בפנינו ערעור האשה (להלן המערערת) על החלטת בית הדין האזורי מתאריך ו' בניסן תשע"ט (11.4.2019), שבמסגרתה נתנו מספר החלטות עקרוניות, שעל כולם הוגש הערעור שבפנינו, וכלהלן:
* חלוקת הדירה תהיה שוויונית מחצית לכל צד.
* בית הדין פוטר את הבעל מתשלום תוספת הכתובה (ופיצויים).
* הזכויות שנצברו על ידי הצדדים במהלך נישואיהם עד למועד הקרע יאוזנו בין הצדדים ובכלל זה הזכויות שצברה האישה בתקופת היותו של המשיב אברך בישיבה.
* הדירה תחולק בדרך של 'התמחרות' בין הצדדים כך שמי שיציע את המחיר הגבוה לרכישה הוא זה שירכוש את חלקו של הצד השני.
* בית הדין מחייב את המערערת בהוצאות משפט בסך 25,000 ₪, שיכללו גם את דמי השימוש שאותם אמורה האישה לשלם עבור מגוריה בחלקו של המערער בדירה.

כנגד כל חלקי פסק דין הללו טוען ב"כ המערערת, בעילות הערעור שלפנינו.

להלן נתייחס לכל אחת מהחלטות והערעור עליהם בנפרד.

א. דחיית התביעה לחלוקה לא שוויונית של הדירה בהתאם להשקעות
בית הדין בפסק דינו נשוא הערעור קבע, שפירוק השיתוף וחלוקת דירת המגורים תהיה שוויונית על אף שאבי המערערת נתן לרכישת הדירה 72%, ובהתאם לפסיקות המקובלות שחלקן הובא בנימוקי פסק הדין נשוא הערעור.

עילת הערעור בנוגע לחלק זה של פסק הדין היא שבנסיבות התיק, לטענת ב"כ המערערת, מתנתו של האב בחלק הנוסף ברכישת הדירה לבני הזוג היתה מותנית בכך שהבעל/המשיב ימשיך להיות אברך ויעסוק בתורה, ואלמלי זאת, האב לא היה נותן יותר מאשר 50%. הוסיף ב"כ המערערת לטעון, שאם בית הדין היה נענה לבקשתו להעיד את אבי המערערת היה בית הדין נוכח שאכן מדובר במתנה מותנית, ומאחר והבעל/המשיב לא עמד בתנאו, ועזב את לימודיו בכולל, הרי שהמתנה בטילה, ועליו להחזירה לנותן (האישה או אביה).

עילת ערעור זו אין לה אחיזה של ממש, והיה ראוי לה שלא הייתה מועלית כלל.

מקובלת עלינו טענתו של ב"כ המשיב שבנסיבות התיק אבי המערערת הוא הוא הבעל דין בתביעה זו, הוא נותן המתנה, והוא בעצם זה שמבקש את החזרתה, ובתו המערערת היא בעצם הטוענת בשמו, וידו הארוכה. לכן שמיעת דבריו לא יכולה לשמש כעדות או כתוספת ראייה כל שהיא לאימות הטענה, ולו בגלל היותו קרוב משפחה. ואמנם, אלמלי היותו הבעל דין עצמו היה מקום לשמוע את עדותו, ולא כדי לחתוך את הדין על פיו (בשל היותו קרוב ועד אחד), אלא כדי להוסיף נדבכים לאומד דעת בית הדין. אבל כאמור, לא זה המקרה שבפנינו, שהרי אבי המערערת הוא הוא הבעל דין.

באשר לטענה שבית הדין היה צריך להסיק שמדובר במתנה מותנית, או שיש לחלוק את הנכס בהתאם להשקעה, בית הדין האזורי בנימוקיו הבהיר את עמדתו היטב בזו הלשון:

"הטענה כי יש לילך אחר ההשקעה, יכולה להתקיים רק כאשר ישנה סיבה ברורה מובהקת וחזקה המגיעה לכדי אומדנא דמוכח, שלא התכוונו למתנה, ומסיבה חשובה נרשמה על שם בן הזוג שלא השקיע כסף."

כך גם בהמשך הדברים:

"האומדנא שהחלק הגדול בדירה ניתן רק על תנאי, שהבעל ימשיך ללמוד תורה כעיסוק עיקרי כל חייו, או על תנאי שהצדדים יחיו יחדיו עד מאה ועשרים, אינה אומדנא ברורה, וספק-אומדנא אינה יכולה לשנות רישום ודאי."

דברים ברורים, מושכלים, שאין עליהם חולק, ואין לנו מה להוסיף עליהם. ביטולה של מתנה צריכה להישען על הוכחה חד משמעית שמדובר במתנה מותנית, ולא על טענות בלבד.

אשר על כן, חלק זה של הערעור נדחה מכל וכל.

ב. בית הדין פוטר את הבעל מתשלום תוספת הכתובה (ופיצויים)
עילת ב"כ המערערת כנגד חלק זה של פסק הדין היא ששגה בית הדין כאשר קבע שהצדדים הינם מורדים זה על זה. לטענת ב"כ המערערת, האישה בתחילה כאשר הוגשה נגדה תביעת הגירושין דרשה שלום בית, ורק לאחר שראתה שהמשיב נחרץ בתביעת הגירושין היא הסכימה לגירושין. מצב שכזה, לדעתו, אינו נכלל בדברי רבנו ירוחם, ובמצב שכזה לא ניתן לפטור את הבעל מחיובו בתוספת הכתובה רק בגלל שגם האישה מעוניינת בגירושין בשלב זה.

בית הדין שמע באריכות את דברי ב"כ המערערת ותגובת ב"כ המשיב, וקובע שלא נמצאו בדברי ב"כ המערערת עילות כל שהם להתערבותנו בפסק הדין. קביעותיו העובדתיות של בית הדין הינם על בסיס התרשמות ישירה שלו מהצדדים שלפניו, וכל שכן, בנסיבות התיק שבפנינו, שהתקיים הליך ארוך שכלל מספר דיונים לא קטן.

טענתו של ב"כ המערערת שכיוון שהתחלף הרכב של בית הדין הרי שהתרשמותו של ההרכב הנוכחי, שנתן את פסק הדין נשוא הערעור, לא יכלה להתייחס לתקופה של תחילת ההליך, שהצדדים לא התנהלו בפניו, אין לה מקום כלל וכלל. כבוד בית הדין האזורי התייחס לכל הפרוטוקולים הקודמים ובנה את התרשמות גם עליהם. זאת ועוד, התרשמותו של בית הדין מהצדדים בדיונים האחרונים יכולה בהחלט לשפוך אור גם על ההליכים שקדמו, בבחינת "הוכיח סופו של תחילתו". בית הדין התרשם מהמערערת בדיונים שהיו לפניו, שכבר בתחילת ההליך ואף לפניו, האישה הייתה מעוניינת בגירושין. קביעה זו נשענה על מכלול של גורמים שהיו לפני בית הדין, שכללו גם את פרוטוקולי הדיונים שקדמו להחלפת ההרכב.

אשר על כן, אף חלק זה של הערעור נדחה.

ג. איזון משאבים בזכויות האישה
בפסק הדין נשוא הערעור קבע בית הדין, שיש לאזן בין הצדדים את הזכויות שצברה האישה ממקום עבודתה במהלך שנות הנישואין. וזאת, על אף אופי החיים המיוחד של הצדדים (משפחת אברך), שבו האישה היא זו שעבדה ופרנסה את הבית, ואילו הבעל היה אברך שעוסק בתורה, ולא עסק בעבודה כל שהיא לצורך פרנסת הבית, וממילא לא צבר זכויות כל שהן.

כנגד החלטה זו מערערת האישה וטוענת שמאחר והמשיב לא צבר זכויות כל שהם, אין לאזן את זכויותיה הכספיות באפס זכויותיו של הבעל.

עוד טוענת המערערת, שמאחר והיא קיבלה על עצמה לזון ולפרנס את התא המשפחתי בהנחה ובתנאי שהבעל ישב וילמד בכולל, הרי שלאחר שהבעל הפר את התחייבותו ללמוד בכולל, גם היא אינה מחוייבת להעניק את כספיה וזכויותיה לתא המשפחתי, באופן שיקנה מזכויותיה הכספיות לבעל.

לאחר העיון, לדעתנו, יש לדחות גם את החלק זה של הערעור, ופסק הדין המאזן את הזכויות, גם בנסיבות התיק הנוכחי שריר וקיים, וככל שנבאר להלן.

שתי שאלות עומדים בפנינו בבואנו להכריע בשאלת איזון המשאבים בנסיבות התיק.

האחת - האם הצדדים בקשו להחיל על המערך הכלכלי בנישואיהם את הסדר איזון המשאבים על פי חוק יחסי ממון או שמא בקשו לפעול בהתאם להוראות ההלכה. ונדגיש, שהצדדים שבפנינו לא 'קבלו בקנין' להכריע בסוגיית הרכוש על פי חוק יחסי ממון, וכפי שנוהגים בחלק מבתי הדין, כשבאים להכריע בשאלת חלוקת הרכוש ואיזון המשאבים על פי החוק, ולא על פי כללי ההלכה.

השניה - גם כשנניח שבני הזוג שבפנינו בקשו להחיל את הסדר איזון המשאבים, האם בנסיבות הנ"ל, יש להחיל את ההסדר הזה, לאור הפער העצום, שבין תרומת האישה למערך הכלכלי בנישואיהם לזה של הבעל.

בית הדין האזורי קבע בצדק שהצדדים שבפנינו קבלו על עצמם להחיל את ההסדר של איזון המשאבים המקובל על רוב ככל הזוגות הנישאים במדינת ישראל, שלפיו, המשאבים שנצברו במהלך הנישואין, יאוזנו בין הצדדים שווה בשווה, אבל על ההוכחה שהביא לכך כבוד בית הדין האזורי, לענ"ד, יש לבעל דין מקום לחלוק, וכפי שנטען על ידי ב"כ המערערת, ונבהיר.

בית הדין האזורי כתב בפסק הדין נשוא הערעור, בזו הלשון:

"נזכיר עוד, שהאשה תבעה את מזונות הילדים בבית המשפט לענייני משפחה, הפוסק על פי החוק, לפיכך, מסתבר שכוונתה מראש היתה לכך שגם איזון המשאבים יעשה על פי החוק."

זאת אומרת, ההוכחה שהאישה בקשה להחיל על ההסדר הרכושי שלהם את הוראות החוק היא ממה שהיא פנתה בעניין המזונות לבית המשפט ולא לבית הדין.

הוכחה זו לא נראית לנו, מתרי אנפין.

ראשית, אם הנחת היסוד היא שאלמלי הוכחה זו, היינו אומרים, שהצדדים בקשו להסדיר הסדר רכושי אחר (כמו הפרדה רכושית, או את הוראות ההלכה, וכדומה), שלפיו, האישה תישאר בזכויותיה, אז יש לתמוה, שאם כך, איך הוכחה קלושה שכזו מאפשרת להוציא ממון מהמחזיק בו, שאפילו על פי רוב אין מוציאין ממון מהמוחזק בו. ובפרט, שלגבי השאלות האחרות שבפסק הדין, כמו החלוקה השוויונית של הדירה, נדחתה טענת האישה בפסק הדין נשוא הערעור, בנימוק, שזה לשונו:

"הטענה כי יש לילך אחר ההשקעה, יכולה להתקיים רק כאשר ישנה סיבה ברורה מובהקת וחזקה המגיעה לכדי אומדנא דמוכח, שלא התכוונו למתנה."

וכך גם באשר לחיובו של הבעל בכתובה כותב בית הדין האזורי בתחילת דבריו:

"כי אין בטיעונים ובהוכחות שהוצגו לביה"ד כדי לקבוע בוודאות שהנתבעת הפסידה את כתובתה. חזקתה של האשה שהיא זכאית לכתובה, וחובת הראייה בעניין זה מוטלת על הבעל."

ואם כן, מדוע בהוצאת ממון הרשום והמוחזק על ידי האישה אפשר להסתפק בראיה נסיבתית קלושה כדי להוכיח, שכוונת האישה הייתה להחיל עליה הסדר רכושי על פי חוק יחסי ממון, שמוציא ממנה ממון.

שנית. הפנייה לבית המשפט לתביעת מזונות נובעת רק מהנחת היסוד (שאמנם, יכולה להיות מוטעית) שגובה המזונות שייפסק שם יהיה גבוה יותר, ולא מהעדפת עקרונית של החוק על פני הוראות ההלכה, ומעשים בכל יום, שהפנייה לערכאות השונות, מפוצלת בין סוגי התביעה, בהתאם לאינטרס הכספי, מהיכן אקבל יותר. ומצוי מאוד, שעו"ד המייצג את האישה ימליץ לה לפנות לבית המשפט, אבל כשהוא בעצמו ייצג את הבעל, ימליץ לו לפנות לבית הדין הרבני, והדברים ידועים (על אף שכמובן המלצות אלו מוטעות מן היסוד).

מכל מקום, אין בפנייה, בנוגע לתביעה מסויימת, לערכאה מסויימת (האזרחית או הדתית), משום העדפה עקרונית של הוראות ההלכה על פני החוק או ההיפך אלא כחלק משיקולי כדאיות כספיים בלבד. וכל שכן, בנידו"ד, שהפנייה לבית המשפט הייתה בענייני מזונות, שכידוע, הדין החל על הצדדים, על פי חוק, הוא הדין האישי, שהוא הוראות ההלכה, וגם כשזה נדון על ידי בית המשפט.

זאת ועוד.

בכל הנוגע להסדר הרכושי שבין בני הזוג, לא מדובר בהעדפה דתית כלל אלא מה הוא ההסדר שביקשו בני הזוג להחיל על עצמם.

גם על פי ההלכה, בני זוג יכולים להחיל על עצמם מרצון הסדר רכושי שהוא שונה מהוראת ההלכה, ולא תהיה בזה משום פגיעה כל שהיא בעקרונות ההלכה. כמו כן, בני זוג שמעדיפים הסדר רכושי שלא על פי החוק, כמו בהפרדה רכושית מוסכמת (אף שזה מתאים להוראות ההלכה), אין בזה אמירה דתית כלל אלא ראייה כלכלית גרידא בהתאם לנסיבות (וכמו שמצוי בנישואין שניים גם על ידי בני זוג שאינם שומרים תורה ומצוות).

והואיל וכך, פניית המערערת בתביעת מזונות לבית המשפט אינה מעידה כלל על כוונת הצדדים באשר להסדר הרכושי.

ובכן, טיעוני הערעור כנגד ההוכחה הנ"ל, לענ"ד יש בהם ממש, אבל, כאמור, אין בכך כדי לקבל את הערעור עצמו.

כשבאים לדון בשאלה, האם זוג שבפנינו ביקשו להחיל על עצמם את ההסדר הרכושי שמאזן בשווה את המשאבים שנצברו בין הצדדים או שמא הסדר אחר, הכיוון לדעתי צריך להיות שבהעדר אינדיקציות ברורות אחרות, הרי שהנחת היסוד היא שהם כרוב רובם של הזוגות האחרים בימינו שההסכם הסמוי שביניהם בבסיס הנישואין הוא הסדר רכושי שמאזן בין כל המשאבים. קנין הסודר שנעשה בחלק מבתי הדין על מנת לדון על פי חוק יחסי ממון לענ"ד הוא לרווחא דמילתא בלבד, וניתן לדון לפי ההסדר שנובע מהחוק, וגם אם לא מכוחו, אלא מכח ההסכם הסמוי שבין רוב רובם כל בני זוג במדינת ישראל שעל דעתו הם נישאים. אילו בבסיס הנישואין של הזוג שבפנינו היתה כוונה להחיל את כללי ההלכה (שתוקפם הוא רק בהעדר הסכם אחר, ושיש לי יסוד להניח שהם לא מכירים אותם לפרטיהם), היה עליהם לרשום את כל מה שכל אחד הביא לנישואין ואת כל ההכנסות והרכישות שלהם במהלך הנישואין, מי הביא, ומי רכש, ומה כל אחד קיבל במתנה, וכן הלאה, כדי לדון בגדרי נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל. העדר רישום שכזה מצביע על ערבוב מלא של הרכוש וההכנסות, ומתוך כך הוא מעיד על כוונת שיתוף מלא, שבכללם הוא ההסדר הרכושי, האמור, של איזון כל המשאבים שנצברו במהלך הנישואין. זאת אומרת, לא החוק הוא זה שמפעיל על הצדדים את ההסדר הרכושי אלא כוונתם הברורה של הצדדים עצמם.

ובכן, הקביעה שההסדר הרכושי שחל על בני הזוג שבפנינו הוא ההסדר המקובל של איזון משאבים שנצברו במהלך הנישואין נשען על שנים.

האחד – הסכם סמוי בבסיס הנישואין שהם נישאים על דעת לנהוג כמו כולם.

השני – אילו ביקשו בני הזוג להחיל את כללי ההלכה בענין הרכוש, זה היה צריך לבוא לידי ביטוי ברישומם של הכנסות ומטלטלים ורכישות למיניהם, ובהעדרו, זה מוכיח שכוונתם הייתה כנ"ל.

לפי זה, אדרבה על המערערת מוטל להוכיח שהם בקשו בשעת נישואיהם להחיל הסדר אחר, ובהעדר הוכחה שכזו הרי הם כרוב רובם ככל הזוגות הנישאים במדינת ישראל שנישואיהם על דעת ההסדר המקובל שכבר אין מי שלא מכיר אותו, ויודע על קיומו.

ונוסיף גם את זאת.

המערערת הבליטה בטענותיה בערעור, שאורח חייהם של משפחת אברך שונה מהמקובל. שכן, אם אצל אחרים שני בני הזוג עובדים ומפרנסים, ומביאים הכנסות כספיות לתא המשפחתי (או שהבעל עובד ואילו האישה עקרת בית ומטפלת בילדים וכדומה), הרי שאצלם היא זו שפרנסה והיא זו שהביאה הכנסות לבית, ואילו הבעל ישב ולמד תורה בכולל כל היום. ולכן, לטענתה, גם אם יש מקום להחיל את ההסדר המשתף בשאר הזוגות הרי שאין לו מקום במשפחת אברך, שכל עול הפרנסה מוטל על האישה והבעל כמעט ולא משתתף בהכנסות כלל.

טענה זו נדחית מכל וכל.

ראשית, בדרך כלל, אין זה מדוייק וגם לאברך יש הכנסה בדמות של מילגות קיום, גדולות או קטנות, ועל אף שהם אינם בסדר גודל של הכנסת האישה, מכל מקום, בבסיס ההסכם להסדר משתף בין בני זוג, לא גובה ההכנסה השווה עומד ברקע אלא השותפות המשפחתית שכוללת הרבה אלמנטים מעבר לגובה ההכנסה. לכן, גם אישה ששימשה כעקרת בית בלבד בעוד שבעלה השתכר בשכר גבוה מאוד, (וכן ההיפך) גם היא זכאית לאיזון המשאבים שנצברו, כי הנחת היסוד שתרומתה לתא המשפחתי היא לא פחותה מתרומת הבעל, על אף שתרומתה לא באה לידי ביטוי בהכנסה כספית, שכמובן היא אינה חזות הכל בהקמת משפחה.

אבל זאת ועוד, העובדה שהאישה מוכנה להתמסר לעול הפרנסה יחד עם העול האימהי בגידול הילדים על מנת שבעלה יתמסר לתורה, עובדה זו מוכיחה, שהערך של לימוד התורה של בעלה חשוב בעיניה ביותר, ובהשקפתה היא גם מקבלת זכויות רוחניות כבירות (כפי שזה באמת) מתרומתה לאפשרות של בעלה ללמוד תורה. ואם כן, אדרבה, דווקא בזוגות כאלה אפשר לראות שותפות מליאה יותר, כשהיא חולקת בזכויותיו והוא בזכויותיה. ואמרתו הידועה של רבי עקיבא לתלמידיו על זכויותיה של אשתו בתורתו שלו: "שלי ושלכם שלה הוא", מבטאת את הרעיון המשתף הזה, ואין ספק, שהזוגיות של רבי עקיבא ורחל אשתו היא המקור והדגם ליצירה של האברכיות. ולא אמנע מלספר שבאחד מהדיונים הדומים שהיו בפנינו, שבו טענה אשת אברך כנגד הענקת חלק מזכויותיה הכספיות לבעלה (לשעבר) האברך, הצעתי לה, שאם היא תוותר על כל זכויותיה הרוחניות בתורתו של בעלה במשך כל שנות לימודיו נתחיל לשמוע את טענתה, ובשומעה זאת, היא מיד משכה את תביעתה (כך ממש, דברים כהוויתם). ומכל מקום, המבחן היחיד הוא ההסכם הסמוי שהיה בבסיס הנישואין שבנוי על הסדר רכושי משתף.

ראוי לציין בהקשר לזה את השותפות הידועה כ'שותפות יששכר וזבולון', שיששכר יושב ועוסק בתורה וזבולון העוסק בפרקמטיא מפרנס אותו, ויש מהפוסקים שכתבו שמשמעותה של שותפות זו היא שותפות מליאה בכל רווחיו והכנסותיו של זבולון (ולא רק לצורך אחזקתו של יששכר), ורק אז זוכה זבולון בכל זכויותיו הרוחניות של יששכר. כך כתב באריכות באגרות משה (יורה דעה ח"ד סימן לז). ויש כתבו שהשותפות של בני זוג שבו הבעל יושב ועוסק בתורה ואילו האישה היא זו שמפרנסת, היא ממש כדגם הזה של יששכר וזבולון, ולפי זה זוכה האיש בכל הכנסותיה של האישה (מעבר למעשה ידיה) כמו שהיא זוכה בכל זכויותיו התורניות-רוחניות. יעויין באריכות רבה בספר 'אהלי שמעון' (נמצא באוצר החכמה) (יו"ד סימן טז), וכן בספר נהרות איתן (הלכות תלמוד תורה סימן סו), ועיין בספר מדבר קדמות להחיד"א (אות מ ס"ק לו, "מחזיק לתלמיד חכם"), מה שכתב בזכויות אשת תלמיד חכם שתורתו אומנותו והיא דואגת לכל צרכיו. ויעויין רמ"א (יו"ד סימן רמו סעיף ו).

ובכן, יש לראות בזכויות הרבות אשר נצברו לטובת המערערת בעקבות תלמודו של המשיב, כמהווים אף הם חלק ממסד השיתוף שחל על הצדדים, ואדרבה, באורח חיים שכזה, במובן מסוים, התבנית המשתפת בהכל – בגשמיות וברוחניות – היא יותר בולטת, ומוצהרת על ידי הצדדים, מאשר בזוגות אחרים, לפעמים בהצהרה גלויה בתחילת הנישואין, ולפעמים, מוכחת מתוך ההתנהלות הזוגית עצמה.

באשר לטענת המערערת, שגם אם זה היה נכון כל זמן שהוא למד תורה בכולל, אבל מרגע שהוא פרש מהלימוד בכולל (ללימודים מקצועיים), המחוייבות שלה לפרנסת הבית כבר לא באותה משמעות שהייתה לפני כן, גם טענה זו אינה מן העניין.

כאמור, הבסיס להסדר המשתף הוא ההסכם הסמוי בשעת הנישואין, וכל זמן שהוא לא השתנה על ידי הסדר אחר, הרי שההסכם הראשון בעינו ובתוקפו הוא עומד, ואם כדבריה, היה עליה לייצר מתכונת של הפרדה רכושית מוחלטת, עם עזיבת הבעל את הכולל, ואכמ"ל.

בשולי הדברים נזכיר את קריאתנו (בפסקי דין אחרים) על הצורך לתקן תקנה, שלפיה, רשמי הנישואין במקביל לרישום כל זוג לנישואין, יחתימו את בני הזוג על הסכם קצרצר, שיפרש מהו ההסדר הרכושי שמבקשים בני הזוג להחיל על נישואיהם (כללי ההלכה, או הפרדה רכושית, או ההסדר שבחוק יחסי ממון, וכדומה). ההסכם ייערך באופן שיהיה לו תוקף הלכתי וחוקי.

תקנה שכזו, תייתר את הצורך לדון בסכסוכים רבים בין בני זוג סביב השאלה הזו, שבאים לפתחם של בתי הדין השכם והערב, שכן לאחר הסכמת הצדדים אין ולא כלום. ויפה שעה אחת קודם.

מכל מקום, בנסיבות התיק שבפנינו לא מצאנו הצדקה להחריג את הזוג שבפנינו, ולומר, שעליהם לא יחול ההסדר הרכושי המאזן בשווה את כל המשאבים שנצברו במהלך הנישואין בין בני הזוג, וחלק זה של הערעור נדחה.

ד. פירוק שיתוף בדירת בני זוג - ''התמחרות''
בהחלטה הנ"ל קבע בית הדין האזורי, שפירוק השיתוף בדירת הצדדים תיערך על פי שיטת ה'התמחרות', וזה לשון חלק ההחלטה הרלוונטי:

"דירת הצדדים תחולק בין הצדדים בשווה. ב"כ הצדדים יפעלו לביצוע 'התמחרות' זו בתוך 14 יום מחתימת פסק דין זה. אם לא תצלח ה'התמחרות' מחוץ לכותלי ביה"ד, יקבע ביה"ד מועד קרוב לביצוע ה'התמחרות' בפני ביה"ד."

משמעה של ה'התמחרות' היא שמי שיבקש לקנות את חלקו של האחר במחיר הגבוה יותר הוא זה שיזכה ב'התמחרות'.

כנגד החלטה זו טוענת המערערת, שיש לתת לה זכות קדימה ברכישת חלקו של המשיב בדירה, ושרכישת חלקו תהיה בהתאם לשומא של שמאי מוסמך, ולא בדרך של 'התמחרות', שתגרום לכך שהיא תרכוש את חלקו של המשיב בהרבה יותר משוויו. ב"כ המערערת מציין בכתב הערעור מספר מקורות שתומכות בטיעון זה.

לאחר העיון, ולאחר שמיעת טענות הצדדים בעניין זה, לדעתי יש לקבל את הערעור ולהורות על מתן זכות קדימה של האישה/המערערת לרכוש את חלקו של הבעל/המשיב בהתאם לשומא שתיערך לדירה, ולחלופין עריכת גורל בשאלה, מי יקנה את חלקו של האחר בשומא שתיקבע על ידי בית הדין, ככל שמבואר להלן.

א) פירוק שיתוף בנכס בדרך של 'התמחרות', על אף שהיא מקובלת בהכרעות שיפוטיות, לענ"ד היא טעונה בירור, ובמצבים מסוימים, לדעתי, היא אינה צודקת ואינה הוגנת ואינה מגובה ביסודות ההלכתיים של פירוק שיתוף. בדרך כלל, בסופה של ה'התמחרות' מתברר, שהצד הרוכש משלם עבור חלקו של השני יותר מהשווי שלו בשוק. אמנם, ה'התמחרות' באה כברירת מחדל, כשלכאורה אין דרך אחרת, אבל לדעתי האפשרות להטיל גורל, מי מהצדדים ירכוש את חלקו של האחר בשווי האמיתי, היא צודקת יותר, ובמצבים מסויימים, תינתן העדפה וזכות קדימה לאחד מהם בהתאם לנסיבות, ללא עריכת גורל, וכפי שנראה לי בתיק שבפנינו, וכפי שיבואר.

והנה, מאחר וגישה זו של פירוק שיתוף בדרך של 'התמחרות' בין השותפים, מצויה לרוב בערכאות השיפוט, ובכלל זה גם בבתי הדין, ומאחר ולענ"ד בחלק גדול מהמקרים היא אינה צודקת ויכולה לייצר עיוותי דין, ארחיב קמעא את היריעה במקורות ההלכה בסוגיית פירוק שיתוף בדירה (ובכל דבר שאין בו דין חלוקה) ואבהיר את עמדתי הנ"ל.

ב) יסוד מוסד בסוגיית פירוק שיתוף בנכסים הוא שלא ניתן לחייב אדם בעל כורחו להישאר שותף עם חבירו, אלא אם כן הוסכם אחרת¹, ורשאי כל שותף לתבוע את פירוק השיתוף בכל עת, לאחר סיום תקופת השיתוף המוסכמת. כך מבואר במשנה בבא בתרא (דף יא ע"א), ונפסק להלכה בלשון הרמב"ם (הלכות שכנים פרק א הלכה א):

"כללו של דבר כל שיש ביניהם שותפות בקרקע, וביקש אחד מן השותפין לחלק וליטול חלקו לבדו, אם יש באותה קרקע דין חלוקה, כופה את שאר השותפין וחולקין עמו."

ועיין בשו"ת הרשב"א (ח"א סימן תתקז), שכתב ש"דין זה פשוט ואין צריך לפנים". כך פסק השו"ע חו"מ (סימן קעא ס"א). וכך הוא הדין במטלטלין, כמובא במקורות הנ"ל.

עקרון ודין זה הוא מן התורה ולא מתקנת חכמים, יעויין קרית ספר (הלכות שכנים פ"א ה"א) ובחזון איש (בבא בתרא סוף סימן ו)².

ג) והנה, כלל זה שכתב הרמב"ם הוא כאשר "יש באותה קרקע דין חלוקה", שהמשמעות היא, שלאחר החלוקה בעין של השיתוף, יהיה לכל אחד מן השותפים כדי שיעור שיקרא שמו הראשון עליו, וכמו שני בתים או כמו שדה גדולה וכדו', ולכן כתב הרמב"ם שהשותף מבקש "ליטול חלקו לבדו". ולפיכך, אם המבקש את פירוק השיתוף בנכס שיש לו חלוקה ידרוש לקנות את חלקו של האחר או למכור את חלקו לשותף השני ('גוד או אגוד'), אין שומעין לו³, וכל שכן, אם יבקש למכור את הכל לגורם חיצוני ולהתחלק בתמורה, שאין שומעין לו⁴. הטעם הוא שעל אף שהתביעה לפירוק שיתוף הוא עיקרון על, אבל הוא חייב להתחשב בזכות הקניינית של כל שותף, ולכן, החלוקה הכפוייה חייבת לאפשר לכל אחד להישאר במה שהיה לו בטרם החלוקה. כפיה לחלוקת השיתוף על ידי מכירה (או קנייה) היא לא כפייה לחלוקה אלא כפייה למכירה, וזה לא מצאנו בדבר שיש בו דין חלוקה⁵.

ד) הדברים אמורים בדבר שיש בו דין חלוקה בעין. אולם, כאשר מדובר בדבר שאין בו דין חלוקה, ולא ניתן לחלוק אותו בעין, והחלוקה בעין לא תשאיר לכל שותף את מה שהיה לו לפני כן, וכבנדו"ד, במקרה שכזה נפסק להלכה, שדרך הפירוק שיתוף יכול להיות בדרך של 'גוד או אגוד', שלפיה, אם שותף אחד מציע את הדרך הזו לפירוק השיתוף, הצד השני לא יוכל להתנגד לדרך זו. משמעה הפשוט⁶ של דרך זו היא, שהמבקש לפרק את השיתוף קובע שווי לנכס המשותף, שלא יפחת מהשווי שבשוק, ומציע לצד השני או שתקנה אתה את חלקי בשווי זה, ואם אינך רוצה, אני אקנה את חלקך בשווי שהצעתי. בהתאם לאמור לעיל, שתביעה לפירוק שיתוף בעל כורחו של השותף השני, אמורה לאפשר לצד המתנגד להמשיך ולהישאר בחלקו, הרי שדרך זו של גוד או אגוד היא ברירת מחדל של חלוקה, כדי לאפשר מצד אחד את פירוק השיתוף, ללא שאנו כופין את המשך השיתוף, ומצד שני מבלי לפגוע בזכות הקניינית שיש לצד השני, ולהוציאו מנחלתו היחסית בעל כורחו, שהרי יש לו את האפשרות לקנות את חלקו של האחר. ואכן, בשל הקושי שחלוקת שותפות בדרך זו יוצרת, שהרי על מנת להישאר בחלקו הוא חייב לקנות את חלקו של האחר, ושמא אינו רוצה או שאין לו אפשרות לקנות! יש מהאמוראים שחלקו וכתבו שלית דינא דגוד או אגוד⁷, ואו שיישארו בשותפותם או שיחלקו בעין את השיתוף⁸.

ונציין בהקשר לזה את הדברים הבאים.

הרמב"ם מתייחס לשאלה מה עושים כששני השותפים רוצים לקנות את חלקו של האחר (כבנדו"ד), וכותב, שמשאירים את הבעלות המשותפת, משכירים את הנכס וחולקים את השכירות או שחולקים את זמני השימוש, וזה לשון הרמב"ם (הלכות שכנים פ"א ה"ב):

"אמר כל אחד מהם איני מוכר אלא כל אחד מהן רוצה שיקנה חלק חבירו [...] היאך הן עושין, אם היה המקום עשוי לשכר משכירין אותו וחולקין שכרו, ואם אינו עשוי לשכר אם חצר הוא שוכנין בה שנה שנה, שאי אפשר שישכנו שניהם כאחת..."

הביאו להלכה השולחן ערוך (שם סעיף ח), וברמ"א (שם) כתב על כך:

"וכל מקום שיכולין להשוות עצמם בדינא דגוד או אגוד, עדיף מחלוקות אלו."

זאת אומרת, אפשרויות החלוקה הללו הם פחות טובות מ'גוד או אגוד', אף שבגוד או אגוד אחד מהשותפים מסתלק מחלקו, ולכן כתב ברשב"א (סימן תתקנו מתשובותיו, שהוא מקור דברי הרמ"א), שאם האחד תובע חלוקה לזמנים, והשני תובע 'גוד או אגוד' שומעין לשני ולא לראשון. והטעם הוא כאמור, שהזכות לפרק השיתוף גם בבעלות הקניינית הוא זכות יסוד בכל שיתוף, וחלוקת שכירות או זמני השימוש משאירה את השיתוף בעל כורחו של המבקש את הפירוק.

ה) והנה, כאשר שני הצדדים מעוניינים בפירוק השיתוף או שמוכרחים לפרק את השיתוף, וכפי שקורה ברובם של מקרי הגירושין ביחס לדירה המשותפת, שאין בה דין חלוקה, וכל אחד מהשותפים מעוניין לקנות את חלקו של האחר, ואינם מעוניינים⁹ לא בחלוקה לזמנים ולא בחלוקת דמי השכירות המתוארים לעיל ברמב"ם, בזה אין הדברים ברורים, כיצד היא הדרך הראויה והצודקת לפרק את השיתוף.

ולכאורה שלוש דרכים יש:
האחת היא ה'התמחרות' שבה אנו דנים בתיק שבפנינו, שלפיה, מי שיציע את המחיר הגבוה לקניית חלקו של האחר הוא זה שיזכה בה.

השנייה היא שבית הדין לפי שיקול דעתו, בהתאם לנסיבות, יקבע למי תינתן זכות ראשונים, כשהמחיר יהיה על פי השומא בשוק.

והשלישית, ייעשה גורל ולפיו ייקבע למי תינתן זכות הראשונים לקנות את חלקו של האחר במחיר השוק.

בשתי הדרכים האחרונות פירוק השיתוף יהיה בסופו של דבר בשווי השוק של הדירה, ולא מעבר לכך, כך שהתוצאה היא, שכל אחד מקבל את חלקו האמיתי בשותפות, או דרך קבלת הדירה או דרך קבלת התמורה הכספית האמיתית שלה.

אולם, מאידך גיסא, ב'התמחרות' הרי צד אחד מציע סכום גבוה יותר מהשווי שבשוק, ומדוע שהצד השני יוכל להתנגד לכך? ואדרבה, זה מטיב אתו.

והנה, לאחר העיון בסוגיית פירוק השיתוף, בנסיבות שכאלה, נראה שאין במקורות ההלכה הקדמונים הוראה חד משמעית¹⁰, למהי הדרך הראויה, על פי דין, לפירוק השיתוף בכה"ג, ולכאורה, יש להפעיל שיקולי צדק כללים בהכרעה זו, לפי שיקול דעתו של בית הדין, ובהתאם לנסיבות.

נקדים תחילה את הבירור ההלכתי הנוגע לשאלת ה'התמחרות', ולאחר מכן את מה שנלע"ד כדרך המועדפת.

ו) היה נראה, לכאורה, מדברי הראשונים בסוגיית העלאה בדמים בדינא דגוד או אגוד, שיש לעיקרון ה'התמחרות' סימוכין בהלכה.

בדינא דגוד או אגוד, דלעיל, נחלקו ראשונים, האם התובע את פירוק השיתוף יכול להציע שווי גבוה מהשוק, ויאמר לשותף השני, או שתקנה את חלקי בשווי זה ואם תסרב אני אקנה את חלקך בשווי זה, או שמא, יוכל הנתבע לומר בשווי שבשוק אכן אקנה את חלקך אבל לא בשווי גבוה יותר.

יש שכתבו, שאם התובע את החלוקה בדרך של גוד או אגוד מציע סכום גבוה מהשווי שבשוק, אין שומעין לו, ורק בהצעה בשווי השוק של הנכס המשותף (בשמאות בית הדין או שמאי מטעמם), על הנתבע או לקנות את חלקו של התובע או למוכרו לו. כך כתבו הריצב"א (ב"ב שם בתוד"ה אית), וכן כתב הטור (חו"מ סימן קעא) בשם רבנו ישעיה והגאונים, וכך כתב הרמב"ן (שם) בשם י"א, והרא"ש (שם סימן נ) בשם י"מ. טעמם והגיונם הוא, שאל"כ כל עשיר יוכל לסלק שותפו העני מנחלתו בדבר שאין בו דין חלוקה ביותר מדמיו. זאת אומרת, דינא דגוד או אגוד נועד לאפשר חלוקה שוויונית ללא שתפגע זכותו הקניינית של מי מהצדדים לשותפות, ורק בשווי האמיתי זה מתקיים.

אבל יש שכתבו, שגם אם התובע מציע שווי גבוה יותר שומעין לו ועל הנתבע או לקנות או למכור בשווי זה, והגיונם הוא, שהרי אין בזה הפסד לנתבע, שיאמר לתובע קנה אתה בשווי זה ונמצא הנתבע משתכר, שמקבל יותר ממה שמכר. כך כתבו הר"י בתוס' הנ"ל, הרמב"ן, שדייק אף ברש"י כן, הרשב"א הריטב"א והרא"ש שם¹¹, ועוד.

כשיטה השנייה פסק להלכה הרמ"א בחו"מ (שם סעי' ו).

בדעת המחבר לא ברירא מילתא, שלשונו היא לשון הרמב"ם. וז"ל הרמב"ם (פ"א מהל' שכנים ה"ב):

"אחד מן השותפין שאמר לחבירו במקום שאין בו דין חלוקה [...] מכור לי חלקך בכך וכך או קנה ממני כשער הזה, הדין עמו וכופין את הנתבע למכור לחבירו או לקנות ממנו."

נראה מהלשון 'מכור לי חלקך בכך וכך', ו'כשער הזה', שהתובע קובע את המחיר לחלוקה, ולכאורה, אף ביותר משוויו. הנו"כ הביאו המחלוקת הנ"ל על אתר, ולא כתבו מה דעת הרמב"ם בעניין זה, אבל יעויין הגהות הרש"ש (ב"ב שם ד"ה תוד"ה אית דינא), שדייק מלשון הרמב"ם בפירוש המשניות, שס"ל שליתא לדינא דגוד או אגוד רק בשוויו. וזה לשון הרמב"ם בפירוש המשניות:

"וכל זמן שאין דין חלוקה באותו הרכוש בין מפני שחלקיו שונים או מפני שתבטל צורתו אם יתחלק מחמת קטנו כמו שציירנו, אין אחד מהם יכול לכוף את חברו על החלוקה, אבל יכול לכופו באופן אחר, והוא שיאמר לו קנה ממני את חלקי או מכור לי את חלקך כפי מה שהוא שוה, וזהו ענין גוד או אגוד, ענינו משוך חלקי לך או אמשוך אני חלקך."

ומתוך הלשון "כפי מה שהוא שוה", מוכח, שרק בכך יוכל לתבוע גוד או אגוד.

מכל מקום, נראה שלהלכה, העיקר כדעת הפוסקים הסבורים שהתובע גוד או אגוד יכול להעלות את השווי של הנכס המשותף, וכפסק הרמ"א וכפשט לשון המחבר.

ויעויין בפד"ר (כרך ג עמ' 71) כשהתייחסו למחלוקת זו כתבו לדחות את האפשרות לטעון 'קים לי' כרבנו ישעיה וסיעתו, שאינו יכול להעלות בדמים, מאחר ולא הובאה דעה זו מפורשות אף כי"א לא בשולחן ערוך ולא ברמ"א, לא בסמ"ע ולא בש"ך, וזה כדברי האו"ת ונתיבות המשפט המפורסמים, שאין אומרים קים לי כנגד המחבר והרמ"א שהסכימו לדעה אחת¹².

מתוך כך, ועל בסיס מסקנה זו, היה נראה שכשם שיכול התובע להעלות את השווי בהצעתו, הוא הדין והוא הטעם שנאפשר לשותף השני גם הוא להעלות את השווי, ובכך בעצם לערוך 'התמחרות'. שאם אנו מאפשרים לפרק את השיתוף בהעלאת השווי בדרך של 'גוד או אגוד', מדוע שלא נאפשר את זה גם כאשר שניהם רוצים לקנות.

אבל לדעתי אין הדמיון עולה יפה, וההבדל הוא פשוט. ב'גוד או אגוד' התובע מציע או שתקנה או שתמכור לי, ואילו ב'התמחרות' המציע תובע שרק הוא יקנה במחיר זה, ובהצעתו שלו הוא לא מאפשר לצד השני לרכוש את חלקו במחיר הזה, ואם השני ירצה לקנות עליו להעלות את המחיר, וזאת לא מצאנו.

בלשון אחרת, בגוד או אגוד התובע מגדיר את השווי של הנכס המשותף לצורך החלוקה, ולכן האפשרות לרכישה היא הדדית, ומה שאין כן ב'התמחרות', הוא לא מגדיר את שווי הנכס אלא כמה הוא מוכן לשלם עבורו.

ובטרם אבהיר את הגיונה של הבחנה זו כפי הנלע"ד אקדים ואומר, שלאחר כותבי עיקרו של פס"ד זה הראוני את שכתב כבוד ידידי הגר"א לביא שליט"א בספרו עטרת דבורה (ח"ב סימן לב) שדן בסוגיית ה'התמחרות' תוך כדי דיון בחלוקת רכוש בין בני זוג גרושים, ואף הוא העלה כדברנו בכאן, ש'התמחרות' אינה דרך הלכתית לחלוקת שיתוף שניתן לכפות עליה, עיי"ש בכל דבריו.

שם הביא את דברי היד רמ"ה (בבא בתרא יג ע"ב אות קסט), שדבריו ברור מיללו, שליתא ל'התמחרות' כלל מן הדין, וזה לשון הרמ"ה שם הנוגע לענייננו:

"ומאי מעלין אותו בדמים דקתני אילימא דכל חד מינייהו מוסיף אעילויא דחבריה ומאן דיהיב ביה טפי שקיל ליה, ולא מוגד ליה חד מינייהו לחבריה אלא עד דמוסיף על עילויא דידיה, אם כן, לאו גוד או אגוד הוא דהא לא ניחא ליה לאוגודי לחבריה בהני דמי דקא בעי איהו למיגד, ומצי חבריה למימר ליה מאי חזית דאגדת את בהני דמי איגוד אנא בהנך דמי גופייהו דכי האי גוונא אגוד איכא גוד ליכא, ולא מיתוקם דינא דגוד או אגוד אלא היכא דאמר ליה גוד או אגוד בחד עילויא. אלא מאי מעלין אותו בדמים, דמעלי ליה בדמים ידועים עילויה וא"ל גוד את בהני דמי או איגוד אנא בהו, דכי האי גוונא ודאי אי ניחא ליה לחבריה למיגד בהני דמי לא מצי האי למימר ליה אנא ניחא לי למיגד בהני דמי, דא"כ בטל ליה דינא דגוד או אגוד דהא אגוד איכא גוד ליכא".

ודברי הרמ"ה הללו, לכאורה, ברורים, שליתא ל'התמחרות' שבה הצד התובע מציע רק לקנות בדמים שהעלה ולא למכור בהם, וזה כבר לא 'גוד או אגוד'¹³.

אמנם, כבוד ידידי הרה"ג נהרי שליט"א שדא בה נרגא במסקנה זו, דהנה בפד"ר (כרך ג' עמ' 70 ואילך) בפסק דין מבית הדין הגדול אימצו את דרך ה'התמחרות' כששניהם רוצים לקנות את חלקו של האחר, ותמה על כך, כיצד נעלמו מעיניהם דברי הרמ"ה הנ"ל, והסמ"ע שהביאם להלכה. וכתב שיש לומר, שכל דברי הרמ"ה הם כאשר הצד המתנגד מבקש להישאר בשותפות ומתנגד לעצם פירוק השיתוף, ובזה באה ההלכה של 'גוד או אגוד' ואומרת שאם מציע התובע את פירוק השיתוף גוד או אגוד שומעין לו, והצד השני לא יכול להתנגד אף שאין בה דין חלוקה. אולם, כאשר שני הצדדים מבקשים את פירוק השיתוף או כאשר חייבים לפרק את השיתוף וכמו בכל גירושין, בזה לא דיבר הרמ"ה, ובזה יש מקום לומר ש'התמחרות' היא הדרך לפירוק השיתוף.

ואכן, בפד"ר הנ"ל כתבו מעין זה בסוגיית העלאה בדמים, שאף למאן דס"ל שאין 'גוד או אגוד' ביותר משוויו (רבנו ישעיה וסיעתו), זה רק אם הצד השני מבקש להישאר בשיתוף אבל בכה"ג שמבקש גם הוא לפרק את השיתוף או שעל כורחם חייבים לפרק את השיתוף כמו בגירושין, בזה לא דברו, ויש מקום לומר שגם לדעתם ניתן להעלות בדמים, כדוגמת 'ה'התמחרות'¹⁴. וחיזק הרה"ג נהרי שליט"א את דבריו מדברי החזון איש (בבא בתרא סימן ט ס"ק ח) שהובאו בדברי הגר"א לביא שליט"א, שלאחר הבאת דברי הרמ"ה והסמ"ע, כתב:

"ואמנם אין לד"ז מקור בגמ' וי"ל שיוכל לתבוע בתחלה, שיתחרו זע"ז, ומי שיעלה בדמיו הוא יזכה בחלק חברו וצ"ע."

ועיי"ש, שבתחילת דבריו מייסד את זה על כך, שאם אחרי שהנתבע מעוניין לקנות בסך שקצב התובע, יכול התובע לחזור בו, אז מה מונע ממנו להציע 'גוד או אגוד' בסכום גבוה יותר, וחוזר חלילה, עד שהנתבע יוותר לתובע או ההיפך.

והנה, לענ"ד, מלבד מה שזה לא מסתבר כלל, שיהיה דינא ד'גוד אגוד' נתון למשחק של התובע (וכפי שמשתמע מדברי הרמ"ה לדחיית האפשרות הזאת, ויעויין דברי נתיבות המשפט, (סוף ס"ק טו) וצרף לכאן), מכל מקום, אין זה ה'התמחרות' שעליה אנו מדברים (ואף שהיא יכולה להוביל לאותה תוצאה), ששם מדובר שהוא מציע בכל שלב 'גוד או אגוד' בסכום גבוה יותר והנתבע רשאי לקנות בסכום שהוא מציע (אם לא יחזור בו התובע), ואילו ב'התמחרות' הוא מציע לקנות בסכום שהוא נוקב, ולא למכור לצד השני, ואם הצד השני יבקש לקנות עליו להציע מחיר גבוה יותר.

אבל לענ"ד מאחר ומתברר, שאין לאפשרות שכזו של 'התמחרות' משענת הלכתית, מלבד ספיקו של החזון איש הנ"ל, כשבפשטות נראה שהרמ"ה לא מקבל אותה, נראה שאינה דרך הלכתית לפירוק שיתוף, שיהיה ניתן לאלץ את מי מהצדדים ללכת בה.

ונוסיף להבהיר.

צמצום דברי הרמ"ה הנ"ל רק למקום שהצד השני מתנגד לפירוק השיתוף יש בה מן הדוחק, שאם זוהי דרך ראויה הלכתית לפירוק שיתוף, מה איכפת לנו בהתנגדותו או בהסכמתו של הצד השני לפירוק השיתוף, והלא גם 'גוד או אגוד' היא רק ברירת מחדל כדי לאפשר את פירוק השיתוף, ולדעת רוב ככל הראשונים הרי מדובר בתקנת חכמים. לכן, לענ"ד יותר נראה לומר, שכוונת הרמ"ה לומר את העיקרון, שאין להסיק מדרך פירוק השיתוף של 'גוד או אגוד' שנפסקה להלכה גם כאשר התובע מעלה בדמים, שגם הדרך של ה'התמחרות' היא דרך ראויה לפירוק השיתוף. ממילא, אין מקום להבחנה בין מקום שהצד השני התנגד לפירוק השיתוף, לבין מקרה שגם הוא מעוניין בפירוק השיתוף ומבקש לקנות את חלקו של האחר בשומתו בשוק, מאחר והיא אינה דרך לפירוק שיתוף.

מכל מקום, לא מצאנו בפוסקים הקדמונים¹⁵ שהשתמשו בדרך זו לפרק שיתוף, בדבר שאין בו דין חלוקה, ומהיכי תיתי להשתמש בה בעל כורחו של הצד המתנגד לה.

ז) ונבהיר היטב את ההבחנה הנ"ל, מה בין העלאה דמים בגוד או אגוד לבין העלאה בדמים ב'התמחרות', עם ההקדמה הבאה, שהיא חשובה גם להמשך הבירור, בשאלת האפשרות לערוך גורל בנדו"ד.

בביאור נקודת המחלוקת הנזכרת, האם ניתן ל'העלות בדמים' את שווי הנכס, בפירוק שיתוף דרך 'גוד או אגוד', נראה, שהיא נשענת על השאלה, מהו ההיגיון שעומד מאחורי 'גוד או אגוד', וכפי שנתבארו הדברים בשיעורי ראשי הישיבות¹⁶.

היה מקום לומר, ש'גוד או אגוד', זוהי בעצם צורה של חלוקת הנכס המשותף, כשלא ניתן לחלוק אותו בעין לשני חלקים בעלי ערך משמעותי. לכן, במקום לחלוק את הנכס עצמו חולקים את שוויו, כששותף אחד מקבל את השווי בדמותו של הנכס, ואילו השני בתמורה הכספית שלו, כך שתוצאת החלוקה היא שכל אחד קיבל את מחציתו.

לפי זה, אין סיבה לאפשר לתובע את 'גוד או אגוד' להעלות את שוויו של הנכס. הוא רשאי רק לתבוע את חלוקת השותפות, וזאת רק לפי שוויו האמיתי של הנכס, וכמו בשותפות שיש בה דין חלוקה¹⁷, שלוקחים את מה שיש בשותפות וחולקים לשני חלקים שווים. כך גם פה, אלא שכאן זה ביחס של הכסף אל מול הנכס.

כגישה זו סבורים הראשונים, שאין התובע 'גוד או אגוד', רשאי להעלות בדמים של הנכס.

אבל הדרך היותר מרווחת בדברי הראשונים ובלשונותיהם¹⁸ היא ש'גוד או אגוד' היא אינה חלוקה של השותפות כלל, אלא דרך חלופית לסיום השיתוף. הלשון "חצר/שדה שאין בה דין חלוקה" מקפלת בקרבה, שלא בחלוקה מדובר, כי אין בה דין חלוקה, אלא בדרך אחרת לסיים את השיתוף. והדרך היא שהאחד קונה את חלקו של האחר. ואף שבכל בעלים על נכס, אי אפשר לחייבו למכור מנכסיו, כאן, על מנת לסיים את השיתוף, כופין אותו למכור מנכסיו לשותף השני, בתנאי שנאפשר גם לו לקנות מהאחר את חלקו, ורק אם יוותר על הזכות הזו, נכפה אותו למכור את חלקו. ובכן, לדרך זו, לא בחלוקת השותפות מדובר אלא במכירה וקנייה¹⁹. מאחר וכך, רשאי התובע את 'גוד או אגוד' לנקוב בשווי הנכס שהוא מתבקש למכור, וכמו כל נכס אחר שהוא מוכר, שהוא רשאי לקבוע את שוויו, ובתנאי, שגם יאפשר לצד השני למכור לו את הנכס בשווי זה²⁰. כך סבורים הראשונים שהתובע 'גוד או אגוד' רשאי להעלות את דמי הנכס. וכך נפסקה הלכה²¹.

בדרך זו מתבארת מחלוקת נוספת, והיא, האם דינא דגוד או אגוד הוא מעיקר הדין, בגדרי חלוקת שותפות, או שמא תקנת חכמים היא זו.

בדעת רוב ככל הראשונים נראה, ש'גוד או אגוד' היא תקנת חכמים, שמן הדין אפילו בדבר שאין בו שיעור חלוקה, אם רצה ליטול חלקו יטול, אלא משום ועשית הישר והטוב, תיקנו שיכול לומר גוד או אגוד, או לפי שזה נהנה וזה לא חסר הוא, שהרי אינו ראוי לתשמיש שניהם וראוי רק לאחד מהם. כך סבורים רבנו יונה בשיטמ"ק (ב"ב, יג ע"ב ד"ה ואמר), הרשב"א בתשובה (ח"א סי' תתקנו), וכך הוא בשו"ת הרא"ש (כלל צח סי' ז), ועיין בשו"ת בית זבול (ח"א סי' לד) על הטעמים לתקנה זו.

ועיין בחזון איש (בבא בתרא סימן ח אות א), שדינא דגוד או אגוד הוא מכלל הדברים שנתנה התורה את הסמכות לחכמים לקבוע בהם את הדין, ובכלל זה איך לפרק שיתוף.

לגישה זו, נראה שמדין תורה אין מקום לחלוקת השותפות בדרך שהאחד מקבל את הנכס והשני את הכסף, ואף כשחכמים תקנוה, לא כאופן של חלוקה היא נתקנה אלא כמכירה וקנייה כדי לאפשר את סיום השיתוף.

אולם, בקרית ספר (הלכות שכנים פ"א ה"א)²² כתב שגוד או אגוד מדין תורה הוא, וכך יש רצו לדייק מלשון הרי"ף שכתב על גוד או אגוד "דינא הוא" (וכמובן, שאין מזה הכרע).

ונראה, שדעה זו של בעל ה'קרית ספר' יכולה להתבאר רק אם נאמר ש'גוד או אגוד' היא צורת חלוקה של השותפות, שהאחד מקבל את חלקו בכסף והשני בנכס. וראוי לציין, שלשון הקרית ספר היא "ונראה דכל זה הוא מן התורה", דמשמע, שגם לדעתו אין זה חד משמעי.

מכל מקום, לענ"ד העיקר הוא כדעה שאין זו חלוקה כלל, אלא מכירה וקנייה ותקנת חכמים היא זו²³.

לפי זה, עיקר מה שיוכל התובע גוד או אגוד להעלות בדמים זה רק מכיוון שהוא נדרש למכור את חלקו, הוא רשאי לתבוע עבורו כחפצו, ובתנאי שיהיה מוכן לשלם עליו את הסכום שקצב.

לעומת זה, ב'התמחרות' הוא מציע בכמה לקנות ולא בכמה למכור, ומדוע הצעתו תחייב את השני למכור לו בסכום זה, אם השני לא רשאי לקנות, רק אם יציע סכום גבוה יותר.

מכל מקום, אם גוד או אגוד תקנת חכמים היא, ומבלעדי התקנה אי אפשר היה לחייב פירוק שיתוף בדרך זו, הבו דלא לוסיף עלה, ולחייב את הצד השני לפרק את השיתוף בדרך של 'התמחרות'²⁴.

ח) מעבר לסברת הדברים והגיונם, נראה לי מכמה ראיות שעל פי ההלכה ''התמחרות'' אינה דרך לפירוק השיתוף שניתן לחייב בה את המתנגד אליה²⁵.

לעיל הבאנו את דברי הרמב"ם (פ"א מהל' שכנים ה"א) המתייחס למקרה שבו שני השותפים רוצים לקנות כבנידון של ''התמחרות'', והאפשרויות לפירוק השיתוף שאותם כותב הרמב"ם הם ממשיכות את השיתוף ולא מפרקים אותה, והם: או חלוקת דמי השכירות או חלוקת הנכס לזמני שימוש, אבל לא מועלית, לא בדברי הרמב"ם ולא בשו"ע שציטט אותו מילה במילה, ולא בנושאי כליהם, ולא בפוסקים אחרים, שהתייחסו למקרה שכזה, את האפשרות של ''התמחרות'' כלל.

זאת ועוד, הרשב"א (סימן תתקנו מתשובותיו, שנספק להלכה ברמ"א שם), הובא לעיל, כתב שאם האחד תובע חלוקה לזמנים, והשני תובע 'גוד או אגוד' שומעין לשני ולא לראשון, שהרי בכך מסיימים את השיתוף. ואם כן, מדוע לא מועלית האפשרות ל''התמחרות'' במקום חלוקה לזמנים, כששניהם רוצים לקנות, הלא גם דרכה מסיימים הם את השיתוף, והרי, לעולם סיום השיתוף עדיף על פני חלוקה בזמנים, שאינה מסיימת את השיתוף. ומוכח מזה, שליתא לדינא ד'התמחרות' כלל, והטעם כמובא בראשית דברנו.

כך מוכח מדברי האחרונים, הבית יוסף, הדרישה, החתם סופר, והמהרש"ך, שפרשו דברי רש"י בסוגיית 'גוד או אגוד' בדרכים שונות, ומאנו לבאר שבעצם כוונת הרש"י היא ל''התמחרות'', שהייתה מתיישבת היטב בלשון רש"י²⁶, אלמלי הקושי שבהגיונה.

ונבהיר.

בביאור המושג 'גוד או אגוד' כתב רש"י בבא בתרא (שם), בזה הלשון:

"אית דינא דגוד או אגוד - זה שרוצה לחלוק אומר לזה שאינו רוצה לחלוק, או קוץ לי דמים וקנה לך חלקי או אני אקוץ דמים ואתן לך בחלקך, שאי אפשי בשותפותך."

הראשונים (הרא"ש והרמב"ן ועוד) דייקו מלשון רש"י שקוץ הוא מלשון קציצה, והוא אפילו מנה במאתיים. אך לפי זה, לא ברורה כוונת רש"י במה שכתב או קוץ לי דמים וקנה חלקי או אני אקוץ ואקנה חלקך, שהרי מאחר שהראשון הציע את המחיר, ואפילו מנה במאתיים, הרי שעל השני להודיע, האם רוצה לקנות או למכור, ומה יש לו לקצוץ עוד.

ובביאור דברי רש"י נחלקו האחרונים.

הבית יוסף (חו"מ סימן קעא) פירש דברי רש"י (וכפי שפרשו בדרישה שם) שהתובע מאפשר לצד השני להיות זה שיקצוץ את דמי הנכס ואז התובע ימכור בשווי זה או שיקנה, ואם הצד השני לא יקצוץ את הדמים אזי התובע הוא זה שיקצוץ ויאפשר לנתבע או לקנות או למכור בקציצה זו.

אבל בדרישה (שם ס"ק ה) הקשה על פירוש זה, הן מבחינה לשונית והן מצד ההיגיון שבו, וכתב לפרש על אף הדוחק שבזה, שאין בין פירוש רש"י לשאר הראשונים אלא בפירוש הלשון 'גוד' בלבד, אבל בתוכן הם שווים, וכך כתב:

"לכן נראה פשוט, דגם לרש"י התובע עושה קצבה ואומר לו קנה לך בסך זה או אני אקנה באותו סך וכדפירשוהו הרמב"ן ואין ביניהן אלא פירוש הלשון²⁷".

ועיין פירושים נוספים ברש"י, בשו"ת חתם סופר (חלק ה (חושן משפט) סימן יב), ובשו"ת מהרש"ך (חלק ג סימן סח).

ולכאורה היה מקום לבאר דברי רש"י על פי לשונו ממש, שהתובע גוד או אגוד מציע בעצם ''התמחרות'' (רק חסר ברש"י שהזוכה זה מי שמציע את המחיר הגבוה, אבל גם בפירושים השונים שברש"י יש דחקים אחרים, עיי"ש בפירושים השונים). ומזה שהם לא מציעים אפשרות שכזו כלל, משמע שלא סבירא להו, שיש מקום לחייב חלוקת שותפות באופן שכזה, שכאמור מאלץ את אחד מהצדדים לקנות את חלקו של האחר ביותר משוויו.

כך מוכח להדיא מדברי 'שער המשפט' הבאים, ש''התמחרות'' אינה מופיעה כדרך לפירוק שיתוף שניתן לחייב בה, על אף שהיה מתבקש להעלות אותה.

שער המשפט (סימן קעא ס"ק ד) מתייחס למקרה ממש דומה לנדו"ד של איש ואישה המבקשים לחלוק בית משותף, כששניהם רוצים לקנות את חלקו של האחר, והוא כותב שמאחר ומצאנו בבני זוג שהתגרשו שאסור להם להתגורר באותו מבוי, שהאישה נדחית מפני האישה ד'קשיא טלטולא דגברא מדאיתתא', הרי שבכל מקום שאחד צריך להידחות מפני השני, ולא ניתן לקיים את שניהם בהמשך השותפות, מעדיפים את דחיית האישה דקשיא טלטולא דגברא. ואם כן, הוא הדין והוא הטעם, כששניהם רוצים לקנות ואחד צריך להידחות מפני השני, הרי שהאיש יקנה מהאישה ולא איפכא, עיי"ש בכל דבריו (וכמובן שברור שהאידנא, ייתכן וקשיא טלטולא דאיתתא עם ילדיה מטלטולא דגברא, וכתבו בזה רבים, ואכמ"ל).

והנה, בהמשך דבריו כותב שער המשפט שטעם זה של 'קשיא טלטולא דגברא' הוא טעם קלוש, ורק מאחר וזכויות שניהם שוות מבחינה דינית, ואחד צריך להידחות מפני השני, מעדיפים את דחיית האשה, אבל במקום שהאישה מציעה 'גוד או אגוד', והאיש מסרב לקנות, לא נדחה את הזכות הכספית של אישה בטענת 'גוד או אגוד' מחמת טעם של 'קשיא טלטולא דגברא', ונשאיר אותו בביתו, דטעמא קלישא הוא, שאין בו כדי להעניק זכות קניינית.

ולפי זה, יש לתמוה, מדוע גם כששניהם רוצים לקנות, מדוע לא נעשה ''התמחרות'' אילו זו הייתה זכות קניינית שבדין, ומעיקרו של דין בכה"ג ששניהם רוצים לקנות, אם נסבור שניתן לחייב לעשות 'התמחרות' בכה"ג, ורק מחמת הטעם של קשיא טלטולא דגברא, נאבד זכותה של האישה ושמא היא תזכה ב'התמחרות', והלא טעם קלוש הוא ורק כששניהם שווים אמרינן ליה. אלא על כרחך ש''התמחרות'' אינה זכות שקיימת בדין, ואינה מחוייבת בחלוקת שותפות, ועיי"ש היטב בדברי השער המשפט, ויוזכר שוב להלן.

מכל האמור עד כה, נראה לענ"ד, שבמקורות ההלכה, לא מצאנו, ש''התמחרות'' היא זכות דינית, שקיימת לשותפים לדרוש את פירוק השיתוף דרכה, כששניהם רוצים לקנות.

ט) והן אמת, שהראני העוזר המשפטי הרב אלי גורדון שליט"א את דברי המבי"ט הבאים שמהם עולה, לכאורה, שאפשרות שכזו של ''התמחרות'' מועלת כהוראה שבדין. אבל לאחר העיון נראה לענ"ד, ששם מיירי בהסכמת הצדדים, ולאו דווקא בהכרעה מחייבת של בית הדין.

וז"ל השואל בתשובות המבי"ט (ח"ג סימן מג):

"שאלה ילמדנו מרנא ורבנא בית של שני שותפין שאין בה דין חלוקה ובאו לבית דין לדין [צ"ל לדון] בגוד או אגוד ופסקו בית דין לעלות בדמים והעלו בדמים לפני ב"ד וכל אחד הוסיף על חבירו עד שעלה לסך יותר משוויה שלשה פעמים עד שנשאר על אחד מהם ונתרצה המוכר למכור והקונה לקנות וקוד' שהחזיק הקונה באחד מהקניינים חזר בו המוכר ואמר שלא היה בדעתו רק על תנאי אחר שלא הוזכר אז בב"ד והקונה אומר אני קניתי בלא שום תנאי בעולם והילך מעותיך ויש מי שהורה דלא מצי הדר ביה המוכר מאחר שנעשה המכירה בב"ד ועל פי ב"ד אעפ"י שלא החזיקה קונה באחד מהקניינים, ולא נהירא בעיני, דמאי רבותא במה שנעשה בב"ד מאחר שלא קנה בא' מהקניינים נ"ל דמצי הדר [...] אלא שאיני סומך על דעתי במקום שיש מורה צדק, זעירא דמאן חבריא מנחם בכמ"ר יעקב זלה"ה."

מתוך לשון השואל משתמע שה'התמחרות' היתה בהוראת בית הדין, "ופסקו בית הדין לעלות בדמים", "ועל פי בי"ד". והמבי"ט לא דחה את דברי השואל מהטעם שהפסיקה על ה'התמחרות' היתה שלא כדין אלא מטעם אחר. ולפי זה, הא קמן ''התמחרות'' בהלכה, ושלא כאמור לעיל.

אבל לדעתי אין מכאן ראיה, שי"ל ששם מיירי שהיתה הסכמת הצדדים על הצעת בית הדין "והעלו בדמים לפני בי"ד", ורק על כך באה השאלה, האם מאחר והם פעלו כך בפני בי"ד, האם יש תוקף ל'התמחרות', כמחייבת וכמייצרת גם מעין קנין על התוצאה, ותשובתו של המבי"ט היא שאכן, אין ערך מחייב ל''התמחרות'', ויכול המוכר לחזור בו, שכך השיב:

"יכול החכם החתום למעלה לסמוך על דעתו מאחר שלא קנו באחד מן הקניינים יכול לחזור בו, וכן מן הראיה שהבי' גם כי לא נזכר שם שנתרצו בפני ב"ד, הדין הוא כך אפי' נתרצו בפני ב"ד יכול לחזור וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל פרק ז' מהלכות סנהדרין על מי שקבל עליו קרוב או פסול לדון או להעיד או מי שנתחייב שבועה בב"ד ואמר לו דור בחיי ראשך [...] בכל אלו אם קנה מידו אינו יכול לחזור בו ואם לא קנו מידו יכול לחזור בו כמו שכתב שם, וכל שכן בנדון דידן שהוא קנין קרקע שיש מי שסובר שדין קנין אינו בלא כסף [...] הכלל שיכול כל אחד מהם לחזור בו, נאם המבי"ט."

זאת אומרת, המבי"ט מתייחס להסכמה על תוצאת ה''התמחרות'', כהסכמה על מה שאינו על פי דין, וכל שלא נעשה על זה קנין יכול לחזור בו. ואי נימא, שזו הכרעת בית הדין, ושכך ראוי לחלוק את השיתוף, כל זמן ששניהם רוצים לקנות, כיצד יכול לחזור בו ממה שזהו הדין, דאם כן, 'מה כח בית דין יפה'. ואדרבה, מתשובתו זו של המבי"ט נראה להוכיח, שהדרך של ''התמחרות'' אינה יכולה להיות הכרעה מחייבת, אלא אם כן, פעלו על פיה בפועל או שקבלו בקנין לפעול על פיה²⁸.

אשר על כן, נלע"ד ש''התמחרות'' כדרך לפירוק שיתוף, אין לה סימוכין ממקורות ההלכה, ולענ"ד היא איננה צודקת, מאחר והתוצאה שלה היא בדרך כלל, שהאחד רוכש את חלקו של האחר ביותר משוויו האמיתי, ומאחר ולא מדובר במכירה שרירותית, שבה אדם יכול לדרוש כמה שהוא רוצה עבור נכסיו אלא במכירה וקנייה מאולצים שנועדו לאפשר את פירוק השיתוף, השכל הישר אומר, שהם צריכים להיות בשווי האמיתי של הנכס, שייקבע על פי שומא. והרצון של הצד השני למקסם רווחים, לא יכולה לבוא על חשבון זכותו של הצד השני לפרק את השיתוף בלא שזכויותיו ייפגעו.

זאת ועוד, בדרך של ''התמחרות'' יכול צד אחד לנצל את הצורך, ולעיתים קרובות את ההכרח של הצד השני לרכוש את הנכס המשותף, ולהעלות באופן מלאכותי את שוויו של הנכס, כשהוא יודע שהצד השני לא יוותר, וימשיך להעלות את הסכום הכספי לקנייה ונמצאת מידת הדין לוקה.

במיוחד הדברים אמורים בהקשר לאישה עם ילדים, שגדלו שנים רבות באותה סביבת מגורים ש"כל אשר לאיש ייתן בעד נפשו", ובעד רגשותיו והרגליו, וכשתיעשה ''התמחרות'', מצב נפשי זה ינוצל על ידי הצד השני, להעלות את מחיר הדירה שלא כדין ובאופן מלאכותי.

ויעויין דברי החזון איש (בבא בתרא סימן ח' ס"ק ד) הבאים, שגם בתביעה רגילה של 'גוד או אגוד' בין שותפין, אם ברור לנו, שההעלאה בדמים של התובע נועדה לנצל את הצד השני כשהוא יודע שהצד השני ירצה לקנות בכל מחיר, והתובע עצמו אינו מעוניין כלל לקנות את הנכס המשותף, כי אז דוחים את דבריו, שמרמה בכך את חבירו, ומציעים לצד השני לקנות את הנכס לפי שומא בלבד, ולא לפי קציצת התובע. וזה לשונו שם, לאחר שהוא מעלה שתי אפשרויות ב'גוד או אגוד':

"ב. שהתובע יודע שהנתבע לא ימכור חלקו, ולכך מעלה אותו בדמים ויודע בנפשו שאם יאמר לו הנתבע גוד יחזור בו, ואפשר דזה אינו רשאי שהוא מרמה את חברו שלא כדין."

אפשרות של ניצול שכזו, לענ"ד צריכה לעמוד לנגד בית הדין כשהוא מציע לעשות ''התמחרות'' בדירה משותפת של בני זוג, שיכולה להיות מצויה מאוד גם כשהיא מופיעה על דרך ה'פשרה', וראה להלן.

ובכן לענ"ד מאחר ולא ניתן להורות על 'התמחרות' כדרך דינית לפירוק השיתוף, יש לדון האם לתת העדפה לאחד מהשותפים לקנות את חלקו של האחר בשווי שבשוק, בהתאם לנסיבות, או להעדיף עריכת גורל ביניהם.

להלן נבחן את דינו של הגורל בנסיבות ששניהם רוצים לקנות מצד עצמו, ומה דינו אל מול ההעדפה של אחד השותפים בהתאם לנסיבות.

י) עריכת גורל בין השותפים מי יקנה את חלק חבירו

האפשרות השנייה שיכולה להיות כששניהם רוצים לקנות כהוראה הלכתית, היא, כאמור, עריכת גורל בין השותפים, מי יקנה מהאחר את חלקו, כשהבסיס היא השומא של הנכס/הדירה בשוק.

ההיגיון שעומד מאחורי אפשרות זו הוא שמאחר וזכותם הקניינית של שני הצדדים שווה, ומי שיקנה ישלם את המחיר האמיתי, כשאין חשש להערמות למיניהם, הגורל יכריע, וכפי שמצאנו במקרים דומים.

הגורל משמש אמצעי הלכתי לברירת חלקים בכל חלוקת שותפות זהה, והיה מקום לכאורה להשתמש בו גם בשאלתנו.

אבל לאחר העיון נראה, שבחלוקת דבר שאין בו דין חלוקה, ובעיקר כשמפעילים את גוד או אגוד, דהיינו, שאחד קונה את חלקו של האחר, הגורל אינו הוראה הלכתית מחייבת.

זאת ועוד, לחלק מהראשונים גם כשניתן להפעיל גורל, הרי שהעלאת השווי על ידי אחד מהשותפים, כפי שקורה ב''התמחרות'', יכולה לבטל את אפשרות השימוש בגורל, ככל שיבואר להלן.

בכל חלוקת שותפות שחולקים בעין, וכל אחד מקבל חלק ממשי, ליתא לדינא ד'גוד או אגוד', וכפי שנתבאר לעיל. וכיצד מחלקים אז את החלקים השווים, אם שניהם רוצים את זה שבצפון, או את הדירה הפלונית בדווקא (אם חולקים שתי דירות שוות בערכם הכספי) וכדומה? נראה שהדין הוא, שעל בית הדין לערוך גורל, והוא הקובע (וכשיש העדפה אובייקטיבית לאחד מהם, ראה להלן).

כך נפסק להלכה בשו"ע חו"מ (סימן קעג ס"ב), בזה הלשון:

"אם חלקו בגורל, לאחר שעלה הגורל לאחד מהם נתקיימה החלוקה לכולם".

ומקורו מבבא בתרא (דף קו ע"ב).

ואמנם, נחלקו ראשונים, האם הגורל, מעבר להיותו הגורם הקובע לבירור החלקים מי יקבל מה, הינו גם קנין גמור על מה שנפל בחלקו של כל אחד, וכבר זכה בו ונעשה הבעלים עליו.

יש שכתבו, שמה נפל לחלקו של פלוני על ידי הגורל הרי הוא קנוי לו קנין גמור, ואינו צריך לעשות בו קנין נוסף. ויש שכתבו, שאין בגורל קנין אלא ברירת חלקים, מה יבוא לחלקו של פלוני ומה לחלקו של אלמוני, ועדיין כדי שייהפך להיות בבעלותו עליו לעשות קנין בחלק שהגיע לו בגורל²⁹.

מכל מקום, לדעת הכל, הגורל מחייב, ועל הצדדים לפעול בהתאם לתוצאתו (חובת גברא) והיא הדרך לחלוק את השותפות בכה"ג.

והוא הדין גם בשאר הדברים שנדרש בהם בירור החלקים, מי יזכה במה, כל זמן שהם שווים בערכם, הגורל צריך להכריע³⁰.

ולפי זה, היה מקום לומר, שגם בנדו"ד שאיננו חולקים את הנכס/הדירה בעין, לשני חלקים שווים אלא זה מקבל את הדירה והאחר את תמורתה, גם פה נערוך גורל כששניהם מעוניינים בדירה, דמאי שנא.

אבל, לאחר העיון, זה אינו, מאחר וכבר אמרנו, שהעיקר בהבנת פירוק השיתוף באופן של גוד או אגוד, הוא שלא מדובר בחלוקת השותפות כלל אלא במכירה וקנייה שנועדה לסיים את השיתוף, ובזה לא מצאנו שיש לעשות גורל, מי יקנה ומי ימכור.

הקובץ שיעורים (בבא בתרא אות יט) כותב עוד יותר מזה, שבדבר שאין בו דין חלוקה, גם אם השותפים מחליטים לחלוק את הנכס בעין לשני חלקים, גם אז הגורל לא יועיל לברור את החלקים, שמאחר ואין בדבר דין חלוקה, הרי שלא מדובר בחלוקת השותפות כלל אלא במכירה וקנייה³¹, ובזה לא מצאנו גורל כלל, שאין זה ברירת חלקים.

ואמנם יש שחלקו על כך, וכתבו שמאחר וסוף סוף הם חולקים את הנכס לשני חלקים שווים, הגורל יברר מה מקבל כל אחד, עיין אבי העזרי לרב ש"ך זצ"ל (פ"ב מהל' שכנים הי"א, מהדורא רביעית), אבל זה רק מאחר והם חולקים שני דברים שווים, ומה שאין כן, באופן של 'גוד או אגוד' שהאחד קונה והשני מוכר, אין פה חלוקה כלל ובוודאי לא של דברים שווים, ואין מקום לעריכת גורל, כהוראה דינית מחייבת, לכל הדעות.

זאת ועוד, מה שכתבנו לעיל ביחס לאפשרות של 'התמחרות', שמזה שהיא לא הובאה כלל בפוסקים כאפשרות להכריע כששני השותפים רוצים לקנות, סימן שליתא לדינא ד'התמחרות', ראיה זו נכונה גם לגורל, שלא הוזכר כלל כאפשרות לברר מי יקנה ומי ימכור, אבל הסברא כאמור, היא פשוטה, שאין עריכת הגורל באה כהוראה הלכתית, רק בברירת חלקים שווים, ולא מי יקנה.

אבל מטעם נוסף אי אפשר להפעיל את הגורל, בכה"ג, כאשר יש טענה אמיתית להעדפה למי מהצדדים, וכלהלן.

יא) עריכת גורל לבירור החלקים השווים, היא גם כאשר אחד מהשותפים מעלה כלפי חבירו את שווי החלק שבו הוא רוצה והוא המועדף עליו (ששוה בערכו הכספי בשוק לחלק השני), ורק במקום שהעלאת השווי מוצדקת, נדלג על הגורל, וניתן את אותו חלק למי שהוא מועדף עליו אף ללא עריכת גורל.

ונקדים את הסוגיא הבאה.

בבבא בתרא (דף יב ע"ב) איתא:

"ההוא דזבן ארעא אמצרא דבי נשיה. כי קא פלגו, א"ל פליגו לי אמצראי, אמר רבה כגון זה כופין על מדת סדום. מתקיף לה רב יוסף אמרי ליה אחי מעלינן ליה עלויא כי נכסי דבי בר מריון, והלכתא כרב יוסף."

זאת אומרת, לרב יוסף שהלכה כמותו, יכולים האחים להתנות את ההיענות לבקשתו של אותו אח שיש לו צורך מועדף בשדה מסויימת, בתשלום גבוה יותר עבורה, ואם לא יסכים, לא יקבל אותה ויחלקו בגורל³², ואין בזה משום מידת סדום.

איברא שנחלקו ראשונים בהגיונם של דברים, ומדוע אין בזה מידת סדום.

א. שיטת רש"י וסיעתו
לרש"י המדובר רק בשדה בעל, שייתכן באמת, ששדה זו תתברך בגשמיה יותר מהאחרת, וזה לשונו:

"אמרו אחי מעלינן ליה עילואי - לנו היא משובחת כקרקעותיו של בר מריון שהיו מעולות, ומסתברא הא דרב יוסף בשדה בעל, שיכולין לומר פעמים שזו מתברכת משאר השדות."

לרש"י, אלמלי האפשרות האמתית של העדפת השדה, לא יוכלו לדחות את בקשתו. וכל ששתיהן שוות לחלוטין חייבים ליתן לו את המועדפת עליו, וכפי שמוכח מהמקרה האחרון שם:

"תרתי אחד נגרא, א"ר יוסף, כגון זה, כופין על מדת סדום."

וברש"י: "כופין על מדת סדום - דכיון דאחד נגרא נינהו שתיהן שוות".

ב. שיטת הר"י מיגאש (ודעת הרמב"ם להבנת הכסף משנה)
לדעת הר"י מיגאש, דברי רבה, שבכגון זה כופין על מידת סדום, הם כאשר השדה המועדפת היא טובה יותר משאר השדות אלא שבה הוא מקבל חלק קטן יותר השווה לשדה האחרת, ורק על זה חולק רב יוסף ואומר, שכיוון שהיא בעצמה טובה יותר יכולים האחים להעלות את שוויה יותר משוויה בשוק, שבלאו הכי משלמים עליה יותר, ומדוע שיקבל אותה המבקש ולא הם.

לשיטה זו, ללא העדפה אובייקטיבית של השדה המבוקשת, לא תישמע טענה, שאולי היא תהיה שווה יותר, ובזה שונה שיטת הר"י מיגאש משיטת רש"י, שלשיטת רש"י גם אם ההעדפה של השדה נובעת מטענה בעלמא, שמא תתברך יותר מהאחרות, די בכך לדחות טענת מידת סדום, ויחלקו בגורל או שיקבל אותה ביותר משוויה.

ג. שיטת הרמב"ן וסיעתו
הרמב"ן, לאחר שהביא דברי רש"י שממנו משתמע שהצעת האחים היא או שייקח את השדה בשווי גדול יותר ואם הוא מסרב יחלקו בגורל, כותב שלא כך בארו הגאונים את הסוגיא. לשיטתם הצעת האחים היא, או שאתה תקנה אותה בשווי הגבוה שהצענו או שאנחנו ניקח אותה בשווי הגבוה שהצענו, אבל אם הם לא מציעים את האפשרות, שהם ייקחו אותה בשווי הגבוה יותר, והם אינן מעוניינים בה יותר מהאחרות, הרי זה מידת סדום, וכופין אותם לתנה לו בשוויה. לשיטה זו הצעת האחים היא מעין 'גוד או אגוד' ביחס לשדה המועדפת על האח³³.

מכל השיטות שהוצגו לעיל עולה, שאם אין העדפה אובייקטיבית או טענה כל שהיא להעדפת השדה המדוברת על פני האחרות, והם אינם מעוניינים בה יותר מהאחרות, הרי שכופין על מידת סדום ליתנה לאח המבקש³⁴. הגיונם של הדברים לענ"ד הוא שהעלאת שווי של נכס רק בגלל ניצול של צורך אישי של מאן דהוא היא בגדר מידת סדום, ויש לכפות על הימנעות מלנהוג במידה זו. אמנם, בכל אדם אחר המוכר את נכסיו יכול הוא לומר לקונה, אם אינך רוצה לקנות בשווי שהצעתי, איני מוכר לך, ובעל הנכס רשאי לעשות כחפצו בנכסיו, ואין בזה מידת סדום³⁵. אבל כאשר מדובר בפירוק שיתוף, שעל כרחו הוא מחלק את הנכסים ואין זה תלוי ברצונו אם למכור את חלקו, וקיימת האפשרות לחלוק על ידי גורל, כאן ניתן לחייבו מדין כפייה על מידת סדום, אם אין לו טענה למה לדרוש שהשני ישלם יותר על העדפתו.

ד. שיטת ר"ת וסיעתו
בניגוד לביאורים הנ"ל בסוגיה, מבאר ר"ת שדברי רב יוסף שיכולים האחים להעלות את שוויה של השדה המדוברת היא בכל מקרה, ואינם צריכים טענה כל שהיא ולא עדיפות אובייקטיבית שיש לשדה ואף לא הצעה שהם יקבלו אותה בשווי שהם מציעים. בהגיונם של הדברים מבאר ר"ת, שמאחר ומעיקר הדין היו אמורים לחלוק בגורל, ואם היתה נופלת השדה המבוקשת לחלקו של האחר, היה יכול לדרוש מהאח המבקש אותה תשלום כרצונו, ואף הרבה ביותר משוויה עבור החלפתה באחרת. ולכן את הזכות שיש לו בגורל, הוא דורש גם כעת לפני הגורל, ואם יסרב האח יחזרו לדין המקורי של גורל³⁶.

וכמחלוקת ראשונים זו נחלקו אף הפוסקים להלכה.

כך כתב מרן השו"ע שולחן ערוך (חושן משפט סימן קעד ס"א):

"האחין או השותפין שבאו לחלוק השדה וליטול כל אחד חלקו, אם היתה כולה שוה לגמרי, חולקין לפי המדה בלבד. ואם אמר אחד: תנו לי חלקי מצד זה כדי שיהא סמוך לשדה אחר שלי ויהיה הכל שדה אחד, שומעין לו, וכופה אותו על זה, שעיכוב בדבר זה מדת סדום היא."

ודבריו הם לשון הרמב"ם.

אבל הרמ"א הביא (שם) את הדעות החולקות:

"וי"א דאין שומעין לו, אלא צריך להעלות בדמים עד שיתרצו חבריו (טור בשם הרא"ש)."

והוסיף:

"ויש אומרים דהוי ספק, וכל דאלים גבר (מרדכי סוף פ' קמא דב"ב בשם מהר"ם)."

ובכן, לפי שיטות הראשונים דלעיל, מלבד שיטת ר"ת, כשצד לשותפות מבקש חלק מסוים שמועדף לו, לא יוכלו השותפים האחרים לדרוש ממנו העלאת שוויו, רק בגלל שהוא מועדף עליו והוא רוצה אותו. דרישה שכזו תיחשב כמידת סדום, שכופין להימנע ממנה. בנידו"ד, לכאורה, דרישת האיש מהאישה שתשלם יותר מהשווי האמיתי עבור רצונה לקנות את חלקו של האיש, ואם תסרב יחזרו לדין הגורל שיערכו ביניהם, תיחשב כמידת סדום. וכמובן, שאין זה נכון בכל 'התמחרות', רק במקום שההעלאה בדמים באה כניצול רצונו של האחר לקנות את הנכס.

אולם לדעת ר"ת, שהובא להלכה ברמ"א (ושלכאורה לכל הפחות יהיה ספיקא דדינא), הרי שהאיש (וגם האישה) יוכל לתבוע את העלאת השווי, אחרת יחזרו לדין הגורל, ואין בזה משום מידת סדום, שהרי אם יזכה הוא בגורל, יוכל לתבוע ממנה כמה שיחפוץ אם תרצה לקנות ממנו את זכותו.

אבל כאמור, גם דברי ר"ת הם רק במקום שישנו לדין של גורל, ובמקום שליכא לדינא דגורל, וכמו בדבר שאין בו דין חלוקה, שדינו הוא בגוד או אגוד בלבד, לכאורה, לא שייך לומר שצד אחד יעלה את השווי לאחר, בטענה שיוכל לזכות הוא בגורל, שהרי לא קיימת הזכות של הגורל. וייתכן, שגם לדעת ר"ת, לכאורה, יש לתת את זכות הראשונים לרכישה, למי שיש לו העדפה, ולא לאפשר לצד השני לנצל את העדפתו של הראשון ולהעלות את המחיר.

ונוסיף להבהיר את היחס בין העלאת השווי לבין הזכות בגורל, וההשלכה לדין ה'התמחרות', מהסוגיא הבאה.

יב) העלאת דמים מבטלת גורל או לאו.

והנה בפשטות, ההעלאה בדמים המוזכרת בסוגיא הנ"ל (למעט דברי הגאונים שברמב"ן), משמעותה היא, שרק האח המבקש את השדה המסוימת יקבל אותה בשווי גבוה יותר משוויה בשוק, ובזה דנו השיטות הנזכרות. אבל מה הדין כשהאחים יעלו בדמים של אותה שדה מועדפת, באופן שיציעו מחיר שבו או שהוא יקבל אותה בשווי זה או שהם יקבלו אותה בשווי זה, האם בכה"ג תתקבל תביעתם, ואז, אם הוא יסרב לקבלה בשווי הגבוה, הם יקבלוה בשווי זה, מבלי לערוך גורל, ובלשון הראשונים, 'האם עילוי בדמים מבטל את הגורל'.

זאת אומרת, האם החלוקה בגורל בין שני חלקים שווים (לעומת דבר שאין בו חלוקה) הוא דין החלוקה מעיקר הדין, ולכן, העלאת הדמים של אחד מהחלקים על ידי מי מהצדדים לא יכולה לבטל את הגורל, ללא הסכמת השותף השני, או שמא העלאה בדמים מבטלת את האפשרות לחלוק בגורל, והגורל הוא רק כאשר שני הצדדים מקבלים את השווי שבשוק כמדד לחלוקה. בשאלה זו נחלקו ראשונים.

יש שכתבו שהעילוי בדמים מבטל את דין הגורל.

לדעתם, אם מי מהשותפים מעלה בדמים את אחד החלקים ביותר משוויו, ומציע לצד השני או שאתה תקבלו בשווי זה או שאני אקבלו בשווי זה, אין השותף השני רשאי להתנגד להצעה זו ולדרוש עריכת גורל בין החלקים בשווי האמיתי. כך סבורים רבינו יונה בבא בתרא (שם), הר"א-ב"ד, שהובא בדבריו, הרשב"א, הרא"ש (שם סימן מו), והטור חו"מ (סימן קעד).

אבל יש מהראשונים שכתבו שהעילוי בדמים אינו מבטל את הגורל, "שהגורל דין, והעילוי אינו אלא כעין הסכמה". כך כותב הרמב"ן (שם), וכך היא דעת הריטב"א (שם ד"ה והא דאמר) והרא"ה³⁷.

ובדעת הרמב"ם, יעויין בסמ"ע (שם סקי"ז) שכתב שדעתו היא שהעילוי בדמים מבטל הגורל, וכן כתב בדעתו בערוך השולחן (חן"מ סימן קעד ס"א), אבל מאידך, יעויין בחזון איש (ב"ב סימן ח אות יב) שהוכיח מדברי הרמב"ם, שדעתו כדעת הראשונים הסבורים שהגורל הוא דין ואין העילוי בדמים מבטל אותו.

ומרן השו"ע (שם סעיף ה) הביא שתי הדעות, וכך כתב:

"האחים שבאו לחלוק ושמו החלקים זה כנגד זה, ובאו להטיל שלשה גורלות, ואחד מהם חפץ באחד מן החלקים ומעלה אותה ואומר: אני אתן בו יותר כך וכך על מה ששמאוהו או אתם תקחו אותו בכך וכך, שומעין לו, ואם אינם רוצים באותו עילוי, יטלנו הוא בלא גורל; ויש חולקים."

ובביאור השיטות השונות והגיונם, יש מהאחרונים שבארו, שהמחלוקת היא, האם הדין המקורי בחלוקה הוא הגורל, ולכן אין בעילוי בדמים כדי לבטל את עיקר הדין אלא בהסכמת הצדדים, או שמא הדין המקורי הוא דווקא העילוי בדמים ורק אם אין ברירה אחרת עושים גורל, ולכן העילוי בדמים מבטל את הצורך בגורל.

לצד השני, שהגורל איננו דין הלכתי, נצטרך לומר שדין הגורל, שהובא לעיל, שנלמד מקרא או מסברא (בבא בתרא קו ע"ב) אינו בא לומר, אלא, שלאחר הסכמת הצדדים לחלוק בגורל, ולאחר עשיית הגורל בפועל, אין הצדדים יכולים לחזור בהם מתוצאתו.

אבל יש שבארו, וכך נלע"ד עיקר, שלכל הדעות הגורל הוא דין בחלוקה, וזוהי זכותו של כל שותף לדרוש את החלוקה בגורל, וכפשט הסוגיא בבא בתרא (שם), אלא שכל דין הגורל הוא כאשר מדובר בחלקים שווים. וכאשר אחד מהשותפים שם את אחד החלקים ביותר, הרי שאין החלקים שווים ולא שייך לעשות גורל בין חלקים שאינם שווים, יעויין במשנת רבי אהרון ואבי עזרי על הרמב"ם הנ"ל, ועיין בדברות משה (בבא בתרא סימן ט) ביאור המחלוקת בדרך נוספת באריכות, עיי"ש.

מכל מקום, מהנ"ל נראה, שגם במקום שמעיקר הדין היה צריך לערוך גורל, יכול הצד המעוניין להעלות את השווי של החלק שהוא מעניין בו ובכך לבטל את הגורל. ולכאורה, היה מקום לומר ש'התמחרות' אם אחד מהצדדים מציע אותה, יכולה לבטל את האפשרות לערוך גורל.

אבל זה אינו, כי היכולת להעלות בדמים שוויו של חלק מסוים ולבטל את הגורל, נובעת מזה שהתובע את ההעלאה מגדיר את השווי האמיתי שלו בסכום גבוה יותר, ולכן אין מקום לגורל, שאינו אלא בין שני חלקים שווים. ולכן, העלאה בדמים יכולה להתקבל רק אם המציע אותו לוקח בחשבון שגם הוא יקבל את אותו חלק בשווי הגבוה, אם הצד השני יוותר על הזכות לקבלו בשווי הגבוה, וזה צריך לבוא בתום לב (ולא באופן מלאכותי על מנת לקבל חלק גדול יותר בחלוקה).

ואמנם, הסוגיא הנ"ל עוסקת בחלוקת שני נכסים שווים, שיכול להיות בה דין של גורל, ולא בחלוקת נכס על ידי קניית המחצית של האחר, שלפי המבואר, אין בה כלל דין של גורל, והיה מקום לומר, שבכה"ג לכל הדעות ההעלאה בדמים היא העיקר. מכל מקום, העיקרון העולה ממנה ביחס להעלאת השווי של הנכסים, לענ"ד, הוא נכון גם בחלוקת נכס שאין בו דין חלוקה, שלפיו, ההצעה להעלות את שווי הנכס על ידי אחד מהצדדים, חייבת להיות באופן שהמציע מאפשר לצד השני לקנות בשווי זה, ורק אם הצד השני יוותר על הזכות הזו, רק אז המציע יקנה בשווי שהוא הציע, ונדלג על הגורל. אבל זה לא יוכל להוביל למנגנון של 'התמחרות', שהרי אין סיבה שהצד השני יעלה את הסכום, שהרי, ממ"נ אם הוא רוצה לקנות, יקנה בסכום הנמוך יותר שהציע חברו, ולמה לו להעלות את המחיר, ואם אינו רוצה, הוא לא רשאי לתבוע מהשני לקנות בסכום גבוה יותר ממה שהציע. ושוב תישאל השאלה, מי מהשותפים ששניהם רוצים לקנות, יציע ראשון סכום לקנייה/מכירה, תוך כדי הסיכון שבהצעתו, ואז או ששניהם ירצו או ששניהם יתנגדו, וחזרנו לשאלה כיצד להכריע.

ובכן, לפי זה, גם מסוגיא זו עולה, שלכל השיטות, שיטת 'ה'התמחרות'' המקובלת, שלפיה, המציע את הסכום הגבוה מבקש לקנות בלבד בסכום זה, ולא מאפשר לצד השני לקנות בסכום זה, לכאורה, אין לה מקור.

העולה מכל האמור עד כה, במקום ששני השותפים בעל זכות שווה בדבר שאין בו דין חלוקה, ושניהם מבקשים לקנות את חלקו של השני, הדין הוא כלהלן:
א. 'התמחרות' אינה דרך לפירוק שיתוף שניתן להורות עליה כשאחד מהצדדים מתנגד.
ב. 'גורל', לכאורה, מאחר ולא מדובר בברירת חלקים שווים אינה הוראה דינית.
ג. אם היינו באים לערוך 'גורל' בכה"ג, לכאורה, יכול מי מהצדדים לבטל את הגורל ולהעלות את השווי ורק באופן שיאפשר גם לצד השני לקנות בשווי שהעלה.
ד. אפשרות שכזו אינה מעשית כששניהם רוצים לקנות, מאחר וכל צד יחשוש להיות זה שיציע, שייתכן והשני יקנה בסכום שהוא יעלה.

ובכן, בנדו"ד, בחלוקת דירה משותפת של בני זוג עקב גירושין, כששניהם רוצים לקנות את חלקו של האחר, ואין הסכמה לערוך ''התמחרות'', ומאחר ואין בהלכה הוראות מפורשות כיצד לחלוק, היה מקום לומר, שבית הדין יעביר את ההכרעה לידיהם של הצדדים, שינהלו מו"מ כיצד לחלוק עד שיגיעו לעמק השווה.

בהעדר הסכמה בין הצדדים, בית הדין אינו רשאי להוציא את הדין חלוק מתחת ידיו, מבלי לפתור את הסכסוך. בית הדין רשאי להכריע בדרך של פשרה או בדרך של 'שודא דדייני', כשלענ"ד השלב הראשון הוא בחינת מתן העדפה וזכות ראשונים לאחד מהצדדים לאחר בחינת כל הנסיבות, כשכל צד יציג לפני בית הדין את הסיבות להעדפתו. ההעדפה של אחד מהם יכולה אפילו בטעמא דקלישתא, וכלהלן.

כאמור, ההעדפה הזו אינה נובעת מזכות דינית שיש לאחד מהם, שאכן אינה קיימת וזכויותיהם הקנייניות שוות לחלוטין, אלא מדרך הפשרה, והיכן מצאנו עיקרון שכזה?

הוזכרו דברי שער המשפט (סימן קעא ס"ק ד) שהעדפת האיש על פני האישה בגירושין מהטעם ש'קשיא טילטולא דגברא מדאיתתא' היא אינה העדפה דינית, עקרונית, אלא מכיוון שזכויותיהם הקניניות שוות לחלוטין, הרי שבדרך הפשרה והשודא דדייני, אפשר להישען על 'טעמא קלישתא' בהעדפת אחד מהצדדים כלשון שער המשפט (ובתנאי שצד השני לא נפסד ממונית, שאז נצטרך לפצותו על העדפת השני).

מקורם של הדברים הוא מדברי הגמרא הבאים בסנהדרין (דף לב ע"ב):

"צדק צדק תרדף - אחד לדין ואחד לפשרה. כיצד? שתי ספינות עוברות בנהר ופגעו זה בזה, אם עוברות שתיהן - שתיהן טובעות, בזה אחר זה - שתיהן עוברות. וכן שני גמלים שהיו עולים במעלות בית חורון ופגעו זה בזה, אם עלו שניהן - שניהן נופלין, בזה אחר זה - שניהן עולין. הא כיצד? טעונה ושאינה טעונה - תידחה שאינה טעונה מפני טעונה. קרובה ושאינה קרובה - תידחה קרובה מפני שאינה קרובה."

ואף שטענת הקורבה של הספינה או היותה טעונה, אינה זכות שבדין, ואינה אלא 'טעמא קלישתא', אבל די בה כדי לתת העדפה במקום ששניהם שווים, עיי"ש בשער המשפט.

ובכן, בהתאם לפרטי הדינים שהוזכרו, נלע"ד שפירוק שיתוף בדירתם של בני זוג שמתגרשים, ושניהם רוצים לקנות את חלקו של האחר, תתבצע בסדר העדיפויות שלהלן:
א. בית הדין לפי שיקול דעתו, ובהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה יקבע למי מהשותפים תינתן זכות הראשונים לרכישת חלקו של השני. רכישה זו תהיה לפי שמאות שתיקבע על ידי בית הדין. (זאת בהתאם לדברי השער המשפט שהובא לעיל, ובהתאם לעיקרון של 'שודא דדייני' לדעת רש"י וסיעתו, ובהתאם לשיטות הראשונים בבא בתרא יב ע"ב, שהובאו לעיל, שבמעין זה כופין על מידת סדום, ולא עורכים גורל.)

ב. ככל שלפי שיקול דעתו של בית הדין לא נמצאה העדפה כל שהיא, למי מהצדדים להעניק זכות ראשונים, יש לערוך גורל בין הצדדים מי יקנה מהשני, הרכישה תיעשה לפי שמאות שתיקבע על ידי בית הדין. (גורל זה אינו מעיקר הדין בפירוק שיתוף שכזה, והוא נשען על סמכותו של בית הדין לפעול על פי 'שודא דדייני' בהתאם לפירושו של ל"ת וסיעתו בעיקרון זה, ועל השיטות שהגורל שימש לפירוק שיתוף אף שאינו מעיקר הדין בחלוקת שותפות.)

ג. אם לא נמצאת העדפה להענקת זכות ראשונים למי מהשותפים, והצדדים מסרבים לעריכת הגורל, יש מקום להורות על עריכת ''התמחרות'' בדרך המקובלת, לא מעיקר הדין שלפי המבואר אין דין שכזה, אלא במסגרת הפשרה ו'שודא דדייני'.

ד. בית הדין במסגרת בחינת הנסיבות, ישלול את האפשרות שה'התמחרות'' תנוצל על יד מי מהצדדים לעשות עושר ולא במשפט, על ידי הרצת המחיר של הדירה לסכום גבוה, שלא בתום לב, ושלא על מנת לקנות, והכל לפי שיקול דעתו של בית הדין, ובהתאם לדברי החזון איש (בבא בתרא סימן ח אות ז), הובאו לעיל.

לפיכך, בנוגע לתיק שבפנינו, ובהתאם לאמור, ובהתאם לנסיבות התיק (משמורת הילדים אצל האישה, וההשקעה הגדולה בדירה של הורי האישה), לענ"ד יש לקבל חלק זה של הערעור, ולהורות על מתן זכות ראשונים לאישה לרכוש את חלקו של הבעל בדירה לפי שמאות שתיקבע על ידי בית הדין האזורי.

ה. דמי שימוש והוצאות משפט
בפסק הדין נשוא הערעור בית הדין חייב את האשה/המערערת כהוצאות משפט שיכללו גם דמי שימוש משוערכים בסך 25,000 ₪.

על שני חלקי חיוב זה נסוב חלק זה של הערעור.

כנגד החיוב בהוצאות טוענת המערערת שלא הייתה הצדקה לחיוב זה רק בשביל האיחור בהגשת הסיכומים, ומה עוד שגם המשיב הגיש את סיכומיו באיחור.

כנגד החיוב בדמי שימוש, טוענת המערערת שמאחר והמשיב לא הגיש תביעה מסודרת לחיובה בדמי השימוש, בית הדין לא היה מוסמך לחייב אותה.

לאחר העיון, בית הדין דוחה את שתי הטענות הללו.

כבר מילתנו אמורה במספר רב של פסקי דין, שבכל הנוגע להתרשמות של בית הדין האזורי והקביעות העובדתיות הנובעת ממנה, בית הדין הנוכחי אינו מתערב ואף אינו יכול להתערב, ובפרט בנוגע להליך ארוך שמתנהל בפני בית הדין האזורי ובהתרשמות ישירה מהצדדים. בכלל זה, הקביעה בפסק הדין נשוא הערעור שהעיכוב בהגשת הסיכומים הייתה שלא בתום לב ומתוך כוונת מכוון לעכב את הפירוק שיתוף, שהובילה לחיובה של המערערת בהוצאות שנגרמו למשיב כתוצאה מהתנהלות שכזו.

באשר לחיובה בדמי שימוש, מתוך העיון בחומר שבתיק תביעה לחיובה בדמי שימוש אכן מופיעה בסיכומיו של המשיב, ודי בכך כדי שבית הדין בהכרעתו יתייחס לתביעה שכזו שהיא רק חלק מתביעות רחבות ומקיפות בענייני הרכוש והמזונות.

ובכן, גם חלק זה של הערעור נדחה.

בהתאם לאמור, אם דעתי תתקבל יש לקבוע כלהלן:
א. חלקי הערעור המתייחסים לאופן חלוקת הדירה, לפטורו של המשיב מתשלום הכתובה, לאיזון המשאבים בין הצדדים, ולחיובה של האישה בסך 25,000 ₪ הוצאות ודמי שימוש, כל חלקי הערערו הללו נדחים על ידנו.
ב. הערעור הנוגע לאופן פירוק השיתוף בדירה מתקבל, והקביעה בסעיף 1 לפסק הדין נשוא הערעור, שהשיתוף בדירה יפורק על ידי עריכת ''התמחרות'' בין הצדדים מבוטלת בזאת.
ג. לאישה תינתן זכות ראשונים לרכישת חלקו של המשיב בדירה, בהתאם לשומא שתיקבע על ידי בית הדין כמקובל.
ד. בית הדין האזורי ייתן הוראות בהתאם לאמור.
ה. התיק מוחזר לבית הדין האזורי להמשך טיפול.
ו. אין צו להוצאות, ודמי הערבות שהופקדו על ידי המערערת יוחזרו לה במלואם בהתאם לנהלים.
ז. בית הדין סוגר את התיק.

ציון לוז-אילוז – דיין

עיינתי היטב במה שכתב ידידי הדיין הרה"ג ציון לוז שליט"א. נימוקיו המפורטים והמבוססים על אדני ההלכה לאחר ניתוח הנתונים העובדתיים מקובלים עלי, וכן גם מסקנתו לדחיית הערעור, פרט לעניין אופן מכירת הדירה.

בהקשר לערעור של חלוקת הדירה שווה בשווה ולא בהתאם להשקעה, יש להוסיף לנימוקים את העובדה שהמשיב מכחיש את טענת המערערת כי הסכום הנוסף שנתנו הוריה לרכישת הדירה, ניתן במתנה על תנאי שילמד בכולל. משכך, נותר בפנינו נתון עובדתי שהמתנה ניתנה בוודאות מעצם רישום מחציתה ע"ש המשיב, וקיים לנו ספק האם ניתנה על תנאי כטענת המערערת או לא. במקרה זה אין חולק שידו של הטוען שלא היה תנאי על העליונה מכח מוחזקותו ברישום בטאבו על מחצית הדירה.

הלכה פשוטה זו מתבארת בשו"ע (חו"מ סימן רמו סעיפים ה' והלאה) שכאשר יש ספק, על מקבל המתנה להביא ראיה, מאחר והוא המוציא מחברו הנותן. אבל במקרה והוא מוחזק מכח הרישום, ברור ופשוט שזוכה בטענתו מכח המוחזקות שלו ברישום בטאבו.

באשר לנימוקי עמיתי בערעור בעניין ההתמחרות. לאחר המחילה, יש לי הסתייגות בעיקר ממסקנתו שאין לדרישת התובע להתמחרות זכות "דינית" כדי לפרק את השותפות כאשר הצד השני מתנגד, מאחר ואין לה סימוכין בהלכה.

יתירה מזו כתב:

"שההתמחרות אינה צודקת מאחר והתוצאה שלה היא בדרך כלל שהאחד רוכש את חלקו של האחר ביותר משוויו האמיתי [...] והרצון של שניהם למקסם רווחים, לא יכולה לבוא על חשבון זכותו של הצד השני לפרק את השותפות בלא שזכויותיו ייפגעו."

ולאחר העיון סבורני שהדברים אינם מדויקים.

ארחיב קמעא בהבהרת עמדתי, ואתחיל מנקודת מבט ריאלית.

במה דברים אמורים.

ראשית. הליך זה של התמחרות הינו חיזיון נפוץ בזמננו במכירות פומביות של הוצל"פ בפסיקות אזרחיות בערכאות השונות, בעיקר כאשר שותפים רוצים לפרק את השותפות וכל צד מעוניין ברכישת חלק חברו.

במקרים רבים השכיחים בבתי הדין, המדובר בהליך בין בני זוג שהתגרשו או בעיצומו של הליך גירושין, שאין להם אפשרות לפרק שיתופם בדירה אלא באמצעות מכירת הדירה או נכס משותף מאחר ואינם רשאים על פי ההלכה להמשיך שותפות זו כבעבר.

שני צדדים למטבע יש בדרך זו של ביצוע המכירה, מה שנקרא פירוק השותפות, באמצעות התמחרות, האחד היבט שלילי והאחר חיובי.

היבט שלילי. לעיתים מנצל שותף אחד לרעה אפשרות זו על מנת להפיק רווח אישי כמה שיותר, למרות שאין לו כוונה לרכוש את חלקו של שותפו. כנגד כוונה זו כתב החזון איש שהביא עמיתי בנימוקיו, שעל בית הדין לבחון זאת היטב ולסכל כוונתו הרעה של שותף זה.

היבט חיובי. לכל שותף יש עניין וכוונה כנה לרכוש את חלקו של שותפו מאחר והנכס שווה ערך בעבורו מכל מיני סיבות מעל השווי שניתן לו ע"י שמאי. יש לראות זאת כהבעת עמדה לפיה שוויו האמתי של הנכס אכן כך שווה לו, בגדר "לדידי שוויא לי" המובא בחז"ל, ולכן מדוע שנמנע ממנו לממש את זכותו למקסם את שווי הנכס המשותף מה שימנע ממנו הפסד כספי בקניינו, כל עוד נגיע למסקנא לאחר בחינת מניעי הצדדים ששניהם ירוויחו בסופו של יום.

אלא, שבית דין חייב לפקוח עיניים בכל מקרה לגופו בהתאם לנסיבותיו, האם אכן הצדדים החיוביים הם אלו המניעים את הרצון להתמחרות, או שמא הרצון לניצול ציני של מי מהצדדים להפיק רווחים על חשבון שותפו שלא בצדק.

כמובן, כאשר יש הסכמה בין הצדדים למכירת נכס משותף באמצעות הליך התמחרות, הדבר מקל על עבודת בית הדין לסייע לצדדים, שדי לו אם יפקח על ההליך עם מינימום התערבות.

ברם, כאשר שותף אחד מתנגד להליך התמחרות ודורש לפעול בדרך אחרת, כמו, שהוא ירכוש את חלקו של שותפו בהתאם למחיר שמאי ושבית הדין ייאות לכך, או למכירה לצד ג', במקרים אלו על בית הדין לבחון היטב כל מקרה לגופו לראות מה המניעים של הצדדים באמצעות תחקור ובקשה מהצדדים להמצאת ראיות מבוססות לעמדתם, כמו בדיקת יכולת כלכלית לרכישת חלקו של השני, באלו תנאים ישולם תשלום חלקו של השותף שיהיו תנאים סבירים, האם יש טענות להעדפת צד מהצדדים בגין כך שהילדים נמצאים במשמורתו ועשויים להיפגע מהעברתם מהמקום הטבעי שלהם, הרחקתם מהחברה שהורגלו אליה, השכנים, ובעיקר ממוסדות החינוך, כמו כן צריך לבחון האם יש לטענת אחד הצדדים סיוע מהוריו המתגוררים בקרבת מקום לדירה ומסייעים בגידול וחנוך הילדים. מניעת פגיעה בילדים צריכה להוות אינדיקטור חשוב שישמש לבית הדין כמסייע בקבלת הכרעה לכאן או לכאן, שכן הילדים אינם חפץ או ריהוט שניתן להעבירו ממקום למקום.

"התמחרות" ההיבט ההלכתי
עתה נפן לבחון האם אכן הליך זה מנוגד להלכה, בנסיבות מקרה בו הצדדים התגרשו ומחויבים לפירוק השיתוף ביניהם, כאשר כל צד מעוניין ברכישת חלק שותפו אלא שאין הסכמה ביניהם באשר להליך פירוק השיתוף, וכמו במקרה דנן שהמשיב מעוניין לפעול בדרך התמחרות וכפי שפסק בית הדין האזורי, ואילו המערערת עותרת לביטולו של פסק הדין האזורי ולקבוע כי היא תיוותר בדירה לאחר תשלום חלקו של המשיב בדירה בהתאם לקביעת השמאי.

כל צד שטח את טיעוניו לעמדתו, ובפנינו נותרה ההכרעה בערעור זה.

באמת, כבר פרס עמיתי הגאון שליט"א את משנתו הסדורה בסוגיית "גוד או אגוד" והעלה בנימוקים מורחבים ובהבאת מקורות לכך מסוגיית הגמרא, הפוסקים, ומפרשי הש"ס הראשונים וכלה באחרונים שדנו בדין זה, והגיע למסקנה שאין דין התמחרות כדין "גוד או אגוד", וכלשונו:

"אבל לדעתי אין הדמיון עולה יפה, וההבדל הוא פשוט. ב'גוד או אגוד' התובע מציע או שתקנה או שתמכור לי, ואילו ב'התמחרות' המציע תובע שרק הוא יקנה במחיר זה, ובהצעתו שלו הוא לא מאפשר לצד השני לרכוש את חלקו במחיר הזה, ואם השני ירצה לקנות עליו להעלות את המחיר, וזאת לא מצאנו."

עוד כתב:

"בלשון אחרת, בגוד או אגוד הוא מגדיר את השווי של הנכס המשותף לצורך החלוקה, ולכן האפשרות לרכישה היא הדדית, ומה שאין כן ב'התמחרות', הוא לא מגדיר את שווי הנכס אלא כמה הוא מוכן לשלם, ואילו ב'התמחרות' המציע תובע שרק הוא יקנה במחיר זה, ובהצעתו שלו הוא לא מאפשר לצד השני לרכוש את חלקו במחיר הזה, ואם השני ירצה לקנות עליו להעלות את המחיר, וזאת לא מצאנו."

ולא זכיתי להבין, מדוע יש לראות בדרישה להתמחרות כדרישה לסילוקו של שותפו מהאפשרות לרכוש את חלקו בדירה, הרי במפורש, כל התמחרות, מהותה הצעה למכירת הדירה לכל שותף המרבה במחיר על מנת למקסם את שוויו של הנכס המשותף, ומה רע בכך? נכון אמנם שכאשר יש חילוקי דעות בין השותפים אזי מחובת בית הדין לפקח ולעקוב מקרוב אחר מניעי הצדדים על מנת לקבל החלטה ראויה, אבל מכאן ועד לראות באופן גורף את כל הדורש פירוק שיתוף בדרך זו כדרישה לא הדדית, הדרך רחוקה?

עמיתי הגאון שליט"א מבסס הוא את נימוקו לכך שבחידושי יד רמה (ב"ב דף יג) מבואר להדיא שדינא דגוד או אגוד הוא כאשר התובע פירוק שיתוף מותיר לנתבע אפשרות ראשונית לרכישת חלקו בנכס המשותף במחיר שהוא קובע, וכביכול מציע לו לרכוש את חלקו בנכס בהתאם למחיר המוצע או שהוא עצמו ירכוש את חלקו במחיר זה.

לטעמו, יש כאן תקנת חכמים של ועשית הישר והטוב או מדין כופין על מדת סדום או מטעם זה נהנה וזה אינו חסר כמבואר בראשונים, שבאופן זה התובע פירוק שיתוף בנכס שאין בו דין חלוקה מעוניין לפרק את השותפות בצורה הוגנת שאינה פוגעת בזכות הקניינית של שותפו, ומכאן שיכול לכוף את שותפו להסכים להצעה זו.

לדבריו, בהצעה זו שבדרך התמחרות, התובע פירוק השיתוף אינו יכול להעלות שוב את המחיר בשום שלב אם שותפו מסכים לרכוש את חלקו במחיר שהציע לו, וכפי שכותב הרמ"ה מאחר והוא הופך להיות "איגוד אנא ואיגוד אנא" במקום גוד אתה או אני אגוד, דבר זה מנוגד לדינא דגוד או איגוד ולכן הוא נשלל ע"י הרמ"ה.

לדעת עמיתי הגאון שליט"א, הליך זה של התמחרות כמוהו כאמירת "איגוד אנא ואיגוד אנא", במחיר שאני אעלה ובכך מונע הוא משותפו לרכוש את חלקו בדירה.

ואנוכי לא כן עמדי משני חילוקים ברורים.

מסכים אנוכי עקרונית עם עמדת עמיתי הגאון שליט"א שבדברי הרמ"ה מבואר שאין זכות לתובע פירוק שיתוף לחלוקת הנכס שאינו בר חלוקה, לאלץ את הנתבע שיסכים להצעה זו של איגוד אנא ואיגוד אנא, כאשר הוא לא מותיר באמת לשותפו אפשרות של רכישת חלקו בנכס. ברם, יש גם צד שני למטבע, והוא צד שניתן לבחון אותו ע"י בקרה של בית הדין, האם התובע אכן בתביעה זו מבקש לנטרל את שותפו מזכותו למימוש זכותו הקניינית לרכישת חלקו של שותפו ובכך להותירו ללא זכות והעדפה, דבר המנוגד לכללי הצדק וההלכה.

מאידך יש צד חיובי שעל בית הדין לבדוק, ששותפו עשוי אף להרוויח מכך שימקסם את חלקו בנכס, באופן זה הרי שלתובע זכות לפרק את השותפות מטעם שכתבו הפוסקים "זה נהנה וזה לא חסר" או "עשו תקנה של "ועשית הישר והטוב" ואדרבא, יש לראות הליך זה כ"זה נהנה וזה נהנה" שכופין על מדת סדום, ולפנינו נטעים סברא זו המבוססת על אדני ההלכה וההיגיון.

חילוק מהותי בין דברי הרמ"ה לזכות לטעון לפירוק שיתוף בדרך של התמחרות
לטעמי, דברי הרמ"ה נסובים על סוגיית הגמרא העוסקת בשאלה האם ניתן לתבוע פירוק שיתוף בדרך זו של "גוד או איגוד" בנכס שאינו בר חלוקה כאשר הצד השני מתנגד בטענה שבנכס זה אין דיני חלוקה, ודורש לממש את זכותו להמשיך להיות שותפים כפי שהיו בעבר.

בדין זה נחלקו אמוראים רב יהודה ורב נחמן, ולהלכה נפסק כרב יהודה שהתובע רשאי לפרק את השותפות באמצעות הצעה לפירוק השותפות בדרך של "גוד או איגוד", שברעיונה עומד ההיגיון שכל שותפות מבוססת על כך שיש לכל שותף זכות קניינית בנכס המשותף, מה שמקנה לכל שותף זכות טענה, שעל פיהם קבעו לנו חכמים מה הם זכויות אלו. על מנת להבין את מהות השותפות יש להרחיב קמעא, וכדלהלן.

גדרי שותפים
ואכן בפרק השותפין התבאר שנכסים שיש בהם דיני חלוקה (כמו חצר שיש בה שמונה אמות וניתן לחלקה ארבע אמות לכל אחד) זכותו של כל אחד מהשותפין לבקש פירוק השותפות, כל עוד לא נקבע ביניהם פרק זמן לסיום השותפות והדבר אינו פוגע במי מהשותפים.

חלוקה זו ניתן לתבוע במסגרת חלוקת הנכס או הנכסים שניתן לחלוק אותם, ולכל אחד מהשותפים תיוותר האפשרות להשתמש בזכויותיו מבלי להיפגע.

אולם כאשר הנכס אינו ניתן לחלוקה (כמו בחצר פחות משמונה אמות) אזי נקבע בפוסקים שאם הנכס עומד להשכרה, קיימת זכות לשותף לתבוע את השכרת הנכס ולחלוקת דמי השכירות, או לתבוע חלוקה של שימוש בנכס לזמנים סבירים כמו שנה שנה. חלוקה נוספת היא ע"י שהתובע את פירוק השיתוף מציע לשותפו את פירוק הנכס בדרך של "גוד או איגוד", וכפי שביארו רוב המפרשים הכוונה שמציע לשותפו לרכוש את חלקו בנכס בשווי מסוים או שהוא ירכוש את חלקו של חברו בסכום זה.

דרך זו עדיפה לדעת הרשב"א על פני שני הדרכים של השכרת הנכס או חלוקת השימוש בו בפרק זמן המוסכם עליהם, וכ"פ הרמ"א. הובא בדברי עמיתי הגאון שליט"א.

לנגד עיני בית הדין הבא לבחון פירוק שיתוף צריכים להיות דברי החזון איש (ב"ב סימן ח סק"א) בביאור זכויות השותפים לפירוק שיתוף, וז"ל:

"והנה דבר משותף אין לאחד מהם הנאת היחיד בקניינו, מפני הקיפוח של השני, וצריך לקבוע משפטים ישרים ביניהם, איך יקויים תשמישם בזמן שיתעצמו אחד עם השני, ובזה קבע הדין מתי כופין לחלוקת הנכס עצמו ומתי חלוקת זמנים או שאר חלוקה, ודנו ר"י ור"נ אי אית דינא דגוד או איגוד, שגם זה בכלל זכות שותף נגד חברו, שגם זה בכלל הישר שאין לאחד לסבול מכובד השותפות בזמן שנותן לחברו הברירה ליקח או למכור."

וכידוע, נפסקה הלכה כרב יהודה שאית דינא דגוד או איגוד.

פועל היוצא מדבריו שעיני בית הדין צריכים להיות פקוחות שההצעה להתמחרות תעלה בקנה אחד ששני השותפים ייהנו מאופן הפירוק, וכדברי הראשונים "זה נהנה וזה נהנה" ולא שהאחד נהנה ושותפו חסר.

הצעה זו של התובע לחברו הנתבע לפירוק שיתוף בדרך של גוד או איגוד נבחנה על פי קנה מידה של חז"ל והתקבלה להלכה, מאחר והיא נותנת מענה הולם גם לתובע, שמקבל את מבוקשו לפירוק השיתוף בטענה שאינו יכול להמשיך בשותפות מאחר והמדובר בנכס שאינו בר חלוקה והדבר גורם לו הפסד, כמו כן נותנת מענה הולם לנתבע שאינו מעוניין בפירוק השיתוף ללא שיקבל בתמורה עדיפות על פני התובע את פירוק השיתוף בניגוד לרצונו.

בהצעה זו של התובע בדרך של "גוד או אגוד" לא נפגעת זכותו הקניינית של הנתבע מאחר והדבר תלוי ברצונו לממש את זכות רכישת חלקו של שותפו במחיר שנקב שותפו, ובמקרה ואינו יכול לרכוש – תהא הסיבה אשר תהא – הרי ששותפו ירכוש את חלקו.

עצם העדפת הנתבע במקרה זה יוצרת לדעת חכמים איזון סביר בין רצון התובע את פירוק השיתוף בגלל הפסד בשימוש משותף, לבין הנתבע המתנגד לה ומעוניין בהמשך המצב הקיים, וכהגדרת הרא"ש, הצעה זו הינה בגדר של "זה נהנה וזה לא חסר", כלומר, התובע נהנה מפירוק השיתוף והנתבע לא חסר בכך שמקבל פיצוי בדמות עדיפות לבחור את הטוב בעבורו, קרי, רכישת חלקו של שותפו או מכירתו במחיר הוגן, ויש כאן גם תקנת חכמים לעשות הישר והטוב במקרה של חילוקי דעות בין שותפים, כאשר שני השותפים נהנים בחינת "זה נהנה וזה נהנה".

עקרון זה מבואר היטב בדברי הרמ"ה בחידושיו בסוגיין (אות קסד) המבהיר מדוע אין לקבל דרישת הנתבע להמשך השותפות כפי שהיא, למרות היותו בעל זכות קניינית שווה לשל זו של התובע. הבה נדקדק בלשונו שכתב בביאור מחלוקת האמוראים, וביתר ביאור, בדברי רב יהודה שנפסק כמותו.

"כיון דמיבחר ליה לנתבע למיגד או לאוגודי בהנהו דמים גופייהו, הדין עמו. דאי מתחזי ליה לנתבע דבדמים יקרים קא מעלי ליה, לוגיד ליה לתובע בגויהו, ולא מצי למימר ליה לתובע, לא אגידנא ולא אוגודי מוגידנא לך, אלא תא נשתמש ביה כמו דאשתמשנא ביה עד השתא, אלא כייפינן ליה למיגד או לאוגודי לחבריה, ור"נ אמר, לית דינא דגוד או איגוד אלא משתמשי בהדי הדדי, אי נמי מוגרי ליה לאחריני ופלגי לאגריה. במאי קא מיפלגי, רב יהודה סבר גוד או איגוד עדיף דדמי לחלוקה טפי דמסתלקי מהדדי ומטי ליה לכל חד מינייהו מידי דמתהני ליה מיניה, ולא עוד אלא שיד הנתבע על העליונה לברור לו, רצה קרקע נוטל, רצה מעות נוטל. ורב נחמן סבר מיקם בשותפותא ומפלג באגרא או בתשמישתא עדיף דדמי לחלוקה ולא מסתלק חד מינייהו ממטו מנתיה בזוזי לגמרי וקיימא לן כרב יהודה."

עד כאן דבריו הבהירים וההגיוניים, הבנויים על אדני ההלכה וההיגיון שיש בהם גם צדק וגם יושר באיזון העדין הנדרש כאשר יש חילוקי דעות בעניין המשך השותפות בנכס שאינו בר חלוקה.

נמצנו למדים שלהבנת הרמ"ה, ביסודה של קבלת הצעה זו של התובע לנתבע, שעליו לפצות את הנתבע בהעדפתו על פניו מאחר והנתבע אינו מחוייב לפרק את השותפות על פי הדין אא"כ יקבל בתמורה לכך פיצוי שלא ייפגעו זכויותיו.

בהתאם לכך הבין הרמ"ה בחידושיו (יג ע"א) שאם התובע מציע לנתבע מחיר ואחר הסכמתו לרכישת חלקו של התובע במחיר שנקב, דורש התובע מחיר גבוה יותר בעבור חלקו בדירה, הרי שיש לראות זאת כפגיעה בתקנת חז"ל בדין "גוד או איגוד" לאיזון הנדרש למניעת פגיעה בנתבע שאינו מחוייב להסכים לפירוק שותפות בנכס שאינו בר חלוקה ללא פיצוי, שכן מטרת התקנה היתה כפי שהבאנו בשמו לעיל, שהתובע יפצה את הנתבע בכך שיתן לו עדיפות לרכוש את חלקו בנכס בשווי שנקב, ואם יסרב ירכוש התובע את חלקו של הנתבע. לדעת הרמ"ה, יש לראות את דרישת התובע להעלות את המחיר שנקב בתחילה, כהפרת התובע את התקנה לדין זה של "גוד או איגוד" שמהותו מתן עדיפות לנתבע, מכיון שאין בהצעה זו עדיפות לנתבע, אלא דרישה לפירוק שיתוף בנכס שאינו בר חלוקה שלא על פי אמת המדה שקבעו חז"ל בדין זה אלא במחיר שהוא יקבע בשרירות לבו על מנת למנוע את האפשרות של הנתבע לרכוש את חלקו.

טעמו של הרמ"ה מבואר היטיב גם בחידושיו ב"ב (דף יג אות קסט), שכתב:

"ומאי מעלין אותו בדמים דקתני, אילימא דכל חד מינייהו מוסיף אעילוייא דחברה ומאן דיהיב ביה טפי שקיל ליה, ולא מוגד ליה חד מינייהו לחבריה אלא עד דמוסיף על עילויא דידיה, אם כן לאו גוד או אגוד הוא, דהא לא ניחא ליה לאוגודי לחבריה בהני דמי דקבעי איהו למיגד, ומצי חבריה למימר ליה, מאי חזית דאגדת את בהני דמי, איגוד אנא בהנך דמי גופייהו, דכי האי גוונא איגוד איכא גוד ליכא."

ובהמשך דבריו מבאר בפרוטרוט את העילה לשלילת דרישה זו של התובע:

"אלא אי אמרת דלא מבחר ליה למיגד, עד דמוסיף אעילויה דיליה אשתכח דמעיקרא צריך תובע לגלויי דעתה בדמי דניחא ליה לדיליה למיגד בהו ולמימר ליה לנתבע, אי ניחא לך דאגוד אנא בהני דמי, איגוד, ואי לא, הוסיף את עלייהו וגוד, ובהא לא שייך לאקדומיה לנתבע, דהא נתבע לא ניחא ליה למיגד ולא לאוגודי כי היכי דליגלי נתבע דעתיה מעיקרא בכמה ניחא ליה למיגד."

ובהמשך דבריו שוב חזר והדגיש את הצורך שהתובע יתן עדיפות לנתבע שאינו מעוניין לפרק את השותפות ומגדיר זאת:

"דכיון שמיבחר ליה וקא משוי ידו על העליונה, לאו לאפקועי מיניה קא בעי, אלא לאסתלוקי מהדדי באנפא דניחא ליה לנתבע טפי קא בעי."

אם נתבונן בדבריו שחזרו ונשנו מספר פעמים (ראה אות קעג בד"ה מיהו לא שנא) נבחין שמטרתו של הרמ"ה בשלילת דרישה זו של התובע פירוק שיתוף בדרך זו של העלאת מחיר חד צדדית היא, מכיון שהוא רואה בהצעה זו של התובע שיש בה לנשל את זכותו של הנתבע שקבעו אותה חכמים בדינא דגוד או איגוד למתן פיצוי בדמות העדפה לנתבע לבחור מה הוא מעוניין כדי לרכוש את חלקו של התובע במחיר מסויים, ולא במטרה להעלאת מחיר אין סופי כדי שרק התובע יוכל לרכוש את חלקו.

לדעת הרמ"ה, הדבר אינו עומד בגדר תקנת חז"ל שהתובע פירוק שיתוף בנכס שאינו בר חלוקה עליו לפצות את הנתבע שאינו מעוניין בכך, וכדי ליצור איזון סביר והגיוני קבעו שעליו לנקוב במחיר סופי שאם הנתבע יהיה מעוניין יוכל לרכוש בסכום זה את הנכס.

ואכן דברי הרמ"ה מסתברים, למרות שלא הובאו בטור ובשו"ע, ונפסקו להלכה בהסתייגות מסויימת בדרישה (ס"ק לב) שסבר שניתנה זכות לתובע לחזור להצעה זו של גוד או איגוד במחיר הגבוה יותר ממה שהציע ביום אחר, וללא הסתייגות בחזון איש שהביא עמיתי הגאון שליט"א שהביא את דברי הרמ"ה עצמו שלא סבר הסתייגות זו, וקבע שאין לתובע לדרוש מחיר גבוה ממה שהציע לנתבע בכל שלב שהוא.

ומכאן ברור שכל דברי הרמ"ה בדין זה נאמרו כאשר יש תובע פירוק שיתוף והצד השני מתנגד ומעוניין בהמשך השותפות כבעבר, וזו אכן זכותו בנכס שאינו בר חלוקה. בנסיבות שכאלו נדרש התובע להציע פיצוי בדמות עדיפות לנתבע לבחור האם לרכוש את חלקו בנכס במחיר שנוקב או למכור את חלקו כדי לאזן בין דרישות השותפים. ברם, כאשר שני הצדדים השותפים בנכס זה דורשים רכישת חלקו של משנהו, אזי אין חיוב העדפה למי מהם, שכן שניהם שווים בדרישה זו, וממילא מתייתר הצורך בהעדפת האחד על משנהו.

פועל היוצא מהאמור, שכאשר שני השותפים דורשים רכישת חלקו של משנהו, אין חובת העדפה, ולא ניתן לשלול את האפשרות לביצוע התמחרות כאשר יש בה הטבה והנאה לשני הצדדים בניצול מחיר מקסימלי של הנכס המשותף.

כל זה כאמור באמצעות מעקב מקרוב ובדיקה של בית הדין מה הם מניעי הצדדים (כאמור בפתיח לנימוקנו) ככל שקיימים חילוקי דעות בשאלת ביצוע התמחרות.

לאמור. אין להביא ראיה מכך שהראשונים לא העלו הצעה של התמחרות כראיה שהם מתנגדים להליך שכזה באופן ששני השותפים מעוניינים ברכישת חלקו של שותפו בנכס, מכיון שכל דבריהם בנויים על סוגית הגמרא העוסקת בשאלה כאשר יש לתובע רצון לפירוק השותפות בנכס שאינו בר חלוקה ושותפו מתנגד ומעוניין להישאר בשותפות, מתי והכיצד יש לתובע לדרוש זאת ומתי לא, אבל כאשר שני הצדדים מעוניינים בפירוק השיתוף ואין סיבה להעדיף אחד על משנהו, אזי כל הדרכים פתוחות כולל אפשרות להתמחרות כאשר יש הצדקה לדרישה זו.

סיכום שיטת היד רמ"ה
מדברי הרמ"ה בחידושיו אין כל ראיה שהוא מתנגד להליך של פירוק שיתוף בדרך התמחרות כאשר שני השותפים תובעים את רכישת חלקו של משנהו. אדרבה, משמע שכל עוד העיקרון של "זה נהנה וזה נהנה" נשמר באמצעות מעקב ובדיקה של בית הדין למניעי הצדדים, ובית הדין בודק שבסופו של הליך יווצר מצב של "זה נהנה וזה נהנה", אזי יש בכך היבט חיובי המאפשר לכוף את הצד המתנגד להתמחרות מדין כופין על מידת סדום.

ראיות שדרישת שותף לביצוע הליך התמחרות הינה דרישה לגטימית וכלולה בדינא דגוד או איגוד
חיזוק לדברינו ואף יתירה מכך נראה בדברי רבינו תם בספר הישר (חלק התשובות סימן מו) שכתב, וז"ל:

"כדתנן והבית של שנים שנפלו, שניהם חולקים בעצים ובאבנים וכו' ואיכא דניחא ליה בהא, ואם שניהם חפצים כאחד לא יכופו אלא מעלין בדמים כדין גוד או איגוד."

והנה ממה שכתב שבמקום ששני השותפים חפצים כאחד שמעלין בדמים, נראה שהדרך הפשוטה היא באמצעות התמחרות וכדין גוד או איגוד.

וכן מצאתי בתשובת הריב"ש (סימן תפג בסופה), וז"ל:

"אלא שאם אין בה דין חלוקה, אית דינא דגוד או איגוד וישומו אותה בית דין, ואחר השומא, יעלו זה את זה בדמים."

וממה שכתב ואחר השומא, יעלו זה את זה בדמים, משמע שהבין שבדינא דגוד או איגוד כלולה גם זכות התובע לבקש התמחרות כמו גם זכות הנתבע לדרוש כן, ועל כן נקט האי לישנא.

ועדיין יד הדוחה לומר שאין הכרח לכך, ואולי כוונתו שכל אחד מהצדדים רשאי לנקוב במחיר גבוה יותר משוויו. ברם, ברור שלא ניתן להגדיר הליך התמחרות כמנוגד להלכה, מאחר ונראה סביר שלגירסת רבינו תם, הריב"ש וכן הרמב"ן שנביא לפנינו, היתה הגירסת בברייתא מעלין זה לזה בדמים ולא מעלין בדמים סתם כפי הגירסא שלפנינו, ומכאן היתה הבנתם שבגוד או איגוד כלולה גם הזכות לתבוע פירוק שיתוף בדרך התמחרות. וראה לעניין גירסא זו ברבינו גרשום בסוגיין.

עוד מצאנו לרמב"ן בספרו מלחמות ה' (ב"מ מח ע"א מדפי הרי"ף) שהביא בשם הראב"ד שכתב, וז"ל:

"ואפילו השותפים שהם שותפים מדעתם מעלין זה לזה בדמים שאין אדם רוצה לעמוד בשיתוף כזה."

מעין זה הביא השיטמ"ק (ב"מ עז ע"ב) בשם הראב"ד.

ומדבריו נראה שגם הוא הבין שבשותפים יכול כל אחד מהשותפים להעלות במחיר את שווי הנכס ללא הגבלה.

עוד מצאתי בספר שם יוסף (רבי ישראל חיים יוסף אליקים מחכמי קושטא לפני למעלה ממאתים שנים) על דברי הרמב"ם מהלכות שכנים (פ"א ה"ה) שכתב:

"...אבל כשאומר אין רצוני במתנה או לקנות את הכל דווקא אני, אלא אנו מעלין אותו בדמים ומי שיתן יותר הרי היא שלו, דהיינו "גוד או איגוד", מהיכא תיתי דלא יכול לומר כן וכו'."

וממה שכתב "ומי שיתן יותר הרי היא שלו" משמע שהבין שדינא דגוד או איגוד יכול להתקיים באמצעות של התמחרות שמי שיתן יותר הרי היא שלו.

וכן מבואר בפד"ר כרך ג' שהביא עמיתי הגאון שליט"א כפי שהראיתי לו. עיי"ש היטיב. ומה שכתב עמיתי הגאון שליט"א, שאינו מסתבר לו והדבר מנוגד לדברי הרמ"ה, לאחר הבירור בדברי הרמ"ה ובטעמו, נלענ"ד ברור שלא רק שאין דברי הרמ"ה שוללים אפשרות התמחרות כאשר שני השותפים דורשים רכישת חלקו של משנהו, אלא שיש ראיות (אמנם לא מוצקות) מדברי רבינו תם והריב"ש שדרישה של התובע פירוק שיתוף בדרך זו של התמחרות כלולה בפרשנות דינא דגוד או איגוד לשיטות הפוסקים שהתובע יכול להציע מחיר יותר משווי הנכס. ועוד שבספר שם יוסף ובפד"ר כך הבינו גדולי הדיינים ה"ה: הרה"ג הדאייה, הדס, ובן מנחם זצ"ל.

שוב הראוני בספר שורת הדין כרך י"ז (עמודים שכט, שלא) שכן פסקו בערעור הדיינים: הרה"ג חגי איזירר זצ"ל, הרה"ג שלמה דיכובסקי ואברהם שרמן שליט"א, שלא שללו תביעת בעל לפירוק שיתוף בדרך התמחרות בניגוד לעמדת האשה שדרשה לרכוש את חלקו על פי שומת שמאי.

ראיה נוספת לכך שהליך התמחרות אינו מנוגד להלכה ולהיגיון מצאנו במסכת סנהדרין (דף לב ע"ב):

"כדתניא צדק צדק תרדוף אחד לדין ואחד לפשרה, כיצד, שתי ספינות עוברות בנהר ופגעו זה בזה, אם שתיהן עוברות שתיהן טובעות, בזה אחר זה שתיהן עוברות וכן שני גמלים [...] הא כיצד, טעונה ושאינה טעונה, תידחה שאינה טעונה מפני טעונה, קרובה ושאינה קרובה תידחה קרובה מפני שאינה קרובה. היו שתיהן קרובות, שתיהן רחוקות, הטל פשרה ביניהם ומעלות שכר זו לזו."

ובחידושי יד רמה שם בסוגייה ביאר שכל אחד מבעלי הספינות יציע מחיר לחברו והמציע את הסכום הגבוה יזכה, שכ"כ בהאי לישנא:

"ומעלות שכר זו לזו, כלומר, הרוצה לעבור תחילה יעלה שכר לחברו כפי מה שנתעכב על ידו והמרבה בשכר הוא עובר תחילה."

רואים להדיא שיש היגיון להפעלת הליך התמחרות, והיא אינה מנוגדת להלכה.

ולא אכחד שהגמרא עוסקת בדיני קדימה ולא בהפקעת זכות קניינית, מ"מ, גם בהצעת התמחרות במסגרת פירוק שיתוף אין פגיעה ממשית בזכות הקניינית של השותף כאשר הוא מקבל יחס שווה לשותפו וגם הוא מעוניין בפירוק השותפות.

חילוק נוסף בדין גוד או איגוד שכתב הרמ"ה לבין התמחרות
זאת ועוד. גם בתובע ונתבע, עליהם נסובים דברי הרמ"ה בחידושיו, ניתן ללמוד למעיין היטב בדבריו שציטטנו לעיל ששלל את האפשרות של העלאת המחיר שנקב התובע פירוק שיתוף, במקרה שבו התובע מבקש לבטל את זכות הנתבע לבחירת שתי האפשרויות באמצעות העלאה חד צדדית של המחיר הראשון שנקב כדי שהוא ירכוש את חלקו של הנתבע, וזאת מטעם שנחשב "כאיגוד אנא ואיגוד אנא" בניגוד לתקנת חכמים בדין זה "גוד (כלומר הנתבע ימשוך/יקנה את חלקו במחיר שנקב) או איגוד" ( כלומר, אם הנתבע לא יהיה מעוניין לקנות אזי התובע יקנה את חלקו בנכס), והרמ"ה אף מוסיף שכוונתו של התובע בהעלאה זו להפסיד את שותפו מהזכויות שיש לו.

אשר על כן שלל היד רמה תביעה זו של התובע להעלאת המחיר לאחר הסכמת הנתבע לרכוש את חלקו של התובע. ומשמע שאם התובע אינו מבקש לשלול אפשרות זו מהנתבע אלא מבקש מתחילה שהמחיר שנוקב לא יהיה סופי והנתבע רשאי להעלותו כדי לממש את זכותו הקניינית באמצעות העלאת המחיר שנקב ככל שהתובע ירכוש את חלקו, אזי הדבר יהיה ניתן לבדיקה של בית הדין למניעי הצדדים, ואם יגיע למסקנה שהדבר עשוי להביא הנאה לשני הצדדים בגדר של "זה נהנה וזה נהנה" וכמו שכתב הרמ"ה, הרי שבית הדין יאפשר זאת.

ביאור בדברי החזון איש
לענ"ד, זה מה שהסתפק החזון איש בדברי הרמ"ה (ב"ב סימן ט ס"ק ח בסופו) לאחר שהשיג על הבנת הדרישה ברמ"ה בהסתייגות שהבאנו ולא הסכים עמו, וציין שהרמ"ה עצמו לא סבירא ליה הסתייגות זו, ולאחר הבאת דברי הרמ"ה, כתב: "וי"ל שיכול לתבוע בתחילה שיתחרו זע"ז, ומי שיעלה בדמיו הוא יזכה בחלק חברו, וצ"ע."

ספיקו של החזון איש הוא בדעת הרמ"ה שהביא קודם לכן (ולא בא לחלוק עליו כפי שכתב עמיתי הגאון שליט"א) מה הדין כאשר התובע מבקש מראש שיעשו התמחרות ולא מעוניין לנקוב במחיר סופי כבר בתחילה. ספיקו נובע מכך שיתכן והרמ"ה יודה שגם אופן הצעה זו לפירוק שיתוף עולה בקנה אחד עם דרישת חז"ל לאיזון הצדק והיושר בין התובע לנתבע מכיון שמאפשרת אף לנתבע לרכוש את חלקו של התובע במחיר שהוא עצמו יציע אם יסבור שהמחיר שהוצע ע"י התובע אין בו די כדי לממש את זכותו הקניינית בנכס.

זכות זו שיש לנתבע מאפשרת איזון מסוים, שאותו לא מצאנו במפורש ששלל הרמ"ה, ובשאלה זו בלבד הותיר לנו החזו"א בצ"ע, האם אכן הצעה זו נותנת עדיפות מספיקה לנתבע בכך שיכול למקסם את שווי הנכס ובכך מתקיימת כוונת תקנת חז"ל בדינא דגוד או איגוד או לא.

הבנה זו בדברי החזון איש מביאה אותנו למסקנה ברורה שאין לראות בשותף הדורש התמחרות בהליך פירוק שיתוף בנכס שאינו בר חלוקה כדרישה המנוגדת להלכה, אלא אדרבה יש לכך מקור הלכתי ככל שנבין שהחזון איש לא בא לחלוק על דברי הרמ"ה אלא בא להוסיף הבנה בדבריו ונותר בשאלה זו בצ"ע.

סברת החזון איש תואמת את דבריו שהבאנו בריש מלין שכתב:

"והנה דבר משותף אין לאחד מהם הנאת היחיד בקניינו, מפני הקיפוח של השני, וצריך לקבוע משפטים ישרים ביניהם, איך יקויים תשמישם בזמן שיתעצמו אחד עם השני."

הדברים הללו צריכים להיות נר לרגלי בית הדין בבואו לבחון הליך זה על מנת שלא יפגע בזכות קניינית של אחד השותפים.

באשר לטענת המשיב כי צדק בית הדין קמא בפסק הדין נשוא הערעור שלא קיבל דרישת המערערת לרכוש את חלקו בדירה במחיר השמאות, מאחר ודרישה זו מנוגדת לאמור במסכת כתובות (דף כח ע"א) שהאשה נדחית מפני האיש במקרה שיש להם חצר או בית משותף והם צריכים לחלוק אותם מהטעם המבואר בגמרא ש"טלטולא דגברא קשה מדאיתתא", וכך נפסק להלכה בטור שו"ע (אבה"ע סוף סימן קיט).

טענה זו דינה להידחות. ראה באוסף פסקי דין (ח"א עמוד קסג) שכל דין זה נאמר מבלי לפגוע בזכויות הרכוש שיש לכל אחד ונאמר רק על זכות שימוש גרידא. כ"כ הרה"ר לישראל דאז הגרי"א הרצוג והגרב"צ עוזיאל והרה"ג וולקובסקי זצ"ל.

וכן הובא בשמו של הגרי"ש אלישיב זצ"ל בהערות לחידושיו במסכת כתובות (כח ע"א) בסוגיה זו לבאר דין זה.

זאת ועוד. האמור בסוגייא עוסק כאשר לפנינו איש ואשה גרושים ללא ילדים שאז ההתמודדות היא שווה. ברם, כאשר המצב שונה, כמו לדוגמא במקרה דנן, ששלושת הילדים הקטינים נמצאים במשמורת המערערת, יש לזה דין של ספינה טעונה ושאינה טעונה שהבאנו לעיל במסכת סנהדרין, ובה מבואר שהספינה שאינה טעונה נדחית.

ה"ה כאשר יש גם ילדים קטינים הזקוקים לאמם וכמו במקרה דנן, שיש לאם שכזו דין ספינה טעונה שהיא קודמת. וכבר מילתנו אמורה לעיל שבמקרים אלו על בית הדין לקחת בחשבון שיקול זה ולתת לו משקל יחסי משמעותי, שכן הילדים עשויים להינזק מטלטולם וניתוקם הן ממוסדות החינוך והן מהחברה והשכנות בקרבת הורי האם ולזכור שילדים אינם חפצים של הוריהם ויש להם צרכים משלהם.

לסיכום:
אם דעתי תתקבל.
א. אין בדרישה לפירוק שיתוף בדרך התמחרות ניגוד להלכה, ואף יש ראיות שיש בסיס הלכתי לכך במקרה ושני השותפים מעוניינים במדה שווה לרכוש את חלקו של משנהו.
ב. יש להשיב את המשך הטיפול בחילוקי הדעות שבין הצדדים לבית הדין קמא שיבחן את מניעי הצדדים, את היכולות הכספיות שלהם למימון התשלום באמצעות המצאת ראיות למקורות הכספיים.
ג. ככל שהמשיב לא יהיה מסוגל להתמודד עם התשלום, הרי שהערעור יתקבל ולמערערת תעמוד הזכות לרכוש את חלקו של המשיב בדירה בהתאם להערכת השמאי.
ד. ככל שהמערערת לא תעמוד בתשלום חלקו של המשיב בדירה בהתאם למחיר השמאי, הרי שהערעור יידחה ופסק הדין נשוא הערעור יוותר על כנו.
ה. ככל ששני הצדדים יהיו שווים ביכולות הכספיות, בית הדין יבחן את מידת השפעת העתקת הילדים למקום אחר. במקרה זה ויכריע בהתחשב בתוצאות בדיקה זו של הילדים שתשמש כפרמטר הקובע ומכריע לכאן או לכאן.
ו. יתר מסקנות עמיתי הגאון שליט"א בערעור מקובלים עלי.

הרב מימון נהרי – דיין

קראתי את שכתב כבוד ידידי הרה"ג מימון נהרי שליט"א בהערותיו/הארותיו על דבריי בסוגיית ה'התמחרות' בבהירות, ואני על משמרתי אעמודה, שהדרך של ה'התמחרות' בפירוק שיתוף כשצד אחד מתנגד לה צריכה להיות הדרך האחרונה כשאין ברירה אחרת ולפי שיקול דעתו של בית הדין, ולא ברירת המחדל הראשונית והמועדפת שניתן לחייב בה מעיקר הדין.

להלן אתייחס בקיצור נמרץ להערותיו לדבריי.

ראשית, הדבר ברור כשהצדדים מסכימים להתמחר, אין לאחר הסכמה ולא כלום, וכפי שצינתי בדבריי הראשונים, ואין צורך לכפול.

כל דברנו מתייחסים למקרה שצד אחד מתנגד ומבקש לדון בהתאם להעדפה של אחד מהצדדים לזכות ראשונים לרכישה של חלקו של האחר או לערוך גורל, והכל לפי השומא שבשוק.

א) באשר לצמצומם של דברי הרמ"ה המוזכרים בדברינו לעיל, רק למקום שבו הצד המתנגד אינו מעונין כלל בפירוק השיתוף, מעבר לכך שאין הדברים מפורשים בדברי הרמ"ה והיה לו לפרש להדיא ולא לסתום, לענ"ד גם ההתנגדות להתמחרות נובעת מזה שהמתנגד רוצה להמשיך ולגור בדירה המשותפת לאחר פירוק השיתוף, ולכן הוא מבקש שיתנו לו זכות ראשונים בגלל העדפה שיש לו, וכל ההתנגדות שלו להתמחרות היא רק כדי שיוכל לרכוש את חלקו של האחר בשומא שבשוק ובכך ימשיך להתגורר בדירה. ומאחר וכך, גם אם נקבל שדברי הרמ"ה נסובו בעיקר על מקום שהצד השני מתנגד לפירוק השיתוף, אבל מאותה סיבה ששלל הרמ"ה את ההתמחרות בגלל הזכות הקניינית שיש למתנגד בנכס, הוא הדין והוא הטעם יהיה נכון כשמבקש לרכוש את חלקו של האחר ולהמשיך להתגורר בנכס ,שגם זה נשען על הזכות הקניינית שיש לו כעת בנכס המשותף. מטעם זה, הקדמתי את היסודות המשפטיים לפירוק השיתוף בסעיף ד, אותיות א-ד, שלפיהם, הזכות הקניינית שיש לכל שותף היא גורם משמעותי בדרך פירוק השיתוף, ולכן היא צריכה לקחת בחשבון את הישארותו של שותף בנכס אם הוא מעוניין בכך. מסיבה זו כאשר הצדדים מעוניינים למכור את הנכס המשותף לצד שלישי ברור שזה ייעשה על ידי 'התמחרות' שתמקסם את חלקו של כל אחד. לא כן, כאשר צד אחד מבקש להישאר בנכס, ואכמ"ל.

לכן, סוגיית שתי הספינות (סנהדרין לב ע"ב) שהובאה בדברנו ובדברי עמיתי שליט"א אינה לענניינו. שם לא מדובר בפירוק שיתוף של נכס שלכל צד יש בו זכות קניינית להחזיק בו. וכי איזו זכות קניינית יש לבעל הספינה בנהר (ובפס"ד אחר של הרכב זה התייחסנו ל'פירוק שיתוף' בנכס שאין לאף אחד זכות קניינית בו, בדירה שאליה פלשו הצדדים, והשווינו את זה לסוגיית שתי הספינות, עיי"ש).

ב) מאחר וכתבתי בנימוקי, שהדרך של 'התמחרות' אינה מן הדין ואי אפשר לחייב עליה כשצד אחד מתנגד, כבוד עמיתי הרה"ג נהרי שליט"א הביא כמה מובאות שמהם משתמע שהשתמשו בדרך זו של 'התמחרות' כדרך לפירוק שיתוף (מעבר למובאות ולפד"ר שהתייחסנו אליהם בדברנו), מספר הישר לר"ת (חלק התשובות סימן מו), ושו"ת הריב"ש (סוף סימן תפא), ומלשונות הרמב"ן והראב"ד. על כך אשיב ואומר, שמלבד שאין הכרח מהלשון 'מעלין זה את זה בדמים', שהכוונה ל'התמחרות' אלא להעלאה בדמים שהתפרשה בדברי הראשונים, שהכוונה היא שהשומא היא הבסיס, שאי אפשר לפחות ממנה ב'גוד או אגוד' אבל אפשר לעלות עליה, אבל מלבד זה אין הכרח כלל לומר, שמדובר כשצד אחד מתנגד לכך ומבקש לקנות (או למכור) בשומא. והלא כל דברנו זה רק כשיש צד שמתנגד ל'התמחרות', ואינו מתנגד לפירוק השיתוף עצמו. כאשר יש צד שמתנגד לפירוק השיתוף ומאלצים אותו לפרק את השיתוף, ייתכן שהוא בעצמו יעדיף את ה'התמחרות' כדי למקסם רווחים, ומכל מקום, אין מהלשונות עצמם הכרע כלל להסיק שלשיטתם אפשר לכפות על כך, וכפי שכתבנו ביחס לדברי המבי"ט בתשובה.

ומה שהביא עמיתי שליט"א מדברי השם יוסף בפירושו על הרמב"ם, הן אמת, שמלשונו היה משתמע, שמציע את ה'התמחרות' כדרך של גוד או איגוד, אבל לאחר העיון אין זו כוונתו כלל למעיין שם, שיאמר שכל גוד או אגוד זה 'התמחרות', מה שלא הוזכר בראשונים, וברמ"ה שלל את זה להדיא. שם מדובר שהתובע את הפירוק, במה שאין בו כדי חלוקה (וכגון ו' אמות בחצר), מציע לנתבע או תקבל במתנה את החלק הגדול (שיש בו כדי חלוקה, וכגון את הד' אמות בחצר) ואני אסתפק בחלק הקטן (וכגון ב' אמות בחצר) ואם אין רצונך לקבל מתנות, תקנה ממני את כל החצר. על כך משיב הנתבע, למה שתכריחני שאני אקנה ממך את הכל, אולי שאתה תקנה ממני ביותר ממה שאני אציע, ואעדיף למכור לך את חלקי ולא לקנות ממך. רק על זה מדובר שם, עיי"ש. ומכל מקום אין משם ראיה כלל לנדו"ד.

ציון לוז-אילוז – דיין

עיינתי שוב בדברי עמיתי הגאון שליט"א, ולאחר המחילה איני מסכים עם כת"ר.

באשר למה שכתב שאין לצמצם דברי הרמ"ה למקום שיש תובע ונתבע שכן לדבריו לא היה לרמ"ה לסתום דבריו.

לא אנכי מצמצם את דבריו, אלא היד רמ"ה מחדש דין בסוגיית גוד או איגוד העוסקת בתובע ונתבע כמבואר בדברי רבותינו הראשונים מפרשי הש"ס, כך שאיני מחדש דבר שאינו ברור. מה גם שיש לכך ראיה מבוססת לחילוק זה מטעם הרמ"ה שהבאתי בריש מלין (אות קסד) בביאור מחלוקת רב יהודה ור"נ. וראה בסיכום דברי שכתבתי שאין כל הוכחה שהרמ"ה מתנגד לעיקרון התמחרות כאשר שני הצדדים מעוניינים ברכישת חלק שותפו ולדעת בית הדין לאחר בחינת יכולתם הכלכלית של הצדדים יש היבט חיובי להליך ההתמחרות.

באשר לטענה שאין ראיה מלשונות רבינו תם, הרמב"ן והריב"ש. ראה מה שכתבתי בד"ה "ועדיין יד הדוחה". ומ"מ ברור שהראשונים הללו התייחסו למקרה בו עוסקת סוגייתנו בתובע ונתבע ולא בשניים שמסכימים.

באשר לדחיית הראיה שהבאתי מסוגיית שתי ספינות.

אכן ציינתי שהמדובר שם בזכות קדימה ללא פגיעה קניינית, אך ניתן ללמוד עקרונות דרכי ההנהגה הראויה כאשר שני הצדדים שווים שיש מקום להתמחרות, ואילו כאשר אין הצדדים שווים הולכים אחר הטעון וכמו שביארתי בד"ה "ולא אכחד".

ומה שדחה את הראיה שהבאתי מלשון השם יוסף. המעיין בדבריו יראה להדיא שהבין שזו הגדרת גוד או איגוד לפוסקים הסוברים שהתובע רשאי לעלות את מחיר הנכס מעל שוויו. והבוחר יבחר.

מימון נהרי – דיין

עיינתי במה שכתבו עמיתי הדיינים שליט"א, ולאחר העיון מסכים אנוכי שלא מצאנו בהלכה ניגוד להליך של פירוק שיתוך בדרך התמחרות בין בעל ואשה שהתגרשו וגם כך הנוהג בבתי הדין הרבניים, ולכן אני מצטרף למסקנת עמיתי הדיין הרה"ג מימון נהרי שליט"א וכדלהלן בסעיפים א-ה בדעת הרוב.

יעקב זמיר – דיין

מסקנה
אשר על כן, לאור כל האמור, ובהתייחס לכל חלקי הערעור שבתיק זה, אנו קובעים:
1. חלקי הערעור המתייחסים לאופן חלוקת שווי הדירה, לפטורו של המשיב מתשלום הכתובה, לאיזון המשאבים בין הצדדים, ולחיובה של האישה בסך 25,000 ₪ הוצאות ודמי שימוש, כל חלקי הערעור הללו נדחים על ידנו, וככל המבואר לעיל.

2. באשר לערעור הנוגע לאופן פירוק השיתוף בדירה, והקביעה בסעיף 1 לפסק הדין נשוא הערעור, שהשיתוף בדירה יפורק על ידי עריכת ''התמחרות'' בין הצדדים, בענין זה נחלקו הדעות בהרכב, וכלהלן:

לדעת המיעוט:
פירוק שיתוף בדרך של 'התמחרות' היא ברירת המחדל האחרונה, במסגרת של פשרה ושודא דדייני, ולא מעיקר הדין.

לפיכך, ככל שישנה, לפי שיקול דעתו של בית הדין, העדפה משמעותית ובולטת, לאחד מהשותפים, יש לתת לו זכות ראשונים לרכוש את חלקו של האחר במחיר השומא שבשוק.

בנסיבות התיק הנוכחי, ולאור הצהרתה ורצונה של האישה לרכוש את חלקו של הבעל ובהתחשב בעובדה שהיא זו שמחזיקה בילדים, והוריה הם אלה ששילמו את מרבית התשלום לרכישת הדירה, הרי שלאישה תינתן זכות ראשונים לרכישת חלקו של המשיב בדירה, בהתאם לשומא שתיקבע על ידי בית הדין כמקובל, וככל המבואר בנימוקים דלעיל.

דעת הרוב היא כלהלן:
א. אין בדרישה לפירוק שיתוף בדרך התמחרות ניגוד להלכה, ואף יש ראיות שיש בסיס הלכתי לכך במקרה ושני השותפים מעוניינים במדה שווה לרכוש את חלקו של משנהו.

ב. יש להשיב את המשך הטיפול בחילוקי הדעות שבין הצדדים לבית הדין קמא שיבחן את מניעי הצדדים, את היכולות הכספיות שלהם למימון התשלום באמצעות המצאת ראיות למקורות הכספיים.

ג. ככל שהמשיב לא יהיה מסוגל להתמודד עם התשלום על פי קביעת בית הדין קמא, הרי שהערעור יתקבל ולמערערת תעמוד הזכות לרכוש את חלקו של המשיב בדירה בהתאם להערכת השמאי.

ד. ככל שהמערערת לא תעמוד בתשלום חלקו של המשיב בדירה בהתאם למחיר השמאי, הרי שהערעור יידחה ופסק הדין נשוא הערעור יוותר על כנו כמובן כבקשת המשיב להתמחרות.

ה. ככל ששני הצדדים יהיו שווים ביכולות הכספיות, בית הדין יבחן את מידת השפעת העתקת הילדים למקום אחר במקרה זה ויכריע בהתחשב בתוצאות בדיקה זו של הילדים שתשמש כפרמטר הקובע ומכריע לכאן או לכאן.

נפסק כדעת הרוב. בית הדין האזורי ייתן הוראות בהתאם לאמור.

3. התיק מוחזר לבית הדין האזורי להמשך טיפול.

4. אין צו להוצאות, ודמי הערבות שהופקדו על ידי המערערת יוחזרו לה במלואם בהתאם לנהלים.

5. בית הדין סוגר את התיק.

פסק הדין ניתן לפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום י"ח במרחשון התשפ"א (05.11.2020).

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה


1 יעויין שו"ת הרא"ש (כלל צח סימן ז). ואמנם, המחוקק הישראלי שאימץ את עיקרון העל הזה בסעיף 37 לחוק המקרקעין תשכ"ט – 1969, הרחיב אותו וקבע בסעיף 37 (ב), שגם התנייה מראש למניעת פירוק השיתוף מעבר לשלוש שנים, יכולה להתבטל בהוראת בית המשפט, אבל להרחבה זו אין משענת הלכתית, ובפסק דין אחר הרחבנו בכך, ואכמ"ל.
2 וראה להלן ביחס לגוד או אגוד בדבר שאין בו דין חלוקה, בשם הרא"ש בתשובה (כלל צח סו"ס ז).
3 יד רמ"ה (בבא בתרא פ"א אות קס ד"ה ואע"ג), שכתב: "וכל היכא דאיכא דין חלוקה לית דינא דגוד או איגוד". שו"ת הרשב"א הנ"ל.
4 עיקרון זה שפירוק השיתוף צריך להיעשות בדרך שהפגיעה בשותף היא הפחותה ביותר, יכול להשליך גם על הנדון בפנינו, שככל ו''התמחרות'' מובילה לכך שהזוכה בה רוכש את זכויותיו ביותר ממה שהם שווים, הרי שעריכת גורל מי יקנה מהשני בשומא שבשוק, מבחינה זו, היא לכאורה עדיפה על ''התמחרות''.
5 אמנם, המדובר בדרך כלל בנכסים משותפים המצויים בשימוש על ידי השותפים, ולכן, כל שותף רשאי לדרוש את המשך השימוש בחלקו היחסי, ולהתנגד לדרישה למוכרם, אבל בנכסים משותפים שהם הוניים בלבד, כמו דירות נוספות שיש לבני זוג שאינם בשימושם אלא לצורך השכרתם או למימוש רווחים מהם, ייתכן שהדין ישתנה, אבל אין זה מסוגייתנו כעת.
6 אף שגם בה ישנם שיטות שונות, וכתבנו את הדרך המרווחת בפוסקים, וראה להלן, דעת רש"י והביאורים השונים בה.
7 שם בסוגיא, ובראשונים על אתר טעמם.
8 ובשל הקושי הזה, יש מהראשונים שכתבו שגם להלכה שאיתא לדינא דגוד או אגוד, חלוקת השיתוף לשימוש בזמנים היא עדיפא על פני גוד או אגוד, כך כתב הרשב"א בבא בתרא ד"ה נמצא, בפירושו השני, אבל כאמור, אין הלכה כן, יעויין הרשב"א שם בפירוש הראשון ושם בד"ה עשאן, ובתשובותיו ח"א סי' תתקנו, וח"ב סי' קמא. ויעויין בשו"ע חו"מ, סימן קעא סעיף ח', ובביאור הגר"א שם ס"ק כט.
9 ואולי גם אינם רשאים לפי ההלכה הידועה (אבהע"ז סימן קיט) שגרושים לא יגרו ביחד ולא יתעסקו בעסק משותף הדורש קשר רציף בין בני הזוג.
10 וראה להלן המובא מפד"ר (כרך ג עמ' 70 ואילך), שנראה שנוקטים שדרך ה'התמחרות' היא הראויה הלכתית בכה"ג, ומאידך בספר עטרת דבורה לידידנו הרה"ג לביא שליט"א (ח"ב סימן לב) שנוקט אחרת.
11 ומכל מקום גם לדעות אלו, אינו יכול לפחות משוויו שבשוק, שו"ת הרשב"א (מיוחסות לרמב"ן סימן מג), מאירי (שם ד"ה כל), ועוד.
12 כל זה כתבנו להוציא מדברי המהרש"ך בתשובותיו (ח"ג סימן סה), דס"ל שיכול השותף המתנגד לטעון קים לי כר"י וסיעתו, הובאו דבריו בכנה"ג בהגהות הטור (שם סעי' יט).
13 ואמנם, במקום שחזר בו אחד מהשותפים מגוד או אגוד בשווי מסויים, ולאחר זמן הועלה השווי על ידי אחד מהשותפים, האם העלאה זו בדמים, תוכל לשמש ב'גוד או אגוד' חדש, יעויין בדברי הרמ"ה בסופם, ובדרישה (שם ס"ק לב) ובסמ"ע (ס"ק מא), ובערוך השולחן (שם סעי' כד). את זה הראני כבוד ידידי הרה"ג נהרי שליט"א מ'עטרת דבורה הנ"ל, אבל לענ"ד אין מזה הכרע לדינא ד'התמחרות' בתרי אנפין: א', שם מדובר על העלאה מקרית של הצעת המחיר מההצעה הראשונית, ולא כדרך שמובילה לפירוק השיתוף באופן דיני שניתן לאלץ דרכו את השותף השני לפירוק השיתוף בדרך זו, דבזה לא מיירי הרמ"ה כלל. ב', והוא העיקר, שם מדובר, שהמציע מחיר גבוה, שב ומציע גוד או אגוד, או אתה תקנה כזכות ראשונים או אני, ומשא"כ ב'התמחרות' ובדברי הרמ"ה הנ"ל, המציע את המחיר הגבוה מציע 'אגוד' בלבד דהיינו שאני אקנה, ואם תרצה אתה לקנות, תצטרך להעלות את המחיר.
14 ולענ"ד, יש לבעל דין מקום לחלוק ולומר, שאדרבה, אם במקום שהוא מתנגד לפירוק השיתוף לא ניתן לחייב בגוד או אגוד למעלה מהשווי, קל וחומר במקום שהוא מסכים לחלוק ומבקש לקנות את חלקו של האחר שלא נוכל להעלות בדמים, ומכל מקום, אין לזה הכרע.
15 וראה להלן בשם המבי"ט.
16 יעויין דברי הגרנ"ט בחידושיו (סימן קעא), ובחידושי רבי חיים מטעלז (שיעור ב), וחידושי רבי שמואל רוזובסקי (ב"ב סימן יב), ובכל שיעור ראשי הישיבות על אתר, ב"ב שם.
17 וראה להלן, 'העלאה בדמים מול גורל', בדבר שיש בו דין חלוקה.
18 ראה סביב פירוש הביטוי 'גוד או אגוד' בראשונים על אתר.
19 וזו הסיבה שיש מהאמוראים הסבורים שליתא לדינא דגוד או אגוד.
20 וראה להלן בשם החזון איש שאם מדובר בעורמה בלבד ולא שבאמת זה שוויו בעיניו כך, אין שומעין לו.
21 וראה לעיל, שאף קים לי לא ניתן לטעון בכה"ג.
22 וראה להלן בשם המבי"ט שהוא מחבר הקרית ספר.
23 ונוסיף גם את זאת. להלן נדון באפשרות לעשות גורל בנדו"ד, וגם אפשרות זו תלויה בשתי ההבנות שלעיל, שרק אם מדובר בחלוקה לשני חלקים שווים (נכס ודמים) יש מקום לגורל, מה שאין כן אם מדובר במכירה ובקנייה, שלא מצאנו גורל שלא בחלוקה של דברים שווים.
24 נוסיף להבהיר, שאם היתה העלאה בדמים גם לפי הצד ש'גוד או אגוד' זו צורה של חלוקה של השותפות של קבלת דמים אל מול נכס, אם כן היה מקום לומר את זה גם ב'התמחרות', על אף שבסופה ישנה חלוקה שלא בשווי האמיתי של הנכס, אבל כאמור, רק מאחר ומדובר במכירה וקנייה ניתן להעלות בדמים.
25 ואמנם, יעויין בדברי הנתיבות משפט (סימן קעא ס"ק ט), שכתב שאם שניהם רוצים למכור והאחד מבקש למכור חלקו לקרובו בשוויו, והשני מבקש למכור למי שרוצה ליתן בעד הכל ביותר, שומעין למי שמבקש למכור ביותר, עיי"ש מה הביאו לזה. ומכל מקום, מדבריו היה נראה, שתמיד מי שמבקש למקסם את הרווח שומעין לו, ולכאורה הוא הדין בכל ''התמחרות'', אבל אין מזה לשאלתנו כלל, כי שם הם מבקשים למכור לאחרים, ובנדו"ד, הצד המתנגד ל''התמחרות'' מבקש להישאר בנחלתו, ובזה הראנו לדעת שזה מיסודות חלוקת השותפות בכל פירוק שיתוף.
26 וזאת האירני/העירני העוזה"מ הרב אלי גורדון שליט"א.
27 ושם כתב שהנפ"מ בין רש"י לרמב"ם אם יכול להעלות בדמים, עיי"ש.
28 עוד יש לומר בדרך הלימוד הישיבתי, שאף אם נאמר שהמבי"ט ראה ב'התמחרות' הכרעה של בית הדין ולא הסכמה של בעלי הדין, הרי זה לשיטתו בקרית ספר, הובא לעיל, שדינא דגוד או אגוד הוא דין תורה ובארנו שלשיטה זו מדובר בחלוקת שותפות ולא במקח ובממכר, ואם כן, אם בגוד או אגוד אפשר להעלות בדמים ואין זה פוגע בחלוקת השותפות הוא הדין והוא הטעם ב'התמחרות', ודו"ק.
29 ועיין בכל זה באנצ"ת כרך ה' ,גורל, עמ' תיח.
30 ואף שדברי הגמ' והשו"ע הנ"ל נאמרו על מקרקעין כתבו הפוסקים שהוא הדין והוא הטעם (למסקנת הגמ' שם) גם במטלטלים, יעויין ברשב"ם (ב"ב שם ד"ה קנו כולם) בסוגריים, נמוק"י (שם) בשם התוס' ורבנו שלמה, מ"מ (שכנים פ"ב הי"א) בשם רש"י. וכן נראה מסתימת דברי הפוסקים שלא חלקו.
ויעויין בגיטין (נט ע"ב) ששם איתא שמדין "וקדשתו", כהן נוטל מנה יפה ראשון, וברש"י שם: "וליטול מנה יפה ראשון - אם בא לחלוק עם ישראל בכל דבר לאחר שיחלקו בשוה אומר לו ברור וטול איזה שתרצה", דהיינו, גם בדבר שדינו ליטול על פי גורל, נותן לכהן לבחור ראשון, ולא הציעו שיעלו לו בדמים או שיבקשו לעשות 'התמחרות'. ואם זו זכות כספית כפי הנראה מדעת ר"ת שלהלן, מצאנו מתנת כהונה נוספת. ויש להעיר, שאף שנחלק שם בתוספות (ד"ה וליטול) על רש"י, וס"ל שלא מיירי בחלוקת שותפות, אבל טעמו הוא מחמת שאינו רואה סימן ברכה, ולא מהטעם הנ"ל, עיי"ש. וראה במו"ק (כח ע"ב תוד"ה וליטול), וריטב"א שם , וביד רמ"ה (בבא בתרא פ"א אות קנח).
31 שכל שותף קונה את החלק שקיבל בתמורה לחלק שמכר לחבירו.
32 ויש לשאול בכל המקרים הללו מדוע לא מועלית האפשרות ל'התמחרות', ומסתבר שהיא היא, וראה להלן בשיטת הרמב"ן וסיעתו.
33 וזה בשיטת הראשונים שבכל גוד או איגוד יכול המציע להעלות את שווי הנכס העומד לחלוקה כשאין בו דין חלוקה, וכמבואר לעיל.
34 וראוי לציין, שעל אף שבסוגיה מדובר בכפייה על מידת סדום, ואילו בשאלת ה'התמחרות' ושלילתה לשיטות אלו אנו דנים בעיקר הדין ולא בכפייה על מידת סדום, זה מחמת שהדין המקורי בסוגיה מדובר שישנם שתי שדות, ויש בפירוק שיתוף דין חלוקה, הוא חלוקה בגורל, וכדי לדלג על הגורל אנו נזקקים לכפייה על מידת סדום. מה שאין כן, בדבר שאין בו דין חלוקה ואנו דנים בגוד או אגוד, אין גורל. ואמנם ראה להלן, שאם ישנה זכות קדימה לאחד מהצדדים, הרי שכדי להימנע מפירוק השיתוף על ידי גורל יש להפעיל את הכפייה על מידת סדום, כבסוגייתנו.
35 וכפי שמצאנו, שבטענה כל שהיא כבר אין בזה משום מידת סדום, ויעויין באנצ"ת (כרך כז, טור תקכז ואילך), ובפרט בסמוך להערות 355, 356 ובהערה 362, שאפילו סירוב לטרוח טירחא כל שהיא עבור האחר יש שכתבו שאין בה משום מידת סדום.
36 את המחלוקת העקרונית שבין ר"ת לראשונים האחרים ניתן לבאר בשתי דרכים. האחת, האם יכול אדם לבקש עבור נכס שמוכר מחיר גבוה מהשווי רק בגלל שהקונה יש לו העדפה ספציפית, העדפה שלא קיימת כלל אצל אחרים, וכגון שהשדה בסמיכות לשדותיו. אף שמר"ת משמע בשופי שהוא רשאי לעשות כן, ייתכן ששאר הראשונים חולקים על כך, וסבורים שיש בזה מידת סדום, ואכמ"ל. השנייה, גם אם שאר הראשונים אף הם מסכימים לאמור, שאדם יכול לדרוש עבור נכס שהוא מוכר כל מחיר ואין בזה מידת סדום, מכל מקום, מאחר ומדובר לפני עשיית הגורל, לדעתם, לא ניתן לתבוע כעת קיומה של זכות, שיכולה לבוא לו רק לאחר הגורל.
37 ואין לראות בזה סתירה לשיטת הגאונים שלעיל, ששם מדובר שהאחים מציעים עילוי בדמים לאח המצרן, שהוא אינו רוצה בגורל, משא"כ בעובדא דר' יונה שהאח המצרן מציע עילוי בדמים כעין גאו"א להשבית את הגורל מהאחים שרוצים בו.
---------------