבן מהאם אחר שש, אבל, לפי המבואר מדבריו, זהו רק אם אין לבן רצון מיוחד להיות דוקא אצל האם, אבל אם הבן אינו רוצה להפרד מאמו, אין מוציאים אותו מאימו נגד רצונו. אלא שבמקרה כזה, פוטרים את האב ממזונותיו.
אבל מדברי המבי"ט בשיטת הרמב"ם משמע, שהרשות ביד האב לקחת את הבן אצלו גם נגד רצונו של הבן. שכתב בתשובות ח"א סימן קס"ה: דלא כתב הרמב"ם ז"ל ולאחר ו' שנים יכול לומר האב אם הוא אצלי אני נותן לו מזונות אלא לענין המזונות שאינו חייב בהם אחר שש אם אין בנו רוצה להיות עמו והוא אינו מקפיד שיהיה אצלו או אצלה, אבל אם הוא רוצה להפרישו ולגדלו אצלו הרשות בידו.
מבואר בדבריו, שהרשות לאב לקחת את הבן אצלו לגדלו גם אם אין הבן רוצה להיות עמו.
והולך הוא המבי"ט בשיטה זו בדבר רצון הילד, גם בבת, לענין דין הבת אצל אמה, ודעתו בתשובה בח"ב סימן ס"ב, שגם נגד רצונה של הבת כופין אותה להיות אצל אמה.
וכתבו (בח"א שם), שהמבי"ט יודה בבן גדול (במקרה שם מיירי בבן 13) שאין כופין אותו להיות אצל אביו. אבל לכו"ע לא יהיה לו מזונות.
וע"ע בפד"ר ח"ז עמוד 10 בתשובתו של הגר"א שפירא, שתמה והעיר איך מחמת חיובו ללמד תורה יוכל לקחת את הבן אליו, הרי מגיל שש שוכר לו מלמד. הרי כתב הרמב"ם פ"ב מהל' ת"ת ה"ב בשיעור ת"ת דבן, שהמלמד מלמדם כל היום כולו ומקצת מן הלילה כדי לחנכם ללמוד ביום ובלילה, וגם זה בכלל ספי ליה כתורא, וא"כ הרי לא נשאר בכלל לאב זמן ללמדו, אלא שיהא ברשותו לאכול ולישון, ובזה י"ל דלא עדיף האב מן האם.
עיין בפסק דין שכתבו הדיינים הגאונים הרב שלזינגר הרב הלוי והרב וילנסקי זצ"ל בשנת תשט"ז (ופורסם בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל חלק ב' פס"ד המתחיל בעמוד 298): בהבנת דברי המגיד משנה (בביאור שיטת הרמב"ם) שזכותו של האב לדרוש שבנו ימצא ברשותו, היא אך ורק כדי שיוכל האב למלא ביתר שאת את חיוביו המוטלים עליו לגבי בנו, היינו ללמדו תורה ולחנכו ללכת בדרך טובים, לשם כך הוא רשאי לרדותו גם בהחסרת לחמו וברצועה. אולם עד גיל שש, דעת הרמב"ם היא שהבן אצל אמו, מפני שהוא סובר, כפי שמבאר המ"מ, כי האב יכול למלא חיובו ללמד תורה לבנו בגיל רך כזה גם כשיהיה אצל אמו ואביו יראה אותו רק לפעמים. הסבר חילוקי הדעות בדברי הרמב"ם כנ"ל הוא איפוא, כי לדעת המבי"ט סובר הרמב"ם שיש לאב אף לכוף את בנו בכל כפיה אפשרית להיות אצלו כדי שיחנכו בעצמו, אולם לפי הח"מ והב"ש סובר הרמב"ם שדי אם יסתפק האב כלפי בנו באיום של "לא אתן לך מזונות אם לא תהיה אתי במחיצתי", כי באם האיום לא יועיל יש באפשרותו והוא אפילו חייב לשכור מלמדים שילמדוהו. לפי זה אם האם תרצה לעזוב את העיר בה נמצא אבי הבן, שורת הדין נותנת שישאר הבן, אפילו הוא בגיל למטה משש שנים, עם אביו. ע"ש.

2 ובתחילה עלה במחשבה להוכיח כן גם מן הסוגיא בכתובות ק"ב: עליה מדברים ודנים מהריב"ל ומהרשד"ם (הבת אצל אמה) שהסוגיא מיירי לענין החיוב והפטור מן המזונות, כמבואר ברש"י שם, שמוליך המזונות למקום שהיא. שמזה נראה, שאם האם לקחה את הבת למקום אחר שלא כפי הדין, כגון, שצריכה להיות אצל אביה או אחיה על פי דין, פטורים אביה או אחיה מלזונה. אך לאחר העיון, אין ראיה משם, כי יתכן לפרש שם שהראיה שמביאה הגמ' אינה מן ה"דין" אלא מדיוק הלשון. וכמו שכתב רש"י ד"ה זאת אומרת. ויש לעיין עוד בדבר.
3 וראה שם שהאריך הגר"א שפירא זצ"ל ללמוד את תשובות הגאונים שכתבו בענין דנא. והביא שסברא זו, שאין להכריז ולהכלים אב שמוכן שיאכל אצלו כי הרי מוכן לתת מזונות, נמצאת בתשובת רב שרירא גאון לגבי בת, אך העמיד דברי רב שרירא רק באינו אמיד. (ולענ"ד, הפשטות של התשובה היא שאינו חייב כלל במזונות שאינו חייב מדינא רק מצדקה אם מוכן שיאכלו אצלו, וגם הרב בעצמו כתב בתחילת דבריו כן, אלא שכדי ליישב פסק השו"ע להתאימו לדברי הגאון חילק כן. ע"ש). ולגבי בן הביא תשובת גאון אחרת, בה כתוב שהאב לוקח את הבן אליו. ומבואר שם שהוא מפני שהאב צריך ללמדו ולחנכו. ובסיכום דבריו כתב, שהעולה מדברי הגאונים מדוייק בדברי השו"ע:
"ועכ"פ מבואר שבבת כשהאם אינה דורשת מזונות הדין עמה ולא עם האב, כי מצד טובת הבת מקומה היא אצל האם ולא אצל האב או קרובה, ולכן נראה שבדווקא נקטו בתשובת הגאונים בדברי חידושם שבכה"ג אין כופין אותו בכפיית דברים לא של ר' חסדא ולא של ר' יהודה, ולא נקטו בפשטות שאין כופין אותו מדין צדקה לשלם מזונות, משום שלגבי צדקה באמת האב חייב כיון שטובת הבת היא שתהי' אצל האם.
וכן נקבע הדבר להלכה, שהרי בשו"ע נפסק בפירוש (אבהע"ז סימן פ"ב סעיף ז'): "הבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש, כיצד היה האב ראוי לצדקה מוציאין ממנו הראוי לה בע"כ וכו' ואפילו נשאת האם" וכו', ומוכח שלעולם באמיד מוציאים ממנו אף על גב שדורש שהבת תהי' אצלו, ומאידך משמע שזה מיירי רק באמיד ולא כשאינו אמיד. הרי מפורש להדיא כדברי הגאונים וכמו שכ'.
וכן ראיתי בחכמת שלמה להרש"ק שכתב מעצמו דלאחר ו' דכופין לזון הבת, שזה רק באמיד אבל בלא אמיד אפילו להכריז אין מכריזין, וזכה לכוין למ"ש בתשובת הגאונים וכנ"ל.
וכ"ז לגבי בת שמקומה אצל האם, אבל בבן דמקומו אצל האב דוקא, כאמור, כיון שמקומו של הבן אצלו, אין לחייבו בחיוב צדקה אלא במקומו ולא שיחזר אחריו ליתן לו צדקה במקום שאינו צריך להיות שם. ולכן פסק הרמב"ם שאפילו באמיד פטור ממזונות וכמו שכ'.
ומכיון שכל ההבדל בין בן לבת לפי פסק השו"ע הוא, משום שבבת ההלכה היא שתימצא לא אצל האב, ולכן אם כי בלא אמיד אין מבזין אותו ואין מכריזים עליו שהוא אכזר, אבל באמיד כופין אותו מדין צדקה, ואילו בבן אפילו באמיד אין כופין אותו מדין צדקה משום שמקום הבן הוא תמיד אצל האב, ושם הוא חייב ליתן לו מדין צדקה דשם הוא מקום מזונותיו, וכשאינו רוצה לקבל מזונות שם אין לחייב את האב, ולפי"ז הרי נמצא שבמקרה שהבן צודק בטענתו שמקומו הוא לא אצל האב, כופין את האב לזונו במקום האחר כמו בבת".
4 ויש לחקור לפי שיטה זו, אם זו זכות של האב עצמו, לקיים את המצוות המוטלות עליו, ומכח זה זכותו של האב למנוע מזונות. או שאין זה זכות של האב עצמו אלא הכל תלוי בטובת הקטין. וגם זה שהאב חייב ללמדו תורה, הוא יוצר מציאות שטובת הילד להיות עם אביו. והשני נראה עיקר. יעויין בסוף דברי הלבוש. ומקורו מדברי הרמ"א בשם מהר"ם פאדובא, שהכל הולך לפי טובת הקטין. ועי' עוד במה שנכתוב לקמן בביאור שיטת מהרשד"ם, ואוקי הכא.
5 ואין לומר דקאי רק על מקרה שהאם מתדיינת נגד אפוטרופוס, דהרי פתח ואמר "שהכל תלוי ביד בית דין" וכפי ראותם את תקנת הולד. והרדב"ז המצויין למעלה לא מצאתי. אך עי' בח"א סי' קכ"ג, רס"ג, ש"ס, תכ"ט.
6 והעיר ידידי וחביבי הדיין המצויין הגר"ש דומב שליט"א, דאפשר ואם מבחינת טובת הילדים אין הבדל בין האב לאם יהיה עדיפות לאב, כפי פשטות דברי מהרשד"ם בריש דבריו שהזכיר שלאב בעצמו זכויות, כמו שהבאנו למעלה. וגם בתשו' דרכי נעם הזכיר גם את זכויות האב והבת. ולענ"ד אין כוונת מהרשד"ם לתת עדיפות לאב, אלא בא בסברא זו רק לדחות שלא לומר כמהריב"ל, ואינו נפקא מינה לנידון דידן.