וַיִּמְלְאוּ ארבעים שנה לכניסתו לתוקף של חוק הנאמנות, התשל"ט–1979. ויהי בשנת הארבעים ואחת שנה, וַיֻּגַּד לרשם ההקדשות "אֲשֶׁר לֹא יָדַע" את בתי הדין הרבניים "כִּי בָרַח הָעָם": אפוטרופוסי הקדשות דתיים אינם רושמים הקדשות אלו בפנקסי ההקדשות הציבוריים, ואף אינם מגישים לרשם דין וחשבון על ענייני ההקדש במועד ובדרך שקבע שר המשפטים להקדשות ציבוריים. וַיִּפֶן כֹּה וָכֹה וַיַּרְא כִּי אֵין אִישׁ, ואין מִי יֹאמַר אֵלָיו מַה תַּעֲשֶׂה, וַיָּחֶל רשם ההקדשות בפניות במכתבי דרישה והתראה אל אפוטרופוסי הקדשות דתיים לרשום בפנקסו את הקדשות בתי הדין הרבניים ולהציג לפניו דו"חות על פעילותם.

אפוטרופוס הקדש בית חינוך יתומים לעדת הספרדים בירושלים (להלן – המבקש או ההקדש) "נרעש ונפחד" מן הדרישות שקיבל פנה אל בית הדין הרבני, אביהם של ההקדשות הדתיים הרבניים, בבקשה לסעד הצהרתי, ועל פיו יורה לו בית הדין כי אין הוא חייב לרשום את ההקדש בפנקסי ההקדשות הציבוריים ואין עליו למסור לרשם ההקדשות דין וחשבון על פעילות ההקדש, שהרי נתון הוא לשיפוטו הייחודי של בית הדין הרבני בכל עניין הנוגע לניהול הפנימי של ההקדש.

המבקש "נרעש" מן הדרישה המפתיעה המגיעה לראשונה כלפי הקדש הקיים כמעט מאה שנה וענייניו נדונים ומפוקחים תמידין כסדרן בבית הדין הרבני ו"נפחד" מחרב העיצומים שהונפה מעל ראשו אם לא יציית לדרישת רשם ההקדשות (סעיפים 30 ו-31 לחוק הנאמנות).

האם ייענה בית הדין לבקשת ההקדש, או שמא ימשוך את ידיו מהכרעה מטעם חוסר סמכות, כטענת המדינה בשם רשם ההקדשות?

זהו בזעיר אנפין עניינו של פסק דין זה.

א. פתח דבר
"הקדש בית חינוך יתומים לעדת הספרדים בירושלים" הוא הקדש דתי שנוסד בבית הדין של הרבנות הראשית לארץ ישראל על פי שטר הקדש מיום ב' באדר תרפ"ה. וכך, בין היתר, נאמר בשטר ההקדש:

[...] בִקש מאתנו הר' משיח ברוכוף הנ"ל אחרי שהגיש לפנינו את כתב "אלה דברי הברית" מיום כ"ט אייר תרס"ו ושאר המסמכים השייכים לענין, לעיין בדין זה, ואם יראה הדבר בעינינו להחליט ליסודו של ההקדש הנ"ל עפ"י דת תוה"ק ולהוציא שטר הקדש רשמי כד"ת למען ירשם המגרש והבור והבנין הנ"ל בספר האחוזה של ירושלים לשם המוסד בית חנוך יתומים לעדת הספרדים.

ובכן אנחנו נשיאי וחברי הרבנות הראשית לא"י בירושלים אחרי אשר קראנו את כתב "אלה דברי הברית" [...] ושאר המסמכים אשר הוגשו לפנינו בענין זה [...] ושמיעת עדויותיהם של העדים אשר העידו לפנינו... עיינו בדין זה ונו"נ בארוכה ועלתה הסכמתנו והחלטנו ליסודו של ההקדש מהיום והלאה על המגרש והבור הרשומים בספרי האחוזה של ירושלים חצים לשם המנוח הצדיק ר' אברהם ברוכוף ז"ל והחצי השני לשם המנוח ר' חזקיה יששכרוף נ"ע יחד עם כל הבנינים שנבנו עליהם [...] לטובת המוסד בית חנוך יתומים לעדת הספרדים בירושלים [...] וישמשו תמיד למוסד צדקה וחסד [...] ויתחנכו על ברכי התורה והיראה בהתאם לתנאי ההקדש המבוארים בפרטיותם בכתב "אלה דברי הברית".

שטר זה יצא מאתנו נשיאי וחברי הרבנות הראשית לא"י ונחתם ביום ה' ב' לחדש אדר תרפ"ה פעיה"ק ירושלים ת"ו, ונמסר למעונינים.

במהלך כמעט שני היובלות שחלפו מאז נוסד ההקדש קיימו דייני בית הדין לדורותיהם לא מעט דיונים בענייני היצירה והניהול של ההקדש, בשלל תיקים ובכמה וכמה נושאים, לרבות בבית הדין הרבני הגדול. בית הדין הרבני קיים פעולות פיקוח ומדי פעם קיבל דו"חות על ניהול ההקדש. לדוגמה תצוין החלטה שנתן בית הדין בירושלים ביום ז' בתמוז תשנ"ה (5/7/1995) בתיק 90000610-44-1 : "על נאמני ההקדש לדווח לבית הדין תוך חצי שנה על מצב ההקדש ועל סדרי הניהול". בין היתר מצויים בתיקי בית הדין מסמכים שעניינם פעולות ביקורת ובקרה על ניהול ההקדש שעשה רואה-חשבון שמינתה הנהלת בתי הדין הרבניים, וכן דו"חות כספיים לשנים 2000 ו-2001 שהגיש ההקדש על פי דרישת המפקח על ההקדשות, שמונה לפי תקנה ק"צ לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים, התשנ"ג.

בשנת 1997 פנה אחד מנאמני ההקדש בתובענה אל בית המשפט המחוזי בירושלים, ובה ביקש פסק דין הצהרתי בעניין "מינוי אפוטרופוסים להקדש ואיסור מכירת נכס הקדש" (ה"פ (מחוזי ירושלים) 315/97 שלום בורוכוב נ' הראשון לציון כב' הרב אליהו בקשי דורון שליט"א (1999)‏‏ (להלן – פרשת בורוכוב). הנאמן טען שם כי "מדובר בהקדש ציבורי אשר נוסד בפני נשיאות הרבנות הראשית לישראל, ולפיכך חלות הוראות חוק הנאמנות תשל"ט-1979, והסמכות נתונה לבית המשפט המחוזי". עוד טען אותו נאמן כי "טענות המבקש בנוגע להקדש חורגים [כך במקור] משאלת ייסוד ההקדש או ניהולו הפנימי, ולפיכך אין בית הדין הרבני מוסמך לעסוק בהן". הוא טען כי יש להחיל באופן חלקי את הוראות חוק הנאמנות על זיקות נאמנות שנוצרו לפני תחילתו. ראוי לציין במיוחד כי רשם ההקדשות, המשיב לבקשה שלפנינו, היה צד לאותו הליך (המשיב 6). השופטת יפה הכט דחתה את התביעה על הסף, קבעה כי מדובר בהקדש דתי, וכתבה:

טענת המבקש כי יש להחיל באופן חלקי את הוראות חוק הנאמנות על זיקות נאמנות שנוצרו לפני תחילתו, וכי ישנה מגמה להרחיב את השיפוט האזרחי גם על הקדשות דתיים אינה מקובלת עלי במקרה דנן. טענתו זו נסמכת על דברי כב' השופטת ביניש בע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל ואח' נ' הארכיבישוף מקסימוס סלום ואח' (דינים עליון נג 18), אולם, ובלא לנקוט כל עמדה באשר למגמה הנטענת לעיל, אין כל מחלוקת כי כאשר מדובר בהקדש דתי שנוסד לפני תחילת חוק הנאמנות, ומתקיימים בו התנאים הקבועים בסימן 53(3), הרי שלבית הדין הרבני סמכות ייחודית לדון בענייני יצירתו וניהולו הפנימי של ההקדש.

ב. טענות ומענות בעלי הדין
ביום כ"א באלול תש"ף (10/09/2020) הגיש ההקדש בקשה בתיק זה למתן סעד הצהרתי בדבר הפיקוח על פעילות ההקדש, וכן למתן החלטה כי הוראות חוק הנאמנות לעניין היצירה והניהול הפנימי של הקדש אינן חלות על המבקש.

לטענת המבקש, ביום 9/8/2020 נשלח אליו מכתב מאת רשות התאגידים, ובו נטען כי הפיקוח על ההקדש צריך להיעשות על ידי יחידת רשם ההקדשות, וזאת מכוח הוראות חוק הנאמנות. המבקש מוסיף כי מכתב זה הצטרף לפנייה קודמת שנעשתה על ידי רשות התאגידים ביום 29/7/2020, ובו דרישה לרשום את קיומו של נכס שהוקדש לטובת בית היתומים (הקדש רגינה ביטון) גם כן כהקדש ציבורי. לטעמה של רשות התאגידים משעה שאחת ממטרותיו של ההקדש היא קידומו של עניין ציבורי, "כל ענין ציבורי, בכל תחום ובכל נושא", קמה לרשם ההקדשות סמכות לפקח על פעילותו של הקדש זה. המבקש מציין כי מכתבים דומים יצאו גם להקדשות דתיים אחרים המיוצגים על ידי בא-כוח המבקש, ונראה כי מדובר בשינוי מדיניות מצד משרד המשפטים, אשר מבקש להפקיע את הפיקוח על ההקדשות הדתיים מבית הדין ולהעבירם לידי רשות התאגידים.

המבקש טוען כי סימן 53 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל מקנה לבית הדין הרבני סמכות ייחודית לדון "בכל ענין הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ווקף או הקדש דתי שנוצרו לפני בית הדין הרבני לפי הדין היהודי". לפיכך עניינם של כלל ההקדשות אשר נוסדו בפני בית הדין הרבני צריך להתברר בפני בית הדין הרבני, והוא זה שצריך לפקח עליהם. לדבריו, אין להכיר בהקדשות הדתיים כהקדשות ציבוריים אשר הפיקוח עליהם יבוצע בהתאם להוראות חוק הנאמנות על ידי רשם התאגידים. הדבר נכון בפרט לגבי הקדש בית חינוך יתומים לעדת הספרדים, שכן עניין מעמדו של ההקדש וסמכות הפיקוח עליו נדונו והוכרעו בהליך קודם גם על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים, בפרשת בורוכוב‏‏ הנ"ל. החלטה זו היא "מעשה בית דין" גם לגבי רשם ההקדשות, שכן הוא היה אחד המשיבים באותו הליך, וההחלטה התקבלה לאחר שמיעת עמדתו. על כן מבקש ההקדש כי בית הדין יורה כי הפיקוח על פעילות ההקדש היא בידי בית הדין ולא בידי רשם ההקדשות, וכי אין על המבקש חובה לפעול לרישום ההקדש אצל רשם ההקדשות הציבוריים, שכן מדובר בהקדש דתי שהוקם טרם חקיקת חוק הנאמנות.

לאחר ארכות שאישר בית הדין, הגיש רשם ההקדשות את תגובתו ביום כ"ז בטבת תשפ"א (11/01/2021) באמצעות פרקליטות מחוז תל אביב. התגובה הוכתרה "תגובת המשיבה – מדינת ישראל". בתגובה נטען כי בקשת ההקדש תוקפת החלטה של רשם ההקדשות על פי סעיף 26 לחוק הנאמנות, וכי תקיפת החלטה של רשות מִנהלית, רשם ההקדשות, לרבות הטענה המועלית בבקשה כי החלטתו ניתנה בחוסר סמכות, צריכה להיעשות בהליך המתאים בערכאה המוסמכת. התגובה מטעימה שהחלטת רשם ההקדשות היא החלטה של רשות שלטונית, והיא אינה נוגעת ליצירתו או לניהולו הפנימי של ההקדש. על כן היא אינה נתונה לסמכותו של בית הדין הרבני. התגובה מוסיפה כי שאלת הסמכות לעניין רישום ופיקוח על הקדשות דתיים מצויה בדיונים במשרד המשפטים, בבחינה שטרם הושלמה. לכן התבקש בית הדין לדחות את הבקשה על הסף מחמת העדר סמכות עניינית.

על תגובת רשם ההקדשות השיב המבקש כי הבקשה אינה באה לתקוף את החלטת רשם ההקדשות, אלא לבקש מבית הדין לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 41 לחוק הנאמנות הקובע כי בית הדין הרבני רשאי להורות שהוראות חוק הנאמנות בעניין יצירת הקדש וניהולו הפנימי לא יחולו על הקדש שנוסד בפני בית דין דתי. בהתאם לכך, מוסמך בית הדין להורות לנאמן כי אין הוא מחויב בהגשת הדו"חות לרשם ההקדשות. המבקש מביע חשש כי בכוונת רשם ההקדשות להחליף את הפיקוח של בית הדין על הניהול הפנימי של הקדשות דתיים. ב"כ המבקש, המייצג הקדשות דתיים נוספים, מציין בדבריו כי ביום הגשת התגובה התקבל אצלו מכתב שהפנה רשם ההקדשות אל הקדש כולל מינסק ובו הוא מודיע לו כי ביצע באופן חד-צדדי רישום של ההקדש בפנקסו תחת הכותרת "הקדש ציבורי-דתי (מעמד בבירור)". במכתב, שצורף לתגובה, נדרשו נאמני הקדש כולל מינסק להגיש לרשם דו"ח שנתי על ניהול ההקדש ועל ביצוע מטרותיו. על כך שואל המבקש רטורית: "האם יש התערבות גדולה יותר מדרישה זו בניהולו הפנימי של ההקדש? האם אין הפיקוח על ביצוע מטרותיו של ההקדש מצוי בסמכות בית הדין?".

באשר לטענת רשם ההקדשות ששאלת הסמכות לעניין רישום ופיקוח על הקדשות דתיים מצויה בדיונים במשרד המשפטים טען המבקש כי היא "מפתיעה במיוחד", והוא תוהה – אם כך, מדוע אצה הדרך לרשם ההקדשות לבצע רישום של ההקדש ולדרוש דו"חות? "אין זאת אלא שברצון המשיבה 2 לבצע מחטף ולמנוע את מתן ההחלטה בבקשה זו". "בנסיבות אלו ובטרם יינקטו על ידי המשיבה 2 הליכים אישיים נגד נאמנים המסרבים להיכנע לתכתיביו הכוחניים, יתבקש בית הדין לקיים דיון בבקשה וליתן צו בהתאם לסמכות כמבוקש".

לאחר העיון בבקשה ובתגובות החליט בית הדין ביום ה' בשבט תשפ"א (18/01/2021) כי הוא אינו רואה מקום לקיים דיון באולם בית הדין בשים לב שאין כל מחלוקת בעניין שבעובדה ובשים לב שעסקינן בשאלה משפטית אשר יכולה להיות מוכרעת בהתבסס על טיעונים בכתב. עוד הוחלט כי בעלי הדין רשאים להגיש השלמת טיעונים.

בהשלמת טיעון מטעם המבקש הוא מפנה את תשומת לב בית הדין "לדרך בה נוקטת המשיבה, דרך אשר בהעדר שם טוב יותר ניתן לכנותה 'תורת השלבים' או 'שיטת הסלמי'", כלשונו. לדבריו, בתחילה שולח רשם ההקדשות "דרישה פעוטה, 'רק' להגיש את שמות הנאמנים והנכסים". תוך זמן קצר ובטרם קיים בית הדין דיון בשאלה העקרונית דורש רשם ההקדשות לקבל דו"ח שנתי על ניהול ההקדש ועל ביצוע מטרותיו. השלב הבא יהיה בחינת הדו"חות וביצוע מטרותיו "באופן המרוקן מכל תוכן את סמכותו של בית הדין ושל המפקחת על ההקדשות". להמחשת "גודל האבסורד", מציין המבקש כי הקדש כולל מינסק הנ"ל מצוי בימים אלה בסיום ביקורת עומק שערכה רואת חשבון שמונתה על ידי הממונה על ההקדשות הדתיים בבתי הדין. "האם יש טעם אמיתי בפיקוח נוסף?", שואל המבקש.

בהשלמת טיעון מטעם המדינה ובתגובה להשלמת הטיעון של המבקש, טוענת המדינה כי היא חוזרת על עמדתה כי דין הבקשה להידחות על הסף בשל העדר סמכות עניינית, שכן תקיפת החלטה של רשות מִנהלית, רשם ההקדשות, צריכה להיעשות בהליך המתאים בפני הערכאה המוסמכת, וכי המדינה שומרת על זכותה להעלות את טיעוניה בפני אותה ערכאה, ככל שהדבר יובא בפניה, וזאת לרבות התייחסות לנטען בבקשה והשלמת הטיעון מטעם המבקש.

ג. דיון
אין מחלוקת לפנינו שהקדש בית חינוך יתומים לעדה הספרדית הוא הקדש דתי הנתון לשיפוט ייחודי של בית הדין בכל עניין הנוגע ליצירתו ולניהולו הפנימי.

"בגדר הניהול הפנימי רשאים נאמנים להקדש דתי לבקש מבית הדין הוראות כיצד לפעול, או לברר זכויות וחובות של נהנים או של אדם שלישי" (שלמה כרם, חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (מהדורה 4, 2004), בעמ' 832; להלן – כרם). אכן, הסעד המהותי שמבקש ההקדש מבית הדין בהליך שלפנינו הוא "הוראות כיצד לפעול". שתי הוראות פעולה מבקש ההקדש: האחת, להורות לנאמן שלא לרשום את ההקדש בפנקס ההקדשות הציבוריים; השנייה, להורות לנאמן שלא להגיש דו"חות לרשם ההקדשות.

לעומת זאת, מן המסמכים שצירף המבקש לכתבי טענותיו עולה כי עמדת רשם ההקדשות היא כי הקדש דתי בעל מטרה ציבורית, אשר ענייני היצירה והניהול הפנימי שלו מצויים בסמכות בית הדין הדתי, חייב ברישום בפנקס ההקדשות הציבוריים לפי חוק הנאמנות, והוא יסווג "הקדש ציבורי-דתי". עוד עולה מן המסמכים כי עמדת רשם ההקדשות היא כי הוא מוסמך לפקח על ניהול ההקדש: "על הנאמנים בהקדש [דתי-ציבורי] מוטלת החובה להגיש לרשם ההקדשות, בהתאם לחוק הנאמנות, תשל"ט–1979, דו"ח שנתי על ניהול ההקדש ועל ביצוע מטרותיו" (מכתב יחידת רשם ההקדשות אל הקדש כולל מינסק מיום 11/12/2020). המדינה מציינת בכתבי טענותיה כי שאלת הסמכות לעניין רישום ופיקוח על הקדשות דתיים מצויה בדיונים במשרד המשפטים, בבחינה שטרם הושלמה, ובד בבד טוענת כי הבקשה תוקפת את החלטת רשם ההקדשות, שהוא רשות מנהלית, וכי ההחלטה אינה נוגעת ליצירתו או לניהולו הפנימי של ההקדש, ועל כן אין לבית הדין הרבני סמכות עניינית לדון בבקשה.

המחלוקת המהותית העיקרית בין הצדדים היא אם סמכויות הרישום והפיקוח של רשם ההקדשות לפי חוק הנאמנות הן בגדרי ניהול פנימי של הקדש, אם לאו. כדי להחליט על כך צריך בית הדין לבחון את הוראות החוק הנוגעות להקדשות דתיים ולהקדשות ציבוריים. עולות שתי שאלות מרכזיות: האחת, האם הוראות חוק הנאמנות לעניין הקדשות ציבוריים מצויות בגדרי ניהול פנימי? השנייה, האם הוראות חוק הנאמנות כולן חלות על הקדש דתי שנוצר לפני כניסת החוק לתוקף? שאלות אלה מתחלקות לשאלות משנה.

אם התשובה לשאלה הראשונה תהיה חיובית, כי אז פשיטא שבית הדין הוא שיוכל לתת להקדש הוראות פעולה, שהרי ענייני ניהול פנימי מצויים בסמכות שיפוט ייחודית של בית הדין. אם התשובה לשאלה הראשונה תהיה שלילית, קרי: שהוראות החוק לעניין הקדשות ציבוריים אינן מענייני ניהול פנימי, יהיה על בית הדין לדון בשאלה השנייה, אם כלל הוראות חוק הנאמנות, שאינן בענייני יצירה וניהול, חלות על הקדש דתי שנוצר לפני כניסת החוק לתוקף.

אם התשובה לשאלה השנייה תהיה שלילית, כלומר, כלל הוראות חוק הנאמנות אינן חלות על הקדש דתי שנוצר לפני כניסת החוק לתוקף, הרי בהעדר תחולה לחוק על הקדש דתי כאמור, אין סמכות לרשם ההקדשות כלפי הקדשות אלו, ובית הדין יוכל לתת הוראות פעולה לנאמן.

רק אם התשובות לשתי השאלות תהיינה חיוביות, דהיינו, שהוראות החוק הנוגעות להקדש ציבורי חורגות מענייני ניהול ההקדש, ובנוסף ייקבע שהוראות חוק הנאמנות חלות על הקדש דתי שנוצר לפני כניסתו לתוקף – לא תהיה סמכות לבית הדין לדון בבקשת ההקדש למתן הוראות בכל הקשור לרישום ההקדש בפנקס ההקדשות הציבוריים ולמתן דו"חות לרשם ההקדשות. להלן נבאר את הדברים בהרחבה.

אכן, אם נגיע למסקנה כי אין לבית הדין סמכות לדון בבקשה, יהא עלינו לעצור את הדיון ולשקול אם להפנות את ההקדש לנקוט הליך לפני הערכאה הנכונה. ברם אם יתברר לנו כי בית הדין מוסמך לדון בבקשה – וזאת אם נגיע למסקנה כי הוראות חוק הנאמנות לעניין הקדשות ציבוריים הם בענייני ניהול פנימי או שכלל הוראות חוק הנאמנות אינן חלות בענייננו – נדון ונכריע בבקשה לגופה.

המדינה לא ציינה מתי יש בכוונתה להשלים את בחינת סוגיית הסמכות לעניין רישום ופיקוח על הקדשות דתיים, אך משום מה אינה רואה פסול בפרקטיקה החדשה והמפתיעה של רשם הקדשות לספח אל גדרי סמכותו את תחום הרישום והפיקוח על הקדשות דתיים, נוהג שלא היה קיים עד לאחרונה. מעת שניתנה לרשם ההקדשות זכות התגובה ואף הזכות להגיש השלמת טיעונים, והמדינה בחרה להשיב בשמו בלשון קצרה, בלי להשיב באופן חילופי לגופן של טענות המבקש, נעשה את מלאכתנו בגדרי הסמכות לתת הוראות פעולה למבקש.

וזה יהיה דרך הילוכנו: ראשית, נבחן את סמכות בית הדין לפרש דבר חקיקה אגב דיון בעניין שבסמכותו העניינית; שנית, נדון בסמכויות בתי הדין דתיים בענייני הקדשות דתיים; בהמשך נבחן את סמכויות רשם ההקדשות – כלום מצויות הן בגדרי "יצירה וניהול פנימי"; באחרונה נדון בתחולת הוראות חוק הנאמנות כולן – לא רק אלו העוסקות ביצירה או בניהול פנימי – אם חלות הן על הקדש דתי שנוצר לפני היכנס החוק לתוקף; ולבסוף נכריע.

ד. סמכות בית הדין לפרש דברי חקיקה אגב דיון בעניין שבסמכותו העניינית
בית הדין הרבני הוא חלק מכלל המערכת השיפוטית בישראל, וככזה הוא רשאי ואף חייב לפרש דברי חקיקה אזרחיים, ככל שהדבר נדרש לצורך הכרעה בסכסוך שבפניו (תיק (רבני גדול) 4280-21-1 פלונית נ' פלוני (2005)). "בית הדין הדתי הוא חלק אינטגרלי של מערכת השיפוט בישראל" (בג"ץ 1000/92 חוה בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול מח (2) 221, 248). "פרשנותו של חוק מתבצעת בכל בית-משפט ובכל בית-דין" (שם, 254). בית הדין מוסמך לערוך בירור של שאלות מקדמיות לצורך הכרעה בשאלת הסמכות העניינית (בג"ץ 5841/17 פנינת המיתרים בע"מ נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (2017)). (על המעמד הזהה לענייננו בין בתי הדין הרבניים לבתי משפט אחרים, ראו עוד דברי הנשיא ברק, חוקה בהסכמה רחבה – סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה, ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט, ח' באייר התשס"ד, התשס"ד (29 באפריל 2004), אתר הכנסת; על סמכות בית הדין לברר את העובדות הקובעות את עצם סמכות ראו ע"א 421/54 עטיה נ' ברדה, פ"ד ט 1205, 1209; על סמכותו האינצידנטלית של בית הדין ראו: בג"ץ 168/56 דוד חרל"פ נ' הרב א' ל' רביץ ואח' פ"ד יא, 175).

כדי לבחון אם הסעדים שמבקש ההקדש מצויים בתחום סמכותו של בית הדין הרבני, מוסמך בית הדין לדון כעניין שבגררא בפרשנות הוראות חוק הנאמנות, גם אם הן מופנות אל רשם ההקדשות. זאת מאחר שפרשנותן של ההוראות האמורות משפיעה על ההכרעה בשאלת סמכותו של בית הדין להידרש לסעדים שהתבקשו מלפניו. בהתאם לכך – וכל עוד בית-המשפט העליון לא פסק בסוגיה – רשאי בית הדין מכוח סמכותו הטבועה להביע את עמדתו בשאלות הפרשניות הנוגעות להוראות חוק הנאמנות ולהיקף תחולתן על הקדש דתי:

"הלכה פסוקה מימים ימימה היא כי לבתי-הדין הדתיים סמכות טבועה כערכאות שיפוט לדון בעניינים המתעוררים בפניהם בדרך-אגב, וזאת כאשר הדבר נדרש על-מנת להכריע בעניין שהובא בפניהם כדין (ראו למשל: ע"א 421/54 עטיה נ' ברדה, פ"ד ט 1205, 1209 (1955), מפי המשנה-לנשיא ש"ז חשין). לכך יש להוסיף כי בהתאם לפסיקתו של בית-משפט זה "בכוחה של כל ערכאה להכריע בטענות המועלות כנגד סמכותה לדון בתביעה שלפניה" (הלכת פלמן, עמ' 134 והאסמכתאות המוזכרות שם)." (בג"ץ 5918/07 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול, סג(2) 247 (2009)‏‏).

בענייננו מבקש ההקדש מבית הדין להורות לו שלא לרשום את ההקדש בפנקס ההקדשות הציבוריים ושלא למסור לרשם ההקדשות דו"חות ניהול. מנגד, נטען כי ההוראות נדרשו מכוח חוק הנאמנות וכי החלטת רשם ההקדשות לדרוש זאת אינה נוגעת לענייני היצירה או הניהול הפנימי של ההקדש. בית הדין מוסמך אפוא לבחון את הוראות חוק הנאמנות ולפרש אותן אגב גררא לבקשה למתן הוראות לנאמן ההקדש.

ה. סמכויות בתי הדין הדתיים בענייני הקדשות דתיים
על פי סימן 53 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922, יש לבתי הדין הרבניים "שיפוט ייחודי בכל ענין הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ווקף או הקדש דתי שנוצרו לפני בית הדין הרבני לפי הדין היהודי". הוראה זו, כמו גם הוראות סימן 52 ו-54 לדבר המלך, שעניינם בבתי דין של מוסלמים ושל נוצרים, מקנות לבתי הדין הדתיים סמכות שיפוט ייחודית לגבי בני דתם, בכל עניין הנוגע ליצירתו ולהנהלתו הפנימית של הקדש דתי, שנוסד לפני אותו בית דין דתי בהתאם לדין הדתי, לפני תחילת חוק הנאמנות.

בדברי המלך במועצה בענייני הקדשות דתיים קיים המחוקק הבריטי את הוראות כתב המנדט שקיבל מחבר הלאומים. בסימן 9 של כתב המנדט של חבר הלאומים על ארץ ישראל נכתב:

"In particular, the control and administration of Wakfs shall be exercised in accordance with religious law and the dispositions of the founders."

כעולה מדברי כתב המנדט, המעצמה המנדטורית התחייבה שהפיקוח והניהול של הקדש דתי יהיה בהתאם לדין הדתי של יוצר ההקדש – לא בהתאם לדין של דת אחרת, כפי שהיה באימפריה העות'מנית, ולא בהתאם לדין האזרחי. לתכלית זו ניתנה הסמכות לבתי הדין הדתיים בדבר המלך. צירוף הוראות דבר המלך במועצה להוראות כתב המנדט מלמד, כבר על פניו, כי סמכות השיפוט של בתי הדין הדתיים כוללת גם אסדרה של הפיקוח והניהול של ההקדשות באמצעות הדין הדתי.

לגבי הקדש דתי שנוצר בפני בית דין דתי על פי הדין הדתי לאחר כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות יחולו הוראות חוק הנאמנות, ובית הדין הדתי מוסמך להורות בשעת ייסוד ההקדש כי הוראות החוק לעניין יצירה וניהול ההקדש לא יחולו (ע"א 5407/91 אגודת ישיבת מדרש פורת יוסף נ' שאולוף, פ"ד מז(3) 265 (1993) (להלן – פרשת שאולוף), ע"א 11593/05 היועץ המשפט לממשלה נ' הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון (2006)(להלן – הקדש העדה הספרדית).

להלן נראה כי על פי דין תורה בית הדין הוא הממונה על ניהול ההקדש והנאמנים הם עושי דברו של בית הדין, אך כך גם רואה המשפט האזרחי את תפקיד בית הדין הדתי. כדברי בית המשפט העליון:

אין חולק על כך, כי בית־הדין הרבני ממונה על ניהול ההקדש בתוקף סימן 53 לדבר־המלך־במועצה, 1922/1947 (כמו שכבר נפסק ב־בג״צ 166/55 (1)), ומשמינה את המבקשים להיות נאמני ההקדש ומנהליו, ממילא היה מוסמך להטיל עליהם את כוח שיפוטו בכל אשר נוגע למילוי תפקידם. אלמלא מילאו המבקשים תפקיד שקיבלו מידי בית־הדין הרבני, היה הצדק אתם, אך אין זו תביעתו של הקדש נגד אדם זר, אלא מטבע ברייתו נתון בידו של מוסד שיפוטי הכוח לחייב את ״עושי דברו״ ("officers of the court") למסור דין־וחשבון על מעשיהם, ולהמציא את הרכוש אשר בא לידיהם תוך מילוי תפקידם (בג"ץ 231/57 ועד עדת הספרדים בירושלים נ' יו"ר ההוצל"פ ירושלים, פ"ד יב 640, 642 (1958) ההדגשות הוספו).

אין "רשימה סגורה" של עניינים, שהם ורק הם, בגדר "ניהול פנימי". הפסיקה והספרות המשפטית דנות מפעם לפעם בשאלת היקפו של מונח זה. המלומד ש' כרם מגדיר "ניהול פנימי" של הקדש כדלהלן:

"ניהול פנימי של הקדש כולל מתן הוראות לביצועו היעיל של ההקדש, מינוי נאמנים, פיטורי נאמנים, מתן הוראות לנאמנים מפוטרים להעביר את כלל הנכסים, ספרי החשבונות ויתר המסמכים שברשותם אל נאמנים חדשים שמונו, מתן הוראות לנאמנים בדבר ניהול חשבונות, השקעת כספים, דרכי רכישתם של נכסים ומימושם. חלוקת הנכסים או טובות ההנאה לנהנים או למטרות אחרות.

בגדר הניהול הפנימי רשאים נאמנים להקדש דתי לבקש מבית הדין הוראות כיצד לפעול, או לברר זכויות וחובות של נהנים או של אדם שלישי. כמו כן יכריע בית הדין הדתי במחלוקת בין נאמנים בדבר דרך פעולתם." (כרם, שם, בעמ' 832).

ניהול פנימי כולל אפוא מינוי נאמן להקדש, פיטורי נאמן ומינוי נאמן אחר תחתיו, ומתן הוראות לנאמן שפוטר למסור לנאמן החדש את נכסי ההקדש (ע"א 256/71 אל סמאר נ' אלעלמי, פ"ד כו(1) 505 (1972)).

מנגד, ביטולו של הקדש איננו נכלל בגדר ניהול פנימי של ענייני ההקדש (פרשת שאולוף). עם זאת נאמר כי "האפשרות, לפיה לבית הדין הדתי יכולה להיות סמכות לבטל את ההקדש – בגדר ניהולו הפנימי – תהא, למשל, באותן הנסיבות שהמצווה הדתית מורה על ביטולו של ההקדש. אם לא תאמר כן, יצא שבית-דין דתי יצטרך להמשיך ולפעול – בגדר סמכותו הייחודית – בניגוד למצוות דתו (ה"פ (מחוזי ירושלים) 556/00 עיזבון המנוח שלום ארקוס ז"ל נ' האפוטרופוס הכללי (2002)‏‏). ומה לגבי הכרזה כי הקדש כלשהו הוא בטל בשל פגם ביצירתו? לא מצאנו לכך התייחסות בפסיקה, אבל אפשר לומר כי בשונה מביטול הקדש שפועלו הוא מכאן ואילך, בטלות עוסקת בתוקפו של עצם יצירת ההקדש, ועל כן היא בגדר "עניין הנוגע ליצירה" של הקדש, המצוי בסמכות בית הדין.

בפסק הדין ב-ע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל נ' הארכיבישוף סלום, פ"ד נא(4) 811, 825-824 (1997) (להלן – פרשת בני מוטרנות הגליל) דן בית המשפט בשאלה מהו אותו "ניהול פנימי" המקנה סמכות שיפוט ייחודית לבתי הדין הדתיים. בית המשפט קבע כי השאלה מה יסווג כניהול פנימי אינה תלויה בהכרח בזהות הצדדים אלא במהות העניין. בית המשפט מוסיף ואומר:

"ככלל, ניהול החשבונות ומסירתם לנהנים הם חלק מפעולות שעל נאמן לבצע כחלק מהניהול של ההקדש [...] בעניין שלפנינו טענו המערערים כי הסעד המבוקש אינו נוגע לניהול הפנימי כיוון שמדובר בשמירה על ההקדשות מפני חיסולם [...] מכירת נכס מנכסי ההקדש לא בהכרח מצביעה על חיסולו של ההקדש ועומדת בעינה האפשרות כי התמורה שהתקבלה עשויה לשמש את המטרה שלשמה הוקדש הנכס במקור. ייתכן כי שונה הדבר אם יוכח שהנאמן ביצע עיסקה עם צד ג' תוך הפרת חובתו להקדש, ובניגוד למטרותיו של ההקדש במגמה לחסלו. בנסיבות כאלה, סעדים שיתבקשו בקשר לעיסקה כזו לא ייחשבו כחלק מהניהול הפנימי. אלא שהמערערים עתרו לסעד כללי של מתן חשבונות ולא לסעד הכרוך בעיסקה הנדונה שנסיבותיה לא הוכחו כלל" (שם, בעמ' 827).

"ניהול החשבונות ומסירתם לנהנים" הם אפוא חלק מן הניהול הפנימי. אך לא רק מסירת דו"חות לנהנים הם חלק מן הניהול הפנימי. מסירת חשבונות ומידע לבית הדין על ניהול ההקדש ועל קיום מטרותיו הוא חלק מן הניהול הפנימי, הנתון לסמכות השיפוט של בית הדין הדתי ולפיקוחו. "דבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922, הקנה לבתי-הדין הדתיים של דתות אחדות סמכות לייסד נאמנויות על-פי הדין הדתי ולפקח על הניהול הפנימי של אותן נאמנויות" (כרם, שם, עמ' 22). "לאחר ייסוד ההקדש, מוגבלת סמכות השיפוט של בית הדין הדתי לניהול הפנימי, היינו למתן הוראות לנאמן ולפיקוח עליו" (שם, עמ' 833).

ואכן, בספרות הפוסקים והשו"ת קיימים מקורות רבים העוסקים בסדרי הפיקוח הרגולטורי של בית הדין בענייני הקדשות על פי המשפט העברי. דיון מפורט לעניין זה קיים בספרו של המלומד ירון אונגר, נאמנות בנכסים (חוק לישראל בעריכת נחום רקובר, ספרית המשפט העברי, 2010), בעיקר בפרק "סעיף 7: חשבונות ודיווח" (שם, עמ' 121–156).

בתיקי בתי הדין הרבניים מצויים צווים למאות ולאלפים, שבהם הורו בתי הדין לאפוטרופסי הקדשות להגיש דו"חות על ניהול נכסי ההקדש. כך גם מצויים דו"חות שהוגשו על פי צווים אלו. בספר בשערי בית הדין: אוסף פסקי דין בנושאי הקדשות ומוסדות ציבור, בעריכת הרב ירוחם פישל אדלר, חלק א, עמ' 113–117, 263, 275–276, 358, 418, יש תיעוד של מקרים שבהם דרש בית הדין מנאמני הקדש להגיש לפניו דין וחשבון.

וכך נכתב בפסק דין של בית הדין הגדול בתיק 1271643/1 חיים שלום קרישבסקי ואחרים נאמני אשכול הקדשות 'מאה שערים' נ' הממונה על ההקדשות, יחידת הרישום והפיקוח על ההקדשות הדתיים (2020)‏‏:

והנה מעיקר הדין היה ראוי שנאמני הקדש שמינה בית הדין ימסרו דיווח לבית הדין הממנה מתקופה לתקופה, על פעילותם. שהרי מעיקר הדין גם בית הדין יכול לעסוק גם בענייני ההקדש בעצמו, הרי בית דין אביהן של יתומים ושל ההקדשות וכמו שהאב טורח בנכסי ילדיו כן יוכל בית הדין לפעול בעצמו, אלא שהקלו עליהם שיוכלו למנות אפוטרופוס שיפעל במקומם וכידם הארוכה. וכמו שכתב בשו"ת הרשב"א (חלק א סימן תתקעד):

כשאמרו מעמידין אפטרופוס לא אמרו אלא להקל על הבית דין כדי שלא יצטרכו לטרוח ולחפש אחר זכותם. הא אם ראו בית דין שלא למנות אפטרופוס ויחפשו הם אחר זכותם אין לך אפטרופוס טוב מהם ויכולין לעשות.

וכן פסק הרמ"א (חושן משפט סימן רצ סעיף א):

ואם הבית דין בעצמן רוצים להתעסק בצרכי היתומים, הרשות בידו (רשב"א סימן תתקעד). מיהו אם צריכים לחלוק או לטעון עם אחרים מחמת היתומים, יש אומרים דצריכין להעמיד אפוטרופוס שלא יהיו נראין כעורכי הדיינים. ועיין לקמן סעיף ח' (ר"ן פרק ב דקידושין).

אומנם מכיוון שבתי הדין טרודים ועסוקים בעול הציבור, ראוי שימנו מי שפנוי לעסוק בעניינים אלו. וכן מבואר בדברי הטור חושן משפט שם שכתב:

ובמעות יתומים כתב שאין צריכין למנות עליהן אפוטרופוס [...] ונראה שצריך למנות האפוטרופא על המעות. והוא ישתדל לבקש אדם הראוי ליתנם לו, שיותר ישתדל הוא בהן מבית דין, דתלמודא לא קאמר "מותבינן להו בבי דינא, ואכלי זוזא זוזא" [...]

והביאו הרמ"א (שם סעיף ח): "ויש אומרים דגם במעות מעמידים אפוטרופוס, שיותר ישתדל הוא בהן מבית דין (טור שם)."

וכיוון דהוי שלוחם של בית דין וידם הארוכה, כל פעולה שגרתית הגיונית וסבירה ביכולתם לעשות על דעת עצמם דאדעתא דהכי התמנו שיפעלו ביושר ובהגיון, ואף אם שינו במקצת מיקרו שלוחי בית דין, וכמו דאמרו במשנה (תרומות פרק ד משנה ד) "פיחת עשרה או הותיר עשרה – תרומתו תרומה", משום דאמר "להכי אמדתיך", וממילא מיקרי שעשה על דעתו. והוא הדין בנאמני הקדש דלהכי מונו, שינהלו ההקדש על דעתם והבנתם. וכל פעולה שלהם החורגת מהניהול השוטף מצריכה את אישורו שבלעדיו אין לה תוקף כלל. ויסוד דין זה הוא ממה דשנינו (בקידושין מב, א) דממנינן אפוטרופוס לקטן "לחוב על מנת לזכות" וילפינן מ"ונשיא אחד נשיא אחד ממטה תקחו".

משכך: אף אם מינו אפוטרופוס, חובתם עדיין לעקוב אחריו בממון שאין לו תובעים. הדבר יכול שייעשה בית הדין הממנה את האפוטרופוס, הנאמן, בעצמו. אך מסתבר שגם בזה: לעוצם טרדותיהם של הדיינים לא יוכלו להשגיח על הדבר, ולכן ראוי שימנו נאמנים נוספים שלהם יימסר דין וחשבון והם ישגיחו שהנאמנים המטפלים בפועל בנכסים עושים מלאכתם נאמנה. ומצאתי שהדברים מבוארים בשו"ת מהר"ח אור זרוע (סימן סה):

ואף על פי שקבעו זמן ולא בררום כי אם לשנה כאשר שמעתי, מכל מקום בצאת השנה – אם לא פשעו בכלום אלא תיקנו את הצדקה וענין הקהילה –למה יעבירום לומר וכי אלו יהיו גבאים לעולם? והכתוב אומר "למען יאריך ימים על ממלכתו הוא ובניו" וגו' – מגיד שאם בנו הגון למלכות הוא קודם לכל אדם, ואין האחרים יכולים לומר "גם ממשפחתינו נעמיד מלך" אף על פי שיש הגונים כמותו. כל שכן הוא עצמו שקודם לכל אדם כל זמן שלא פשע בכלום ואפילו יש הגונים כמותו [...] לשנות ולסלק איש ממלאכתו בלי פשע – סבורני שאין להושיב בית דין על ככה. ומכל מקום יבררו ב' או ג' אנשים חשובים מן הקהילה שהגבאים יעשו תמיד חשבון לפניהם כמה יש מן הצדקה ומה עושים ממנה ומה ריוח יש להם דכתיב "ויצורו וימנו".

חזינן מדבריו שלכתחילה כל מינוי יהיה לזמן קצוב, ואף על פי כן אם פועל הממונה באופן ראוי – מאריכים לו את מינויו, אף שיש ראויים כמותו. עם זאת ביאר מהר"ח אור זרוע שכשממנים נאמנים מן הקהילה, חובה על הממונה למסור דין וחשבון מעת לעת וכפי שביארנו. ואף כיום שבית הדין ממנה נאמני הקדש, שמינוים בדרך כלל אינו מוגבל בזמן, חובה על בית הדין למנות ממונה נוסף, שישגיח על נאמני ההקדש והם ימסרו לו דין וחשבון, וזאת מפני שהעול המוטל על בית הדין לא מאפשר לו לערוך המעקב הנזכר.

ועיין בט"ז (יורה דעה סימן רנח ס"ק ה), שאחרי שהביא דברי הרשב"א בתשובה במי שמינה אפוטרופוסים ומת אחד מהם ורצו הקהל למנות אפוטרופוסים נוספים – שכתב הרשב"א שם בהאי עובדא שמכיוון שהמקדיש מינה אפוטרופוסים וקבע שבניו יבואו במקומם אם לא יוכלו לעשות תפקידם, אין הקהל יכול למנות אפוטרופוסים, משום שכך קבע המקדיש – וכתב שם הט"ז בסוך דבריו שעם זאת:

ודאי ראוי להקהל לפקח בזה וכבר נהגו בקהילות קדושות למנות אבי יתומים ולפקח בעסקי אפוטרופסים. על כן גם בזה יפקחו ויראו שאין להשאיר הממון ביד אחד מהם. כן נראה לעניות דעתי.

ועיין עוד בשו"ת מהר"י ווייל (סימן קעג):

ופרנס שנתמנה על הציבור ואחר עשרים שנה קראו עליו תגר האם צריך לעשות חשבון לכל אחד ואחד. הדעת מכרעת אם נתמנה על פי הצבור שביררו אותו להיות פרנס מדעתם אז אין צריך לעשות חשבון כיון דהימנוהו עלייהו. סמך לדבר אפטרופוס שמנוהו בית דין (או אבי בית דין) או אבי יתומים אינו צריך לעשות חשבון [...] והחשבון לא יעשה לפני כל המערער עליו דידוע הוא שכמה דברים שצריכים להוציא ממון הצבור שאין לגלות אלא לצנועים. אלא הצבור יבררו אנשים נאמנים לפניהם יעשה חשבון. ואם אין שם צבור אז הדיין יברר אנשים נאמנים שיעשה חשבון לפניהם. והדיין ידקדק על כל צידי צדדין להוציא הדבר לאמתו ולאורו ולהעמיד העולם על הדין ועל האמת.

דברי מהר"י וייל הובאו בש"ך (סימן רנז סעיף ג) ועיין בפתחי תשובה (שם). ועל כל פנים שמעינן מדבריו שיש לבית הדין למנות מפקח גם על נאמניו – האפוטרופוסים.

זוהי גם הסיבה לחובת דיווח של האפוטרופוסים לבית הדין, וכמו כתב השולחן ערוך (בסימן רצ סעיף ג שהזכרנו לעיל) "כשימנו אותו, צריכין בית דין לחשוב עמו ולכתוב חשבון המטלטלין והקרקעות והחובות וכל דבר שמוסרים בידו", וללא חשבון וידיעת הדברים איך יוכלו לפקח.

ועיין שו"ת מהרשד"ם (חלק חושן משפט סימן שג וסימן תלד [בשינויים זעירים]) שכתב:

כתב הרמב"ם (פרק י הלכות נחלות) וזו לשונו:

והוא הדין לאפטרופוס שמנהו אבי יתומים, והיתה שמועתו טובה, והיה ישר ורודף מצות, וחזר להיות זולל וסובא והולך בדרכי החשד או שפרוץ בנדרים או באבק גזל – בית דין חייבים לסלק אותו ולהשביעו ולמנות להם אפוטרופוס כשר. וכל הדברים האלו כפי מה שיראה לדיין כי כל בית דין ובית דין הוא אביהם של יתומים.

והטור חושן משפט סימן ר"צ כתב זה הלשון בשם הרמב"ם בלי חולק. שמעינן מיהא דאף על גב שאבי היתום הניח אפטרופוס, אם יראה לבית דין שזה אינו נוהג כשורה – יש להם לסלקו ולמנות אחר תחתיו כי הבית דין אביהם של יתומים האמיתי. ותו גרסינן בכתובות פרק אלמנה נזונת:

רבינא – הוה בידיה חמרא דרבינא זוטי יתמא בר אחתיה והוה לדידיה חמרא, הוה מסיק ליה לשיכרא, אתא לקמיה דרב אשי, אמר ליה: "מהו למשקליה בהדיא, נשקליה – דלמא מיתניס, נשבקיה – דלמא מיתקיף?" אמר ליה: "זיל, לא עדיף מדידך."

עד כאן בגמרא. וכתב הרא"ש:
וכן ראוי לעשות לכל מי שיש בידו ממון של יתומים, שיעשה במאמר בית דין ולא שיאמר בדעת עצמו "אעשה כמו בשלי", כי לא יצא בזה ידי חובתו להפטר מן האונס. וכן מכירת מטלטלי דיתמי – הכל לפי ראות עיני בית דין, וזה שיראה להם תועלת ותקנת היתומים – להשהות עד יום השוק או למכור לאלתר – יעשו.

עד כאן לשונו. משמע שבכל דבר שיש נטיה לכאן או לכאן אין ראוי לאפטרופוס לעשות שום דבר רק בעצת בית דין [...]

הדבר נקבע בתקנה קצ לתקנות הדיון שזו לשונה:

(1) נשיא בית הדין הרבני הגדול ימנה מפקח על ההקדשות.

(2) המפקח יבדוק את ניהול ההקדשות על ידי האפוטרופוסים, ויפנה לבית הדין כתובע בעניינים אלה בכל מקרה שיראה צורך בכך.

ודברי הט"ז הנזכרים הם מקורה של תקנה זו.

וכך סיכם אב בית הדין המיוחד לענייני הקדשות (בדימוס) שליד בית הדין הרבני האזורי בירושלים את הדברים הנוגעים לחובת הדיווח של נאמני הקדש לבית הדין:

בתלמוד הירושלמי נאמר¹:

[אמר] רבי שמואל בר נחמן בשם רבי יונתן: מצינו בתורה בנביאים ובכתובים שאדם צריך לצאת ידי הבריות כדרך שהוא צריך לצאת ידי המקום. בתורה מניין? "והייתם נקיִם מה' ומישראל" (במדבר לב, כב). ובנביאים מניין? "אלהים הוא יֹדע וישראל הוא יֵדע" (יהושע כב, כב). ובכתובים מניין? "ומְצא חן ושכל טוב בעיני אלהים ואדם" (משלי ג, ד).

גם נאמן שאינו חשוד חייב למסור דין וחשבון, כדי לצאת ידי חובת הבריות, כדרך שנהג משה רבנו כשנסתיימה מלאכת המשכן, כמו שנאמר: "אלה פקודי המשכן משכן העדֻת אשר פֻּקד על פי משה" (שמות לח, כא), וכפי שנתבאר במדרשי חז"ל. ונפסק בשולחן ערוך²:

אע"פ שגבאי צדקה הכשרים אין מדקדקים אחריהם, מכל מקום, כדי שיהיו נקיים מה' ומישראל, טוב להם ליתן חשבון.

קל וחומר כשבית הדין דורש מן הנאמן לדווח על מעשיו. לפיכך נקבע הדבר כנוהג מחייב, שכל אפוטרופוס חייב לתת דו"ח שנתי. עניין הדיווח נכתב בפירוש בשטר ההקדש עצמו או בכתב המינוי, והרי כאילו נתמנה מלכתחילה בתנאי שייתן דו"ח³, ונמצא שעניין הדיווח אינו עצה טובה בלבד אלא חובה הלכתית-משפטית.

כשמצא בית הדין שהדו"ח אינו מפורט די הצורך או אינו מאושר כדין או שההוצאות מרובות על ההכנסות, ביקש לערוך חקירה יסודית של מסמכי ההקדש ופעולות האפוטרופסים⁴, מינה "אפוטרפוס על" חיצוני לבדיקת הפעילות⁵, ובמקרה מסוים אף מינה ועדת חקירה⁶.

(הרב אברהם צ' שיינפלד, פרשת השבוע, בחקותי, תשס"ג, גיליון מס' 122).

רואים אפוא ממקורות ההלכה כי נאמן למטרות צדקה חייב לנהל חשבונות, ועליו למסור דין וחשבון לבית הדין. עוד רואים כי חלק מתפקידו השיפוטי של בית הדין הוא לפקח על ניהול ההקדש בידי נאמניו.

גם בספרות המחקרית-היסטורית אנו מוצאים כי לבית הדין הדתי היו מסורות סמכויות מִנהליות-רגולטוריות מעבר לאלו הנתונות כיום בדרך כלל לבתי המשפט. "[...]האסלאם הפקיד בידי הקאדי – שופט בית הדין השרעי – את הפיקוח על ניהולו של הוואקף" (יצחק רייטר, וקף בנסיבות משתנות: ניהול כלכלי ותפקיד פוליטי של הווקף בירושלים המנדטורית, כלכלה וחברה בימי המנדט (2003), עורכים: אבי בראלי ונחום קרלינסקי, אוניברסיטת בן גוריון בנגב, עמ' 351, הערה 7). עדות נוספת לכך אנו מוצאים במחקר הנוגע לעניינם של יהודים בבית הדין השרעי:

אך קודם נעמוד על היבט מיוחד של ההליכה לערכאות של גויים. הבא לידי ביטוי בתעודה תורכית נדירה. הדנה בשיפוץ בית כנסת יהודי בשכונת ח'אצכוי במחצית הראשונה של המאה ה-18. בתעודה מובאת פטיציה של נציג יהודי שכונה ח'אצכוי, המופנית ל"שער העליון" ובה טוען נציג היהודים בהציגו חוות דעת דתית (מוסלמית) מסוימת, שבית הכנסת מאיור בח'אצכוי היה בידי היהודים קודם שכבשו העות'מאנים את העיר, וכי ברבות הימים נתערערו קירותיו ושאר חלקיו, עד שקיים חשש מפני התמוטטותו. היהודים מבקשים להרוס את המבנה הקיים ולבנות מחדש את בית הכנסת, תוך התחייבות לא להוסיף דבר על הקיים. נושא משרה בכיר בשלטון המרכזי אישר עקרונית את הבקשה והפנה אותה לבית הדין השרעי לאישור סופי. בית הדין אחרי ששלח למקום ועדת מומחים, המורכבת מאנשי דת ושופט, אישר את הבקשה. נמצא שהקהילה היהודית כקהילה דתית היתה נאלצת לפנות לבית הדין השרעי.

הנקודה הראויה להדגשה בתעודה זו היא, שבית הדין השרעי היה מעמודי התווך לא רק של שיטת המשפט העות'מאנית, אלא גם של שיטת המנהל העות'מאנית, כפי שמסמך זה מדגים יפה, כמעט כל פטיציה, שהפנו אורחים לשלטון המרכזי הועברה לקאדי לבדיקה, לביקורת ולדיווח. הקאדי היה בודק ומחליט בתהליך, שהיה ספק בירוקראטי ספק משפטי. והחלטתו היתה החלטת המנהל העותמאני ובו בזמן גם של בית המשפט של המדינה.

(חיים גרבר, לתולדות היהודים בקושטא במאות י''ז-י''ח, פעמים 12, יד יצחק בן צבי, עמ' 32; ההדגשה הוספה)

המחוקק המנדטורי העביר לבתי הדין הדתיים את סמכות היצירה והניהול הפנימי של הקדשות דתיים כדי שבתי הדין יפעלו לגביהם בהתאם לדיני דתם. לדין הדתי היהודי יש קורפוס של דינים לעניין הרגולציה של ההקדשות, ובית הדין מפקח עליהם באמצעות עושי דברו ובכוח שיפוטו.

עושי דברו של בית הדין הם נאמני ההקדשות שמתמנים אפוטרופוסים על ההקדשות ובעלי תפקידים מִנהליים בבתי הדין שהם המפקח על ההקדשות וכן הממונה על ההקדשות ויתר בעלי תפקיד המסייעים בדבר.

תיאור תפקיד הממונה על ההקדשות בבתי הדין הרבניים מופיע במסמכי מכרז "ממונה בכיר/ה (הקדשות דתיים)" (המצויים כעת באתר האינטרנט של בתי הדין הרבניים, https://www.gov.il/he/Departments/publications/Call_for_bids/53091) שפרסמה הנהלת בתי הדין הרבניים ביום כ"ז בטבת תשע"ח (14.1.2018). וכך נכתב שם:

תיאור התפקיד:
ניהול מערך ההקדשות הדתיים בהנהלת בתי הדין הרבניים, בכלל זה אחריות על התחומים הבאים:

התוויית דרכי פעולה וביצוע בקרה על התנהלותם התקינה של ההקדשות הדתיים.

ייזום וגיבוש הוראות נוהל והצעות לתיקוני חקיקה ראשית וחקיקת משנה, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לשיפוט הרבני וליווי של משרד המשפטים.

ייעוץ משפטי להנהלת בתי הדין הרבניים בתחום ההקדשות הדתיים. מתן חוות דעת בסוגיות הקשורות בהקמה וניהול פנימי של הקדש, לרבות לעניין מכירת מקרקעין, החלפת נאמנים, סכסוכים, דרישות נהנים וכדו'.

ניסוח נהלים באשר להקמת מאגר נאמנים, ניהול הליכים למינוי או להפסקת כהונת נאמנים.

ניהול הליכים בפני בית הדין הרבני כנגד נאמנים המתרשלים במילוי תפקידם. משמש/ת "מבקש/ת" או "משיב/ה" בכל הליך המתנהל בבתי הדין הרבניים בנוגע להקדשות הדתיים. אמון/ה על פיקוח יישום החלטות בתי הדין הרבניים על ידי ההקדשות הדתיים.

אחריות על מתן מענה לתלונות ולפניות הציבור בנוגע להקדשות דתיים ולאפוטרופוסים הממונים עליהם.

מופקד/ת על הנחית הציבור בדבר תהליך כינון ורישום הקדש דתי בפני בית הדין הרבני ועל מתן מידע לציבור, לרבות מתן אישורים על קיומם של הקדשות דתיים.

ניהול מערך שירותים חיצוניים לרבות רואי חשבון, משפטנים ואדמיניסטרציה, לרבות גיבוש נהלים והנחיית ספקי השירותים; ביצוע מעקב ובקרה אחר דיווחים כספיים וענייניים של ההקדשות הדתיים; ביצוע בדיקות מעמיקות במקרה של חשש להפרת דרישות הוראות החוק והדין או הוראות כתב ההקדש הדתי.

עשוי/ה להתמנות למפקח/ת על ההקדשות לפי תקנה קצ לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים, התשנ"ג, בכפוף לבחינה משפטית ביחס לתפקיד זה.

ביצוע מטלות נוספות בהתאם לצורכי התפקיד והנחיות הממונה.

למטלות ולתפקידים המפורטים לעיל עשויים להתווסף תפקידים וסמכויות נוספים שנמצאים בבירור משפטי.

במערכת בתי הדין קיימים עוזרים משפטיים והלכתיים, סופרי דיינים (עוזרים מקצועיים להרכבי בתי הדין), פקידי עזר, מבררי יהדות ועוד כהנה וכהנה בעלי תפקידים. בבג"ץ 4784/08 פלונית נ' בית הדין הרבני באזור חיפה (2008)‏‏ נקבע כי "בתי הדין רשאים להסתייע במומחים בעניינים שבטיפולם". מנהל תחום בירור יהדות ומבררי היהדות, למשל, פועלים בהתאם לתיאור התפקיד שנקבעו בתיאור המשרה שקבעה נציבות שירות המדינה על פי חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, ויתר הוראות החוק הרלוונטיות, והם פועלים בבתי הדין בהתאם להנחיות בירור יהדות, התש"ע-2010, ותקנות הדיון בבתי הדין הרבניים, התשנ"ג.

מעמד הממונה על ההקדשות דומה למעמדם של יתר בעלי התפקידים המִנהליים המצויים בבתי הדין הרבניים. הממונה על ההקדשות הדתיים פועל בגדרי תפקידו וסמכויותיו ויתר הוראות הדין החלות בבתי הדין הרבניים. וזאת לדעת כי משרת הממונה על ההקדשות ותוכן התפקיד נקבעו על ידי הרשויות המוסמכות בתיאום עם נשיא בית הדין הגדול דאז, הראשון לציון הגאון רבי יצחק יוסף, ובתיאום עם הנהלת בתי הדין הרבניים ומשרד המשפטים.

ו. סמכויות הפיקוח של רשם ההקדשות
כדי לעמוד על סמכויות הפיקוח של רשם ההקדשות – כלום חורגות הן מגדרי פיקוח על "ניהול פנימי" של הקדש – ראוי לעמוד תחילה על ההיסטוריה החקיקתית.

פקודת ההקדשות לצרכי צדקה באה להסדיר את מוסד ההקדש הציבורי האזרחי. מוסד זה לא היה קיים באימפריה העות'מאנית ובארץ ישראל המנדטורית לפני חקיקת הפקודה בשנת 1924. כבר בכותרת המשנה של הפקודה נאמר: "פקודה הבאה לקבוע הוראות להסדרת הקדשות לצרכי צדקה שנוסדו שלא לפי החוק הדתי". במבוא לפקודה נאמר:

"הואיל ובסעיפים 52, 53 ו-54 מדבר המלך במועצה על פלשתינה (א"י), 1922, נאמר שלבתי הדין המושלמיים הדתיים, לבתי הדין של העדות הנוצריות ולבתי הדין היהודיים יהא שפוט לגבי הקדשות, ווקף או הקדשות דתיים שנעשו בפניהם ובהתאם לחוקיהם של בתי הדין הללו;

והואיל ורצוי לקבוע הוראות להסדרת ההקדשות לצרכי צדקה שהקדישום בפלשתינה (א"י) שלא לפי החוק הדתי;

לפיכך מחוקק בזה הנציב העליון לפלשתינה (א"י) בעצתה של המועצה הפלשתינאית (א"י) לאמור {...].

כלומר, פקודת ההקדשות מסדירה את ההקדשות הציבוריים, אשר מקביליהם – ההקדשות הדתיים – מוסדרים באופן מלא על ידי הוראות דבר המלך באמצעות הפניה לדין הדתי של בית הדין.

לבתי הדין הדתיים היו כלי פיקוח ואכיפה, שהסדירו את חיובם של נאמנים לדווח לבתי הדין על ניהול ההקדשות. במשך השנים שלאחר חקיקת הפקודה התברר כי בשונה מבתי הדין הדתיים, אין פיקוח רגולטורי על הקדשות ציבוריים, מאחר שהפקודה לא הסדירה זאת. אין אנו אומרים כי לא היה מה לשפר, או שאין מה לשפר כיום, בבתי הדין הדתיים בכל הקשור לפיקוח על ניהול ההקדשות, אבל לצד הדיינים עמדו ועומדים אנשי צוות מִנהליים שסייעו ומסייעים בדבר. כך, בתקנות הדיון משנת התש"ג, נקבע:

קפ"ח. (1) כל מנהל הקדש אחראי למעשי הנהלתו כלפי בית הדין שמינהו או שבו נוסד ההקדש [...] והוא חייב למס[ו]ר דין וחשבון על כל פעולותיו בכל עד שיידרש לכך. דרישה כזאת צריכה לבוא לא פחות מפעם אחת בשנה.

(2) לפני גמר תפקידו צריך המנהל למס[ו]ר לבית הדין דין וחשבון סופי לאישור.

כבר הראינו כי החובה של נאמנים לתת דין וחשבון על מעשיהם לבית הדין נטועה היטב במקורות דין התורה. התקנות משנת תש"ג רק מביאות הוראות אלו לאכסניה אחת עם הוראות דין אחרות, ואין בהן חידוש כשהן לעצמן. כך בתקנות הדיון התש"ך (1960), תקנה קע"ה, נקבע כי "הרבנים הראשיים ימנו מפקח על ההקדשות. [...] המפקח יבדוק את ניהול ההקדשות על־ידי האפוטרופוסים, ויפנה לבית־הדין כתובע בענינים אלה בכל מקרה שיראה צורך בכך".

הוראות דומות לא היו קיימות לגבי הקדש ציבורי אזרחי. הפיקוח על הקדשות ציבוריים אזרחיים הוסדר לראשונה בשנת 1974 בתיקון לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה. בהצעת החוק לתיקון פקודת ההקדשות לצרכי צדקה (מס׳ 2), התשל״ב–1972, הובעה חוסר שביעות רצון מן הפיקוח על ההקדשות לסוגיהם השונים ועל הנאמנים המנהלים אותם. לכן הוצע "לתקן מצב זה לענין הקדשות שפקודת ההקדשות לצרכי צדקה חלה עליהם. הפקודה איננה מכילה הוראות המאפשרות רישום ופיקוח של הקדשות, אלא במקרים המעטים שבהם נתבקש שר המשפטים להפעיל את סמכותו, לפי סעיף 36 לפקודה, לצוות על התאגדותו של ההקדש" (ה"ח תשל"ב מס' 992 עמ' 226). בהתאם להצעת החוק הוקם לראשונה מוסד "המפקח על ההקדשות" (הציבוריים) והוסדרו סמכויותיו.

הפרק בחוק הנאמנות שמסדיר את הפיקוח על ההקדשות הציבוריים נועד להחליף את פקודת הנאמנות לצרכי צדקה: "החוק קובע את מהות הנאמנות ומסדיר את דרך היווצרותה, את המעמד המשפטי של נכסי הנאמנות, את כהונתו וחובותיו של הנאמן ואת שמירת הנאמנות מפני עסקאות שעלולות לפגוע בה. פרק מיוחד מוקדש להקדשות, דהיינו לנאמנויות לתועלת הציבור. פרק זה יבוא במקום הפקודה משנת 1924. בתיקון שהוכנס לפקודה זו בשנת תשל"ד-1973, נוצר התפקיד של רשם הקדשות ("מפקח" בלשון התיקון ההוא)" (ה"ח 1146 התשל"ה, 22).

בדברי ההסבר לסעיף הדן במעמדם של ההקדשות הדתיים, נאמר כי:

"סעיף זה בא לקיים גם להבא את המצב בהווה, היינו, שענייני היצירה והניהול הפנימי של הקדשות דתיות שנוסדו בפני בית דין דתי על פי דין דתי, נמצאים בשיפוטם היחודי של בתי הדין הדתיים [...] והוראות החוק החילוני אינן חלות על ענינים אלה אלא במידה שהורה בית הדין הדתי להחיל אותן." (שם, עמ' 31) (ההדגשה הוספה)

כלומר, חוק הנאמנות החדש התכוון לשמר את סמכויותיהם של בתי הדין הדתיים בלא שינוי מן העבר. כפי שנימק בית המשפט העליון בפסק הדין בפרשת שאולוף, ובכך עוד נעסוק להלן, נראה כי סעיף 41(א) לחוק החריג לחלוטין הקדשות אלו מסמכות הפיקוח של הרשם לפי סעיף 26 לחוק. אומנם בנוסח הסעיף כפי שהופיע בהצעת החוק, נקבע כברירת מחדל, כי הוראות החוק לא יחולו על יצירה וניהול פנימי של הקדשות דתיים אלא אם הורה בית הדין להחיל אותן. לעומת זאת, נוסח הסעיף כפי שהתקבל בכנסת קובע ברירת מחדל הפוכה, שלפיה הוראות חוק הנאמנות יחולו גם על הקדשות דתיים, אלא אם כן בחר בית הדין הדתי להורות כי הוראות הנוגעות ליצירה וניהול פנימי לא יחולו על הקדש מסוים. אולם בשני הנוסחים מדובר באי-החלת הוראות החוק על "ענייני יצירה וניהול", ולפיכך גם אם נוסח ההצעה המקורית הוא שהיה מתקבל, ברור שהוראות החוק לא היו חלות על הקדש דתי כל עוד לא הורה בית הדין שהוראות החוק יחולו על אותו הקדש. במלים אחרות, השינוי בין הנוסח המקורי של הצעת החוק ובין הנוסח שהתקבל לא שינה את נקודת האיזון בכל הקשור לאי-תחולת הפרק העוסק בהקדש ציבורי על הקדש דתי.

עמדתנו נתמכת גם מעיון בפרוטוקולים של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת שעסקה בהכנת הצעת חוק הנאמנות לקריאה שנייה ושלישית. יוזמי שינוי הנוסח של הצעת החוק היו חברי הכנסת ש' אלוני ומ' וירשובסקי. וכן נרשם בפרוטוקול ועדת החוקה:

היו"ר ד. גלס: [...] סעיף 41(א) של חוק הנאמנות נשאר שנוי במחלוקת, יש הצעה של חברי הכנסת אלוני ווירשובסקי. (קורא סעיף 41(א)), בנוסח הלבן. חברת הכנסת אלוני הציעה למחוק את הסעיף הזה. חבר הכנסת וירשובסקי הציע לשנות את הנוסח של הסעיף מנוסח שלילי לנוסח חיובי.

ש. אלוני: צריך להכניס איזה סדר בארץ בענין ההקדשים. יש הרבה הקדשים, ביחוד של המוסלמים, משונים קצת. אצלנו יש חלוקה שחלק מההקדשים היהודים הם בפיקוח וחלק אחר לא. לכבוד הדת, לכבוד ההקדשים האלה ולכבוד האווירה הטובה צריך שיהיה דין אחד, פיקוח, פירסום וכדומה, הבאתי דוגמה של קבלות מחוץ לארץ על איסוף כספים ממוסדות דת שלא קיימים לחלוטין. בענין של המוסלמים יש בעיה אחרת. בענין זה יש מערכות שונות. לא ייתכן שכל מי שמכריז על עצמו כרב יכול לחלק כספים ולעשות עיסקאות בלי פיקוח. אני מציעה שהדין לגבי הקדש דתי יהיה כדין כל ההקדשים.

היו"ר ד. גלס: רבותי, אינכם ערים לתוצאות הפוליטיות של הענין. תקום סערה. לחמנו בזמנו בנושא המסיון וזכורות לכם הדעות שהובעו כאן, נעורר רגשות של זעם בעולם המוסלמי בטענה שאנו נלחמים במקור של הדת המוסלמית.

אלוני: פה יש את עקרון האוניברסליות, דבר שלא היה בחוק ההוא. אתה רוצה שימשיכו לאסוף כך כספים?

היו"ר ד. גלס: טוב בעיני המצב הנוכחי על פני הסערה שתקום.

[...]

מ. וירשובסקי: יכולה להיות סערה או לא, מה שאני הצעתי הוא שנשאיר את שיקול הדעת של בית הדין. נצא מההנחה שהחוק הזה חל גם לגבי הקדשים כאלה, רק ניתן לבית הדין הרבני את האפשרות להחיל את החוק, כלומר: אנו לא פוגעים בסמכויות של בית הדין הרבני לטפל בנושא הזה, אבל לא אוטומטית, אלא הוא מוכרח לקבוע שבמקרה זה החוק לא חל, משאירים את החוק כמות שהוא החוק הוא כללי, אלא שתהיה אפשרות שמא שנוגד את הכללים של הדת או במקום שבית הדין הדתי חושב שיש סתירה אז הוא יכול להחליט שזה לא חל.

ש. אלוני : אפשר לומר שבית הדין הדתי יוכל להורות בשני העניינים של יצירה וניהול הוראה אחרת.

[...]

א. ידין: אנו פשוט מכירים את הנושא, אנו חיים אתו שנים.

מ. וירשובסקי : חקיקה מטרתה לשנות דברים. לשם מה יצרתם חוק נאמנות חדש? כדי לשנות, אני מוכן להשתכנע אם אשמע דעתו של מומחה בענין.

ד. שילנסקי: זה שאנו חיים הרבה שנים עם הגישה הזאת זה לא אומר שזה טוב. שנית, לענין הסערה: כשיש לי שני שותפים כאלה אני חושב שהעולם המוסלמי ישתוק. שלישית, ייתכן שתקום סערה אך היא תחלוף כמו כל הסערות ויהיה סדר. לדעתי, זה לטובת העולם המוסלמי בארץ וזה לטובת המוסדות היהודיים, שגם בקרבם יש אי סדרים. לכן אני לא מקבל את ההצעה של חבר הכנסת ארידור.

[...]

היו"ר ד. גלס: תוגשנה שתי גירסאות: האחת של חבר הכנסת ארידור, כפי שהוא הציע לתקנה. השניה, חבר הכנסת וירשובסקי וחברת הכנסת אלוני יתאמו ביניהם את הגירסה השניה, שתי הגירסאות הן בהקשר לסעיף 41(א).

(פרוטוקול ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט, 11/7/1979, עמ' 15; ההדגשות הוספו)

מחילופי הדברים רואים באופן ברור כי מטרתם של מציעי שינוי הנוסח הייתה לפתור בעיקר בעיה שהייתה קיימת אצל המוסלמים וכן בעיה בהקדשות דתיים שאינם מפוקחים על ידי בתי הדין הרבניים, כדברי ח"כ אלוני: "אצלנו יש חלוקה שחלק מההקדשים היהודים הם בפיקוח וחלק אחר לא". גם מציעי החלת החוק על הקדשות דתיים הסכימו כי התיקון לא יחול על הקדשות דתיים מפוקחים או הקדשות דתיים חדשים שבית הדין רואה עניין בפיקוח שייעשה על ידו דווקא ולא על פי הוראות החוק.

כך גם בדיון במליאת הכנסת לפני קבלת החוק בנוסחו המתוקן בקריאה שנייה ושלישית, אמר ח"כ דב שילנסקי שהצטרף להצעה לתקן את הנוסח:

אנחנו אמרנו: אם החוק טוב לכל עם ישראל, לכל התחומים של עם ישראל, מדוע לא יחול הדבר גם לגבי הקדש דתי? ורצינו, בצורה האוריגינאלית, שהחוק יחול ממש על הקדש דתי במלוא מובן המילה. אתחיל בענין הדת המוסלמית: לאחרונה שמענו על כל מיני דברים שלא צריכים להיות, ואני חושב שבני הדת המוסלמית צריכים לשמוח שתהיה ביקורת ממלכתית על ההקדש המוסלמי כפי שישי לגבי כל הקדש אחר במדינת ישראל. שם הגיעו הדברים עד כדי כך שהביאו אף למקרה רצח. במה שנוגע לכל מיני אגודות הקשורות בדת היהודית: אנחנו יודעים שהמוני אנשים הולכים ואוספים כספים בארץ ובחוץ לארץ, עם פיתקאות ובלי פיתקאות, ואינני חושב שזה מעורר כבוד לדת היהודית. אני חושב שההצעה כפי שהבאנו אותה היא לטובת הדת ולכבוד הדת. אבל שאנחנו חיים בעולם של פשרות הגענו לפשרה מסויימת, ומה אומרת הפשרה? הפשרה אומרת שבית הדין הדתי רשאי להורות שהוראות חוק זה בעניין יצירת הקדש ובעניין ניהולו הפנימי לא יחולו עליו. זאת אומרת בית דין דתי יכול להוציא מהסמכות הכללית את ההקדש הדתי. הוא רק יצטרך לפעול לגבי כל הקדש והקדש בנפרד. לא הבאנו את הגירסה מרחיקת הלכת שרצינו, אבל זו פשרה, וניתנת הסמכות לבית הדין. אלא מה? אנחנו יוצאים מתוך הנחה שיימצאו מקרים שבית הדין יאמר: את זה אנחנו רוצים להוציא מן התחולה הכללית ובכן לא סגרנו לגמרי את הפתח למתן סמכות לבית הדין הדתי. ואני חושב שגירסה ב' היא טובה ולכבוד כל בני הדתות הפועלות וקיימות בישראל.

(דברי הכנסת, כ"ט תמוז תשל"ט (24 יולי 1979), חוק הנאמנות, עמ' 3703)

רואים אפוא בבירור כי מטרת המציעים הייתה להחיל את החוק על תרומות וכספי נאמנויות דתיות שאינם מפוקחות. לא הייתה כל כוונה להחיל את הוראות החוק הנוגעות להקדשות ציבוריים על הקדשות דתיים המצויים בסמכותם של בתי הדין הדתיים ומפוקחים על ידם.

זאת ועוד. על תכלית ההוראות לעניין הקדש ציבורי עמד בית המשפט העליון:

פרק ג' לחוק הנאמנות קובע הוראות, שתכליתן יצירת פיקוח של המדינה, באמצעות רשם ההקדשות, על נאמנויות שנוצרו כדי לקדם "ענין ציבורי". כאשר כספים או נכסים אחרים יועדו למטרה ציבורית מוגדרת, לא יישאר ביצועה של המטרה בשיקול-דעתו של מי שבידיו השליטה בנכס. אינטרס הציבור הוא, כי על נאמנויות מסוג זה, המיועדות לתועלת הציבור, יקוימו פיקוח וביקורת. לשם כך הקנה המחוקק לרשם ההקדשות סמכויות לדרוש דו"חות ומידע מן הנאמן ולחקור, מקום שקיים חשש להפרת הוראות החוק או הוראות ההקדש. (ע"א 477/88 היועץ המשפטי לממשלה נ' אוניברסיטת תל-אביב, מד(2) 476 (1990)‏‏ (להלן – פרשת אוניברסיטת תל אביב).

כך, על פי הוראות פרק ג' של חוק הנאמנות הוסמך שר המשפטים למנות רשם הקדשות, ונאמן של הקדש ציבורי חייב להודיע לו על יצירת הנאמנות, תוך 30 יום מן היום שהיה לנאמן, וכן על פרטים נוספים המנויים בסעיף 26(ב) לחוק או שינויים (מטרות ההקדש, נכסיו, פרטי יוצר ההקדש, פרטי הנאמן וכו'). רשם ההקדשות ינהל פנקס, ובו ירשום את המידע שנמסר לו. הפנקס יהיה פתוח לעיון לכול (סעיף 26(ג) לחוק הנאמנות). כן נקבעה בחוק חובת דיווח לרשם ההקדשות המוטלת על הנאמן "במועד ובדרך שקבע שר המשפטים" (סעיף 29(א) לחוק הנאמנות), וחובה למסור לרשם, לפי דרישתו, כל מידע הנוגע לענייני ההקדש (סעיף 29(ב) לחוק הנאמנות). על פי סעיף 30 לחוק, מוסמך רשם ההקדשות לחקור, בין היתר, מקום שיש לו יסוד לחשוש שלא קוימה הוראה מהוראות חוק הנאמנות או מהוראות כתב ההקדש. החוק קובע בהקשר זה, כי יהיו לו הסמכויות לפי סעיפים 9 עד 11 לחוק ועדות חקירה, תשכ"ט-.1968

בכל השנים שקדמו לחקיקת חוק הנאמנות, ובכל ארבעים השנים שחלפו מאז ועד הנה, הוחלו בבתי הדין הרבניים כמעט כל ההוראות שהובאו לעיל על הקדשות דתיים כחלק מן הניהול הפנימי שלהם. קיימת חובת רישום הקדש דתי; בשטר ההקדש מפורטים מטרות ההקדש, נכסיו, פרטי יוצר ההקדש, פרטי הנאמנים וכיו"ב; קיימת חובה למסור לבית הדין ולעושי דברו דו"חות ומידע הנוגע להקדש. ומה באשר לסמכויות הרשם לחקור לפי חוק ועדות חקירה? הסמכויות הן לכפות התייצבות עדים והצגת מסמכים כשל בית משפט בהליך אזרחי ולהורות על תשלום דמי בטלה לעד שהתייצב. כל הסמכויות הללו מצויות בידי בית הדין הדתי על פי חוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), תשט"ז-1956 ותקנות בתי דין דתיים (דמי בטלה), תשי"ז-1957. מתן סמכויות בעניינים אלו לרשם ההקדשות הציבוריים, סמכויות שבחלקן הן מעין שיפוטיות, פוגע בסמכות השיפוט הייחודית של בית הדין הדתי "בכל הנוגע ליצירה ולניהול הפנימי" של הקדשות.

אומנם אין חובה על פי דין תורה לקיים פנקס שיהיה פתוח לכל הציבור, ובכל זאת לאחרונה פועלים בתי הדין הרבניים לפרסם באופן יזום פנקס ההקדשות הדתיים הרבניים, שלא לפי הוראות חוק הנאמנות. חובת הרישום בפנקס מוטלת על נאמני הקדש, והם מצויים בגדרי ניהול ההקדש. וזאת לדעת כי כללי מסירת מידע על ניהול ההקדש הם חלק מכללי הניהול הפנימי של ההקדש ומוסדרים על פי הדין הדתי. בהקדש ציבורי, הנדרש להגיש דין וחשבון לרשם ההקדשות, אין מוטלת חובה על הרשם לשמור את תוכן הדין וחשבון בסוד: "דין-וחשבון שהוגש, אינו פתוח לעיון הכול; אולם על הרשם לא הוטלה חובת סודיות לגביו, ולכן אין מניעה שהרשם יעמיד את הדין-וחשבון לעיונו של כל מי שיראה טעם סביר לרצונו לעיין במסמך זה" (כרם, שם, עמ' 757). לא כך בהקדש דתי, כללי מסירת המידע מחוץ לבית הדין מסורים לדין הדתי. בית הדין הוא שמוסמך להורות על מסירת המידע (ראו והשוו: תקנות ר"ו ו-ר"ז לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים, התשנ"ג). בפסק-דין בפרשת בני מוטרנות הגליל, הבהיר בית-המשפט, בהסתמך על פסק הדין בפרשת שאולוף ופסקי דין נוספים, כי השאלה מה יסווג כ"ניהול פנימי" ומה לא אינה תלויה בהכרח בזהות הצדדים המתדיינים אלא במהות העניין.

כזכור, בפרשת בני מוטרנות הגליל נדונה דרישת אנשי ציבור של נהני ההקדשות, שהם הקדשות למטרה ציבורית, לתת דו"ח על נכסי ההקדשות ועל ניהולם. בית המשפט העליון קיבל הלכה למעשה את עמדת המשיבים כי הדין הדתי מתיר את מסירת המידע לפטריארך בלבד ואוסר את מסירתו למערערים, ודחה את הערעור. אך הוראות חוק הנאמנות לעניין הקדשות ציבוריים הן הוראות קוגנטיות (פרשת אוניברסיטת תל אביב) – אם הוראות אלו חלות על הקדשות דתיים, די היה למערערים שם לדרוש מרשם ההקדשות הציבוריים להפעיל את סמכותו כלפי הקדשות הפטריארכיה, ובדרך זו לקבל את המידע. נזכיר כי בית המשפט בחן באותה פרשה מקורות חוקיים שמכוחם יהיו המערערים זכאים לקבל את המידע שביקשו, ולא מצא כאלו. מסתבר כי בית המשפט לא העלה על דעתו אפשרות כי ההוראות לעניין רשם ההקדשות ישמשו מקור חוקי לכך, מאחר שאפשרות זו אינה קיימת, בהיות הוראות אלו נוגעות ליצירה ולניהול הפנימי של הקדש.

לקראת סיום פרק זה נעיר כי השאלה, האם סמכות השיפוט הייחודית הנתונה לבית הדין הרבני בענייני הקדשות דתיים, מקימה לו גם סמכות פיקוח מִנהלית על אותם ההקדשות שבתחום סמכותו הייחודית, הועלתה ב-ת"א (מחוזי י-ם) 7410-05 באמונה חברה לניהול נאמנויות והקדשות בע"מ נ' מדינת ישראל – הנהלת בתי הדין הרבניים (פורסם בנבו, 08.08.2012)‏. נאמר שם כי "שאלה זו הועלתה ונדונה בחוות דעת עו"ד מימון [ממשרד המשפטים], זאת נוכח עמדתו של רשם ההקדשות שעל פי חוק הנאמנות, התשל"ט-1979, כי גם הקדשות אלה נתונים לפיקוחו, ולא לפיקוח בתי הדין הרבניים. עו"ד מימון הגיעה למסקנה כי סמכות השיפוט של בתי הדין הרבניים לענין הקדשות 'כוללת כל סמכות טיפול בהם לפי הדין הדתי ובכלל זה סמכות פיקוח על ניהולם'". בנסיבות אותו עניין לא ראה בית המשפט המחוזי צורך להכריע בשאלה. גם בפסק הדין של בית המשפט המחוזי ב-ה"פ (מחוזי ת"א) 622-08 תמר ריינר נ' הרב משה קרמר (2010)‏‏ (להלן – פרשת ריינר)‏, אוזכרה עמדה של היועץ המשפטי לממשלה שהוגשה במסגרת בג"ץ 4100/94 וקשורה להקדש דתי. גם עמדה זו אינה לפנינו. לנוכח בקשת ההקדש שלפנינו, ומאחר שלא עלה מתשובת המדינה שקיימת כוונה ליועץ המשפטי לממשלה להידרש לעניין בזמן הקרוב, ובהינתן ההשפעה הרוחבית של הפרקטיקה החדשה של רשם ההקדשות – לא ראינו מנוס מלהכריע.

אליבא דטענות רשם ההקדשות עולה לכאורה כי כל רשמי ההקדשות – זה ארבעים שנה ועד לאחרונה, במועד שבו נצנצה רוח אחרת עמו – עברו לכאורה על הוראות החוק לפקח על הקדשות דתיים-ציבוריים. כל היועצים המשפטיים לממשלה וכל מבקרי המדינה לא ראו לתת את דעתם ולהורות על פיקוח כזה. עתה נשבה "רוח הקודש" בזווית בית המדרש ורשם ההקדשות מבקש את תפקידו כלפי ההקדשות הדתיים ביד חזקה ובזרוע נטויה. מתשובת המדינה אין אינדיקציה כי היועץ המשפטי לממשלה אישר את עמדת רשם ההקדשות. קשה להלום דרך התנהלות זו.

אתה הראית לדעת כי עניינו של פרק חוק הנאמנות העוסק בהקדשות ציבוריים הוא בניהול הפנימי של הקדש. לכן, על פי גישתנו, הוא יחול על הקדש דתי רק אם בעת יצירת ההקדש לא אמר בית הדין דבר לגבי החלת הוראות חוק הנאמנות על ענייני היצירה והניהול הפנימי של ההקדש. בכל מקרה אחר, בין אם ההקדש הדתי נוסד לפני חוק הנאמנות ובין אם אחריו, אין חובה לרשום את ההקדש בפנקס ההקדשות הציבוריים ואין חובה על נאמני ההקדש הדתי לתת דו"חות ומידע לרשם ההקדשות.

אכן, ייתכן שעמדתנו תבוקר על ידי בית המשפט העליון, והוא יהא סבור כי סמכויות רשם ההקדשות לעניין הקדש ציבורי אינן מענייני ניהול פנימי, וכזכור – לבית הדין הרבני קיימת סמכות בענייני יצירה וניהול פנימי של הקדש דתי. האם מיניה וביה יחולו הוראות אלו על ההקדש מושא ענייננו, ובכללן סמכות רשם ההקדשות כלפי הקדש ציבורי-דתי, או שמא הוראות חוק הנאמנות כולן כלל אינן חלות על ההקדש? לשאלה זו נפנה עתה.

ז. תחולת הוראות חוק הנאמנות על הקדש דתי שנוצר לפני כניסת חוק הנאמנות לתוקף
סימן 53 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל 1922 עד 1947, קובע כי "לבתי הדין הרבניים של העדה היהודית יהא שיפוט ייחודי בכל ענין הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ווקף או הקדש דתי שנוצרו לפני בית הדין הרבני לפי דיני ישראל". הוראה זו מקנה לבתי הדין הרבניים סמכות שיפוט ייחודית לדון "בכל עניין הנוגע" ליצירתו או להנהלתו הפנימית של הקדש דתי, אשר נוצר בפני בית דין רבני לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות, תשל"ט-1979 (ע"א 2364/04 הרן נ' הקדש קרן המנוח גבריאלוביץ ז"ל, (2010), להלן – פרשת הרן; פרשת שאולוף; פרשת הקדש העדה הספרדית). לגבי הקדש דתי שנוצר בפני בית דין דתי על פי הדין הדתי לאחר כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות, חלות הוראות חוק הנאמנות. יחד עם זאת, ס' 41(א) לחוק הנאמנות מאפשר לבית דין דתי להורות, ביחס להקדש דתי שנוסד לפניו, "שהוראות חוק זה בענין יצירת הקדש ובענין ניהולו הפנימי לא יחולו עליו". סעיף זה "בא לקיים גם להבא את המצב, שלפיו ענייני היצירה והניהול הפנימי של הקדשות דתיים שנוסדו בפני בית-דין דתי על פי דין דתי נמצאים בשיפוטם הייחודי של בתי הדין הדתיים" (פרשת שאולוף, שם, בע' 271).

בפרק הקודם קיימנו דיון בשאלה אם הוראות חוק הנאמנות בעניין הקדש ציבורי הן הוראות העוסקות בענייני יצירה וניהול פנימי של הקדש דתי-ציבורי. קבענו כי הוראות החוק לעניין הקדש ציבורי לא יחולו על הקדש דתי שבית הדין הורה בשעת יצירתו כי הוראות החוק לא יחולו עליו, וכן הן לא יחולו על הקדש דתי שנוצר לפני כניסה לתוקף של חוק הנאמנות.

ואולם בשלב זה נניח, כעמדת רשם ההקדשות, כי הוראות חוק הנאמנות בעניין הקדש ציבורי אינן נוגעות לענייני יצירה וניהול פנימי של הקדש. השאלה שנדון בה עתה היא אם הוראות חוק הנאמנות כולן, לרבות כל אלו שאינן עוסקות בענייני יצירת הקדש וניהולו הפנימי, חלות על הקדש דתי שנוצר לפני כניסת חוק הנאמנות לתוקף.

שאלה זו נדונה באופן מפורט ביותר בפרשת שאולוף. באותה פרשה חתמה המשיבה בשנת 1974 על שטר הקדש בפני בית הדין הרבני. לימים היא הודיעה על ביטול ההקדש, ובית המשפט המחוזי קיבל את תביעתה להצהיר על ביטול ההקדש. הערעור נסב בעיקר על השאלות בדבר הדין שחל על הקדש שנוצר לפני חוק הנאמנות ובדבר הסמכות לדון והדין שחל לעניין ביטול ההקדש. המערערת טענה כי טעה בית המשפט המחוזי בקבעו כי בנושא ביטול הקדש חל הדין שהיה קיים לפני חקיקת חוק הנאמנות. לטענתה, יש להחיל לעניין ביטול הקדש דתי את הוראות חוק הנאמנות.

תוך ניתוח מדוקדק של הוראות חוק הנאמנות, פסק בית המשפט העליון באופן קטגורי כי החוק אינו חל על הקדש דתי שנוסד טרם חקיקת חוק הנאמנות. הוטעם כי סעיף 44(א) לחוק הנאמנות מתייחס להקדשות שהוקמו לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה שנוסדו שלא לפי החוק הדתי. בסעיף 44(א) לחוק אין כל התייחסות להקדש דתי, ולכן חל על הקדש זה הדין שהיה קיים לפני חקיקת חוק הנאמנות (שם, 270). המסקנה, כי החוק אינו חל על הקדש דתי שנוסד טרם חקיקת חוק הנאמנות, נלמדת גם מנוסחו של סעיף 41(א) לחוק. סעיף זה בא לקיים גם להבא את המצב שלפיו ענייני היצירה והניהול הפנימי של הקדשות דתיות שנוסדו בפני בית-דין דתי על פי דין דתי נמצאים בשיפוטם הייחודי של בתי הדין הדתיים. אולם מעצם חקיקתו של סעיף זה עולה, כי חוק הנאמנות נועד לחול ואכן חל על הקדשים דתיים שנוצרו לאחר תחילתו (שם, 271). בית המשפט הסביר עוד כי המסקנה, שהוראות חוק הנאמנות לא חלות על הקדש דתי שנוסד טרם כניסתו לתוקף של החוק, מתחזקת לאור הוראת סעיף 42 לחוק, הקובעת כי הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון. לעניין יצירתו וניהולו של הקדש דתי יש הוראה מיוחדת בחוק אחר – סימן 53(3) לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922(שם, 272).

והנה למרות שבהמשך מגיע בית המשפט למסקנה כי הכרעה בנוגע לתוקף ביטול שטר הקדש על-ידי המקדיש חורגת מתחום סמכותו של בית הדין הרבני מכוח סימן 53(3) לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, באשר אין היא הכרעה הנוגעת ליצירה או לניהול פנימי של הקדש, אין הוא חוזר לחוק הנאמנות כדי למצוא את ההוראות הנוגעות לעניין בית המשפט המוסמך והדין החל. בית המשפט העליון קובע כי סמכות בית המשפט המחוזי לעניין ביטול הקדש שנוצר לפני חוק הנאמנות נובעת מן הדין הכללי ששרר לפני חוק הנאמנות – הסמכות השיורית של בית המשפט המחוזי לפי סעיף 40(2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד–1984. את הדין המהותי מצא בית המשפט בחוק הירושה, התשכ"ה–1965. לא הסמכות ולא הדין בעניינו של הקדש דתי-ציבורי, שנוסד לפני חוק הנאמנות, אינם מצויים בחוק הנאמנות, למרות שקיימות בו הוראות לעניין בית המשפט המוסמך וביטול הקדש.

הנה כי כן, הלכה היא מלפני בית המשפט העליון כי הוראות חוק הנאמנות כולן, אף אלו שאינן נוגעות ליצירה ולניהול פנימי, אינן חלות על הקדש דתי שנוצר לפני כניסת חוק זה לתוקף.

סוגיית תחולת הוראות חוק הנאמנות על הקדש דתי וזיקות משפטיות אחרות שנוצרו לפני חוק הנאמנות עלתה שוב בפרשת בני מוטרנות הגליל. המערערים שם דרשו לקבל מן המשיבים דו"חות כספיים ביחס לנכסי העדה היוונית-קתולית בישראל בשל חששם לניהול כושל. התביעה התייחסה הן לנכסים שהוקדשו לעדה לפני בית הדין הדתי והן לנכסים שלטענת המערערים הוקדשו שלא בפני בית הדין, וביקשו שעניינם ייבחן באספקלריה של יחסי נאמנות לפי חוק הנאמנות. בדחותה את הערעור קבעה השופטת ד' ביניש (כתוארה אז):

6. שאלה נכבדה היא שאלת היקף תחולתן של הוראות חוק הנאמנות או חלק מהן ביחס לזיקות משפטיות שנוצרו בטרם חקיקתו. לעניין זה, נאמר בפסק-דין שאולוף [1] (בעמ' 271), כי לבד מהקדשות שהיו קיימים ערב תחילתו של חוק הנאמנות לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה ואשר לגביהם נקבעה הוראת מעבר בסעיף 44 לחוק, על יתר הזיקות המשפטיות שנוצרו לפני תחילת החוק יוסיף לחול הדין אשר קדם לחוק.

דומה, כי קביעה זו היא קביעה גורפת, אשר יש לראותה על רקע העניין שנדון באותו פסק-דין. נכון הדבר, כי להוראות חוק הנאמנות אין תחולה ביחס לניהולם הפנימי של הקדשות דתיים שנוצרו בפני בתי-הדין הדתיים לפי הדין הדתי לפני תחילת החוק. אשר ליתר הזיקות המשפטיות שנוצרו בטרם תחילת החוק, השאלה היא מורכבת יותר. הקביעה האמורה בפסק-דין שאולוף [1] אכן נתמכת במידה רבה בנוסח החוק כפי שפורט באותו פסק-דין ואף נשענת על הכלל הרחב, שלפיו חזקה על הוראת חוק כי היא מכוונת לעתיד לבוא ולא למפרע. אולם, מתכליתם של חוק הנאמנות וההסדרים הקבועים בו עולה, כי לפחות חלק מהסדרים אלה עשויים לחול גם על זיקות נאמנות שנוצרו לפני תחילתו (והשוו הדיון בספרו של א' ברק פרשנות במשפט, כרך ב, פרשנות החקיקה [11], בעמ' 622 ואילך, לעניין התחולה הרטרוספקטיבית של חוק).

נוכח התוצאה שאליה הגעתי בעניין שלפנינו, אין מתחייבת הכרעה בשאלה אלו הם ההסדרים הקבועים בחוק שיש להם תחולה רטרוספקטיבית על זיקות שנוצרו לפני תחילתו. מוכנה הייתי להיעתר לבקשת המערערים ולבחון עניינם במסגרת חוק הנאמנות, תוך שאני מניחה לטובתם, כי הוראות מסוימות שבו חלות על זיקות נאמנות שנוצרו שלא בפני בית-הדין הדתי בטרם הוחק החוק.

החוק מרחיב את האפשרות להכרה ביחסי נאמנות מעבר לדין שהיה בתוקף לפני תחילתו, בכך שאינו מגביל את יצירת ההקדשות לדרישות הפורמאליות הקבועות בסעיף 17(א) לחוק, ומאפשר הצהרה על נכסים המשמשים כהקדש בפועל כעל הקדש בהתאם להוראת סעיף 17(ג) לחוק.

דא עקא, שבחומר הראיות שהובא בפני בית-משפט קמא לא הונחה כל תשתית ראייתית לקביעה כי הוכחה זיקת נאמנות ביחס לכלל נכסי העדה, ולו גם לפי סעיף 17(ג) הנזכר, לטובתם של המערערים. (פרשת בני מוטרנות הגליל, שם, 281; ההדגשות הוספו)

במילים אחרות, בית המשפט חזר ואימץ את הלכת שאולוף, לפיה הוראות חוק הנאמנות כולם אינן חלות על הקדש דתי, והיה מוכן לבחון באמרת אגב את החלת הוראות החוק על זיקות נאמנות אחרות, שאינן הקדש דתי, שנוצרו קודם חקיקת חוק הנאמנות, אך לא מצא תשתית ראייתית לכך.

מעניין שניסיון לגלות פנים אחרות בפסק הדין בפרשת בני מוטרנות הגליל נעשה בהקשר להקדש דנא בפסק הדין של בית המשפט המחוזי בפרשת בורוכוב‏‏. נטען שם כי על פי אמרת האגב של השופטת ביניש בפרשת בני מוטרנות הגליל יש להחיל את הוראות חוק הנאמנות החורגות מענייני יצירה וניהול על הקדש דתי שנוצר לפני כניסת החוק לתוקף. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה.

ניסיון נוסף לטעון כי בפרשת בני מוטרנות נסוג בית המשפט העליון מן ההלכה בפרשת שאולוף נעשה בעניין פרשת ריינר‏ (השופטת ענת ברון). תיק זה עסק בהקדש גבריאלוביץ שהעסיק בהליכים רבים את בתי הדין הרבניים ובתי המשפט כמעט בכל ערכאותיהם. השופטת ברון דחתה באופן החלטי את הטענה וקבעה כי אין לטענה עיגון בפסק דין בפרשת בני מוטרנות הגליל. "מדובר באמרת אגב אשר אינה שוללת את האמור בעניין שאולוף בכל הנוגע להקדש דתי שנוצר לפני תחילתו של חוק הנאמנות, ומותירה בצריך עיון את השאלה של היקף תחולתן של הוראות חוק הנאמנות על 'זיקות משפטיות אחרות שנוצרו טרם חקיקתו" – קרי: זיקות משפטיות של נאמנות שאינן הקדש דתי!

ההלכה שהוראות חוק הנאמנות שאינן נוגעות ליצירה ולניהול של הקדש שנוצר לפני כניסת החוק לתוקף אינן חלות על הקדש דתי שנוסד לפני החוק חזרה ונשנתה עוד בפסיקה של הערכאות הדיוניות: ה"פ (מחוזי ירושלים) 556/00 עיזבון המנוח שלום ארקוס ז"ל נ' האפוטרופוס הכללי (2002)‏‏; ה"פ (מחוזי ירושלים) 5205/06 ד"ר סלימאן פואד אלכאלדי נ' ד"ר איברהים אלח'אלדי (2007)‏‏; תמ"ש (משפחה ירושלים) 14154-05-12 הקדש המנוח ט' ז"ל נ' פלונים (2016)‏.

וכך גם הנשיאה ביניש חזרה על ההלכה בפרשת הרן‏. בצד הלכה זו חזרה הנשיאה בפרשת הרן על הלכה אחרת שנקבעה בפרשת שאולוף, כי עניינים החורגים מגדרי יצירה וניהול של הקדש כאמור יידונו בבית המשפט המחוזי על פי סמכותו השיורית, אך לא לפי חוק הנאמנות:

משילוב הוראות סעיפים 44(א) ו-41(א) לחוק הנאמנות עולה כי הוראות החוק אינן חלות על הקדש דתי שנוצר לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות (לעניין זה ראו עניין שאולוף, בעמ' 272-270). כיוון שמדובר בהקדש דתי שנוצר בפני בית דין רבני לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות, הסמכות הייחודית לדון בנושאים הנוגעים "ליצירתו או להנהלתו הפנימית" של ההקדש הדתי נתונה לבית הדין הרבני, וזאת מכוח סימן 53(3) לדבר המלך (ראו: עניין שאולוף, בעמ' 273; ע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל נ' הארכיבישוף סלום, פ"ד נא(4) 811, 825-824 (1997); ע"א 11593/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון (לא פורסם, 17.10.06), פיסקה 8 לפסק הדין). לגבי עניינים אחרים, שאינם נכללים בגדר יצירתו או הנהלתו הפנימית של ההקדש הדתי, נתונה הסמכות לדון בענייני ההקדש לבית המשפט המחוזי מכוח סמכותו השיורית לפי סעיף 40(2) לחוק בתי המשפט (ראו עניין שאולוף, בעמ' 275-273). (פרשת הרן)

ח. הערות לפני הכרעה
יריעה רחבה פרשנו בפסק דין זה. לפיכך לא ראינו צורך לדון בפירוט בטענת רשם ההקדשות כי בית הדין אינו מוסמך להתערב בהחלטותיו בהיותו רשות מִנהלית-שלטונית. כבר כתבנו כי אנו מוסמכים לתת הוראות פעולה לנאמני הקדשות דתיים רבניים, וכך אנו עושים בפסק דין זה. עם זאת כבר על פני הדברים, מכתביו של רשם ההקדשות אל ההקדשות הדתיים ודרישותיו לרשום את ההקדשות ולקבל מהם דו"חות אינם בגדר "החלטה". אלו מכתבי דרישה ותו לא. זאת ועוד, התיזה העולה ממכתבי דרישה אלו ומתגובת המדינה לבקשה – כי הרשם מוסמך להתערב בענייני הניהול הפנימי בדרך של דרישת דו"חות על ניהול ההקדש ופיקוח על ביצוע מטרותיו, וממילא בית המשפט המוסמך לעניין זה במקרה של מחלוקת הוא לכאורה בית המשפט המחוזי, חותרת תחת תקפות הטענה שהרשם מעוניין להפעיל סמכויות שאינן בגדר ניהול פנימי של הקדש דתי. בנוסף, איננו רואים את הצדדים בתיק זה כיריבים אשר בית הדין מכריע בסכסוך ביניהם. יש לראות את רשם ההקדשות כמשיב פורמלי שנרשם בכתבי הטענות כדי לתת לו פתחון פה, אם ירצה בכך, כך שהעמדה שתוצג בפני בית הדין תהיה מאוזנת ככל האפשר.

בבחינת למעלה מן הצורך, נעיר כי יש ממש בטענת המבקש כי קם מעשה בית דין בין ההקדש ובין רשם ההקדשות לאור פסק הדין בפרשת בורוכוב‏‏. מאחר שהמחלוקת שהתגלעה לפנינו היא מחלוקת עקרונית, שנוגעת לכל ההקדשות הדתיים המצויים בסמכות בית הדין, לא מצאנו הצדקה לדון ולהשתית על כך את הכרעתנו.

ט. הכרעה
וזאת תורת העולה:
בית הדין הרבני מוסמך לפרש דברי חקיקה אגב דיון בעניין שבסמכותו העניינית.

על פי דין תורה בית הדין הוא אביהם של הקדשות וממונה בכוח שיפוטו על הפיקוח על ניהול ההקדשות ועל נאמניהם הן ישירות והן באמצעות עושי דברו.

באופן כללי, סמכות הפיקוח של בית הדין על ניהול הקדש דתי כוללת את הסמכויות שניתנו בחוק הנאמנות לרשם ההקדשות לעניין רישום ופיקוח על הקדש ציבורי.

לרשם ההקדשות אין שום סמכות כלפי ההקדשות הדתיים שנוצרו לפני היכנס חוק הנאמנות לתוקפו. כמו כן אין לו שום סמכות כלפי הקדש דתי שנוצר לאחר כניסת חוק הנאמנות לתוקף ובית הדין הורה בעת יצירת ההקדש כי הוראות החוק לעניין יצירה וניהול פנימי לא יחולו על ההקדש.

הלכה היא מלפני בית המשפט העליון, הלכה שנשתרשה במערכת הדינים, כי כל הוראות חוק הנאמנות אינן חלות על הקדש דתי, לרבות בעל מטרות ציבוריות, שנוסד לפני בית דין דתי לפני היכנס חוק הנאמנות לתוקפו.

הבקשה מתקבלת. בית הדין מורה לנאמן ההקדש לא לרשום את ההקדש בפנקס ההקדשות הציבוריים ולא לתת לרשם ההקדשות דו"חות על ניהולו ועל קיום מטרותיו או כל דו"ח אחר.

פסק הדין מותר בפרסום.

ניתן ביום י"א באדר התשפ"א (23/02/2021).


1 ירושלמי, שקלים, פרק ג, סוף הלכה ב.
2 יורה דעה, סימן רנז, סעיף ב.
3 ראה רמ"א, חו"מ, סימן רצ, סעיף יז, בעניין מי שנתמנה על ידי ערכאות של גויים, שחייב לדווח על מעשיו, כיוון שכך הוא המנהג בדיניהם.
4 בביה"ד האזורי בירושלים, תיק 6/2/712 התובע הכללי של הרבנות הראשית לעניני הקדשות נ' אפוטרופסי הקדש טורא (פורסם בספר בשערי בית הדין, חלק א, עמ' 68, בעמ' 74). וראה עוד שם, עמ' 118-113, לעניין צווים והחלטות של בתי הדין על חובת הדיווח ובדיקת הדוחות.
5 ראה פסק דין של ביה"ד הגדול (פורסם בספר בשערי בית הדין, חלק ב, עמ' 84-83).
6 ביה"ד האזורי ירושלים, תיק תשט"ו1316/. הצו ניתן לבקשת הראשון לציון, הרב יצחק נסים (פורסם בספר בשערי בית הדין, חלק א, עמ' 270).