ב"ה
בית הדין הגדול
בפני כבוד הדיינים:
הרב מיכאל עמוס
הרב שלמה שפירא
הרב צבי בן יעקב
דיין
דיין
דיין
תיק מספר: 1263444/2
תאריך: ז במרחשוון התשפ"א
25.10.2020
מערערת פלונית
בא כוח המערערת עו"ד דב פרימר ועו"ד אליחי קדוש
משיב פלוני
בא כוח המשיב טו"ר משה מיטלמן
הנדון: סדר הדין, פסיקתו ו''גמרו'' בדין תורה בכלל, וכשאחד הדיינים אומר ''איני יודע'', מסתלק או מנוע מלהכריע בפרט
נושא הדיון: סדר הדין פסיקתו ו''גמרו'' ההלכה ויישומה בזמננו;

פסק דין
א. לפני בית הדין מונח ערעורה של האם על סכום המזונות שנפסק בהחלטת בית הדין האזורי שנחתמה ביום כ"ט בשבט התש"ף (24.2.20).

בא כוח המערערת העלה טענה מקדמית שלפיה אין תוקף לפסיקה שנקבעה בהחלטה זו מאחר שבשולי ההחלטה נכתב שהיא נחתמה דיגיטלית במועד הנזכר.

לדבריו אב בית הדין הרב יצחק זר פרש לגימלאות ביום 6.11.19, סעיף 16ב(א) לחוק הדיינים קובע: "דיין שהחל בדיון ויצא לקצבה או פרש, יהיה מוסמך לסיים את הדיון בתוך שלושה חודשים מיום היציאה לקצבה או פרישה." שלושת החודשים לאחר פרישת הרב זר שלמו ביום 6.2.20, לפיכך אם הוא חתם על פסק הדין ביום 24.2.20, כשלושה שבועות אחרי תום שלושת החודשים שלאחר מועד הפרישה, חתימתו היא בניגוד לחוק, ואין תוקף לפסק הדין.

בית דיננו הבהיר כבר בשעת הדיון שאין ספק שחתימתו של הרב זר הייתה לפני פרישתו לגמלאות [– פרישתו הסופית, בתום שלושת החודשים הנ"ל] מפני שמערכת המחשוב אינה מאפשרת חתימה לאחר מועד זה. עם זאת אין ספק שלכל הפחות החתימה השלישית, חתימתו של הרב דוד בירדוגו, נערכה במועד שבו נחתמה ההחלטה דיגיטלית.

בירור שנערך במערכת המחשוב העלה שאב בית הדין הרב זר חתם על ההחלטה ביום 29.1.20, הרב יצחק רבינוביץ חתם ביום 13.2.20 והרב דוד בירדוגו במועד הנזכר. לאור האמור אין ספק שהרב זר חתם בסמכות וברשות במועד שבו היה מוסמך לחתום על החלטה זו, אכן שני הדיינים האחרים חתמו על ההחלטה במועד שבו לא היה הרב זר רשאי לחתום – חוקית (אף שאין ספק שהלכתית לא הייתה מניעה לחתימתו, שהרי על פי דין תורה דיין שישב בדין רשאי להוציא את פסק דינו אימתי שיוציא שהרי התורה לא הגבילה את הדבר, על כל פנים לעניין דיני ממונות, בזמן). עם זאת אף שהדיינים האחרים חתמו לפי תומם אחרי מועד פרישתו של אחד מחברי ההרכב, דיינים אלו ממשיכים לכהן כדיינים, וחתימתם כשלעצמה היא בסמכות וברשות.

ב. נקדים תחילה את סדר הדין ופסיקתו, ומתוכו נבוא לבאר את השאלה העומדת לפנינו. במשנה (סנהדרין כט, א) שנינו:
כיצד בודקים את העדים [...] אם נמצאו דבריהן מכוונין – נושאין ונותנין בדבר [...] גמרו את הדבר היו מכניסין אותן, הגדול שבדיינין אומר: "איש פלוני אתה זכאי, איש פלוני אתה חייב."
ועוד הובא דין זה (שם ל, א) בשם רבי נחמיה, והובא ברי"ף (שם – סנהדרין ט, א מדפי הרי"ף).
תניא: רבי נחמיה אומר: כך היה מנהגן של אנשי ירושלם – מכניסין לבעלי דינין ושומעין דבריהם ומכניסין לעדים ושומעין דבריהם. ומוציאין כל אדם ונושאין ונותנין בדבר וגומרין את הדבר. ואחר כך מכניסין לבעלי דינים, וגדול שבדיינים אומר: "איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב."
והנהגה זו נפסקה ברמב"ם (הלכות סנהדרין פרק כב הלכה ט) כמנהגם של אנשי ירושלים. שמעינן מינה שסדר הדין הוא: שמיעת בעלי הדין, שמיעת העדים, משא־ומתן בין הדיינים והכרעה – בין בהסכמה ובין על פי הרוב כמבואר במשנה – שלאחריה מכניסים את בעלי הדין ומודיעים להם את פסק הדין.

ויש לברר אם הדין נגמר עם החלטת הדיינים וההודעה לצדדים היא רק גילוי מילתא והודעה איך נגמר הדין או שההודעה לצדדים גם היא חלק מהדין, וזהו לכאורה פשט דברי המשנה, דאי לא נימא דההודעה היא חלק מהדין – מדוע נשנית כלל במשנה?

אומנם יש לפרש שעיקר דין ההודעה באופן זה הוא לעשותה באופן שהצדדים לא ידעו מי הדיינים שהיוו את דעת הרוב ומי הייתה דעת המיעוט. ואי נימא הכי יש מקום לומר שההודעה הנשנית במשנה נצרכת רק כשהיה רוב ומיעוט, אך כשהייתה החלטה מוסכמת על כל הדיינים –תתפרסם הפסיקה כפי שתתפרסם ולא בעינן להכנסת בעלי הדין והודעה על פסק הדין. אך בפירוש רבנו יהונתן מלוניל על הרי"ף כתב "גמרו את הדבר – כלומר שהסכימו כולן לדעת אחת, אי נמי הרוב", ומשמע דסבירא ליה דההודעה לצדדים היא בכל מקרה ואף אם הייתה הסכמת כולם.

והנה בהודעת "פלוני אתה חייב" או "פלוני אתה זכאי" לא מתברר אם הייתה פסיקה בהסכמה או הכרעה ברוב דעות, דאין נפקא מינה להלכה אחרי שהתורה אמרה "אחרי רבים להטֹּת", והדין אינו משתנה ואינו תלוי בצורת ההכרעה. ויש לפרש את הצורך באמירה זו על פי מה שכתב מו"ר הגר"א שפירא בהקדמתו לספר זכר יצחק, שבכל דין איכא תרתי – המשא־ומתן והכרעת 'הדין' כשלעצמו, מהו הדין בעובדות טענות ועדויות אלו; ואחר כך 'המשפט', הכרעת הדין וקביעתו לגבי בעלי הדין העומדים לפני בית הדין. ולפי זה זהו טעמה של הודעה זו להחיל את הדין על ה'גברא' בפסיקה "פלוני אתה חייב, פלוני אתה זכאי".

ג. והנה לגבי דרך ההכרעה מבואר במשנה שם:
נושאין ונותנין בדבר. שנים אומרים "זכאי", ואחד אומר "חייב" – זכאי; שנים אומרים "חייב", ואחד אומר "זכאי" – חייב; אחד אומר "חייב", ואחד אומר "זכאי", אפילו שנים מזכין או שנים מחייבין, ואחד אומר "איני יודע" – יוסיפו הדיינין.
היינו דהכרעה יכולה להיות גם בדעת רוב, אך 'רוב' הוא דווקא כשכל שלושת הדיינים מביעים את דעתם, אך כשאחד אומר "איני יודע", הרי הוא כמי שאינו וכמו שכתב רש"י שם:
אפילו שנים מחייבין או מזכין, והשלישי אומר "איני יודע", יוסיפו הדיינין – ואף על גב דאי הוה פליג עלייהו הוי בטל במיעוטא, כי אמר "איני יודע" הוי כמי שלא ישב בדין ונמצא הדין בשנים, ואנן תלתא בעינן.
משמע שכשאומר "איני יודע" הרי זה כמי שלא היה דיין שלישי, ואנן הכרעה דבית דין בעינן, ודברים אלו מפורשים בגמרא לעיל (סנהדרין יז, א):
מהו דתימא: האי דקאמר "איני יודע" כמאן דאיתיה דמי, ואי אמר מילתא – שמעינן ליה, קא משמע לן דהאי דקאמר "איני יודע" – כמאן דליתיה דמי.
משמע שברגע שאמר שאינו יודע אין הוא חלק מבית הדין, ולפיכך אף אם יאמר סברה – לא מתחשבים בסברתו, דפקע ממנו שם 'דיין'. ועיין ביד רמה (שם) שביאר:
דמכי אמר "איני יודע" נפק ליה מכללא דסנהדרי, והוה ליה כאחד מן התלמידים. וכי היכי דגבי אחד מן התלמידים – אפילו אמר טעמא לזכות אין שומעין לו אלא אם כן היה ממש בדבריו, כדקתני בהדיא (לקמן מ, א) "אם יש ממש בדבריו, שומעין לו", הא לאו הכי אין שומעין לו – האי דאמר "איני יודע" נמי – אף על גב דהדר ואמר טעמא לזכות או לחובה, כיון דלא מסתבר להנך, אין שומעין לו, ולא סליק למנינא.
ובקונטרס הראיות לריא"ז (שם) ביאר: "דכיון דאמר 'איני יודע' והוצרכו להוסיף אחרים תחתיו כבר יצא ממנין הדיינין ושוב אין נמנה עמהן בדין זה בכל מה שיאמר."

ולכאורה לסברה זו, דווקא היכא שמינו אחר במקומו הוא יוצא מכלל הדיינים, והתם הוצרכו להוסיף מפני שלא הצליחו להגיע להכרעה, שמחצה חייבו ומחצה זיכו. אך מאן לימא לן שבמקום שיש הכרעה ואחד אומר "איני יודע" לא יוכלו להכריע, ואמאי לא נימא דאפילו נראה את דבריו כסותרים לדעת הרוב ניזיל בתר רובא, ולדעת הריא"ז כל עוד לא מינו אחר לא נימא עליו שהוא כמאן דליתא? ובאמת דבר זה – כשאחד אומר "איני יודע" אם הוא נשאר חלק מבית הדין ויכול להביע דעתו ולהכריע – הוא מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בהלכות סנהדרין (פרק ח הלכה ב), ולדעת הרמב"ם האומר "איני יודע" בדיני ממונות – עדיין הוא חלק מהדיינים ולדעת הראב"ד אף בדיני ממונות הוא כמאן דליתא, ועיין אור שמח (הלכות סנהדרין שם), ואין כאן מקום להאריך בדבר.

ובביאור דעת רש"י והרמ"ה יש לומר דבשלמא אם אומר דעתו – אף שחולק על הרוב, הרי הוא דיין וכבר אמרה התורה בבית דין "אחרי רבים להטֹּת". אך כשאין שלושה לא נימא דלא אכפת לן ודל שלישי מהכא, שהרי אף אם נצרף דיין נוסף ויחלוק הרי ניזיל בתר רובא, דעל כל פנים בכהאי גוונא אין 'בית דין', ועל כורחך דבעינן 'רוב' מתוך 'כול', הא לאו הכי לאו שם 'בית דין' עליהם ואין הכרעה של בית דין.

ויש להסתפק עוד במה שאמרה הגמרא שאחד אומר "איני יודע" – מה משמעות דבריו: אפשר דהכוונה "איני יודע לומר מה דעת תורה מפני שאינני בקי בהלכה זו", ולסברה זו אתי שפיר שכשאומר "איני יודע" בכהאי גוונא שוב לא הווי ממניין הדיינים, כפשטא דגמרא וכדברי הראב"ד. אך יש לפרש "איני יודע" – לא שאינו יודע כלל, אלא שמסתפק בשתי סברות סותרות איך יכריע הדין, דהיינו שיודע את הדברים אך אינו יכול להכריע, ובכהאי גוונא יש מקום לדעת הרמב"ם שלא פקע מיניה שם דיין, שהרי אם לאחר הוספת דיינים נוספים ומשא־ומתן הגיע למסקנה שפיר מצרפינן ליה.

אומנם אי נימא הכי, מדוע לכתחילה באומר "איני יכול להכריע לחובה או לזכות" לא ניזיל בתר הרוב, שלו יהיה שהכרעתו הייתה נגדם עדיין בטל ברוב? ונראה לומר שמכיוון שחלק מהדין הוא המשא־ומתן בין הדיינים, שמנסים לשכנע איש את רעהו, בעינן שיהיו לכל הפחות שלושה שיש להם דעה מוצקת ונושאים ונותנים זה עם זה בהלכה. אז הכרעתם הכרעה, בין שהסכימו לדעת אחת ובין על פי רוב, שרק מי שיש לו דעה מוצקה יוכל לנמק את עמדתו היטב ולנסות לשכנע את חברו ויתקיים המשא־ומתן, אך מי שפוסח על שני הסעיפים – כוח השכנוע שלו פחות ולא התקיים משא־ומתן. והתורה דרשה שבית דין של שלושה, שלכל אחד מהם דעה מוצקה איך לפסוק, ינהלו משא־ומתן ביניהם. ורק אז הכרעתם היא הכרעה של בית דין. ולפיכך אף אם לא פקע מיניה שם דיין לא ניתנה הכרעה של שלושה. ועוד יש לומר שאם יוסיפו דיין נוסף שיראה צדדים אחרים ויכריע בניגוד לדעתם, אז יוכל להתקיים משא־ומתן אמיתי, ושמא הדיין השלישי שדעתו נוגדת דעתם ישכנעם ויצא הדין לאמיתו אחר משא־ומתן של שלושה. ולכן מדין תורה בעינן שלושה שדעתם ברורה, שעליהם יש שם 'בית דין' שיכול להכריע את הדין. וכסברה זו כתב הסמ"ע (סימן יח ס"ק ד):
ואחד אומר "איני יודע" יוסיפו הדיינים – הטעם, דאין שייך לומר דהולכין אחר הרוב אלא כשכל הג' ישבו ונתנו ונשאו בדבר וכל אחד אומר טעם לדבריו ושנים הסכימו לדעת אחת, אז בטלה דעת השלישי ברוב. מה שאין כן כשאומר "איני יודע", דמחשב כאילו לא ישב עמהן, ואמרינן שמא אם ישב עמהן שלישי שהיה אומר דעתו היו השנים מסכימין עמו. וזהו דוקא בשלשה הראשונים, אבל אחר שהוסיפו עליהן: אף שאמר האחד "איני יודע", מכל מקום כיון דמתחילה לא ישבו כי אם אדעתא דג' והרי נשאר ג' שביררו דעתן ומסכימין לדעת אחת, משום הכי הולכין אחריהן.
ויש להאריך ולפלפל עוד בזה, אך על כל פנים כולי עלמא סבירא להו שהדין לא ייגמר אלא לאחר ששלושה דיינים יביעו דעתם, דעה ברורה, ואז יפסקו בהסכמה או על פי רוב.

ד. למה שהתבאר במשנה הכרעת הדין היא בין בהכרעה ברוב ובין בהסכמה, והודעת הדין היא על ידי גדול הדיינים בעל פה. במשנה לא נזכרה כלל הודעת הדין על ידי פסק דין כתוב, דמעיקר הדין דיינים אינם צריכים להוציא פסק דין בכתב, ובעל פה סגי, וכדאיתא בחושן משפט (סימן יד סעיף ד), ורק אם "בעל דין חושדו" או מבקש שיכתבו לו "מאיזה טעם דנתוני" מפני שרוצה ללכת לבית הדין הגדול – כותבים לו.

אומנם במקום שצריכים להוציא פסק דין בכתב נחלקו בסנהדרין (ל, א) באיזה סגנון יכתבו:
מיכתב היכי כתבי [...] רבי יוחנן אמר "זכאי" – משום "לא תלך רכיל". ריש לקיש אמר: "פלוני ופלוני מזכין ופלוני פלוני מחייבין" – משום דמיחזי כשיקרא. ורבי אלעזר – אית ליה דמר ואית ליה דמר, הלכך כתבי הכי "מדבריהם נזדכה פלוני".
ולכאורה פליגי היכי שהייתה הכרעה על פי רוב אם דעת המיעוט בטלה - וזוהי סברת רבי יוחנן. וריש לקיש סבירא ליה שדעת המיעוט לא בטלה, אלא להלכה אזלינן אחרי הרוב. ולכן מזכירים בפסק הדין מי חייב ומי זיכה. ורבי אלעזר סבר לכאורה כדעת ריש לקיש שדעת המיעוט לא בטלה, אך מאידך גיסא חיישינן ל"לא תלך רכיל בעמך", לכן כתבינן בסגנון זה, "מדבריהם", דמשמע שהיה רוב ומיעוט, ודעת המיעוט אכן לא בטלה, אומנם מכיוון דהוו בית דין ואמרינן "אחרי רבים להטֹּת" – מתוך דברי בית הדין זוהי ההנהגה. אך בעינן על כל פנים שיהיו שלושה, דשניים בפני עצמם לא הוו בית דין אף שמסכימים לדעה אחת, ואף שאם היה שלישי והיה חולק עליהם לא הייתה ההלכה משתנה, דבעינן 'בית דין' ובעינן 'רוב' מתוך 'כול'.

וכן היא משמעות הירושלמי (סנהדרין פרק ג הלכה י): "אמר רבי יוחנן: כופין את המחייב שיכתוב 'זכאי', רבי שמעון בן לקיש אמר: המחייב כותב 'חייב' והמזכה כותב 'זכאי'."

משמע שלדעת רבי יוחנן בפסיקת הדין גם בעל דעת המיעוט צריך לבטל דעתו לרוב ופסק הדין הוא על ידי כל השלושה, וריש לקיש סבר שדעת המיעוט לא בטלה, ויכול לגלות דעתו, ועל כל פנים פסקינן כרוב. ועין במפרשי השולחן ערוך (סימן יט) במה שדנו אם הדיין שהוא בדעת מיעוט צריך לחתום גם הוא על פסק הדין ועיין בנחל יצחק (חושן משפט סימן יט סעיף ב) שכתב:
והקצות החושן (ס"ק ב) הביא בשם הכנסת הגדולה (הגהות טור אות ו) שכתב בשם הרדב"ז (תשובות המבי"ט חלק ב סימן קעב) דהשלישי שלא הסכים להרוב צריך לחתום עמהם כו'. עד כאן לשונו. ובאמת כן מבואר בירושלמי סנהדרין (פרק ג הלכה י) דאמר רבי יוחנן כופין את המחייב שיכתוב זכאי כו'. ועיין במראה הפנים בדיבור המתחיל "אמר רבי יוחנן כופין את המחייב שיכתוב זכאי" כו' שכופין אותו לחתום עמהם. עיין שם, וזהו סברת התוספות בבבא קמא (דף כז ע"ב ד"ה קמ"ל כו'), דמיעוט דיינים חשוב כמי שאינו, דמחוייבים לחתום כנ"ל.
ועיין בזה בחידושי הגר"ח (ב'סטנסיל' בבבא קמא כח, ב) בדין הולכים בממון אחר הרוב. ויש להאריך בזה ואין כאן מקום. ולעניין חיוב תשלומים אם התברר שטעו, ואם מי שהיה בדעת המיעוט ישלם נסתפקה הגמרא, ועיין מה שכתב הרא"ש, ואין זה נוגע למה שכתבנו.

ה. הנה הגמרא נקטא בסתמא "מיכתב היכי כתבי", וצריך ביאור במאי מיירי, אם מיירי אחרי שהגדול שבדיינים אמר את ההכרעה והכתיבה אינה לעצם פסיקת הדין, או שהגמרא מדברת היכא שלא הודיעו לבעלי הדין בעל פה ורוצים להודיע בכתב, כגון שאין בעלי הדין שם. ולפי זה יש להסתפק כאמור לעיל, אם הכתיבה היא גמר דין או הודעה גרידא. ונפקא מינה לעניין חזרה של דיין מפסק דינו לפני שנחתם על ידי השלושה או במקום שאחד הדיינים נפסל או נפטר לפני שהודיעו את הדין.

והנה הרמב"ם (הלכות סנהדרין פרק כב הלכה ח) כתב וכן הוא בשולחן ערוך (סימן יט סעיף ב):
שאל אחד מבעלי דינים לכתוב לו פסק דין – כותבין לו כך: "בא פלוני לבית דין של פלוני עם פלוני בעל דינו שטענו בכך ויצא זכאי" או "חייב", ונותנין לו, ואין מזכירין שם המזכין ולא שם המחייבין אלא "בית דין של פלוני, מדבריהם נזדכה פלוני".
ומשמע שדווקא בכהאי גוונא כתבינן. אומנם פשט לשון הש"ס הוא שרגילים לכתוב והשאלה איך כותבים, ועיין בב"ח (סימן יט) שהקשה כן, ומדוע באמת בעינן כתיבה כלל. ועיין בסמ"ע (סימן יט ס"ק ב) שכתב:
אבל בפסק דין דעלמא סבירא ליה דאין צריכין לכתוב לו אלא "פלוני נתחייב לפלוני כך וכך", וק"ל. אבל בגמרא פרק זה בורר [...] משמע ומוכח דעל כל פסק דין שכותבין הדיינים בדין דלא הסכימו עליו כולם קאי.
משמע מדבריו דכל היכא שבית דין פוסק גם כותבים פסק דין, וצריך ביאור טעמו של דבר. ומצאתי שהדברים מבוארים בדברי הראבי"ה שהובאו בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס לבוב סימן ע):
אבל פסק דין כותבין מפני שאין הדיין נאמן לומר "לזה זיכיתי ולזה חייבתי" אלא כל זמן שבעלי דינין עומדין לפניו כדאיתא פרק עשרה יוחסין (קידושין עד, א).
והדברים הובאו גם באור זרוע פסקי סנהדרין סימן נט שכתב:
אבל פסק אין כותבין לזכרון עדות אלא כי היכי דלא ישכחו בית דין את מי זיכו ואת מי חייבו, דגרסינן שילהי מסכתא קידושין:
נאמן הדיין לומר 'לזה זכיתי לזה חייבתי'. במה דברים אמורים? בזמן שבעלי דינין עומדין לפניו אבל אין בעלי דינין עומדין אינו נאמן.

ודוקא דיין אחד אינו נאמן אבל ב' וג' דיינין נאמנין כעדים דעלמא. ובתוספתא דקידושין "אבל אין בעלי דינין עומדין לפניו – הרי הוא כאחד כל אדם" – פירוש: כעד דעלמא. ופעמים שיחיד מומחה דן יחיד ואינו נאמן, לכך כותב פסק דין לאלתר. וכן יחיד דן אי קבלוה עילוייהו, כדאמרינן פרק קמא דסנהדרין "אי קבלוך עילוייהו לא תשלם".
והובא גם במרדכי (בבא מציעא רמז רנ). ומשמע מדבריו שגם שני דיינים אינם נאמנים ולא כדברי האור זרוע. ועיין בזה בבית יוסף ובב"ח (סימן לט).

עוד נחלקו אם נאמן לומר "פרעתי" כנגד פסק דין כזה של הדיינים – עיין בתשובת המהר"ם מרוטנבוג שם ובראשונים, ועיין נימוקי יוסף (סנהדרין ח, ב מדפי הרי"ף) דדווקא קודם שיצאו בעלי הדין כותבים ונותנים, אומנם משיצאו לא יכתבו. ועיין בזה מה שנחלקו השולחן ערוך והרמ"א (סימן לט סעיף י).

ועיין בספר הישר לרבנו תם (חלק החידושים) סימן תרע:
אומר רבי דשטר של בית דין דכתב ביה "במיתב תלתא הוינא", אף על גב דלא חתימי אלא ב' כשרים – כשר, דהאי בית דין של ג' הוו והא דלא איחתים בשטר אלא תרי – שמא אחד מהם מת או הלך לו.
ונראה לומר שטעמו שמכיוון שנגמר הדין בשלושה, אף אם חתומים שני דיינים, הרי חתימתם היא כעדות לגלות את הפסק.

ועל כל פנים שמעינן שבית דין כותב את פסק דינו כדי לגלות לרבים מה פסק הדין, בין אי נימא דאין נאמנים לאחר זמן ובין אי טעמא שמא ישכחו הדיינים מה פסקו. ונראה שדבר זה אינו חובה, ולפי המבואר בראשונים אינו מתפקידם בתור בית דין.

אך נראה לומר שבמה דברים אמורים? אחרי שהכניסו את בעלי הדין ואמרו להם "פלוני אתה חייב, פלוני אתה פטור", שבזה נגמר הדין והוּדע באמירה. אומנם היכא שגמרו את הדין אך לא הכניסו את בעלי הדין, שהלכו בעלי דין או שאין רוצים לומר את פסק הדין בפניהם – בזה יכולים לכתוב פסק דינם ולשלוח לצדדים והוו כאומרים להם "פלוני אתה זכאי" או "פלוני אתה חייב", בין אי נימא שאמירה זו היא גמר דין ובין אי נימא דהוויא 'הודעה', דלא בעינן הודעה 'מפי הדיינים', דדוקא בעדים נאמר "על פי שנים עדים" – "מפיהם ולא מפי כתבם", וכן לגבי עמידת הצדדים ואמירת טענותיהם כתיב "ועמדו שני האנשים" – ועיין בריטב"א (מכות ו, ב) שהביא דברי בעל העיטור דבעינן אמירתם, או מטעם שכתבו הפוסקים שעל ידי כך תתברר האמת לבית דין, אבל בדיינים אין קרא או סברה דבעינן "מפיהם" ולכן גם פסק דין בכתב יכול להיות גמר דין.

משכך על פי המנהג כיום שבית הדין שולח את פסק דינו, חתימת הדיינים על פסק הדין ושליחתו, או על כל פנים האפשרות שבעלי הדין יוכלו לדעת מהו – הם התחליף למה שנאמר במשנה "מכניסים אותם ואומרים להם 'איש פלוני אתה חייב'" וכו'

ו. הגדרת גמר הדין הוזכרה בשלושה מקומות בש"ס.

בסנהדרין (ו, ב) בסוגיית פשרה שנינו: "היכי דמי גמר דין? אמר רב יהודה אמר רב 'איש פלוני אתה חייב, איש פלוני אתה זכאי'."

משמעות סוגיה זו היא שאמירת "פלוני אתה חייב" היא גמר הדין, ופשט הדברים מורה שהדין לא נגמר עד שיאמרו הדיינים "פלוני אתה חייב". אך משאמרו שוב אין יכולת לדיין לחזור לאחר שגמר הדין משנסתלק מהדין.

אך מצינו שתי סוגיות שחולקות על הך דינא ולכאורה סברי שאף ב"חייב אתה ליתן לו" לא נגמר הדין דבבבא מציעא (טז, ב – יז, א) שנינו:
[...] דאמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן: אמרו לו "צא תן לו", ואמר "פרעתי" – נאמן; בא מלוה לכתוב – אין כותבין ונותנין לו; "חייב אתה ליתן לו", ואמר "פרעתי" – אינו נאמן; בא מלוה לכתוב – כותבין ונותנין לו. רב זביד משמיה דרב נחמן אמר: בין "צא תן לו" בין "חייב אתה ליתן לו", ואמר "פרעתי" – ¬¬¬¬¬¬¬נאמן; בא מלוה לכתוב – אין כותבין ונותנין לו. אלא אי איכא לפלוגי – הכי הוא דאיכא לפלוגי: אמרו לו "צא תן לו", ואמר "פרעתי", והעדים מעידין אותו שלא פרעו (וחזר ואמר "פרעתי") – הוחזק כפרן לאותו ממון; "חייב אתה ליתן לו" ואמר "פרעתי", והעדים מעידין אותו שלא פרע, וחזר ואמר "פרעתי" – לא הוחזק כפרן לאותו ממון. מאי טעמא? אשתמוטי הוא קא משתמיט מיניה, סבר: עד דמעיינו בי רבנן בדיני.
מבואר מפשט לשון הגמרא שאף שהדיינים אמרו לבעל הדין "חייב אתה ליתן לו", החיוב עדיין אינו חיוב גמור ולכן לפעמים הוא משתמט מלפרוע, וכלשון הגמרא "סבר: עד דמעיינו בי רבנן בדיני." משמע שהדיינים עדיין לא גמרו את הדין אף על פי שאמרו "חייב אתה ליתן לו", וביכולתם לחזור ממה שפסקו אם יעיינו ויגיעו למסקנה שטעו.

וכן משמע בבבא קמא (סח, ב):
[...] דאמר רבא: "צא תן לו", טבח ומכר – פטור, מאי טעמא? כיון דפסקוה למילתיה וטבח ומכר הוה ליה גזלן, וגזלן אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה; "חייב אתה ליתן לו", טבח ומכר – משלם תשלומי ארבעה וחמשה, מאי טעמא? כיון דלא פסקה מילתא אכתי גנב הוא! לא צריכא, דאמרי ליה "חייב אתה ליתן לו".
ומשמע שדווקא אמירת "צא תן לו" מהווה פסק דין מוחלט, הקובע שהוא גנב וחייב בתשלומין, ויצאה הבהמה מרשות בעליה. מה שאין כן אמירת חייב אתה לתת לו שבזה עדיין אין פסק הדין חלוט, ומשכך עדיין לא נגמר הדין והבהמה בכל מקום שנמצאת היא ברשות בעליה.

הראשונים תירצו את הסתירה העולה לכאורה בין הסוגיות ומתוך כך הגיעו להגדרת 'גמר דין'. ונבאר תחילה את סוגיית הגמרא בסנהדרין, המדברת בפשרה: רש"י (בראש העמוד שם) כתב על הא דקתני "נגמר הדין אי אתה רשאי לבצוע" ופירש שאחרי שהדיינים אמרו "פלוני אתה חייב" שוב אסור לעשות פשרה, והקשה המהרש"ך: מדוע לא הזכיר רש"י שזה נאמר במפורש בגמרא לקמן?

וגם התוספות כתבו רק "לשון הש"ס מוכח כן" (כדלהלן), ומשמע שאין זה הפירוש למאי דקתני בברייתא (ועיין לקמן דברי הב"ח דמחלק בין 'נגמר הדין' ל'גמר דין'), אך בתוספות רא"ש מבואר דדברי הגמרא הם ביאור לאמור בברייתא. ויש לעיין בדבריו אם זהו 'גמר דין' גמור לעניין שאין הדיינים יכולים לחזור בהם או רק לעניין פשרה.

והנה התוספות (שם) העירו על דברי רש"י:
כגון שכבר דקדקו בדין היטב וכמו גמרו את הדין, דלא מיחסר אלא "איש פלוני אתה חייב", דכיון דנתברר כל כך אין להטעותו לעשות פשרה, שאילמלא היה יודע שנתברר דינו לזכות לא היה מתרצה לפשרה בשום ענין.

ופירש בקונטרס שכבר אמרו "איש פלוני אתה זכאי ואיש פלוני אתה חייב", ולשון הש"ס מוכח כן בודאי, אבל קשה מאי ביצוע שייך השתא אחר שנפסק הדין לגמרי.
וכן הוא בחידושי הר"ן (שם):
והקשו בתוספות: פשיטא, והיכי תיסוק אדעתין שלאחר שאמרו "איש פלוני אתה חייב" שיעשו פשרה, אם כן הרי הם גוזלים אותו, ועוד שלא ישמע להם אחר שפסקו הדין? לפיכך פירשו: נגמר הדין – בין הדיינין, ושפסקו מלישא וליתן בדבר עד שאין חסר שום דבר עד שאמרו "איש פלוני אתה חייב איש פלוני אתה זכאי", אבל עדיין לא פסקו הדין בפירוש לומר לנתבע "איש פלוני אתה חייב".
ושמעינן מיניה דהך הלכה היא בדיני פשרה, דהיכא שהדיינים הגיעו למסקנה הווי 'גמר דין' לעניין שלא יציעו פשרה. (ופירוש הדברים, שהגיעו לידי מסקנה גמורה ולא רק שדעתם נוטה, דבדעתם נוטה אסור להציע פשרה רק לרבי שמעון בן מנסיא – עיין בסוגיית הגמרא שם, ובדברי רבנו יונה ובאור זרוע פסקי סנהדרין סימן ב ובמהרש"א.) דוק, שלא יציעו ומיהו אם הציעו – אף שעשו שלא כדין – יש בכוחם לעשות פשרה מפני שעדיין לא נגמר הדין.

ובהמשך דבריו, בקושייתו על רש"י, משמע שאמירה זו היא 'גמר דין' גמור ששוב אין אפשרות לדיין לחזור בו, ולכן הקשה איך יציע פשרה. והר"ן הוסיף שמכיוון שנגמר הדין הרי הם גוזלים אותו, מפני שזכה בממון משנגמר הדין. ומשמע שאמירה זו הוויא 'גמר דין' גמור ושלפני האמירה בפועל, אף שהחליטו ביניהם מה יהיה פסק דין, עדיין לא נגמר הדין.

ובדעת רש"י יש לומר שאמירת "פלוני אתה חייב" היא גמר דין לעניין שלא יציעו פשרה, מיהו אם הציעו – הדבר בסמכותם ואין הם חוזרים בהם ממה שפסקו, דעדיין הדין לא נגמר ויכולים לחזור בהם ולפיכך לא הווי חשש גזל, וכפי שיתבאר. אך על כל פנים משמע מדברי כולם שקודם לאמירה – אף שדעתם מוחלטת עדיין לא נגמר הדין.

ויש לומר דרש"י אזיל לטעמיה שפירש בבבא מציעא (יז, א): "אינו נאמן – לישבע, אלא שכנגדו נשבע ונוטל, דכיון דתחילתו הוצרך לתובעו לדין אין דרכו למהר לפרוע עד שיפסקו דינו פסק גמור."

וקצת משמע דהווי פסק דין אך לא פסק דין גמור, שיכול הדיין לחזור בו כל עוד לא אמר "צא תן לו". ולפי זה מיושבת קושיית תוספות, שמכיוון שלא הווי פסק דין גמור ויכול לחזור בו עד שיאמר "צא תן לו", לכך הוצרך לומר שכל עוד לא חזר בו הוא מנוע אף מלעשות פשרה.

ומדברי התוספות בבבא מציעא (שם) שכתבו "דהתם מקרי גמר דין לענין שאסור לבצוע לפי שיודע להיכן הדין נוטה" משמע שאף באמר "חייב אתה ליתן לו" לא הווי עדיין גמר דין עד שיאמר "צא תן לו", אך על כל פנים לעניין פשרה – אינו רשאי לעשות דהווי כיותר מ'יודע להיכן הדין נוטה', שמכיוון שאמר "חייב אתה" אינו אלא לאחר הידיעה הנזכרת.

וכן כתבו גם התוספות בבבא קמא (סט, א):
חייב אתה ליתן לו כו' – משמע ד"חייב אתה ליתן לו" לא הוי גמר דין עד שיאמר "צא תן לו". והא דאמר בפרק קמא דסנהדרין (דף ו, ב ושם ד"ה נגמר) "נגמר הדין אי אתה רשאי לבצוע", ומפרש "היכי דמי גמר דין? 'פלוני אתה זכאי פלוני אתה חייב'" – אף על גב דלא הוי גמר דין ממש, כיון שקרוב הדין לגמור אסור להטעות את הזכאי.
והריטב"א (בבבא מציעא יז, א) הביא תירוץ זה בשם רבנו תם. וכן נקטו תוספות הרא"ש (בבא מציעא שם) והרשב"א ורבנו פרץ (בבבא קמא סט, א) באחד מתירוציהם.

וכן היא גם דעת הנימוקי יוסף (בבא קמא כז, א מדפי הרי"ף) שכתב:
חייב אתה וכו' – הקשו המפרשים ז"ל: משמע הכא ד"חייב אתה לו" לא הוי גמר דין כמו "צא תן לו", וקשה דבפרק קמא דסנהדרין (דף ו, ב) אמרינן "נגמר הדין אי אתה רשאי לבצוע", ומפרש "היכי דמי גמר דין? 'איש פלוני אתה זכאי, איש פלוני אתה חייב'." ותירצו: "חייב אתה ליתן לו" – לאו גמר דין גמור הוא, אלא לענין זה הוא דאסור לבצוע ולהטעות את הזכאי הואיל וזכותו ידוע במקצת.
והיינו דדווקא לעניין האיסור לעשות פשרה הווי גמר דין אך לא לעניינים אחרים. והמשיך הנימוקי יוסף לבאר מהו גמר דין לעניינים אחרים ואימתי לא הווי גמר דין וזו לשונו:
אמר המחבר: הרמב"ם והר"ם מקוצי ז"ל כתבו גבי הא דאמר רבא (שם [בסנהדרין] דף כד, ב) "קבל עליו קרוב או פסול" – אם לא קנו מידו – "יכול לחזור בו" – עד שיגמור הדין: "נגמר הדין, והוציא הממון בדין זה הפסול או בעדותו, אינו יכול לחזור בו." ולפי מה שכתבתי בפנים נראה לי דלאו דוקא נקטי "הוציא", אלא כיון שאמר "צא תן לו" כאילו הוציא, דבלשון "צא תן לו" פסקוה למלתא. ולא נקט הכי אלא למעוטי "חייב אתה ליתן לו", דלא הוה ממש פיסוק הדבר אלא כמי שאומר "אנו רואים שהחיוב יהיה עליך", אבל לא נתברר עדיין כל צדדי החיוב, ולפיכך לא הוי גמר דין. או [למעוטי] כל שלא צוו לו הדיינין, ואפילו נתברר להם דגמר דין כך הוא עד שיצוה לו הדיין עכ"ל המחבר.
ופירוש דבריו שלעניין גמר דין בקיבל עליו קרוב או פסול, לא מיקרי גמר דין אלא באומר "צא תן לו", שפסק את הדברים וכדברי הגמרא (בבבא קמא) שם (ולאו דווקא כשנעשה מעשה). אבל אמירת "חייב אתה ליתן לו" נאמרת על ידי בית הדין כשדעתם נוטה, ועדיין לא החליטוה לגמרי ולא קבעו גם את שיעור החיוב. ולכן לעניין זה ועניינים אחרים עדיין לא הווי גמר דין, והוא הדין היכא שדעתם מוחלטת, אך עדיין לא הודיעוה לצדדים עדיין לא הווי גמר דין, דהסכמת הדיינים בפורום פנימי – כל עוד לא הודיעוה – לא הוויא 'גמר דין'.

וכעין זה כתב רבנו יהונתן מלוניל (על הרי"ף, בבא מציעא ט, ב מדפי הרי"ף):
צא תן לו, שפסקו דינו לגמרי שכל כך היה הדין פשוט להם שצוו עליו לתת אותו מיד ואמר לאחר זמן פרעתיו על פי בית דין נאמן ובשבועת הסת. בא מלוה, לפנינו לכתוב לו אדרכתא עליו. אין כותבין ונותנין לו, דלפי ראות העין משמע שפרעו כבר שהרי כל כך הכריחוהו בית דין לפרעו מיד. חייב אתה ליתן לו, משמע כמדומין אנו שאתה חייב לפרוע לו וצריכין אנו לעיין עוד.
לשיטת הנימוקי יוסף ורבנו יהונתן אמירת הדיינים "חייב אתה ליתן לו" היא אמירה 'זמנית' ואינה מוחלטת ואין בה אלא להורות על נטיית פסיקתם. אומנם בדעת שאר הראשונים דאזלי בהך שיטה יש לפרש שגם באמרו "חייב אתה" זו פסיקה מוחלטת, אך עדיין ללא הוראות מעשיות.

ונראה לומר שזוהי גם דעת הסמ"ג שכתב (עשין קו):
במה דברים אמורים? קודם גמר דין, אבל "נגמר הדין – אי אתה רשאי לבצוע" אלא יקוב הדין את ההר", "היכי דמי גמר דין?" "איש פלוני אתה זכאי, איש פלוני אתה חייב". [על פי סנהדרין ו,ב; רמב"ם הלכות סנהדרין פרק כב הלכה ד, עיין שם.] ואמרינן משמיה דרב נחמן בפרק קמא דבבא מציעא [טז, ב ועיין תוספות יז, א ד"ה חייב] שאין זה גמר דין גמור עד שיאמר "צא תן לו".
וביאור דבריו הוא דהבין שמה דקתני בגמרא "היכי דמי גמר דין?" היינו גמר הדין שעליו נאמר "נגמר הדין אי אתה רשאי לבצוע" – כגון שאמר "פלוני אתה חייב" וכו'. והיה קשה לו, אמאי קתני "אי אתה רשאי", שמכיוון שנגמר הדין אי אתה יכול, שמכיוון שנפסק פקע כוח הדיין וכדהקשו בתוספות ובר"ן. ותירץ דאין הכי נמי שדיין יכול לחזור בו ממה שאמר "פלוני אתה חייב" כל עוד אין פסק דין גמור, והייתי אומר שעדיין רשאי לעשות פשרה, קא משמע לן דבכהאי גוונא מכיוון דהווי 'נגמר הדין', אף שלא נגמר הדין לגמרי ['גמר דין גמור'] ואף שעדיין יכול לחזור בו, אפילו הכי לא יעשה פשרה.

אך על כל פנים לשיטת כל הני ראשונים, הדין אינו נגמר אלא באמירת "צא תן לו". ונראה לשיטתם שגם במה דקתני במשנה "מכניסים אותם ואומרים להם 'פלוני אתה זכאי, פלוני אתה חייב'", עדיין הווי חלק מהדין, ועדיין החיוב לא נחלט עד שיאמרו לפלוני החייב "צא תן לו".

ז. והנה למה שכתבנו כל הנך ראשונים מחלקים בין 'נגמר הדין' לעניין פשרה, שאינו רשאי עוד לפשר, ל'גמר דין' לשאר העניינים. אלא שלדעת רש"י ודעימיה 'גמר דין' לעניין פשרה הוא "חייב אתה ליתן לו", ו'גמר דין גמור' הוא "צא תן לו". ולדעת התוספות והר"ן ודעימייהו 'גמר דין' לעניין פשרה הוא כשהגיעו להחלטה סופית ביניהם ו'גמר דין' לכל מילי הוא באמירת "חייב אתה ליתן לו", דהיא הגומרת ולא בעינן כלל "צא תן לו", אף שנהגו.

אומנם לדעת התוספות בסנהדרין והר"ן שם, דנקטו בפשיטות דהא דנקטא הגמרא "היכי דמי גמר דין?" באמרו "פלוני אתה חייב, פלוני אתה זכאי", שהוא גמר דין ששוב אין הדיין יכול לסותרו, יש לומר דאינהו יפרשו סוגיית הגמרא בבבא מציעא כדפירש היד רמ"ה בסנהדרין (שם):
וכי תימא: מאי שנא בעלמא דלא הוי גמר דין עד דאמרי ליה "צא תן לו" ומאי שנא הכא דסגיא לן ב"איש פלוני אתה זכאי, ואיש פלוני אתה חייב"? לא דמי, דאלו התם בדעתיה דבעל דין תליא מילתא, ולסברא דבעל דין דאמרינן דכל כמה דלא אמרי "צא תן לו" סבר אכתי לא פסיקא להו מילתא לרבנן. ואלו הכא לדעתא דבי דינא תליא מילתא ומכי אמרי ליה "איש פלוני אתה זכאי, ואיש פלוני אתה חייב" הוי גמר דין.
וכן פירש גם הריטב"א בבבא מציעא (שם):
אבל "חייב אתה ליתן לו", וחזר ואמר "פרעתי" אינו נאמן – ולאו למימרא ד"חייב אתה ליתן לו" לא הוי גמר דין, דהא ודאי גמר דין הוא, וכדאמרינן בסנהדרין (ו, ב) "היכי דמי גמר דין? 'איש פלוני אתה זכאי ואיש פלוני אתה חייב'" [...] אלא ודאי גמר הדין הוא, אלא לפי שלא החליטו דינו לומר ליתן לו טועה בעצמו וסבור דדילמא בעו רבנן לעיוני בדיניה. וזה לשון הגמרא שאמר בסמוך "סבר עד דמעייני רבנן בדינאי".
שמעינן מדבריהם דלעולם "חייב אתה ליתן לו" 'הווי גמר דין', כיוון שהדיינים פסקו את פסקם, דאם לא כן לא יאמרו שהוא חייב. ומה דאמרו שם שהחייב לא משלם כשלא אמרו "צא תן לו", היינו שהוא מטעה את עצמו, שמכיוון שהדיינים לא הורו הוראה מעשית וציוו עליו לשלם, שמע מינה שעדיין לא החליטו את הדבר ושרוצים עוד לעיין בדבר, ולכן לא נתנו הוראה מעשית. אך אין זה אמת אלא מחשבת בני אדם שקשה להם לקבל את שנפסק ומצפים שמא תשתנה הפסיקה.

אומנם תירוץ זה מיישב את סוגיית הגמרא בבבא מציעא, אך אכתי תיקשי מסוגיית הגמרא דבבא קמא דשם משמע דדווקא כשאומרים "צא תן לו" הווי גמר דין אבל באמירת "חייב אתה ליתן לו" לא פסקוה למילתא ולא הווי עדיין 'גמר דין'. וקצת משמע שבכהאי גוונא יכולים לחזור בהם מפסיקתם.

אומנם הראב"ד (בבבא קמא שם) מפרש:
דאמר רבא: אמרו לו "צא תן לו", וטבח ומכר, אינו משלם ארבעה וחמשה – מפני שהוא כפקדון בידו וכבר יצא מתורת גנבה. אבל "חייב אתה ליתן לו" לא סמכא דעתיה, סבר: מעייני בדינאי, ועדיין בתורת גנבה הראשונה הוא עומד.
וביאור הדברים הוא דלהלכה גם ב"חייב אתה ליתן לו" הווי גמר דין, ומדהווי גמר דין אין יכול לחזור בו. אומנם בדעת בני אדם: כל עוד בית הדין אומר רק "חייב אתה לו" ולא "צא תן לו" – בעל הדין חושב שבית הדין עדיין לא החליט את הדבר. וכאן מיירי בדעת הגנב שפסקו כנגדו, שכשאמרו לו "צא תן לו" והוא יודע שחייב להחזיר את השור או את השה שגנב, הוא מתכוון להחזיר. וממילא הווי השור או השה, שמעולם לא קנאם, כפיקדון הבעלים בידו, ואם טבח או מכר הוויא גזלה חדשה בידו, ועליה אין חיוב 'ארבעה וחמישה'. אומנם כשאמרו "חייב אתה" הוא סובר (ואין זו האמת) שהדיינים עדיין לא החליטו בדבר ואולי יאמרו שאינו חייב. ולכן אין מתכוון להחזיר לבעלים, ושוב לא הווי פיקדון בעלים, אלא הרי הוא כדין הגנבה הראשונה שהיא 'ברשותו' אך אינה 'שלו', ולכן אין כאן גזלה חדשה אלא אישתרש בעבירה ראשונה, וחייב 'ארבעה וחמישה'.

ויש לפרש את הדברים באופן נוסף על פי מה שכתב המאירי (בבא קמא שם):
חייב אתה ליתן לו – ואף לדעת רב זביד שאמר בפרק שני דמסכת מציעא דאף "חייב אתה ליתן לו" הוי גמר דין, ואם אמר "פרעתי" נאמן – דוקא בחוב שנותנין לו זמן, אבל לנזק שאין נותנין בו זמן היה להם לומר "צא תן לו".
(והנה בפשט דבריו לכאורה משמע דהך דינא תלוי במחלוקת רב יוסף בר מניומי בשם רב נחמן ורב זביד משמו, דלרב יוסף בר מניומי דווקא ב"צא תן לו" הווי 'גמר דין', ולכן לא נאמן לומר "פרעתי" כשאמרו "חייב אתה ליתן לו", דעדיין לא נגמר הדין. ולרב זביד אף ב"חייב אתה ליתן לו" הווי 'גמר דין'. [ולפי זה יש לומר דרב יהודה אמר רב סבר כדברי רב זביד בשם רב נחמן, ורבא בבבא קמא ובבבא מציעא סבר כדברי רב יוסף בר מניומי בשם רב נחמן.])

מדברי המאירי משמע ביאור נוסף, דלמאן דאמר ד"חייב אתה ליתן לו" הווי 'גמר דין' אף שלא אמרו במפורש "צא תן לו", היינו מפני שלמרות חיובו, אכתי יש לו 'זמן בית דין שלושים יום' ולכן אמרו בלשון זה ולא הורו "צא תן לו" שמשמעו "מייד". אומנם בנזק, שאין נותנים זמן, תמיד צריכים לומר "צא תן לו" – מייד. ולפי זה איכא למימר דבנזק, כגון 'ארבעה וחמישה' דמיירי התם, הא דאמרו לו "חייב אתה ליתן לו" הווי ריעותא, דמדלא אמרו "צא תן לו" אלא "חייב אתה ליתן לו" משמע דעדיין לא פסקו את הדין באופן מוחלט, ולכן אמרו "חייב" ולא "צא". ומיושבים הדברים לשיטת הרמ"ה והריטב"א דמסוגיא דבבא קמא אין ראיה דהתם אמירת "חייב אתה ליתן לו" באמת לא הוויא פסק דין, דהיו צריכים לומר "צא תן לו". ויש להאריך בדברים ואין כאן מקום.

ח. ובביאור דעת הראשונים האומרים שב"חייב אתה ליתן לו" לא הווי גמר דין גמור עד שיאמר "צא תן לו" יש לומר דהיינו משום דסברי דפסק וגמר דין צריך להיות מלוּּוֶה בהוראות מעשיות המוטלות על מי שהפסיד בדין ולהכי לא סגי ב"חייב אתה ליתן לו" עד שיורו לו הוראה מעשית לשלם בפועל, וכל עוד לא הורו בפועל לא מקרי שסיימו את תפקידם ונתנו פסק דין. וצריך לומר דסבירא להו שבכלל פסק הדין היא הדאגה לביצועו בפועל, ומטעם זה מצינו בכמה מקומות בש"ס שהדיין 'נשא ונתן ביד' לקיים את פסק דינו, ואין כאן מקום להאריך.

והנה לסברה זו יש לומר דאימתי בעינן "צא תן לו" – דווקא היכא שצריכים הוראות מעשיות למי שיצא חייב בדין, ולהכי לא גמרו את תפקידם ב"חייב אתה ליתן לו" עד שיאמרו "צא תן לו". אומנם היכא שאין צריך הוראה מעשית, גם בלא "צא תן לו" נגמר הדין, כגון התובע את מה שיש ביד חברו, שהנתבע מוחזק, וזכה הנתבע בדין, דלא בעינן נתינת תובע – בזה כולי עלמא יודו שגם "פלוני חייב ופלוני זכאי" הווי גמר דין, דאינו מחוסר כלום לביצוע פסק הדין, ולהכי בכהאי גוונא ייגמר הדין גם ב"חייב אתה" גרידא.

ובזה תירצו חלק מהראשונים את הסתירה בין הסוגיות, דסוגיא דסנהדרין מיירי שלא בעינן נתינה ולכן 'גמר דין' הוא גם ב"חייב אתה" או "פטור", וסוגיות הגמרא בבבא קמא ובבבא מציעא מיירי היכא דבעי נתינה. והדברים מבוארים בדברי תלמיד רבנו פרץ שהובאו בשיטה מקובצת בבבא מציעא (שם), שזו לשונו:
ותלמיד הרב רבנו פרץ תירץ דהתם מיירי בדברים שאינו מחוסר גוביינא כגון קרקעות וכיוצא בהם, דכל היכא דאיתיה ברשותא דמאריה איתיה. ומשום הכי מיד שאמרו בקרקעות "חייב אתה ליתן לו" הוי כאלו הגיעו לידו. אבל הכא מיירי במטלטלים דמחסרי גוביינא ומשום הכי לא הוי גמר דין.
וכן כתב בתוספות הרא"ש (שם):
חייב אתה ליתן לו – והא דאמרינן בסנהדרין דחשיב גמר דין "איש פלוני אתה חייב, איש פלוני אתה זכאי – לאו דוקא לשון זה אלא נקט האי לישנא לפי שיש דין דלא שייך ביה "צא תן לו", להכי נקט לשון פטור וחיוב דשייך בכל דינין.
ועיין בריטב"א שהביא שיטה זו ודחאה: "גם אין לומר דההיא בקרקעות דוקא, שכל זה דוחק הוא."

והנה יסוד תירוצם הוא שבית הדין אינו מסיים את תפקידו בפסיקה העקרונית מי החייב ומי הפטור, אלא חייב לכלול בפסק דינו הוראות מעשיות. לפיכך כל עוד לא הורה כן לא נגמר הדין. אבל היכא שבאמת לא צריך הוראה מעשית לקיום פסק הדין, כגון בקרקעות, אין צריך לומר "צא תן לו", וב"חייב אתה" נגמר הדין. ולשיטה זו גמר הדין אינו תלוי בלשון אלא בסיטואציה, דהיכא שאין צריך הוראות מעשיות ליוצא חייב, ב"חייב אתה" סגי, אבל היכא דבעי הוראות מעשיות, הדין לא נגמר עד שייתן אותן הדיין. מיהו לעניין האיסור לעשות פשרה, איסור זה חל אף באמר רק "חייב אתה".

והנה עיין באור זרוע (פסקי סנהדרין סימן נט) שכתב:
כתוב בתוספות רבינו יצחק בר מרדכי זצ"ל [...] ונראה לי דבזמן הזה אין חילוק בין "צא תן לו" ל"חייב אתה ליתן לו", שאין בית דין מקפידים בלשונם.
ולדבריו הכול תלוי במנהג הדיינים, אם רגילים לכתוב גם "צא תן לו" מעבר לעיקר החיוב. וכתב שבזמנו לא נהגו כך, ולכן גמר הדין כיום הוא גם באמירת "חייב אתה ליתן לו", אף במקום שצריך לתת, והיינו דמפני שלא נהגו לומר הווי גמר הדין באמירת "חייב אתה ליתן לו". ונראה דאיהו לא סבר כדעת הנימוקי יוסף שהדיינים מביעם עמדתם לפני שהיא מוחלטת, אלא גם אמירת "חייב" לא נאמרת אלא כשהחליטו דעתם. ובימי חז"ל הייתה פסיקה בשני שלבים 'פסק דין' ו'גזר דין', ולאחר מכן המנהג היה לפסוק כחדא ואין מקפידין בלשון, ולפי זה הוא הדין בזמננו.

ולעניין הסתירה בין סוגיית הגמרא בסנהדרין לסוגיות הגמרא בבבא קמא ובבבא מציעא עיין בחידושי הרשב"א ותוספות רבנו פרץ (בבא קמא שם) וכן כתב שיטה מקובצת (בבבא מציעא) בשם הרא"ש (בבבא קמא) שזו לשונו: "דחילוק יש בין 'איש פלוני אתה חייב' ל'חייב אתה ליתן לו'." ובאמת הדברים לכאורה סתומים דמאי שנא, ואולי היכא דאומר בלשון פעולה, צריך לומר את כל הפעולות שצריך לעשות – גם את הפירעון בפועל, ומדלא אמרו לא נגמר הדין, מה שאין כן כשאומר "חייב" או "זכאי" שזה שם תואר אינו מקבל את שם התואר רק כשנגמר הדין.

ועיין בסמ"ע (סימן כב ס"ק ח) שחילק כחילוק זה מסברת עצמו, וזו לשונו:
נתבאר איזה מיקרי גמר דין – שם נתבאר דהיינו כשאומר "פלוני אתה זכאי, ופלוני אתה חייב". וכל שכן כשאומרים לו "צא תן לו", דהוה מילתא דפסיקא שחייבוהו לו, מה שאין כן כשאומרים "חייב אתה ליתן לו" דנראה כמסתפקים עדיין. אבל כשאומרים "פלוני זכאי ופלוני חייב" אין נראה מלשונם דמסתפקים בדבר, ועיין בדרכי משה בסימן זה סעיף א.
ובשו"ת שבות יעקב (חלק א סימן קנד) פירש דבריו:
לפי פשטא דסוגיא פרק קמא דסנהדרין ופרק שבועת העדות "היכי דמי גמר דין" ובבבא קמא (דף סט וקו) ובבבא מציעא (דף יז) ובהרא"ש לשם ובטור (חושן משפט סימן יב וסימנים כב ולט ועט) נראה דכל שאמר דרך פסק דין "איש פלוני אתה חייב" הוי גמר דין כמו "צא תן לו". וכן כתב בספר בני שמואל שכן משמעות הרבה סוגיות כדעת הסמ"ע.

וכן כתב בגידולי תרומה (דף עא ע"א) לחלק בין הלשון "חייב אתה ליתן" ל"איש פלוני אתה זכאי", ושכן דעת המרדכי, עיין שם, אלא שמדחיק בטעם לחלק.

ולעניות דעתי נראה טעם החילוק ברור, שכל שאומר לאחד לבד שלא בפני חבירו "חייב אתה ליתן לו" נראה שעדיין הדבר מסופק לו, דליכא זילותא עדיין אם יחזור אחר כך ויפטור אותו, כיון שלא זיכה עדיין חבירו בפניו רק שאמר כן לפי המדומה. מה שאין כן אם אמר "צא תן לו", אפילו שהוא שלא בפני חבירו, כבר פסקה למילתא. אבל כשאומר "איש פלוני אתה חייב, ואיש פלוני אתה זכאי" – נראה ששני בעלי דינים עומדין לפניו, ולכן הוצרך לומר "איש פלוני" וכו' "ואיש פלוני", כדי לידע מי מהם מחייב או מזכאי [צ"ל "מזכה"] – הוי גמר דין, דודאי אין לך זילותא גדול אם [צ"ל "מאם" או שהכתוב קודם "אין לך" צ"ל "אית ליה" (ואולי נכתב בראשי תיבות "א"ל" ופתחם המדפיס "אין לך" במקום "אית ליה")] יחייב אחר כך מי שזיכה תחלה, אלא ודאי שברור לו הדין והוי גמר דין. ועל פי זה יתורץ היטב כל הסוגיא שבש"ס וניצל מקושית התוספות.
ומשמע שדוצה לחלק בין אומר לאחד מבעלי הדין או אומר לשניהם, ועיין ברדב"ז (הלכות סנהדרין פרק כב הלכה ד), מה שכתב לחלק כעין זה לעניין עשיית פשרה ואין כאן מקומו. אך נהי דאפשר לחלק כחילוקו של השבות יעקב בביאור דברי הסמ"ע, מדברי הראשונים שנקטו סברה זו משמע דאיירי אף באומר לאחד, והדבר תלוי בלשון. ועדיין צריך עיון, ועוד חזון למועד.

ט. הרמב"ם (הלכות סנהדרין פרק כב הלכה ד) פסק:
במה דברים אמורים? קודם גמר דין, אף על פי ששמע דבריהם וידע להיכן הדין נוטה – מצוה לבצוע. אבל אחרי שגמר הדין ואמר "איש פלוני אתה זכאי, איש פלוני אתה חייב" – אינו רשאי לעשות פשרה ביניהן אלא יקוב הדין את ההר.
ודבריו מטין כשיטת רש"י ש'גמר דין' על כל פנים לעניין פשרה הווי אחרי שאמר "חייב אתה ליתן לו" (ונקט לשון המשנה סנהדרין כט, א), אבל לפני כן רשאים לעשות פשרה אף שהחליטו דעתם. אומנם הרמב"ם כתב כן גם לעניין שאר עניינים – עיין בדבריו (הלכות סנהדרין פרק כא הלכה ג) שכתב:
אבל בשעת גמר דין שניהם בעמידה, שנאמר "ויעמֹד העם על משה", ואי זהו גמר דין? "איש פלוני אתה זכאי, איש פלוני אתה חייב".
ומשמע שאף לשאר מילי דינא הכי, ובזה הווי גמר דין. אומנם בהלכות גנבה (פרק ב הלכה טו) פסק:
גנב ועמד בדין, ואמרו לו הדיינין "צא תן לו מה שגנבת", ויצא ואחר כך טבח או מכר – פטור מתשלומי ארבעה וחמשה; אמרו לו "חייב אתה ליתן לו", וטבח או מכר אחר כך – הרי זה חייב בתשלומי ארבעה וחמשה, הואיל ולא חתכו הדין עליו, ועדיין עומד הוא בגניבתו.
ומשמע שב"חייב אתה ליתן לו" עדיין לא הווי גמר דין, מפני שלא 'חתכו את הדין'.

ולעניין 'קיבל עליו קרוב או פסול' לא הזכיר מהו גמר דין. ואולי יש לפרש דבריו (בפרק כא), שאף שגם "חייב אתה ליתן לו" הווי בכלל גמר דין אין הוא גמר דין מוחלט, וכלשון רש"י בבבא מציעא (שם), אומנם עדיין הווי בכלל גמר דין או על כל פנים תחילתו של גמר דין, ולכן בעינן שבעלי הדין יהיו בעמידה. ועוד יש לומר דאף דלפעמים אינו בהכרח גמר הדין דעדיין בעינן שיאמר "צא תן לו", אבל לפעמים שלב זה לא מתקיים כלל, ואיגלאי מילתא למפרע ש"חייב אתה ליתן לו" היה גמר הדין, ולהכי בעינן שיהא בעמידה. ויש לעיין בדברים עוד ואין כאן מקום.

וכדברי הרמב"ם פסק גם השולחן ערוך (חושן בסימן יב סעיף ב):
וכל בית דין שעושה פשרה תמיד הרי זה משובח. במה דברים אמורים? קודם גמר דין – אף על פי ששמע דבריהם ויודע להיכן הדין נוטה, מצוה לבצוע. אבל אחר שגמר הדין ואמר "איש פלוני אתה זכאי, איש פלוני אתה חייב" – אינו רשאי לעשות פשרה ביניהם.
ובש"ך (שם ס"ק ה) כתב שזה כדברי התוספות בבבא קמא ובבבא מציעא ש'נגמר הדין' לעניין פשרה הווי ב"חייב אתה ליתן לו", ולא הזכיר שזו שיטת רש"י. והביא דעת הסמ"ג וסבר בדעתו שגם לעניין פשרה 'נגמר הדין' הוא ב"צא תן לו" (וכן היא דעת הב"ח), ומנגד השמיט דעת התוספות בסנהדרין ושאר הראשונים דסברי כוותיה. ועיין בברכי יוסף שהביא שזה דעת 'שבעת הרועים'.

והנה הב"ח הביא שיטתם של הנך ראשונים דסברי ש"חייב אתה ליתן לו" הווי גמר דין, וכתב שיש מצווה שלא 'לבצוע' כשיודע להיכן הדין נוטה.

והש"ך חלק עליו, דמצווה לבצוע. ונראה דאיהו לטעמיה דלא הביא דבריהם. וכבר תמה עליו בברכי יוסף, איך התעלם מדעה זו שהיא דעת 'שבעת הרועים', והבאנו לעיל שהרבה מן הראשונים סברי הכי. ואין כאן מקום להאריך.

ובאמת מה שכתב שהסמ"ג סבר שגם לעניין פשרה גמר הדין הוא דווקא אחרי שאמר "צא תן לו" – הדברים פלא, דזה נסתר מפשט הסוגיה (בסנהדרין ו, ב). ועין בתומים (שם ס"ק ג) שהעיר על דבריו והסביר בדברי הסמ"ג כעין שפירשנו, שלעניין פשרה ודאי משאמרו "חייב אתה ליתן לו" אסור לעשות פשרה, ומאי דהווה אמינא שבעל דין ישמע לפשרתם היינו דחייש שמא בית הדין יחזרו מפסק דינם, דהרי לא אמרו "צא תן לו" אלא רק "חייב אתה ליתן לו". עיין בדבריו, ואין כאן מקום להאריך.

ובשולחן ערוך (שם סימן כב סעיף א) פסק:
מי שקבל עליו קרוב או פסול [...] אם קנו מידו על זה – אינו יכול לחזור בו, ואם לא קנו מידו – יכול לחזור בו עד שיגמור הדין. ולעיל סימן י"ב סעיף ב' נתבאר איזה מקרי' גמר דין'.
והסמ"ע כתב להסביר כדעת הראשונים המחלקים בין אמירת "חייב אתה ליתן לו" לאומר "פלוני אתה חייב, פלוני אתה זכאי". ועיין בש"ך מה שהעיר עליו מדברי הראשונים דלא נקטו חילוק זה, ואישתמיט ממנו שיטות הראשונים שחילקו בכהאי גוונא וכדפירשנו לעיל. וכן העיר בתומים. הש"ך סבר כדעת הראשונים שהביא (בסימן יב) שגמר דין בעלמא הווי רק ב"צא תן לו" ופסק כדברי הנימוקי יוסף דלא בעינן שישלם אחרי פסק דין. והתומים כתב שיש לנקוט כדעת הפוסקים דהווי גמר דין ב"חייב אתה ליתן לו", וזה כדעת 'שבעת הרועים' וכדעת תוספות בסנהדרין, אבל לדעת רש"י ודעימיה יש לומר דרק לעניין פשרה הווי "חייב אתה ליתן לו" גמר דין, אבל בעלמא דווקא "צא תן לו" הווי גמר דין, וכדברי הש"ך. ועיין עוד בנתיבות המשפט בזה, אך אין זה עניינו של פסק דיננו.

העולה מכל האמור לעיל הוא דלכולי עלמא הדין אינו נגמר כשהגיעו הדיינים לידי החלטה כל עוד לא הודיעוה לצדדים, ולכן יש לדיינים אפשרות עקרונית לפשר אף בשלב זה, אלא שאסור לעשות כן. אך בשאלה אימתי ייגמר הדין זה פליגי הראשונים: לחלק מהראשונים הדין לא נגמר עד שיאמר "צא תן לו" ולחלק מהראשונים אף "חייב אתה ליתן לו" הווי גמר דין, אף שעדיין לא אמרו (ואולי לא יאמרו לעולם) "צא תן לו". ולפי זה נראה לומר שמה ששנינו "גמרו את הדבר מכניסים אותם" הווי חלק מהדין, לחלק מהראשונים הווי גמר הדין ולחלקם השלב שלפני גמר הדין.

ומעתה ניהדר לנידון דידן, דמוכח מדברי הראשונים כולם דהיכי דגמרו הדיינים והחליטו הדין ביניהם, עדיין לא הווי גמר דין וודאי שכל אחד יכול לחזור בו. ועל כל פנים אם לא חוזרים בהם נחלקו אם עדיין רשאים לעשות פשרה: לדעת התוספות ודעימיה, 'שבעת הרועים' – אינם רשאים אף דלא הווי גמר דין; ולדעת רש"י ודעימיה אף רשאים לעשות פשרה, ובכהאי גוונא לכולי עלמא עדיין לא נגמר הדין ולא ייגמר עד שיודיעו לצדדים.

ונראה דזהו טעמה של המשנה בסנהדרין (כט, א) שהבאנו בראש דברינו שמכניסים את הצדדים כדי לגמור את הדין באמירת "פלוני אתה חייב" או באמירת "צא תן לו", שאינה נזכרת במפורש במשנה ואולי כלולה ב"פלוני אתה חייב", ועל כל פנים ודאי שהדין לא נגמר קודם וודאי דבעינן הודעה לצדדים על ידי בית הדין מעיקר הדין. דללא הודעת הפסיקה לא נגמר הדין.

י. ומעתה חובה עלינו לבאר את איכות ההודעה ואיך תיעשה:
הנה ההודעה היא אחר משא ומתן־בין הדיינים בהרכבו המלא של בית הדין ואחרי שהגיעו למסקנה בין פה אחד ובין בדעת רוב וכמו שהבאנו בראש דברינו.

ופסק השולחן ערוך (סימן יח סעיף ד): "שלשה שישבו לדין, וסלק אחד מהם עצמו, אין השנים יכולים לגמור הדין." וטעמא דמילתא דבעינן משא־ומתן והכרעה בשלושה. וכתב שם הש"ך (ס"ק ה):
אין השנים יכולים כו' – היינו כשאינם יודעים להיכן הדין נוטה, אבל אם יודעים יכול להסתלק והם יגמרו, ועיין ב"ח סימן י"ב (סעיף א ד"ה כתב בית יוסף).
ופשט דבריו מורה שאם נערך המשא־ומתן בשלושה והגיעו השלושה למסקנה להיכן הדין נוטה, אף אם הסתלק אחד מהם השניים יכולים לגמור את הדין. וקצת משמע מדבריו דהדין יכול להיגמר אפילו בשני דיינים, ולדבריו הוא הדין אם בית הדין דן בשלושה והגיעו למסקנה מוחלטת ומת אחד מהם – יכולים להוציא את פסק הדין בשניים. ולשיטתו נפרש מה ששנינו בכתובות (כב, א) "שלשה שישבו לקיים את השטר ומת אחד מהם – צריכין למיכתב 'במותב תלתא הוינא וחד ליתוהי'" דלאו בקיום שטרות בלבד מיירי, אלא הוא הדין בכל דין שהגיעו הדיינים להסכמה והכרעה. והא דנקטא הגמרא בשטרות – לאו משום דקיום שטרות דרבנן, אלא משום דהתם בשמיעת עדי קיום סגי ונגמר הדין ולא צריכים משא־ומתן, בשונה מכל דין דבעינן משא־ומתן והכרעה. וכעין שכתב בשיטה מקובצת (כתובות שם) בשם שיטה ישנה:
דבהא יש לומר דשמואל בקיום שטרות שאינו צריך משא־ומתן סבירא ליה דאפילו לכתחלה סגי בתרי. ועוד דלא שייך 'בית דין חצוף הוא' אלא בדין, מפני שאין ביניהם מכריע כשיש ביניהם מחלוקת, וצריכין להגיד סברותם לאחרים להכריע, ונמצאו סברותם של זה וזה מתגלות. וזהו פירוש 'בית דין חצוף'.
ולפי זה יש לומר שבכל בית דין אם נעשה משא־ומתן בשלושה, שכולם אמרו סברותיהם ונערך משא־ומתן, והגיעו למסקנה – אין מניעה לגמור את הדין בשניים, שלגבי גמר דין אין חיסרון של 'בית דין חצוף', ונימא שאף שתחילת דין בשלושה סופו בשניים וכמו שתחילתו ביום וסופו בלילה.

ולשיטתו הא דקתני במשנה "מכניסים אותם ואומרים להם" – לאו דווקא במותב תלתא, וסגי בתרי או אולי אפילו בחד: או משום דהוויא הודעה גרידא ולא חלק מהדין, ולהכי לא בעינן שלושה, ולפי זה סגי אפילו באחד; או אף דהווי גמר דין, דעל כל פנים לעניין זה גם בית דין של שניים שהוא 'שקול' מהני, אך על כל פנים 'בית דין' בעי ולא סגי ביחיד.

וצריכים אנו לעמוד על מקור דינו של הש"ך, שהוא מדברי הב"ח, שהוציא הלכה זו מדברי הגהות אשרי (סנהדרין פרק א סימן ו) שזו לשונו:
וג' שישבו לדין, וסילק האחד את עצמו קודם שידע היכן הדין נוטה – אין השנים יכולין לגמור הדין, דלא עדיף מ"שנים מזכין או מחייבין ואחד אומר 'איני יודע'", ד"יוסיפו הדיינין", דכיון דמעיקרא אדעתא דתלתא יתבי. ואוהב ושונא מיפסלי לכתחלה אבל לא בדיעבד.
הגהות אשרי מדבר בסילק הדיין את עצמו קודם שידע להיכן הדין נוטה, ובכהאי גוונא רשאי להסתלק כדאיתא בסנהדרין (ו, ב) ואין איסור של "לא תגורו", עיין שם. והוסיף עוד שהנשארים אינם יכולים לגמור את הדין דלו יהי שלהם ברור הדין ורק השלישי שהסתלק לא היה יודע – לא עדיפי משלושה שישבו לדון, ואחד אומר "איני יודע", שחייבים להוסיף דיינים כדי לגמור את הדין אחרי שיהיו לפחות שלושה שאומרים את דעתם על הדין. אומנם המשך הדברים צריך בירור, שכתב הטעם דמעיקרא אדעתא דתלתא יתבי, ובאמת מה אכפת לן אדעתא דמאי ישבו, ולכאורה לא בדעתם תליא שהרי לדין בעינן שלושה. וצריכים לומר לשיטתו דאם אכן ישבו אדעתא דתרי אין חיסרון בדבר. וצריכים לומר דקאי למאן דאמר דבית דין של תרי הוא 'בית דין חצוף' אך כשר, ומשכך אם ישבו אדעתא דבית דין כזה יכולים לגמור את הדין. ומה שהוסיף שאוהב ושונא מיפסלי לכתחילה אבל לא בדיעבד, לית ליה פתר לכאורה, והווי דין בפני עצמו ולא שייך לדין סילוק. ועל כל פנים כדי להבין יותר את דבריו יש להביא את דברי האור זרוע (פסקי סנהדרין סימן ה) שהוא מקור דבריו:
ראיתי ריב אנשים אשר חתמו עליו ישישים והמה זקנים וראשים, ראשי האבות לבני ישראל, הח' ר' יהושע והח' ר' הושעיא. ואלה דברי האבות וטענותם:

הנה היום נתעצמו לדין ראובן ושמעון בפניי, וקבלו בקנין לעשות ככל אשר יפסקו. ובא ראובן ותבע, וקודם שפסקו ושסיים טענותיו נתחדשה מריבה בין ראובן ובין אחד מן הדיינים – כי היה בעיניו כבעל דין תביעות על אותה קרקע – אך אם יביאו שלישי ממקום אחר יסיימו דבריו. ומתוך אלו הדברים בא אחד מן השנים, אשר נחשב בעיני ראובן תם וישר, וסילק עצמו מן הדין ולא רצה לגמור את הדין על פי הטענות אשר שמע כי אמר: "אחרי אשר לא נסתיימו טענות של ראובן ויש לו תביעות על אותו קרקע אי אפשר לידע להיכן הדין נוטה. ועוד כי חבירינו הוא שונא לראובן ולא דיבר עמו שלשה ימים מחמת איבה." עד כאן דבריהם.

וכן אני בעיני שיפה עשה הדיין שסילק עצמו, כדתניא פרק קמא דסנהדרין דמשתשמע דבריהם ואי אתה יודע להיכן הדין נוטה [בנדפס נוספה כאן תיבת "אי", וצריך להשמיטה – ש"ש] אתה רשאי לומר להם "איני נזקק לכם". והשנים – פשיטא שאין יכולין לגמור את הדין, דלא עדיפי משנים מזכין או שנים מחייבין ואחד אומר "איני יודע", דיוסיפו הדיינין כיון דמעיקרא אדעתא דתלת יתבי. ועוד כי אפילו יביאו השלישי ממקום אחר או ירצה אותו שנסתלק לחזור לישב עמהם – לכאורה אני קורא על השונא "והוא לא אויב לו (ידיננו)", לכתחילה לכל הפחות אינו רשאי לא לדונו, דאף על גב דדיעבד לא מיפסיל [...] וכן אוהב נמי לא מיפסיל בדיעבד [...]
הרי שהשאלה נשאלה לגבי דיין שסילק עצמו מלדון, וכתב שכדין עשה משני טעמים: חדא, שמשלא סיים התובע טענותיו הווי בכלל שאינו יודע להיכן הדין נוטה ולכן מותר לו להסתלק, ומאידך גיסא השניים שנשארו אינם יכולים לגמור את הדין; והוסיף עוד טעם תניינא שאפילו יצטרף אליהם שלישי או המסתלק יחזור בו – אין לשלושה רשות לפסוק, שמכיוון שאחד מהם שונא לתובע אין הוא רשאי לדונו ולפסוק את הדין, ואף שאם פסקו בשלושה ואחד מהם שונא הדין קיים – לכתחילה אסור לו לפסוק. והוכיח שם שפסול שונא הוא רק לכתחילה ולא בדיעבד. עיין שם בדבריו.

וזהו פירוש סיום דברי ההגהות אשרי לגבי אוהב ושונא, ואכן הווי דין בפני עצמו ולא שייך לדין הסתלקות דיין. (אומנם יש לומר שמכיוון שהתברר לאחד הדיינים שחברו אוהב או שונא לאחד מבעלי הדין, אסור לגמור הדין לכתחילה. ומשכך יש לומר שרשאי הדיין שאינו שונא להסתלק, ונראה שאף אם יודע להיכן הדין נוטה רשאי, שמכיוון שאסור לבית דין זה לפסוק אין מניעה ואולי אף מצווה על הדיין להסתלק.)

ודברי האור זרוע נאמרו בשאלה שנשלחה אליו כדי לקבוע שכדין הסתלק הדיין. אך הוסיף שהנותרים אינם רשאים לפסוק מפני שלא התמלאו התנאים לפסיקה, וכאמור נקט הטעם דמשום דישבו על דעת לדון בשלושה שוב חייבים לגומרו בשלושה. ויש לומר דאיהו לטעמיה אזיל, דהביא שם (בסימן א) את דברי בה"ג דסבר שהלכתא כשמואל ש"שניים שדנו – דיניהם דין אלא שנקראים 'בית דין חצוף'" (וכן פסק גם בהגהות אשרי סימן ג).

האור זרוע לא גילה לנו דעתו לגבי יכולת הסילוק של דיין אם יודע להיכן הדין נוטה. וגם מה שכתב שבשניים פשיטא שאינם יכולים להשלים הדין – לכאורה אין הדבר תלוי במה שאין יודעים להיכן הדין נוטה, שהרי נקט טעם הפסול משום דאין כאן את בית הדין של שלושה שקיבלו עליהם, ודבר זה נכון בין שיודעים להיכן הדין נוטה ובין שאינם יודעים. אך באמת בנסיבות העניין שנשאל עליו, שלא השלים התובע את טענותיו, ודאי מקרי שאינם יודעים להיכן הדין נוטה, ותיפוק ליה משום שעדיין לא נגמר הדין, ואף על ידי הוספה בעינן שייגמרו הדברים.

יא. והנה הבית יוסף (חושן משפט סימן יב סעיף א) כתב:
מדברי הגהות אשירי בפרק קמא דסנהדרין (סימן ו) נראה דשלשה שישבו לדין ואחד מהם רוצה להסתלק – אינו רשאי אלא קודם שידע להיכן הדין נוטה.
והיינו שלאחר שיודע להיכן הדין נוטה אסור לו להסתלק. וצריכים לומר דטעמא דמילתא הוא שיש בכהאי גוונא איסור "לא תגורו". אומנם יש להוסיף שאף בעובדה של האור זרוע, שההסתלקות היא מטעם אחר ולא מפני שחושש מאחד מבעלי הדין, עדיין איכא איסור להסתלק משום שחלה עליו מצוות עשה של "בצדק תשפֹט עמיתך" וכמו שכתב האור זרוע (שם סימן ד):
פירש רש"י זצ"ל "שמא יתחייב חזק ונמצא רודף את הדיין". וכן משמע בדבריו מדנקט קרא ד"לא תגורו מפני איש" דאיירי בדיינים.

ופירשו ריב"א ורבינו שמשון בר אברהם זצ"ל דדוקא "אחד רך ואחד חזק", אבל שניהם חזקים – אפילו קודם שידע להיכן הדין נוטה, משתשמע דבריהם אי אתה רשאי לומר "איני נזקק לכם", וחייב ליטפל בדינם, דמצות עשה היא דכתיב "בצדק תשפֹט עמיתך".
והובאו דבריו בהגהות אשרי. ומשמע דאיכא מצוות עשה לדון. ולפי זה מה דיכול להסתלק היכא שחושש הוא משום דהווי שב ואל תעשה, ואולי מכיוון שאינו יודע עדיין להיכן הדין נוטה לא חלה עליו עדיין מצוות "בצדק תשפֹט עמיתך". ומטעם זה כשיודע כבר להיכן הדין נוטה, אף אם ירדפנו החזק אינו יכול להסתלק. אומנם היכא שאין חשש שירדפנו לא יוכל להפקיע מצוות עשה זו, וחייב להביא עצמו לידי חיוב ולדון, וקל־וחומר היכא שיודע להיכן הדין נוטה שאסור לו להסתלק מטעם זה. ומובנים דברי הבית יוסף בטעמם.

אך הרמ"א בדרכי משה (שם ס"ק ב) חלק עליו וכתב:
ולא מצאתי שם כי הגהות אשרי כתבו שם שאם סילק עצמו קודם לכן אין השנים יכולין לגמור הדין הואיל והתחילו לדון בשלשה, וזה דוקא קאמר קודם שידע להיכן הדין נוטה, דאם ידעו תחילה להיכן הדין נוטה – אפשר דמותר לגמור אחר כך בשנים, אבל לענין סילוק אימא לעולם דאף אחר כך יכול לסלק את עצמו.
לכשנדקדק בדבריו: הרמ"א כתב שאין בדברי ההגהות אשרי אלא את שנכתב בהם, ואין לדקדק מדבריו לעניין האפשרות לגמור את הדין כשהסתלק אחד מהם לאחר שידעו להיכן הדין נוטה. וכתב בלשון "אפשר", אפשר שהשניים יכולים לגמור את הדין, ולא כתב בלשון ודאי – לא ודאי שיכולים לגמור הדין ולא ודאי שאינם יכולים לגמור הדין. ויסוד ספקו אם השניים שנשארו יכולים לגמור, יבואר להלן (ותלוי במה שביארנו לעיל בדברי הש"ך).

והוסיף שאף שההגהות אשרי מדבר על מי שהסתלק קודם שידע להיכן הדין נוטה, וכתב שיכול להסתלק, אך אפשר שגם לאחר שידע להיכן הדין נוטה יכול להסתלק.

אומנם מתוך דברי האור זרוע, שהוא מקור דברי ההגהות אשרי, שהביא ראיה להך דינא מהסתלקות היכא שירא מאחד מבעלי הדין – והתם מבואר שדווקא קודם שידע להיכן הדין נוטה יכול להסתלק, אבל אחרי שיודע להיכן הדין נוטה אינו יכול להסתלק, ומוכח האי דינא מגמרא – לכאורה לא נראה כך. אומנם יש לפרש שהרמ"א סבירא ליה שדווקא כשעושה כן מחמת שמפחד, דהווי בכלל לאו של "לא תגורו", נאסר היכא שיודע להיכן הדין נוטה. אך היכא שמסתלק מטעם אחר, כגון בעובדא דהובאה באור זרוע מפני שהכיר בנכונות טענתו של בעל הדין נגד אחד הדיינים ועוד שהכיר שהוא 'שונא', בזה יכול להסתלק גם היכא שיודע להיכן הדין נוטה ולא דמי למסתלק מפחד. ועוד יש לומר דתלוי בספקו הקודם, שאם שניים יוכלו לגמור את הדין אין בעיה בהסתלקותו, שהם ידונו ולא יתבטל הדין, אך אם שניים לא יכולים לגמור – אסור לו להסתלק לאחר שיודע להיכן הדין נוטה מפני שיתבטל הדין. ויש לפלפל בדברים, אך על כל פנים דברי הרמ"א הם בדרך "אפשר", ומהותם היא שאין להוכיח מדברי ההגהות אשרי כסברת הבית יוסף, אך לעניין דינא הדבר נשאר בספק.

אך הב"ח שם פליג על הבית יוסף והחליט הדברים וזו לשונו:
כתב בית יוסף:
מדברי הגהות אשר"י בפרק קמא דסנהדרין נראה דשלשה שישבו לדון ואחד מהם רוצה להסתלק – אינו רשאי אלא קודם שידע להיכן הדין נוטה.

עכ"ל. ותימה שהרי לא כתבו ההגהות לשם אלא שאם סילק את עצמו קודם שידע להיכן הדין נוטה אין השנים יכולים לגמור הדין, הואיל דמעיקרא אדעתא דשלשה יתבי הוי ליה כאילו אחד אומר "איני יודע", דיוסיפו הדיינים. ומשמע: אבל אם ידעו להיכן הדין נוטה – מותר לגמרו בשנים וכדאיתא בסוף עבודה זרה (עב, א) "כדשיימא תלתא [לפנינו: כדשיימי בתלתא] – אפילו תרי מגו תלתא". אבל לענין סילוק – אפשר דיכול להסתלק אפילו יודע להיכן הדין נוטה, ויגמרו אותו השנים, כיון שאין מסתלק מחששא דשמא החזק יהא רודפו. וכן תפס עליו מהר"ם איסרלס ז"ל. ועיין לקמן סוף סימן י"ח.
ונראה לומר דנהי דמדברי ההגהות אשרי ליכא ראיה לעניין הדין של סילוק לכשידע להיכן הדין נוטה – ומה יהיה הדין בכהאי גוונא לגבי השניים שנתוותרו, שהרי גם לגביהם ניתנת הסברה להיאמר דעל כל פנים אינם יכולים לגמור, דאדעתא דתלתא יתבי – אך באמת דברי הבית יוסף מדוקדקים מדברי האור זרוע שאמר שיפה עשה הדיין שסילק עצמו כיוון שבאותו מקרה הווי בכלל 'אינו יודע להיכן הדין נוטה'. ומכאן משמע שרשאי ואף יפה עשה – דווקא בנסיבות העניין.

והוסיף שבכהאי גוונא אהנו מעשיו, שהשניים האחרים לא יוכלו לגמור. אך אכתי אין ראיה מדבריו לגבי סילוק היכא שיודע להיכן הדין נוטה [אם יוכלו לגמור את הדין], שבזה יש לומר שאסור לו להסתלק [כמשמעות דבריו, כנ"ל] – או פני שמונע הכרעה [אם אכן מונעה וכדלקמן] לאחר שיודע להיכן הדין נוטה ואסור או משום ש"לא תגורו" לאו דווקא ומטעם דכתבינן, וכהבנת הבית יוסף. ויש לומר דגם אם עבר ונסתלק, אכתי השניים לא יוכלו לגמור דאדעתא דתלתא נחתי, ומשכך אף לאחר שיודעים להיכן הדין נוטה אכתי צריך הכרעת שלושה דאדעתא דכולהו נחתי. אך בדבר זה אין באמת גילוי מילתא, לא מדברי האור זרוע שהוא מקור הדברים ולא מדברי ההגהות אשרי, שאין לנו אלא את מה שכתבו, והם דיברו על מעשה שהיה ולא הביעו דעתם מה תהיה ההלכה בשינוי העובדות.

ומה שכתב הב"ח שכשידעו להיכן הדין נוטה יוכלו לגמרו בשניים, ומשכך יוכל הדיין השלישי להסתלק: מכיוון שסילוקו אינו מחמת "לא תגורו" – מצד אחד, ומצד שני – אינו מבטל ומונע הוצאת פסק הדין.

ובאמת אכתי אינו ברור מאי ראיה ממה שנאמר בעבודה זרה (עב, א) "כדשיימי בתלתא – אפילו תרי מגו תלתא", דהתם לא קאמר אלא שדין 'בית דין' יש להם ואזלינן בתר רוב, וכדכתב רש"י (בעבודה זרה שם). ואכתי בעינן 'רוב' מתוך 'כול', אך בנשארו רק תרי מהיכי תיתי שאמירת השניים תועיל כשנסתלק השלישי לפני שגמרו?

ונראה שלכך כיוון הב"ח במה שסיים "ועיין לקמן סוף סימן י"ח", ששם כתב להסביר את דברי ההגהות אשרי, וזו לשונו:
אלא דמחלק, דדוקא מקמי דידעי להיכן הדין נוטה, אבל לבתר דידעי להיכן הדין נוטה – הוה ליה גמר דין, ויכול להסתלק, והשנים יפסקו הדין, דסבירא ליה כסברת התוספות לעיל בסימן י"ב (סעיף ג), דכיון דהסכימו יחד שכך הדין – כבר נגמר הדין בשלשה, אף על גב דלא אמרו "איש פלוני אתה חייב". ועיין במה שכתבתי לשם בסייעתא דשמיא.
וביאור דבריו של הב"ח הוא דסבירא ליה שלדעת התוספות היכא שהגיעו הדיינים למסקנה הלכתית, הווי כ'נגמר הדין', ומהאי טעמא אסור להם להציע פשרה. אך ממילא משנגמר הדין משהגיעו להכרעה ודעתם נוטה, יכולים לומר שמה שגמרו בשניים הוויא רק הודעה על גמר דין ולא גמר דין עצמו. אך אי נימא כפירוש זה, דבהחלטה איך יפסקו הווי גמר דין, הרי זה גמר דין בתלתא – ולא כמו שכתב (בסימן יב) דהיכא דאמר "כדשיימי בתלתא" – "אפילו תרי מתוך תלתא". ואולי הווי פירוש אחר בדברי ההגהות אשרי, וצריך עיון.

ויש לפרש דבריו כמו שכתבנו לעיל בביאור דברי הש"ך, דהיכא שנעשה משא־ומתן בשלושה והגיע בית הדין למסקנה – לעניין גמר דין סגי אף ב"תרי מגו תלתא", דלא אכפת לן בשלב זה שלאחר המשא־ומתן שבית הדין הוא 'בית דין חצוף', שאינו נוטה, אחרי שאת עיקר הדין, משא־ומתן וקביעה להיכן הדעת נוטה, עשה בית דין דתלתא.

יב. והנה הב"ח מפנה לדבריו (בסימן יב סעיף ג [מסעיפי הטור]) ששם כתב:
וצריך לי עיון: היאך מפרשים התוספות הא דקאמר "היכי דמי גמר דין? 'איש פלוני אתה חייב, איש פלוני אתה זכאי'" דלא משמע כלל כפירושם דלא מיחסר אלא "איש פלוני אתה חייב" וכו'.

ונראה ליישב דתלמודא קא מדקדק מדלא תנו "גמרו את הדין – אי אתה רשאי לבצוע", דהוי משמע דאין לאחר גמר דין כלום, אלא "נגמר הדין" קתני, דמשמע דעדיין ליכא 'גמר דין' אלא דנגמר הדין במושב הדיינים. ועל כן שאל "היכי דמי גמר דין" – גופיה, וקאמר "איש פלוני אתה חייב, איש פלוני אתה זכאי". וממילא נשמע דכל שלא אמרו "איש פלוני אתה חייב" וכו' ליכא 'גמר דין' אלא 'נגמר הדין' קרינן ליה, ואף על פי שכבר דקדקו בדין היטב ולא מיחסר אלא לומר לבעלי דין "איש פלוני אתה חייב" וכו'. ואפילו הכי: אי אתה רשאי לבצוע. וכן כתב בהגהות מיימונית (הלכות סנהדרין פרק כב אות ב) ובהג"ה אשרי (סימן ד) מאור זרוע (סנהדרין סימן ב ד"ה אמר).
ומדבריו שמעינן שיש בהליך הפסיקה שני שלבים: 'נגמר הדין' ו'גמר דין'. 'נגמר הדין' הוא כשהגיעו הדיינים להחלטה מוסכמת או בדעת רוב, שמצידם נגמר הדבר; ו'גמר דין' הוא סיומו בפועל של הדין על ידי הודעתו לבעלי הדין. ולכן משנגמר הדין – אף דלא הווי 'גמר דין' – לא יעשה פשרה. ואף שעקרונית לפני גמר דין הדיינים מותרים לחזור בהם, אפילו הכי הווי דין בהלכות פשרה. וביאר הב"ח שזו דעת התוספות וכן היא גם דעת האור זרוע. ולדבריו אף דלא הווי 'גמר דין' אלא רק 'נגמר הדין', מכיוון שנגמר הדין בשלושה – יכולים לעשות 'גמר דין' בתרי. ובזה אזיל לטעמיה דהווי כדשיימי תרי מתוך תלתא ואולי הווי 'רוב מתוך כול', אם בשעת נגמר הדין הווה 'כול'. אך אכתי לא ברור מדוע צריך להביא ראיה מעבודה זרה (עב, א) דשם הווי 'רוב מתוך כול' כפשוטו. ויש לדחוק שכוונתו דכמו דהתם בפועל גמר הדין נעשה על פי שניים ומועיל, הכי נמי הכא. אומנם החילוק ברור, ותלוי לכאורה במה שהערנו בראש דברינו בפסיקה של רוב בבית דין. ואכתי צריך עיון.

ובאמת בעיקר דברי הב"ח (בסימן יב) – מפשט דברי הראשונים משמע דהך דינא שהדיינים הגיעו למסקנה אינו אלא לעניין האיסור להציע פשרה, ולזה בלבד, ואינו שלב משפטי בפסיקת הדין. ומלבד זאת: איסור "לא תגורו" הוא אף ביודע להיכן הדין נוטה, אף שלא הגיעו הדיינים להכרעה מוחלטת (לפני ש'נגמר הדין' כהגדרתו), ואפילו הכי אסור לדיין להסתלק – וכעין דבריו של רבי שמעון בן מנסיא [שאין הלכה כמותו] לעניין איסור פשרה – ולא דמי ל'נגמר הדין' שאסור לעשות פשרה [להלכה], שהוא הגעה למסקנה מוחלטת וכמו שהבאנו מדברי הראשונים לעיל. והדרא קושיא לדוכתא: איך יוכלו לגמור את הדין בכהאי גוונא שרק דעתם נוטה ועדיין לא הכריעו? ועל כורחך שלא יוכלו לגומרו בשניים.

ולפי זה אין ראיה כלל מדברי ההגהות אשרי שלעניין הרשאי להסתלק אף שהאחרים לא יגמרו בשניים, לדין היכא שדעתם נוטה שיוכלו לגמור בשניים. ועוד יש להעיר שאף לדברי הב"ח – דין זה הוא רק לדעת התוספות ודעימייהו, ואכן האור זרוע סבר כמותם, אך לדעת רש"י והרמב"ם גם 'נגמר הדין' הוא באומר "פלוני אתה חייב" ולא כשהגיעו הדיינים למסקנה. ואולי הב"ח אזיל לטעמיה, שכתב שיש לילך לחומרא ולחשוש לדעת התוספות שלא להציע פשרה אחרי שהגיעו הדיינים למסקנה, וקצת משמע שהכריע כדבריהם. והש"ך השיגו וכתב שזו חומרא שיש בה קולא, שלא מקיים מצוות פשרה, ולדעת רש"י והרמב"ם איכא מצווה אף בהגיעו למסקנה.

ועל פי מה שהערנו בדברי הב"ח אתי שפיר היטב ומובנים דברי הדרכי משה, דלא החליט את הדברים. וספקותיו הם כפי שביארנו, דמאן לימא לן שאפשר להכריע בשניים שנשארו, הרי אכתי לא נגמר הדין – לא מיבעיא לדעת רש"י והרמב"ם אלא אף לדעת התוספות, דנגמר הדין לא הווי אלא לעניין פשרה, אבל בית הדין עדיין לא גמרו, ומהיכי תיתי לגמור בשניים שאינם 'בית דין'? וכמו כן, אף אם הוו 'בית דין חצוף', הרי הראשונים נחלקו אם פסקינן כשמואל [שדינם דין אלא שנקראו 'בית דין חצוף'], ואם לא פסקינן כוותיה, איך אפשר לגמור הדין בשנים דלא הוו 'בית דין'? ויש לעורר עוד בשאר הספיקות שהערנו עליהם, ולכן לא החליט את הדבר.

והנה על כל פנים הש"ך סמך על דברי הב"ח וכתב שאם יודעים להיכן הדין נוטה והסתלק אחד, יכולים השניים לגומרו. ובאמת לכאורה יש להעיר שהרי הבית יוסף ודאי פליג על הב"ח וגם הדרכי משה מסופק בדברים, ומהיכי תיתי להכריע כדבריו? ובפרט שהש"ך (בסימן יב ובסימן כב) הכריע כדעת התוספות (בבבא קמא ובבבא מציעא) וכדעת הסמ"ג שסברו כרש"י, וסבירא להו שאף באמירת "חייב אתה ליתן לו" עדיין לא הווי גמר דין, ומהיכי תיתי שיוכלו שניים לגמור את הדין אם נסתלק דיין אחרי שהגיעו למסקנה? וצריכים לדחוק כמו שביארנו לעיל, דהא דבעינן שלושה הוא למשא ומתן והכרעה, ומיהו אחרי שנערך המשא־ומתן שוב לא בעינן שלושה לגמור את הדין. כן נראה לפרש דבריו.

והנה האחרונים עמדו על דברי הש"ך, והכריעו להלכה דלא כוותיה, עיין בתומים (סימן יח ס"ק ד) שביאר דברי הבית יוסף:
[...] דיש לומר דלכך נקט הגה [– הגהות אשרי] בלשונו ד"סילק עצמו קודם שידע היכן הדין נוטה", דאטו ברשיעי עסקינן דיסלק עצמו, הא אסור לדיין לסלק עצמו? לכך כתב קודם שידעו להיכן הדין נוטה ואז מותר לדיין לסלק את עצמו כדלעיל ריש סימן י"ב (סעיף א), עיין שם.

אבל באמת אי אתרמי על ידי איזה סיבה וכדומה או דעבר ועשה וסילק עצמו אחר כך, מכל מקום אין הדיינים יכולים לגמור, דיליף ליה מהך דאמר "איני יודע". ואילו דעת האור זרוע לחלק, היה מבארו להדיא ולא בדרך שלילה.

ומיהו אפילו לפירוש הב"ח: כבר כתב הב"ח (שם) דטעמא של האור זרוע דסבירא ליה אי ידעי היכן הדין נוטה היינו גמר דין, ויפה כתב דהגהת הרא"ש שם בהגה מקודם הביא על הך (ו, ב) ד"משנגמר הדין אי אתה רשאי לומר 'צאו ובצעו'" – פירש רש"י (ד"ה נגמר) שכבר אמר "איש פלוני אתה זכאי" וכו' אבל באור זרוע פירש [...] ואם כן לפירוש דקיימא לן לעיל (סימן יב סעיף ב) כפירוש רש"י דגמר דין היינו באומרים "איש פלוני אתה זכאי" וכו' ליתא להך דינא. ואם כן אף לפירוש הב"ח לא קאי דינא דאור זרוע להלכה.
הרי שדחה דברי הב"ח משום דהבית יוסף פליג עליו. ולדבריו זהו הפירוש העולה מהסוגיה, ועוד דגם לדעת הב"ח הדברים אינם אלא לשיטת התוספות, אך לדעת רש"י דכוותיה פסקינן אין מקום לדינו. ופירוש הדברים הוא שרק ב"חייב אתה ליתן לו" הווי גמר דין, ובעינן ש'בית דין' יגמור את הדין ולא תרי.

ובנתיבות המשפט (שם ס"ק א) דחה את הדברים מטעם אחר:
ולבבי לא כן ידמה, דהא מדקתני (סנהדרין לב ע"א) "דיני ממונות דנין ביום וגומרין בלילה", והיינו לומר "פלוני אתה חייב", דזה נקרא גמר דין בכל דוכתי (שם ו ע"ב). ולמד זה מקרא (שם לד ע"ב) – משמע דאי לאו קרא אפילו גמר דין היה אסור בלילה. אם כן כיון דקתני "דיני ממונות בשלשה" ולא קתני דגומרין בשנים, משמע דאף הגמר דין, דהיינו לומר "פלוני אתה חייב" בעי שלשה, משום דילמא חזו זכותא ויאמרו בשעת גמר דין, כמבואר בשבת (ט ע"ב) לענין גמר דין קודם מנחה. וכן פירש בתומים (ס"ק ד) וכן עיקר.
וביאור דבריו הוא שמכיוון דבעינן 'בית דין' שידון, ובית דין בסתמא הוא בשלושה בדווקא, מעתה בעינן בית דין וכל הנהגות הדין בין בתחילתו ובין בסופו, דדווקא לעניין גמר דין בדיני ממונות בלילה ילפינן מקרא דמהני – הא לאו הכי: כל ההלכות הנוהגות בתחילת הדין יהיו גם בגמר דין. ומעתה בעינן שלושה גם בגמר דין, כשאומרים "פלוני אתה חייב, פלוני אתה זכאי". וביאר טעמא דמילתא דעד סוף גמר דין יכולים הדיינים לחזור בהם, ולהכי בעינן שכל דייני בית הדין יהיו נוכחים לעת גמרו, כדי שיוכלו לחזור בהם, אף שמבחינת הדיינים נגמר הדין לכאורה בעת שהחליטו. ועל כן, מכיוון שיש אפשרות לשיקול דעת נוסף ולחזרה, להכי בעינן שלושה. והוכיח סברה זו מסוגיא דשבת שאסרו לבית דין להתכנס לגמר דין סמוך למנחה, דילמא יסתרו את הדין ויבואו לביטול תפילת מנחה.

עולה מכל מה שהארכנו דהיכא ששלושה ישבו לדין והסתלק אחד, או מת או נבצר ממנו לגמור את הדין – לא יגמרו את הדין עד שיוסיפו דיין נוסף, כפשט דברי השולחן ערוך. ולא מיבעיא היכא שלא ידעו להיכן הדין נוטה לפני שנסתלק הדיין, אלא אף אם ידעו להיכן הדין נוטה צריכים שלושה לגומרו.

ואף שהש"ך הסתמך על דברי הב"ח שאם הסתלק אחד הדיינים אחרי שידעו להיכן הדין נוטה אפשר לגמור את הדין בשניים: הבית יוסף חולק על סברה זו, והדרכי משה לא הכריע בדבר; וגם לדברי הב"ח, דבריו נכונים רק לפי הבנתו בביאור שיטת התוספות, ולמה שכתבנו אין הסברו בדברי התוספות מוכרח; ומדברי הראשונים והאחרונים משמע שידיעה להיכן הדין נוטה אינה 'גמר דין' אלא נפקא מינה לפשרה. ומלבד זאת לדעת רש"י והרמב"ם ועוד ראשונים, הדין ודאי לא נגמר לפני שהודיעו לבעלי הדין, ולהכי ודאי בעינן בית דין של שלושה בגמר דין, ואף הש"ך עצמו הכריע כשיטה זו. והתומים והנתיבות דחו את דברי הש"ך מהלכה.

לפיכך, לעניין הלכה למעשה: אם נסתלק אחד מהדיינים או מת או אינו יכול לגמור את הדין מסיבה כלשהי – לא יגמרו את הדין עד שיוסיפו דיין ויגמר הדין בשלושה.

יג. ומעתה נחזור על הראשונות, דפשט דברי הגמרא (ולמעשה אף הב"ח לא חולק) שגמר דין הוא באמירה לצדדים "פלוני אתה חייב, פלוני אתה פטור", ולרוב הראשונים זה מה שאמרו "חייב אתה לתת לו". ולחלק מהראשונים אף אמירה זו אינה גמר דין עד שיאמרו "צא תן לו". ולמה שכתבנו גמר דין צריך להיות בשלושה וכדברי הנתיבות.

והנה לעיל הבאנו מחלוקת הראשונים אם בית דין יכול לחזור בו אחרי אמירת "חייב אתה ליתן לו". ולדעת רש"י, התוספות (בבבא קמא ובבבא מציעא), הרמב"ם והסמ"ג אם אמר רק "חייב אתה ליתן לו", יכול לחזור בו עד שיאמר "צא תן לו". ויש לעיין מה משמעותה של היכולת לחזור, אם כל היכא שאמרו רק "חייב אתה ליתן לו" לעולם לא יהיה גמר דין עד שיאמרו במפורש "צא תן לו", או שגבול יש לדבר.

והנה כבר כתבנו שהש"ך (בסימן כב) הכריע כשיטה זו, עיין שם (ס"ק ה), ובסוף דבריו כתב: "הלכך נראה לדינא כמו שכתבתי, דלא הוי גמר דין עד שאמרו לו בית דין 'צא תן לו' או שגמרו הבית דין הדין, ויצא מבית דין, וכן עיקר."

ופשט דבריו מורה שבאמירת "חייב אתה ליתן לו" לא הווי עדיין גמר דין עד שיאמר "צא תן לו", אומנם חידש שאף אם אמר רק "חייב אתה ליתן לו" – אם יצאו מבית דין הווי גמר דין. ולסברה זו לפעמים גם "חייב אתה ליתן לו" הווי גמר דין – היכא דאין הם אמורים לומר עוד דבר. ולעיל הבאנו דברי האור זרוע שבזמן הזה הדיינים לא רגילים לדקדק ולכן גם ב"חייב אתה ליתן לו" הווי גמר דין. ובוודאי כיום שאין רגילות שבית דין יאמר "צא תן לו" – בכתיבת פסק הדין או באמירת "פלוני חייב" הווי גמר דין, ואולי הנוסח הנהוג "על פלוני לשלם לפלונית" הווי כ"צא תן לו".

והנה במה שכתב הש"ך שאם אמרו "חייב אתה ליתן לו" ויצאו מבית דין הווי גמר דין, העירו עליו האחרונים שמפשט סוגיית הגמרא משמע שאף אם יצאו מבית דין עדיין לא הווי גמר דין שהרי בשולחן ערוך (סימן עט סעיף יג) הובאו דברי הגמרא בבבא מציעא שממנה מקור הבחנה זו לעניין טענת "פרעתי", ופסק שם השולחן ערוך:
אבל אם אמרו לו: "חייב אתה ליתן (לו)", ויצא וחזר ואמר "פרעתי", ועדים מעידים שלא פרעו, כגון שלא זזה ידם מתוך ידו – לא הוחזק כפרן, שזה נשמט מהם עד שיחקרו דינו.
ומשמע שאף אם יצא מבית דין אחרי שאמרו לו "חייב אתה ליתן לו" עדיין לא הווי גמר דין, ולכן אינו 'כפרן' בטענת "פרעתי", ומשמע שלא כדברי הש"ך. וכן הקשה על דבריו בשו"ת אמרי יושר (חלק ב סימן טז), ועיין שם במה שרצה לחלק בין יצא אחד מהם ליצאו שניהם ודחה את הדברים. וכדבריו הקשה החזון איש (ליקוטים לבבא קמא סימן יז ס"ק י) – עיין שם שכתב שפשט הסוגיות מיירי שיצאו מבית הדין אחרי שאמרו "חייב אתה ליתן לו".

ובאמת אם נפרש דכל היכא שאמרו "חייב אתה ליתן לו" עדיין חייבים לומר "צא תן לו", צריך ביאור אמאי לא הזכירו דין זה במשנה בסנהדרין (כט, א), שאחרי שאמרו "פלוני אתה חייב" וכו' צריכים לומר גם "צא תן", ופשטא דסוגיא משמע שבאמירה "פלוני אתה חייב" סגי. ועוד יש לעיין מהו הגבול לדברים אלו. ולכאורה צריך לומר דאי בעינן תרתי – אחרי אמירת "חייב אתה ליתן לו" יש לקבוע מועד לסיום הדין, וכמו שנהוג בערכאות משפטיות (פליליות) לקבוע מועד ל'פסק דין' ואחריו ל'גזר דין'. ועוד יש לומר דאי בעינן גם אמירת "צא תן לו", בעלי הדין או לפחות הזוכה בדין יחזרו על בית דין עד שיאמרו "צא תן לו".

מיהו למעשה בזמן הזה נראה שלא משגחינן בלשון והווי גמר דין בכל לשון שנוקט.

אומנם ראיתי בחזון איש (שם) שכתב בהגדרת הדברים:
נראה דלא באו כאן לפרש פשט הלשונות, דלשון "חייב אתה ליתן לו" מורה שאין כאן רק נטיית הדעת לחייב אבל עדיין אין הדבר מוחלט (וכמו שפירש הסמ"ע סימן עט ס"ק לב), דודאי לשון "חייב אתה" או "איש פלוני זכאי", הוא לשון ברור מללו לדין מוחלט. ועוד: למה להו לדיינים להגיד לבעלי דין נטיית הדעת קדם שגמרו את הדין? אלא נראה דקבעו חכמים גמר הדין בשתי לשונות: בלשון "חייב אתה ליתן לו" ובלשון "צא תן לו". והוא מפני דקיימא לן במתניתין (בכורות כח, ב) דטעות בשיקול הדעת – מה שעשה עשוי, וכדפירשו בגמרא (סנהדרין לג, א). וזה תיקנו חכמים שרשות להדיינים לומר "חייב אתה ליתן לו", ואז אם ימצאו שהדין בטעות יכולים עדיין לחזור; ודין המוחלט יאמרו בלשון "צא תן לו", ואז לא יוכלו לחזור מחמת טעות בשיקול הדעת, ויש להם תועלת בגמר דין של "חייב אתה ליתן", שאם לא יזדקקו לעיין עוד בדין זה – יכולים להחליט דינם על פי גמר דינם ולומר אחר כך "צא תן לו" (וגם אין צריכים עוד גמר דין בפני הבעלי דין אלא כותבין פסק דין ושולחין להם). ונראה דאם מקיימים גמר דין הראשון – גובה מנכסים של הלקוחות שלקחו אחר גמר דין אף שאמרוהו רק בלשון "חייב אתה ליתן לו", וכן אם מתו הדיינים דינם דין, שאין בלשון "חייב אתה ליתן" אלא השארת רשות לחזור אם יתברר להם טעות, אבל כל שלא נתברר להם טעות, ואין כאן עוד עיון בדין זה, הרי לשון "חייב אתה" גומר הדין למפרע. ומכל מקום אין המתחייב חייב לשלם כל זמן שלא אמרו לו גמר דין מוחלט דהיינו "צא תן לו", והלכך: אם אמר "פרעתי" והעדים מעידים שלא פרעו – לא הוחזק כפרן, כדאמר [ב]בבא מציעא (יז, א); וכן אם טבח ומכר חייב ד' וה', דאכתי חסר השתא גמר דין למעשה.
ומשמעות הדברים שאמירת "חייב אתה ליתן לו" הוויא גמר דין, ועל כל פנים גמר דין אם לא יחזור בו. ואם לא חזר, או ברור לנו שאינו עומד לחזור, איגלאי מילתא שמאותה שעה הווי גמר דין. ולכן בעינן שיהיו בעלי הדין בעמידה. וכפי שכתב דהווי גמר דין אם לא יחזרו בהם. ומיירי שמשיירים לעצמם האפשרות לחזור, ונראה שדווקא היכא שעדיין מסופקים, אומנם היכא שמסתבר שלא יעסקו ולא ידונו בזה יותר – בזה איגלאי מילתא דאמירה זו הייתה גמר הדין. ולפי זה לכאורה הדבר תלוי בצורת האמירה והצגת הדברים על ידי בית הדין, אם חזינן שדבריהם נחרצים הווי גמר דין גמור, ואם חיישינן לאיזה פקפוק במחשבתם הדבר מיתלא תלי וקאי.

ולשיטתו אתי שפיר היטב מציאות זו שהדיינים אומרים "חייב אתה ליתן לו", שהרי האחרונים הקשו על פשט הדברים, שבאמירת "חייב אתה ליתן לו" עדיין בית הדין מסופקים: למה הם אומרים דבר? מוטב שימתינו עד שהדברים ייחתכו! ולדברי החזון איש הדברים מובנים, שאכן הם כבר החליטו את החלטתם, אלא שרק משיירים אפשרות לחזרה דוודאי הוויא מילתא דלא שכיחא, ומשכך מוטב שיאמרו מה שהחליטו אף עתה בשלב זה, שהרי אסור לדיין להשהות פסיקתו כשהתבררו לו הדברים.

יד. ומעתה נברר הדברים הלכה למעשה: למה שכתבנו לדעת רוב מניין ובניין של הראשונים והפוסקים אמירת "פלוני אתה חייב" הוויא גמר דין וצריכה להיעשות על ידי בית הדין. ורק לדעת הב"ח והש"ך יש לומר דנגמר הדין בהחלטה וגמר דין באמירה אינו אלא הודעה ולכן לא בעינן שלושה, אבל גם לשיטתם אין הכרח. ולכתחילה ודאי בעינן שלושה, דעל כל פנים מקרי גמר דין. והנה מנהג בתי הדין כיום ברוב המקרים אינו כמוזכר במשנה, שלא מכניסים את הצדדים, אלא שולחים החלטה או פסק דין. ואכן פסק דין – גמר דין יכול להיות אף שלא בפני בעל דין, וכמו שכתב בשו"ת הרשב"א (חלק א סימן אלף קיח):
בית דין פוסקין ואפילו שלא בפני בעל דין. ואף על פי שנחלקו בשלהי שור שנגח ארבעה וחמשה (בבא קמא דף מה) שאין גומרין דין השור אלא בפניו, הני מילי בדינו של שור משום דכתיב (שמות כא) "השור יסקל וגם בעליו יומת" – "כמיתת בעלים כך מיתת השור, מה בעלים בפניו אף השור בפניו", אבל בממונא בעלמא – מה איכפת לן, הא כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין? הילכך חותכין דינו היום ושומעין דבריו למחר אם מביא ראיות לסתור את הדין.
ושנה הדברים בתשובה (בחלק ב סימן קצב):
שאלת: ראובן תבע משמעון שיחלוק עמו קרקע שהיה לאביהם, והוא מוחזק עכשו ביד שמעון, וטען שמעון שהוא שלו, וטענו בפני בית דין. ועוד תבע ראובן זמן מבית דין להביא עוד ראיה, ונתנו לו וחייבוהו להביא כל ראיותיו שיש לו עד אותו הזמן, ואם לא הביא – בטלו זכיותיו, וקבל, ועבר הזמן ולא הביא. וכשרצו בית דין לפסוק את הדין על פי טענותיהם וראיותיהם הראשונות טען ראובן שנתן זכותו ללוי ואין להם לפסוק את הדין שלא בפניו, שאין חבין לאדם שלא בפניו. ושמעון טוען דיש להם לפסוק על פי הטענות הראשונות, דלא עדיף לוי מגברא דאתי מחמתיה. הודיענו: הדין עם מי.

תשובה: תחלת כל דבר אני אומר שכבר ידעתם שאף על פי שבית דין קובעים זמן לראובן להביא כל ראיות שיש לו עד אותו הזמן, ולא מצא בתוך הזמן ומצא לאחר זמן – כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין [...] ולפיכך: בין ראובן זה בין לוי מקבל מתנתו – כל זמן שמביאין ראיה סותרין את הדין.

ולפסוק את הדין על פי הטענות הראשונות שלא בפני לוי: מסתברא שכל זמן שלוי בעיר או במקום קרוב שולחין לו: אם בא וטען והביא ראיה מיד – שומעין לו; ואם לא בא, או שבא ואמר "תנו לי זמן שאביא ראיה" – אין שומעין לו, דלא עדיף מגברא דאתי מחמתיה, אלא פוסקין את הדין ואפילו שלא בפניו.

ואף על פי שנחלקו רבנן ורבי יעקב בשילהי פרק שור שנגח ארבעה וחמשה [ב]גמרא [ב]שור שהוא יוצא לסקול, דגומרים דינו של שור בפניו או שלא בפניו, דרבנן סברי שאין גומרין אלא בפניו – הני מילי בדינו של שור ומשום דכתיב "השור יסקל וגם בעליו יומת", ד"כמיתת הבעלים כך מיתת השור: מה הבעלים בפניו" – משום דבן טענתא היא [צ"ל "הוא"], ואילו היה גומר דינו שלא בפניו ואתה מחייבו, בטלו טענותיו – "אף השור בפניו", ואף על גב דלאו בר טענתא הוא משום דגזרת הכתוב היא [...]
והנה הרשב"א בתשובותיו העלה שתי טענות מדוע לא לפסוק שלא בפניו: חדא, דשמא יש לו ראיות נוספות ותניינא שאין מחייבין אדם שלא בפניו. ולעניין הטענה הראשונה כתב שכיוון שקצבו לו זמן, והגיע הזמן, ולא בא והביא ראיות, פוסקים מייד אף שלא בפניו, ואם יביא ראיה יסתור את הדין. ולגבי הטענה השנייה כתב שדין זה הוא רק בדיני נפשות ואין בו קפידא בדיני ממונות. והנה בתשובה השנייה (בחלק ב) מיירי שכבר טענו טענותיהם לפני בית דין אלא שביקשו זמן נוסף להבאת ראיות. ובעובדא דהתם ראובן התובע העביר את זכויותיו ללוי, ולוי עדיין לא הופיע לפני בית הדין, ואף שהכריע שגומרין דין שלא בפני בעל דין, אפילו הכי כתב שאם לוי במקום קרוב שולחין לו, וצריך ביאור טעמו של דבר אם אינו משום שצריך פסיקה בפניו, ואולי משום דשמא יש לו ראיות ויוכל להביאם לפני הפסיקה.

התשובה הראשונה (שבחלק א) – הביאה הבית יוסף בסימן י"ט ואת התשובה השנייה (שבחלק ב) הביא בסימן ט"ז. וכן פסק השולחן ערוך (סימן יח סעיף ו): "בית דין פוסקים בדיני ממונות שלא בפני בעל דין."

אך הב"ח (סימן יג) העיר שמדברי הנימוקי יוסף משמע שחולק וזו לשונו:
כתב נמוקי יוסף בפרק אחד דיני ממונות אהא דקאמר "אם הוצרך לשאול דבר מבית דין הגדול כותבים ושולחים":
אותו [צ"ל: ואותו] בית דין מודיעים דעתם לאלו, והם דנים אותם, דליכא למימר שיפסקו אותו בית דין עליהם את הדין דהא בעינן שיהו הבעלי דינים עומדים לפני הדיינים.

עד כאן לשונו. ומביאו בית יוסף (מחולק ט) וכן פסק בשלחן ערוך כאן (סעיף ו) והוא סותר למה שכתב הרשב"א בתשובה (סימן אלף קיח) דבדיני ממונות פוסקים אף שלא בפני בעל דין [...]

ואין לחלק ולומר דהיכא דלא טענו כלל לפני אותו בית דין מודה הרשב"א למה שכתב נמוקי יוסף דאין פוסקים: חדא, דתשובת הרשב"א סובבת על [שהתובע] נתן זכותו לאחר, דאותו אחר לא טען לפני בית דין כלל, ואפילו הכי פסק דפוסקים דינו שלא בפניו; ועוד, דהלא לפי הטעם, דדוקא בדיני נפשות דגלי לן קרא (שמות כא, כט) "וגם בעליו יומת" בעינן בפניו, אבל לא בדיני ממונות, אם כן אין לחלק.

ואפשר ליישב על פי מה שכתב הרשב"א גופיה לשם "אם הוא במקום קרוב שולחים אליו" וכו', הרי דלכתחלה בעינן שיהו בעלי דינים עומדים לפני הדיינים, אלא דבמקום רחוק חשבינן ליה כדיעבד וחותכים את דינו. דבדיני נפשות דוקא – אפילו בדיעבד לא הוי דין אלא בפניו, אבל לא בדיני ממונות. והשתא ההיא דנמוקי יוסף איירי בלכתחלה, דאפילו בדיני ממונות בעינן שיהו בעלי דינין עומדים לפניהם, אבל בדיעבד חותכים את דינו. וכן כתב בהגהות מיימוני פרק כ"א מהלכות סנהדרין (אות ב) דהא דבעינן שיעמדו בעלי דינים לפני הדיינים בשעת גמר דין אינו אלא בלכתחלה, ומסיק: "וכן פוסק מורי רבינו בשם ריב"א, והוא הדין אם דן בכתבו ששלח להם, דכל הני ליתנהו אלא למצוה." עד כאן לשונו.
ופשט דבריו מורה שגם גמר דין צריך להיות בפני בעלי הדין, ובתחילה רצה לחלק בין היכא דטענו בעלי הדין לפני בית הדין, דגומרים שלא בפניהם, להיכא דלא טענו כלל. ודחה את הדברים והסיק דלכתחילה בעינן גמר דין בפני בעלי הדין ובדיעבד מועיל אף שלא בפניהם ובשולח פסק דינו.

ובסמ"ע (סימן יח ס"ק ו) כתב:
ונראה פשוט דהיינו דוקא כשכבר טענו שני בעלי דינים לפני הדיינים, אזי קאמר דיכולין לומר הפסק דין לאחד מהן או לכתוב הפסק ולשלחו לכל אחד לביתו. וקאמר דהיינו דוקא בדיני ממונות כדמסיים בטעמא הנ"ל.
ובש"ך (סימן יג ס"ק ח) הסכים עימו, וכן סבר בנתיבות המשפט (שם ס"ק ח), ועיין בתומים (שם ס"ק ד) שכתב להכריע כדברי הב"ח, וגם הקצות (שם ס"ק א) כתב כוותיה, ועיין ישועות ישראל (סימן יח ס"ק ד) והאריכו בזה מפרשי השולחן ערוך.

ולעיל הוכחנו שלעניין דיינים גם 'מפי כתבם' סגי, וכדכתב הסמ"ע שכותבים הפסק ושולחים לצדדים, ומקורו מדברי הראשונים. משכך צריכים לומר שהחתימה על פסק הדין ושליחתו לצדדים, הוויא כ'הודעה לצדדים' המוזכרת במשנה ובעינן שלושה שיחתמו על פסק הדין שעם הכרזתו הווי גמר דין והודעה לצדדים.

ולהכי קתני בתקנה קיח לתקנות הדיון כדלהלן:
(1) בית הדין יודיע לצדדים על מועד מתן פסק הדין. הוראה זו לא תחול על פסקי דין, החלטות או צווים הניתנים במעמד צד אחד.

(2) תאריך ההחלטה או הפסק הוא יום הכרזתם בבית הדין, ותאריך זה צריך להירשם בהחלטה או בפסק.

(3) בית הדין רשאי להכריז פסק דין גם שלא בפני בעלי הדין או אחד מהם אם הודע להם על המועד.

(4) כל פסק דין, לרבות פסק דין שניתן שלא בפני הצד, ניתן לביצוע מיד עם הכרזתו.
ולכאורה היה מקום להחמיר כשיטת הב"ח ודעימיה להזמין את הצדדים ולומר להם את הכרעת בית הדין. אך בפסיקת בתי הדין כיום החשש שמא יביא ראיות לא קיים, דלא פסקינן עד שניתנה האפשרות להביא כל ראיותיו ואמר "אין לי ראיות" וכמבואר בתקנות הדיון. ומכיוון שפסק דין יכול להינתן שלא בפניו, נהגו אף לכתחילה כדברי הרשב"א וכדנפסק בשולחן ערוך שפסק הדין יכול להיות אף שלא בפני בעלי הדין, ואין נוהגים כיום להזמינם לשמוע את הכרעת הדין.

וצריך ביאור מדוע לכתחילה לא נפסוק בפניהם, וכמו שנקבע בסעיף 1 לתקנה שבית הדין יודיע לצדדים על מועד מתן פסק הדין, ורק אם לא יתייצבו יוציא פסק דין בכתב. ואולי משום דאם יצטרכו לפסוק בפניהם יצטרכו להזמינם שנית לבית הדין ולבטל זמנם, ובמקרים רבים הדבר יימשך זמן רב עד שתינתן פסיקה ויוזמנו הצדדים. ומהאי טעמא נראה דהווי כדיעבד וגם לבעלי הדין ניחא כי היכי דלא ליהווי להו הפסד מרובה. ועדיין צריך עיון מדוע לא לנהוג ולחוש לשיטות אלו דמצרכינן לכתחילה גמר דין בפני בעלי הדין.

אומנם מכל מקום הכי נהגו לחתום על פסק דין ולשולחו לצדדים שעם שליחתו לצדדים הווי גמר דין ויש לבצעו מייד וכמו שאמרו דב"צא תן לו" הווי גמר דין.

ופרטי תקנה זו הם לקיים דין המשנה וכדנפסק בשולחן ערוך. ונראה שההכרזה או ההודעה עומדות במקום אמירת ראש בית דין שבמשנה. והדברים משתנים בהתאם לנוהל ולמנהג הקבוע בבתי הדין לדורותיהם: בעבר היו הדיינים חותמים על פסק דין, ואחר כך הוא היה נשלח לצדדים בין בכתב יד בין שהודפס ונחתם ובין שנחתם במחשב. ועל כל פנים בעינן שליחה והודעה לצדדים, ומשכך: אחרי שהודעה דעת הדיינים לבעלי הדין הווי גמר דין, ולא שמעיקר הדין בעינן חתימה, דמעיקר הדין בעי הודעה, אלא שההודעה לא תימסר אלא אחרי חתימת כל הרכב בית הדין. ונראה שכיום – משנחתמת ההחלטה בחתימה הדיגיטלית, וכל בעל דין יכול לראות את פסק הדין מעת החתימה – ההודעה שיש פסק דין חתום הוויא כבית דין שאמרו "פלוני אתה חייב", ופשוט.

(ואולי לא בעינן אף הודעה, שמכיוון שיודע שפסק דין אמור להיחתם חובתו לבדוק וסמכינן על חזקה זו, וצריך עיון בזה.)

טו. ומעתה אף אם הדיינים ערכו משא־ומתן ביניהם והגיעו למסקנה, והוחלט שאחד מהם יכתוב את פסק הדין, כנהוג וכמקובל: כל עוד לא הודיעו לצדדים – בין בפה ובין בכתיבה, חתימה ומשלוח – עדיין לא הווי גמר דין. משכך אף אחרי המשא־ומתן וההגעה למסקנה עדיין יכולים לחזור בהם. והדברים פשוטים וברורים.

ומעשים בכל יום שאחד הדיינים כותב פסק דין (אחרי שסיכמו לאן נוטה הדין), ועם הכתיבה ואפילו אחרי חתימתו עולים בו הרהורי וערעורי דברים. ולכן לפעמים חוזר בו, משנה את הדברים ולפעמים מסיר את חתימתו. ובוודאי כשאחד מהדיינים כותב וחותם וחברו מעיר הערותיו ומשיג השגותיו, שיכול מי שחתם לחזור בו כל עוד לא נחתם פסק הדין על ידי כל שלושת הדיינים. וכן הם מעשים בכל יום, וטעמא דמילתא דעדיין לא נגמר הדין. ולהכי כל עוד לא חתמו כל שלושת הדיינים ונחתמה החתימה הדיגיטלית – יכולים לחזור בהם, וחוזרים בהם, ולא הווי עדיין גמר דין. ובמקרים שאחד הדיינים חתם: מי שמשנה בפסק הדין דבר – אפילו לא השתנה הדין – חייב להודיעו, וכן אני נוהג בכל שינוי שיש בו משמעות (לא בתיקוני ניסוח), וכן ראוי לעשות.

ומכיוון דאתינן להכי דלא הווי גמר דין עד שיחתמו כולם, אין משמעות הלכתית לחתימת אחד מהדיינים על פסק הדין ותמיד יכול לחזור בו עד שיחתום השלישי. ולכאורה מכיוון שחתימתו לא מחייבת כל עוד לא חתמו האחרים, אין לה משמעות הלכתית בעת שחתם, דהווי רק כמגלה להיכן דעתו נוטה. ואין לחתימה תוקף אלא כשיחתמו השלושה.

והנה בפועל ברוב ההחלטות ופסקי הדין אין הדיינים חותמים 'במותב תלתא כחדא', אלא חותם הראשון, לאחר זמן – השני, ולבסוף – השלישי, וכפי שהיה בנידון דידן, וזה המנהג הפשוט. ולפעמים עוברים ימים וחודשים בין חתימת הדיין הראשון עד שיחתום השלישי, הנותן תוקף לפסק הדין וגומר את הדין. ולכאורה היכי נסמוך על חתימתו, הרי במקרה שאין שינוי בפסק דין לא נהוג לשאול את מי שחתם זה מכבר "האם גם עתה אתה מסכים עם הדברים?" ושמא חזר בו? ובהרבה פעמים העניין נשכח מהדיין לאחר שהגיע למסקנה וחתם חתימתו. אומנם נראה לומר שחתימה שכזו הרי היא כבית דין שאמרו "חייב אתה ליתן לו", למאן דאמר דלא הווי גמר דין, דהווי בגדר דעתו נוטה, והרי זו דעתו כל עוד שלא יחזור בו. וכיוון שאין לנו גילוי מילתא הפוך – חזקה שלא חזר בו, וכמו שפירש החזון איש הך דינא. לפיכך רק כשנחתמה החתימה השלישית אז קמה וגם ניצבה חתימת הראשונים שנחתמה זה מכבר והווי גמר דין וכאומר "צא תן לו". ורק מאותה שעה ואילך הווי גמר דין, דאם נימא דהווי גמר דין, מבחינתו, מייד עם החתימה – איך יוכל לחזור בו? ועל כורחך כמו שפירשנו, שעתה הוא פוסק את הדין וחתימתו בעבר כאילו נחתמה עתה.

משכך: בעת חתימת הדיין השלישי צריכים להיות כל הדיינים כשרים לתת פסק דין. מעתה אם דיין חתם ונפטר לפני שחתמו חבריו או שנעשה פסול לאחר חתימתו או קרוב לאחד מבעלי הדין – לא תועיל החתימה שהייתה בעבר, בהיותו כשר לדון, כדי לפסוק ולגמור עתה את הדין, כשאין הוא בר־הכי. ואף אי נימא שבכל דין יוכלו הדיינים לכתוב "במותב תלתא הוינא וחד ליתוהי" – במה דברים אמורים? שהודיעו את הדין לבעלי הדין, דהווי גמר דין, ובזה – ורק בזה – יוכלו לכתוב כהאי גוונא, למה שהעלינו לעיל ושלא כדעת הב"ח והש"ך.

טז. והנה אף אם דיין חתם על פסק דין וחבריו חתמו לאחר זמן, מועד הפסיקה הוא עם החתימה והמשלוח (או כיום עם החתימה הדיגיטלית).

ואף אם הדיין ישן בעת שנחתמה ההחלטה או בעת שנשלחה, מכיוון שאפשר להעירו ויוציא את פסק הדין, אין מצבו הפיזי בעת חתימת השלישי מעלה ומוריד. ויש לעיין מה יהיה הדין אם חתם על פסק דין ונשתטה ואחר כך חותמים חבריו, ונראה שבכהאי גוונא אין תוקף לפסק הדין מכיוון שבעת החתימה לא יכולים כל שלושת הדיינים לפסוק את הדין. והרי זה כמי שמינה שליח לכתוב גט ונשתטה, דבעת שטותו לא יכולים לכתוב את הגט, ואף שכבר חתם אין לחתימתו משמעות עתה משנשתטה. וכמו מי שהפריש קרבן ונשתטה שהקרבן נדחה מהקרבה, כדאמרינן בסנהדרין (מז, א) מכיוון שבעליו אינו ראוי עתה להקריב, אף שהיה ראוי בעת ההפרשה, דבעינן שיהיה בר־דעת בעת ההקרבה, והוא הדין בענייננו – בעת גמר הדין. והנה בקרבן, הקרבן נדחה מהקרבה אף לכשישתפה, ולעניין מי שמינה שליח לתת גט ונשתטה, התחבטו האחרונים אם צריך מינוי מחדש, וכן אם כתב הגט ונשתטה וחזר ונשתפה נחלקו אם יכול לגרש באותו גט, ועיין בהגהות רבי עקיבא איגר לשולחן ערוך (אבן העזר סימן קכא) ובדברי מפרשי השולחן ערוך (שם), ואין כאן מקומם. ולפי זה יש להסתפק בדיין שחתם על פסק הדין ונשטתה וחזר ונשתפה, אם אפשר לסמוך על החזקה שלא חזר בו, או צריך לעיין בדבר ולהודיע שהרי הוא בעמדתו (ואם נשאר בעמדתו, לא בעי חתימה מחודשת) שהעיקר הוא ההסכמה של כל הדיינים לפני גמר הדין והודעתו לבעלי הדין. ולכשאתפנה אשנה פרק זה.

ויש לעיין מה יהא הדין בדיין שישב בדין, והגיעו הוא וחבריו למסקנה, והדיין חתם על פסק הדין ואחר כך נפל למשכב והוא מורדם ומונשם – וכמו שקרא לנו עם ידידנו הגר"מ נהרי שישבנו עמו בדין ונכתב פסק דין ונחתם על ידו, ואחר כך חלה והגיע למצב זה שהוצרך להרדימו. והנה במקרה שחלה באופן שאיבד את ההכרה מעצמו ואין ביכולתנו לעוררו, בכהאי גוונא ברור שאין אפשרות לגמור את הדין על ידי צירוף האחרים לדעתו, מפני שבעת גמר הדין אין ביכולתו לדון ולפסוק. אך כשההרדמה היא הרדמה רפואית לאפשר לגוף להתמודד עם המחלה, ועקרונית ניתן להעירו, או – יותר נכון – להפסיק את ההרדמה, שעל כל פנים על ידי זה יכול להתעורר אפילו לזמן קצר, אף על פי שלאחר מכן יסתכן יותר: בזה יש להסתפק אם יכולים שאר הדיינים להוציא את פסק הדין כשמצטרפים לדבריו בעוד הוא במצב זה.

ונראה שיש להביא ראיה לדבר ממה ששנינו בגיטין (ע, ב):
אמר "כתבו גט לאשתי" ואחזו קורדייקוס [...] אמר רבי שמעון בן לקיש: כותבין ונותנין גט לאלתר. ורבי יוחנן אמר: אין כותבין אלא לכשישתפה [...] ריש לקיש מדמי ליה לישן, ורבי יוחנן מדמי ליה לשוטה. ורבי יוחנן נמי לידמיה לישן! ישן לא מחוסר מעשה, האי מחוסר מעשה. וריש לקיש נמי נידמייה לשוטה! שוטה לא סמיה בידן, האי סמיה בידן.
ומשמע מסוגיית הגמרא דהיכא דהוא ישן ויכולים להעירו בקלות, לא חשיב מעשה, והרי דינו כניעור ד'כל הראוי לבילה – אין בילה מעכבת', עיין בדברי הריטב"א (שם). ולעומת זאת בשוטה, שאין בידינו להסיר שטותו מעליו, אין יכולים לכתוב את הגט, דלאו בר־כריתות הוא. אך בדבר שלא ניתן לעשותו בקלות, אך 'סמיה בידן', נחלקו רבי יוחנן וריש לקיש, שרבי יוחנן מדמי ליה לשוטה, ו'מי שאחזו קורדייקוס' – אף שבידינו תרופות לרפאותו, לא סגי בהן, ואינו דומה לישן; ולריש לקיש אף בכהאי גוונא כיוון ד'סמיה בידן' הרי הוא כבריא ומדמינן לישן.

והנה רבי יוחנן וריש לקיש – הלכה כרבי יוחנן, ולכאורה אם אדם חולה – אף שיש תרופה לרפאותו בתר השתא אזלינן. ועיין בירושלמי דמביא מחלוקתם באופן הפוך, שרבי יוחנן סבר דכיוון ד'סמיה בידן' הרי הוא כבריא, וריש לקיש סבר דהוי כשוטה. ובירושלמי שם מדמי לה לדין קרבנו של שוטה של מי שנשתמד, דהווי דיחוי, ואין כאן מקומו. ועיין בחידושי הרשב"א (גיטין שם) דב'שחטו בו שנים או רוב שנים' – אף שעומד למות, מכיוון שיש היכי תימצי לרפאותו כשיש בידינו סמים וב'ביתא דשישא', הווי כמו שבידינו לרפאותו. ואף במקרה שאין בפועל, במקרה הספציפי, את האמצעים לרפאותו, כיוון שישנה מציאות שכזאת, נחשב כבריא. ובאמת נראה לומר דלאו כולהו אנפי שווין, ויש לחלק בין היכא ד'סמיה בידן' ויכול להתרפא מייד, דדמי לישן, להיכא דאיכא 'סמיה בידן' אך יתרפא רק לאחר זמן. ויש לדון בכל מקרה לגופו.

ומעתה יש לחלק בין מי שאיבד את ההכרה ואין בידינו לרפאותו מייד לבין מי שהוא מורדם ומונשם על ידי הרופאים כדי להקל על הגוף ולא לאמצו, וכדי שיוכל להתגבר על המחלה, ואם לא נרדים אותו יהיה בדעת מלאה לפחות לזמן קצר, אלא שמורדם מחשש שמחלתו תחמיר (מסיבה זו במקרים רבים הרופאים מבקשים את הסכמת החולה לתהליך זה). והוא הדין אם כבר הורדם כדי להנשימו, שהליך זה מצריך הזרקת חומרי הרדמה כדי שימשיך להיות מורדם, דבכהאי גוונא מקרי 'סמיה בידן', ואולי מוטב שיתעורר מאליו. ועיין בדברי הרא"ש בהלכותיו ובתוספות רא"ש שם שחולה שרגיל שתתיישב דעתו מאליו דמי לישן אפילו לרבי יוחנן. ומינה יש לומר גם במי שהרדימוהו כדי להקל על נשימתו (ואף במקום שוודאי ימות, אם לא יערכו הליך רפואי זה) הווי בכלל ישן. ולפיכך חתימתו והסכמתו לפסק הדין לא פקעה, ואם יצטרפו למסקנתו שני הדיינים האחרים אפשר לגמור את הדין אף במצבו הרפואי הזה. וכן הדעת נוטה, ועדיין צריך בחינה.

אומנם זאת למודעי: במה דברים אמורים? כשהייתה הסכמה בין הדיינים איך יהא פסק הדין והדיין חתם על פסק הדין והסכים לו, שאף שאחר כך חלה והצריכו להרדימו ולהנשימו, אכתי רשאים הדיינים להוציא פסק דין. אך בכתב את דעתו, וחלק מהדיינים חולקים עליו אפילו במקצת הדברים – אף שיש דעת רוב ומיעוט, אין להוציא פסק דין עד שיעור וידונו בדבר ותתקבל הכרעה, דשמא יחזור בו מדעתו הקודמת או שמא ישכנע את הרוב, והרי זה כדיין שהסתלק, ואין לגמור את הדין עד שיבריא ויעמידוהו על דברי הדעה החולקת ואז ייגמר הדין כפי שייגמר.

כן נראה לומר בנידון זה. ומטעם זה בכל פסקי הדין שניתנו עם הרב נהרי ושעליהם חתם לפני מחלתו, ושאר חברי בית הדין לא הגיעו למסקנה מוחלטת לפני שחלה, לא יכולנו להוציא פסק דין עד להבראתו ועל פי הכללים לפסיקת דין.

יז. ומעתה נהדר על הראשונות:
מכיוון שביארנו שאחרי שנגמר הדין בין הדיינים חובה להודיע לצדדים את תוצאותיו והודעה זו היא 'גמר הדין', ומכיוון שכיום בדרך כלל אין בית הדין נוהג להוציא את בעלי הדין, לערוך משא־ומתן ולהחזירם ולהודיע להם את הדין – והדבר נצרך בנסיבות עבודת בית הדין, ובפרט שצריכים החלטה מנומקת בכתב – לפיכך גמר הדין כיום אינו אלא לאחר שהדיינים הגיעו למסקנה, כתבו את ההחלטה ושלושתם חתמו עליה. ומייד אחרי כן מודיעים לצדדים בדרכים השונות. משכך גמר הדין אינו בעת חתימת כל אחד מהדיינים, אלא רק בעת שהדיין השלישי חתם על פסק הדין, שמאז פסק הדין הוא כמי שהודיעוהו לצדדים. וכן נקבע בתקנות הדיון שזו לשונן:
קיא. (1) כל החלטה וכל פסק דין ייחתמו על ידי כל הדיינים שישבו בדין. ניתנו ההחלטה או פסק הדין ברוב דעות, יצוין הדבר בהחלטה או בפסק [...]

קיב. אין תוקף להחלטה או לפסק דין כל עוד לא נכתבו ונחתמו, כאמור בתקנה קיא, על ידי בית הדין.
תקנה קיא מצריכה את חתימת כל הדיינים שישבו בדין, שבזה הם מביעים את דעתם, ומשהביעו את דעתם יצא הדין בהסכמה או בהכרעה ברוב וכמו שאומרת המשנה (בדף כט, א). מעתה כל עוד לא חתמו כל הדיינים, עדיין לא נגמר הדין ולכן אין תוקף להחלטה שלא נחתמה על ידי כל הדיינים שישבו בדין, שהם בית הדין שאמור לתת את ההכרעה. לפיכך היכא שאחד הדיינים מנוע מלחתום על ההחלטה אין משמעות הלכתית לחתימת שניים מהם כל עוד לא הצטרף השלישי. ואם אחד הדיינים מנוע הלכתית מלחתום – כגון שנפטר, נשתטה, נהיה קרוב או מכל סיבה אחרת – פסק הדין לא יהיה תקף. ואף אם חתם כשהיה יכול לחתום, קודם לכל האמור לעיל, אין משמעות לחתימתו שנעשתה זה מכבר אם בעת גמר הדין, חתימת הדיין השלישי, הדיין שחתם זה מכבר בכשרות – פסול, והרי חתימתו כמאן דליתא, שהרי סוף סוף בעינן שיהיו החתימות והיכולות לפסוק של כל הדיינים קיימות בעת חתימת הדיין השלישי שהוא גמר הדין.

והנה מעיקר הדין אם הדיינים הגיעו למסקנה, חובתם להודיע לצדדים כדאיתא במשנה, וההודעה תיעשה לכתחילה בשלושה על ידי ראש בית דין. ומעיקר הדין לא בעינן חתימה, ויש לעיין אם הגיעו למסקנה וכתבו פסק דין ושניים חתמו עליו והשלישי שכח לחתום ופסק הדין נשלח לצדדים – אם הווי גמר דין בכהאי גוונא שהרי גמרו הדבר ביניהם, וגם הודיעו לבעלי הדין אחרי הסכמתם, ולפיכך אין חיסרון במה שאחד לא חתם. ואולי הדבר תלוי במחלוקת האחרונים שהזכרנו לעיל אם בעינן הודעה בשלושה. הדברים נכונים לכאורה מעיקר הדין, אך למעשה נראה לומר שמכיוון שתקנות הדיון קובעות קטגורית דבעינן חתימת שלושת הדיינים על פסק הדין, לא תהני ההסכמה ומשלוח פסק הדין, מכיוון שכל עוד לא נחתם בשלושה – אף שיש הסכמה, אין כאן גמר דין, וכמו היכא שהדיינים הגיעו להסכמה אך עדיין עוד לא הודיעו לבעלי הדין "פלוני אתה חייב, פלוני אתה זכאי", דלאו פסק דין הוא. ומעתה אין רשות לאחד מהדיינים להשתמט מלחתום על פסק דין, דאם לא יחתום על פסק דין לא יהיה לו תוקף ועיין פתחי תשובה (חושן משפט סימן יט ס"ק ב), ואין כאן מקום להאריך.

ויש לדמות האי מילתא של חתימת הדיינים כיום, שהיא הנותנת תוקף לפסק הדין, למה ששנינו שהאב והארוס מפירים נדרי נערה המאורסה והפרת זה בלא זה לא סגי. ולהכי: הפר האב ולא הפר הבעל או הפר הבעל ולא היפר האב – לא הופרו הנדרים. ואף אם הפר אחד ולא היפר השני בשעה שהפרותיהם יכולות להצטרף, בטלה הפרת הראשון שהייתה כדין, בזמנה – עיין נדרים (סח, ב) "שמע אביה והפר לה, ולא הספיק בעל לשמוע עד שמת האב – זוהי ששנינו: מת האב לא נתרוקנה רשות לבעל" וכו', עיין שם. הרי שאף שהפר האב וחלה הפרתו (ותלוי בספק הגמרא שם אם 'מיקלש קליש' או 'מיגז גייז') – משלא הצטרפה הפרת הבעל בחיי האב בטלה הפרתו של האב ושוב לא יכול הבעל לצרף את הפרתו. והכי נמי: חתימת כל אחד מהדיינים מיתלא תליא עד שיחתמו האחרים ויצטרפו לדעתו, ואם חתמו לאחר זמן בעת שיש לדיין הראשון היכולת לחתום הרי מצטרפות חתימותיהם, וחל פסק הדין ונגמר הדין בחתימת השלישי. אך אם חתימת השלישי חלה בעת שהראשון אינו יכול לחתום, אין שום משמעות למה שחתם כשהיה יכול לחתום, דבעינן צירוף כחדא בעת חתימת השלישי.

סוף דבר: חתימת כל אחד מהדיינים בזמן שחותם מיתלא תליא וקיימא עד שיחתום השלישי, וכשיחתום השלישי חלו חתימותיהם כחדא. ולפי זה פשוט דבעינן שכל אחד מהדיינים יהיה כשר לגמור את הדין ולפוסקו כשחתם הדיין השלישי, ואם אינו יכול לפסוק הדין באותה עת אין משמעות הלכתית כלשהי למה שחתם והסכים בעבר, בעת שהיה כשר לגמור את הדין, שהרי לעת שהיה אמור להיות גמר הדין אין שלושה דיינים כשרים המסכימים לפסק הדין וחתומים עליו.

ומעתה ניהדר לשאלה דקיימא קמן, שחתימת אחד הדיינים כשנחתמה הייתה כדין, שהייתה לפני שיצא לגמלאות, אך חתימת שני הדיינים הייתה אחרי יציאתו לגמלאות ובעת שלא היה רשאי על פי חוק לפסוק ולדון:

והנה על פי דין תורה אין הגבלה לגיל הדיינים. ולכן בסתמא, בכל בית דין שדן על פי דין תורה, מכיוון ששלושת הדיינים הגיעו לכלל הכרעתם וחתמו, לכשחתמו הרי זה גמר דין וקם דינא.

אומנם מכיוון שעל פי חוק הדיינים, סמכות דיין לדון ולהוציא את החלטתו קבועה בזמנים שקבע המחוקק, כאמור בראש דברינו, ומאידך גיסא על פי תקנה קיב צריכים ששלושת הדיינים יחתמו על ההחלטה כדי שיהיה לה תוקף (וכפי שביארנו, על פי דרך ההתנהלות והפסיקה המקובלת רק בעת חתימת שלושתם יש גמר דין), מעתה: מכיוון שבעת חתימת הדיין השלישי על פסק הדין, הדיין שיצא לגמלאות שהיה כבר חתום זה מכבר על פסק הדין לא היה רשאי לחתום על פסק הדין, הרי שבאותו יום שבו למעשה נחתם פסק הדין בשלושה, לא הייתה חתימתו ופסיקתו מועילה, וחזינן לחתימתו כמאן דליתא (ולמעשה פקעה ביום שבו פקעה סמכותו החוקית). מעתה פסק הדין הוא פסק דין שחתום על ידי שני דיינים בלבד, דייני ההרכב שלא פקעה כהונתם. ומכיוון שכך הרי הוא פסק דין שחתומים עליו רק שניים מהדיינים שישבו בדין, שבוודאי אין לו תוקף חוקי, לפיכך פסק הדין בטל.

ונראה לומר שפסק הדין בטל גם הלכתית, שהרי כל הבא לדון לפני בית הדין קיבל עליו [מרצון או מכוח קבלת הציבור] לדון על פי החוק והתקנות המשלימות אותו, ומשכך מכיוון שעל פי חוק פקעה כהונת הדיין, המתדיינים לא קיבלו עליהם את בית הדין שידון ויפסוק בכהאי גוונא. ואין תוקף לפסק הדין.

ועוד: הנה אף אם נאמר שבית הדין יכול לדון 'בשני כובעים' כבית דין על פי דין תורה וכבית דין המוכר על ידי החוק (ולדעתי [ש"ש] הדבר לא אפשרי על פי המצב החוקי היום שבתי הדין הרבניים מנועים לדון אפילו בהסכמת הצדדים בעניינים שהמחוקק לא העניק להם סמכות, והארכתי בזה בפסקי דין אחרים) – כבר ביארנו במקום אחר שאסור לבית דין לדון באופן שלא תהיה אפשרות לממש את פסק דינו, ולכן אסור לבית דין לדון בדיני ממונות ללא חתימת הצדדים על שטר בוררות. ומשכך בנידון דידן שאין אפשרות לכוף למימוש פסק הדין, אין לו תוקף הלכתי בנסיבות העניין.

ועוד נראה שאף שעל פי דין אין הגבלה לגיל בו הדיין יכול לדון, הגבלת הגיל בנסיבות שבה נחקקה היא מוצדקת. משמעותו של חוק הדיינים היא שמדינת ישראל מעניקה לאדם את הסמכות והרשות לדון בזמנים ובהגבלות שקבע המחוקק, ובזמנים אלו פסיקתו היא בסמכות וברשות, וכעין זה מצינו בדברי חז"ל שהדיינים קיבלו רשות מהנשיא או מריש גלותא כדאיתא בסנהדרין (ה, א) ורשות זו פוטרת את הדיין מלשלם אם טעה. וחזינן בהאי דינא שהרשות אינה בהכרח רשות לדון לעולם, שמצינו מתן רשות לזמן – עיין סנהדרין (שם ע"ב):
פשיטא: לפלגא – הא קאמר דמהני. על תנאי מאי? תא שמע: דאמר ליה רבי יוחנן לרב שמן: "הרי אתה ברשותנו, עד שתבא אצלנו."
ופירש רש"י שם:
לפלגא – כגון רב, דיהיבי להו רשותא למידן ולא להתיר בכורות.
על תנאי – כגון עד שנה או עד שנתים ולא יותר.
וכן הוא בירושלמי (חגיגה פרק א הלכה ח)
מהו למנות זקינים לימים? נישמעינה מן הדא: רבי חייה בר בא אתא לגבי רבי לעזר, אמר ליה: "פייס לי לרבי יודן נשייא דיכתוב לי חדא איגרא דאיקר ניפוק לפרנסתי לארעא ברייתא", פייסיה, וכתב ליה: "הרי שילחנו אליכם אדם גדול, שלוחינו וכיוצא בנו עד שהוא מגיע אצלינו."
הרי שאפשר לתת רשות לדון מוגבלת בסוגי העניינים שיכול לדון בהם ומוגבלת בזמן. ודין זה נפסק ברמב"ם (הלכות סנהדרין פרק ד הלכה ט), וזו היא התמנות הדיינים והרשות שהם מקבלים על פי חוק הדיינים, רשות רק למה שהקנה להם המחוקק ורק לזמן שקצב. מטעם זה, על פי חוק חופש המידע, מפורסם לרבים זמן תום כהונתו של כל דיין, ועל פי רשימה זו גילה בא כוח המערערת שפסק הדין נחתם אחרי שעברה תקופת מינויו של אחד הדיינים.

ועיין בזה בשו"ת חתם סופר (אורח חיים סימן רו), מה שכתב בנוגע למנהג שהיו ממנים רב לתקופה קצובה בלבד.

משכך ודאי שהרשות והמינוי המוגבלים בגיל יש להם מקום. ולפיכך כל מי שמתמנה – אדעתא דהכי מתמנה, ואין לו סמכות מכאן ואילך. ובשל כך אין תוקף למה שפוסק שלא כפי מה שהוסמך, ופסק הדין בטל.

מעתה, מאחר שהתברר שאין תוקף לפסק הדין מאחר שבעת חתימתו הסופית של פסק הדין היה אחד הדיינים מנוע מלפסוק, הווי דינו כדין שלושה שישבו לדון ונסתלק אחד מהם או שאחד מהם אומר "איני יודע", שהדין הוא שיוסיפו דיין שלישי, ולא נימא שדיינים אחרים ידונו בדין מתחילתו.

והיינו שאף ששניים מהדיינים שמעו את בעלי הדין ואת עדיהם והגיעו לכלל הכרעה להיכן הדין נוטה, אפילו הכי סגי בהוספת דיין שלישי שיצטרף ויוכרע הדין בשלושה.

לפיכך מקבל בית הדין את הערעור ומורה להחזיר התיק לטיפול ההרכב שדן בו, שיוסיפו דיין אחד לצורך הכרעת הדין, ובהתאם לפרוצדורה הקבועה בתקנה ע"א לתקנות הדיון.

פסק דין ומתן הוראות
לאור כל האמור אנו קובעים:
א. הערעור מתקבל.
ב. אין תוקף לפסק הדין שבעת השלמת החתימות היה אחד מהדיינים מנוע מלחתום עליו.
ג. התיק יוחזר להרכב בית הדין שדן בתביעה כדי שחבריו יוסיפו דיין שלישי ויפעלו כפי שנקבע בתקנה ע"א לתקנות הדיון.
ד. הערובה שהפקידה המערערת לצורך שמיעת ערעורה תוחזר לה.
ה. עד לפסיקת בית דין קמא בעניין המזונות, תחול פסיקת בית דין קמא שנחתמה בתאריך כ"ט בשבט התש"ף (24.2.20) בתורת מזונות זמניים.

ניתן ביום ז' במרחשוון התשפ"א (25.10.2020).

הרב מיכאל עמוס
הרב שלמה שפיראהרב צבי בן יעקב

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה