החלטת בית דין קמא והערעור
לפנינו ערעור על החלטת בית הדין הרבני האזורי תל אביב (להלן: בית דין קמא) מיום (מוצאי שבת) כ"ח בטבת התש"ף (25.1.20), ולפיה רשאית באת כוח המשיבה (התובעת בבית דין קמא) לחקור את המשיבה, אחרי שנחקרה בחקירה נגדית על ידי בא כוח המערער (הנתבע בבית דין קמא), בדרך של חקירה ראשית המאפשרת לשאול כל שאלה כדי להבהיר ולחדד תביעתה, ולא רק בחקירה חוזרת המאפשרת לחקור רק בדברים שנשאלו בחקירה הנגדית.

לאמור: בהתאם להחלטת בית דין קמא, באת כוח המשיבה תהיה רשאית לשאול את המשיב בנושאים שלא נשאלו ונחקרו בחקירה הנגדית, וזאת בניגוד לעמדתו של בא כוח המערער הטוען כי עליה לשאול את המשיבה אך ורק בנושאים שנשאלה המשיבה בחקירה הנגדית, כדין חקירה חוזרת.

דיון והכרעה
א. בתחילת הדיון שהתנהל בפנינו ניסה כל אחד מדייני בית הדין להבהיר לבא כוח המערער את מהות סדר הדין בבית הדין. אף שבית הדין חזר על דבריו בנוסחים ובסגנונות שונים, נראה שבא כוח המערער לא מודע לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג, (להלן גם: תקנות הדיון) ולמהות דין תורה. זה ניסה לטעון טענות על פי הידוע לו מסדר הדין האזרחי ובעיקר על פי צורת ההתנהלות בתי המשפט על פי סדר דין זה.

כידוע סדר הדין האזרחי משנת תשמ"ד הוא סדר דין מסורבל שנבנה טלאי על טלאי במשך שנים רבות. משכך בימים אלו פורסמה טיוטת תקנות סדר דין אזרחי חדש משנת תשע"ט, סדר דין קצר ומתומצת יותר שכנראה יפשט את ההליכים בבתי המשפט, שיופעל כנראה מיום י"ז בטבת תשפ"א (1.1.21), תאריך שעוד עשוי להידחות. אך אין מתפקידנו להתעמק בסדרי הדין במערכת המשפט האזרחית המתנהלת על פי דרכה, שהתנהלותה אינה מחייבת את בתי הדין. ועם זאת בהמשך נבהיר את ההבדלים המהותיים שבין התנהלות בית המשפט להתנהלות בית הדין ונבאר מדוע לערעור שלפנינו אין בסיס.

חובתנו להקדים דברים פשוטים האמורים להיות ידועים לכל בא כוח הבא לייצג בפני בית הדין:

חוק הדיינים, תשט"ו – 1955, מחייב את דייני ישראל לקבל את מרות הדין שלפיו הם דנים. כך בסעיף 12 לחוק הדיינים, תשט"ו – 1955: "אין על דיין מרות בעניני שפיטה זולת מרותו של הדין לפיו הוא דן."

דייני ישראל מחויבים לפי החוק לקבל את מרות דין תורה בעניינים בהם הם דנים, מכאן שחובה הוטלה על הדיינים להמשיך את השלשלת של בתי הדין שפעלו בעם ישראל בהתאם להלכה הפסוקה בספרות ההלכה מדורי דורות. משכך חובה עליהם גם להפעיל את סדר הדין המקובל בישראל מימות משה רבנו.

כאמור הדבר מתחייב על פי דין תורה וגם על פי חוק זה, אך כלל זה נכון לגבי כל ערכאה שיפוטית במדינת ישראל שבה לראש המערכת סמכות לקבוע את סדרי הדין. מכאן נובעת הסמכות לקבוע את סדר הדין האזרחי לבתי המשפט, את סדרי הדין בבית המשפט לעבודה ואת סדרי הדין בבתי הדין הדתיים האחרים. מאחר שכיום קיימת מערכת בית־דין עם היררכיה של ערכאה דיונית וערכאת ערעור ובהיעדר הגבלה סטטוטורית, הסמכות לקבוע סדרי דין בעניין שלא הוסדר בחקיקה נתונה לבתי הדין עצמם. מקורה של סמכות זו הוא בסמכות הטבועה של כל ערכאת שיפוט .

ראו לעניין זה בפסק דין שניתן לפני שנים רבות בבג"ץ 150/59 (ועד עדת הספרדים בירושלים נ' בית הדין הרבני האזורי בירושלים ואח', פ"ד טו 106, 114, מפי השופט ברנזון):

בית דין שחוק המדינה לא קבע לו סדרי דין ולא התווה דרך לקביעתם – מוסמך מכוח הסמכות הטבעית שהוא נושא בחובו לקבוע בעצמו את סדרי הדין שיהיו נוהגים בו.

בנדון – במידה שחוק המדינה לא הצר את צעדיו – בית דין הוא אדון לעצמו. אבל תנאי הוא שהסדרים שהוא קובע לא יהיה בהם דבר הנוגד את עיקרי הצדק הטבעי, שקיומם כסדרם וכהלכתם הם חובה על כל גוף הדן ומחליט בענינים משפטיים או מעין־משפטיים (בג"ץ 28/38, (6) ; בג"ץ 32/50, פד"י, כרך ד', ע' 501, (3) בע' 503; בג"ץ 125/50 – 127/50, פד"י, כרך ה, עמ' 113, (4), בע' 126–127; בג"ץ 10/59, (5)).

כאשר קיימת מערכת בתי דין עם היררכיה של ערכאות והמחוקק אינו אומר את דברו בענין סדרי דין, הרי זה בדרך כלל ענין פנימי שלהם מי יקבע אותם וכיצד ייקבעו.

בית המשפט העליון חזר על דבריו בבג"ץ 3914/92 (לאה לב נ' בית הדין הרבני האזורי תל אביב יפו, פ"ד מח(2) 491). ועיין שם בדבריו של המשנה לנשיא (דאז) השופט א' ברק:

9. הסמכות הטבועה של ערכאת שיפוט לקבוע סדרי דין היא בעלת חשיבות רבה. "בלעדיה לא תתכן עבודת שפיטה תקינה" (השופט ח' כהן בבד"מ 1/60 וינטר נ' בארי [7], בעמ' 1474).

הסמכויות הטבועות "הן הכרחיות כדי לאפשר לבית המשפט לעשות את מלאכתו כראוי..." (השופט לנדוי בע"פ 230/56, 4/57 שורר ואח' נ' היועץ המשפטי [פורסם בנבו] [8], בעמ' 753)

בית הדין הרבני הוא ערכאת שיפוט ממלכתית הפועלת על פי חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג – 1953, וממנו היא שואבת את כוחה ואת סמכויותיה החוקיות. חוק המדינה לא קבע סדרי דין מפורטים לבתי הדין, ומשכך מוסמך בית הדין מכוח הסמכות הטבועה לקבוע לעצמו את סדר הדין ואת ההנחיות שיהיו נוהגים בו ובלבד שההסדרים שייקבע יקיימו את עיקרי הצדק הטבעי. כאמור מקורה של הסמכה זו היא בסמכות הטבועה של כל ערכאת שיפוט לקבוע לעצמה הנחיות וסדרי דין.

ואכן במהלך השנים, החל בשנת היווסדות בית הדין הרבני (תרפ"ז – 1927), נקבעו הנחיות שונות ונקבע סדר הדיון בו בתקנות הדיון. מאחר שאין כל חוק המצר את צעדיו של בית הדין הרבני והמחוקק לא אמר דבר בעניין סדרי הדין וניהול ההליך השיפוטי שבסמכותו, הרי שבית הדין הרבני הוא אדון לעצמו לקבוע את סדרי הדין ואת שאר הנחיות שונות שיסדירו את הטיפול המערכתי בעניינים הנידונים בפניו.

לצד הסמכות הטבועה אפשר לראות את הוראות ההנחיות הנ"ל כסמכויות עזר של בית הדין הרבני שנועדו להפעיל את סמכותו המקורית והראשית לפי סעיף 1 ו־2 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג – 1953. סמכויות עזר אלו שואבות את כוחן מכוח הוראת סעיף 17 לחוק הפרשנות, התשמ"א – 1981, וזו לשונו:

סמכויות עזר

17. (א) הסמכה לעשות דבר או לדון בענין פלוני או להכריע בו – משמעה גם הסמכה לקבוע נוהל עבודה וסדרי דיונים ככל שאלה לא נקבעו בחיקוק.

(ב) הסמכה לעשות דבר או לכפות עשייתו – משמעה גם מתן סמכויות עזר הדרושות לכך במידה המתקבלת על הדעת.

סעיף זה מעניק אפוא סמכויות משניות המשלימות את הסמכות הראשית של הרשות כפי שנקבעה בחוק. לפי לשונו של החוק הוא חל על הסמכה של כל רשות לרבות בית הדין הרבני. ועיין בזה מה שנכתב בפסק הדין בע"א 6185/00 (עו"ד חנא נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 366).

משביארנו את הדבר הברור מאליו לכל מי שיד ורגל לו בדרכי ההתנהלות של הערכאות השיפוטיות, נבאר את אופן התנהלות בתי הדין.

ב. סדר הדין שנקבע בתקנות הדיון בנוי בעיקרו על דברי חז"ל, הראשונים והפוסקים, ומהותו – הצורך לדון דין אמת לאמיתו, דבר המאפשר לבית הדין לחרוג מן הפרוצדורה הרגילה, אף אם היא קיימת, ומשכך אף מחייב אותו לנהוג כן לעיתים. ואף שאין ספק שהדרך המועדפת היא להתנהל בהתאם לכללים ברורים. עם זאת חובת בית הדין היא לבירור האמת, שהרי במסכת שבועות (ל, ב) שנינו:

מנין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה, שלא יאמר "הואיל והעדים מעידין – אחתכנו, ויהא קולר תלוי בצואר עדים"? תלמוד לומר "מדבר שקר תרחק".

סוגיית הגמרא בשבועות אוסרת על הדיין לחתוך את הדין, ב'דין מרומה', על פי מה שהועד בפניו, ואין הדיין יכול לומר "אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות" – או נכון יותר: מה שהראו לו – ולפסוק הדין על פי מה 'שהתברר לו', ואם יצא הדין מעוות – הדבר תלוי בעדים ואין לדיין חטא בדבר, אלא אדרבה: אם הדין מרומה לא יפסוק. לפיכך נבהיר מהי חובת בית הדין בכדי להגיע למטרה זו.

נקדים תחילה את מושגי היסוד בהתנהלות בית דין על פי דין תורה, ולאחר מכן נבהיר מדוע אין להביא ראיה כלשהי מסדר הדין האזרחי לעניינים הנידונים בבית הדין.

זו לשון תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג, הקובעות את סדרי הדיון:

נט. הדיון מתנהל לפי סדר זה:
(א) טענות התובע והנתבע וחקירתם;
(ב) עדויות והוכחות.

טענות הצדדים וחקירת ובחינת אמיתותן תחילה, ועדויות וראיות כחיזוק לטענות. כאמור התקנות מחלקות בין בעלי הדין, תובע ונתבע, לעדים.

בעלי הדין על פי ההלכה אינם 'עדים', אלא טוענים טענות. משכך דיני עדות אינם נוהגים לגביהם, גם עד הפסול להעיד – לא יימנע ממנו להיות תובע או נתבע ולשטוח את טענותיו, מכיוון שלגבי עצמו אין עליו שם 'עד', ואפילו מעיד על עצמו – אין זו עדות.

לפיכך איתא בסנהדרין (ט, ב) שאם העיד על עצמו ועל אחר שעברו עבירה: לגבי עצמו אמרינן "אין אדם משים עצמו רשע", אבל על חברו נאמן, ולא נאמר לגביו דין "עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה". ושאלו שם: "ממונו מהו?"

ופירש הר"ן (סנהדרין י, א) את מהותה של הלכה זו בשם הראב"ד:

כשהוא מעיד על עצמו לא שייך ביה תורת עדות כלל, ומשום הכי אמרינן "אדם קרוב אצל עצמו", ופלגינן דבורא, ולגבי עצמו לא מהימן ולגבי אחר מהימן [...] וכדאמרינן במסכת מכות (דף ו) "אלא מעתה הרוג יציל, רוצח יציל?" כלומר שהם עדים, והם פסולים, ויצטרפו עם העדים הכשרים ויהיו "עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה". ומתרץ: "אמר קרא 'יקום דבר' במקיימי הדבר הכתוב מדבר". והיינו דאמרינן "אדם קרוב אצל עצמו – אמרינן", כלומר דמלתא פשיטא היא דלגבי עצמו לא שייך עדות.

ודברי הראב"ד הובאו גם בהלכות הרא"ש (סוף פרק קמא דמכות) שהסכים עימו.

ג. בעלי הדין אינם עדים, וחובה עליהם להופיע בעצמם לפני בית הדין ולטעון את טענותיהם. ועיין בחידושי הריטב"א (מכות ו, ב) שכתב:

וכן כתב הרב בעל העיטור ז"ל גבי הא דאמרינן בפרק זה בורר (סנהדרין לא, ב) בענין "מלוה אמר: נדון כאן", שאם אמר שיכתבו טענותיהם וישלחו לבית דין שידונו עליהם, דמצי מעכב עליה חבריה "שלא תהא סנהדרין שומעת מפי התורגמן", והוא הדין "מפי כתבם" דומיא דאמרינן בעדות [...]

אבל דעת רבותינו ז"ל דכיון שלא שנינו זה אלא בעדים, שאין לנו אלא מה שאמר הספר, ובעדים הוא שהקפיד הכתוב שתהא "על פיהם" – "ולא מפי התורגמן", "ולא מפי כתבם", ולא בבעלי דינין [...]

ומיהו ודאי מה שכתב הרב בעל העיטור ז"ל – הדין אמת, משום דבעינן "ועמדו שני האנשים אשר להם הריב" – "אלו בעלי דינין" "לפני ה'" – "אלו דיינים", כדאיתא בפרק שבועת העדות (שבועות ל, א).

ועיין עוד בדבריו בשבועות (ל, א). ועיין ברמב"ם (הלכות סנהדרין פרק כא הלכה ח) ובדברי הר"ן בפירושו לרי"ף (ריש פרק ד משבועות), וקצת משמע מדבריו שהוא דין דאורייתא, וכתבנו בזה במקום אחר. אך אף "רבותינו" שהביא הריטב"א, דסבירא ליה דדווקא בעדים בעינן "מפיהם – ולא מפי כתבם", מודים שעל כל פנים בעינן שבעלי הדין יטענו את טענותיהם בעל פה בפני בית הדין.

ועיין בשו"ת הריב"ש (סימן רחץ) שנשאל אם יש לדיין לדון על פי כתבי טענות ללא צורך בשמיעת הצדדים והשיבף

כדין משיבה זאת הכת האומרת שאין לקבל שום טענות בכתב, לפי שאין להטריח את הנתבע לקחת טופס מטענות התובע ולהשיב עליהן מתוך הכתב ולעשות הוצאות חנם.

וגם שיש לדיינים לשמוע טענות הכתוב מפיהם – שמא מתוך דבריהם ילמדו ויבינו מי מהם טוען באמת, ולא שיבאו בטענות מסודרות מפי אחר כאשר בודא מלבו ליפות טענות של שקר בתקון הלשון – אלא ישמעו הדיינים טענות התובע וטענות הנתבע מפיהם.

ומשמע ששתי הטענות נכונות ואף כשלא ייגרמו הוצאות כספיות בשל כך, אין ראוי לדון על פי כתבי טענות, אלא בעינן הופעת שני הצדדים דעל ידי שמיעת דברי התובע והנתבע תתברר האמת. וכך נפסק להלכה בשולחן ערוך (חושן משפט סימן יג סעיף ג), ועיין בסמ"ע (שם ס"ק יב). ועיין עוד בדברי הראשונים בשבועות (ל, א) שכשטוענים זה בפני זה איכא חזקה "אין אדם מעיז בפני בעל חובו", וביארנו גדרי הדברים במקום אחר.

ויש לדון אם זו חובת הדיין שלא ידון ללא שמיעת בעלי הדין מפני שלא יוכל להוציא דין אמת, או שהדבר בכלל זכויות בעלי הדין, שזכות כל אחד מהם שהדברים יתבררו בין על ידי התרשמות מטענותיו וכנגד זה ההתרשמות גם מדברי בעל דינו. ויש בזה נפקא מינה לעניין 'קיבלו עלייהו' לדון על ידי כתבי טענות או מורשה, דאם הוויא חובת הדיין לדון דין אמת ויש דררא דאיסורא בדבר לא תועיל קבלתם. ועיין שו"ת משפטי שמואל (סימן קכא) והובא בכנסת הגדולה (סימן קכד), ונפקא מינה עוד לכמה עניינים ואין כאן מקומם.

ועיין בשולחן ערוך (חושן משפט סימן עה סעיף א) שפסק:

התובע את חבירו בבית דין "מנה לי בידך" – בית דין אומרים לו: "ברר דבריך ממה חייב לך, הלוית אותו או הפקדת בידו או הזיק ממונך?" שאפשר שהוא חושב שחייב לו ואינו חייב לו. וכן הנתבע, אם משיב "אין לך בידי כלום", או "איני חייב לך כלום" – צריך לברר דבריו, דשמא טועה וסובר שאינו חייב לו, והוא חייב לו. ואפילו היה חכם גדול, אומרים לו: "אין לך הפסד שתשיב על טענתו ותודיענו כיצד אין אתה חייב לו."

הגה: ואם אינו רוצה לברר דבריו, אם נראה לדיין שיש רמאות בדבר, יפסיד. ואם לאו, אלא שנראה לדיין שאינו יכול לברר, וכיוצא בזה, אין מחייבים אותו משום שאינו מברר דבריו, דאין אומרים לו: ברר דבריך, אלא משום כדי להוציא הדין לאמיתו, משום דנפישי רמאים

ועיין בסימן ע (סעיף ב) – חובת הנתבע לברר טענת פירעון. ועיין בסמ"ע (סימן עה ס"ק א) שכתב שני טעמים לחובה זו:

בעל דין בעצמו צריך לברר, שמא טועה וסובר שחייב לו [...] וכן חיישינן שהנתבע חייב לו באמת, אלא [...] סבר שבזה נפטר מחובו [...] כן מבואר ברמב"ם פרק ו דטוען [הלכה א] והמגיד משנה שם [...] ועיין בפרישה [דרישה] שם הוכחתי דהטור סבירא ליה דמוכח מדברי הרמב"ם דלאו משום טעות לחוד צריך לברר, אלא גם משום חשד שאנו חושדין אותו שתבע לו מה שאין לו בידו [...]

ומדבריו חזינן ששני טעמים נאמרו בדבר: חדא, כדי לברר העובדות ואף במי שאינו רמאי ואינו מתכווין לרמות, דחיישינן שמא אחד מהם טועה; וטעם נוסף הוא מפני חשש רמאות, שתובע מה שלא מגיע לו – והוא הדין (בסימן ע) גבי הנתבע, שרוצה לפטור עצמו ממה שאינו פטור. ובדברי הרמ"א איתא שאם נראה שאינו מברר הדברים מחמת רמאות – יפסיד, ואם נראה שאינו מחמת רמאות – לא יפסיד, דטעם הדבר דבעינן בירור עד כמה שאפשר הוא כדי להוציא הדין לאמיתו. ודין זה הוא במקום שיש ספק שמא יש רמאי.

ועיין בשו"ת הרא"ש (כלל ע סימן ד וסימן ה) שכתב:

אף על גב דקיימא לן דאין אדם צריך לברר לא פרעון, מתי פרע ובמה פרע, ולא הלואה, היאך הלוה – הכל לפי הענין להוציא דין אמת לאמתו.

דע לך בני שיחיה כי נכון הדבר לברר מהיכן נתחייב לו, משום דנפישי רמאי – אולי מתוך דבריו תתברר רמאותו וימצא שקרן בדבריו. וכך אני נוהג לפסוק.

ועיין בטור (ריש סימן עה) ובבית יוסף ובמפרשי השולחן ערוך שהדברים האמורים שם הם מפני שרמאים מצויים או במקום שיש לבית הדין חשש שמא מרמה, שחובה על בית הדין שלא יפעל ללא מיצוי הבירור. ודין זה נכון בכל טענות ומענות הבאים בפני בית הדין מדי יום ביומו, שאין הכרח שאחד מן הצדדים מרמה, ואפילו הכי צריכים בית הדין למיחש ולברר הדברים היטב.

ד. הצורך של בית הדין לעמוד על אמיתת הדברים הוא שקובע גם את אופן הצגת הדברים בפני בית הדין, באופן שבית הדין יוכל לעמוד על אמיתות הדברים ולכן נקבע בתקנות:

ס. (1) גם אם יש לצדדים מורשים, חייבים בעלי הדין לטעון בעצמם בתחילה ולברר את דבריהם, ומורשיהם יוכלו להסביר ולנמק את טענותיהם אחרי כן.

(2) בית הדין יכול, לפי ראות עיניו, להרשות, בטענות מסוימות או במשפט מסוים, שהמורשה יטען לפני מרשהו או אפילו במקומו. אם בית הדין מוצא, כי לשם חיקור הדין רצוי שבעל הדין עצמו לא יהיה נוכח בזמן שמורשהו מרצה את דבריו – רשאי הוא לצוות על כך.

סא. בעל הדין חייב לענות תשובות מלאות, אמיתיות וכנות ובלי השתמטות, על כל השאלות שבית הדין יעמיד לו או שהצד שכנגד יעמיד לו ברשות בית הדין; וכן עליו להגיש את כל המסמכים והניירות אשר יידרשו על ידי בית הדין או, ברשות בית הדין, על ידי הצד שכנגד.

סב. בזמן שבעל הדין מברר את דבריו או עונה לשאלות או נדרש לענות, אין מורשהו רשאי לעזור לו על ידי הזכרת דברים באיזו דרך שהיא, חוץ אם קיבל רשות על כך מבית הדין.

מקורן של תקנות והנהגות אלו הוא בדברי הראשונים שנפסקו בשולחן ערוך ובנושאי כליו, וכבר ביארנו במקום אחר מה מקורה של כל תקנה ואם מהותה הלכתית, ומשכך בית הדין מנוע מלנהוג באופן אחר, או פרוצדורלית, שבה רשאי ולעיתים חייב בית הדין לנהוג לפי ראות עיניו כדי להגיע למטרתו העיקרית להוציא האמת לאור ולדון דין אמת לאמיתו.

בנימוקיו להחלטה מושא הערעור ציין בית דין קמא לתקנה ס"ג(1) לתקנות הדיון, שממנה יוצא שאין הוראה חד־משמעית מי ייחקר ראשון ועל ידי מי, מכיוון שהכול נועד כדי להגיע לחקר האמת, ולפי שיקול דעת בית הדין. נעתיק את לשון התקנה ונבאר את העולה ממנה לעניין אופן התנהלות בית הדין, וזו לשונה:

סג. (1) אחרי ששני בעל הדין הרצו את דבריהם, יורשה הנתבע או מורשהו לחקור ולדרוש את התובע ואחר כך יורשה התובע או מורשהו לחקור ולדרוש את הנתבע; לאחר מכן לא תהיה חקירה נוספת אלא לפני רשות בית הדין.

חקירות ודרישות אלה של בעלי הדין זה את זה צריכות להיות מכוונות לעזור לבית הדין לברר את האמת. בסמכותו של בית הדין להורות על סדר שונה, בהחלטה שתירשם.

לשון זו מורה שתחילה ירצו הצדדים את דבריהם, לאחר הרצאת הדברים על ידי שני הצדדים, רשאים המורשים להסביר ולנמק את דברי שולחיהם (כאמור בתקנה ס), והכול הוא בכלל הרצאת דבריהם. וכן הוא המנהג הפשוט בבתי הדין, שהתובע טוען תביעתו בעצמו ולאחריו עונה הנתבע לתביעה, כדי שבית הדין יוכל לעמוד על אמיתת הדברים מפיהם, וכפי שכתב הריב"ש בתשובתו ועיין בסמ"ע (סימנים קכג וקכד). רק לאחר מכן רשאים המורשים לנמק ולהסביר דברי הצדדים, בתחילה בא כוח התובע ולאחריו בא כוח הנתבע. בשלב זה נשמעות הטענות בלבד ולא ניתן לצד השני לשאול שאלות ולחקור.

השלב השני של הדיון הוא מתן אפשרות לצד אחד "לחקור ולדרוש" את הצד השני, לשון זו מורה שהחקירה הראשונית של התובע תהיה על ידי הצד השני או בא כוחו, וזאת כדי לברר אמיתות הדברים על פי הידוע להם. והוא הדין איפכא: אחרי שהנתבע נותן את תשובתו – גרסתו, זכותם של התובע ובא כוחו "לחקור ולדרוש" אותו. בתקנה זו לא נזכרת כלל חקירת אחד מהצדדים על ידי באי כוחם – אפשר שמפני שהדבר לא נצרך, שהרי ההנחה היא שבעל הדין בירר דבריו ואם לא בא הכוח יבאר את הדברים, ואומנם אפשר לומר שלפעמים הסברת הדברים וההנמקה של המורשה יכולה להיות על ידי חקירת מרשהו באופן שירחיב ויבהיר את הדברים, אך על כל פנים התקנות לא קבעו חקירת צד על ידי מורשהו כחלק מהנוהל הקבוע, וטעמו של דבר מפני שלרוב אין זה נצרך.

עם זאת, לאחר חקירת כל אחד מהצדדים על ידי בא כוח הצד השני יש לבית הדין רשות לתת אפשרות לחקירה נוספת לפי ראות עיני הדיינים. וטעמו של דבר מפני שחובת בית הדין לברר האמת, משכך: כל היכא שנראה לבית הדין שהדבר נצרך זכותו, ומשכך גם חובתו, לאפשר חקירה נוספת לצורך מיצוי האמת. חקירה נוספת זו יכולה להיות בין על ידי אחד הצדדים החוקר את מרשהו ובין על ידי בא כוח אחד הצדדים הרוצה להשלים או להמשיך חקירתו. מכיוון שמטרת הנוהל, כאמור, לעזור להליך ולא לעכב את בירור האמת, בכל מקרה בו נראה לבית הדין שהדבר נצרך למיצוי האמת ברשותו לאפשר חקירה נוספת ומשכך זו גם חובתו כאמור. מכיוון שהחקירות מטרתן בירור האמת בסמכות בית הדין גם לשנות הסדר אם יראה שבירור האמת מצריך סדר שונה בחקירות, כגון הקדמת חקירת הנתבע לחקירת התובע. ומכיוון שזו מטרת החקירות נקבע בסעיף 2 לתקנה ס"ג הנזכרת:

בית הדין רשאי לפסול כל שאלה ואף להפסיק את חקירתו של בעל הדין אם נראה לבית הדין כי השאלה או המשך החקירה מיותרים או שהם עלולים להפריע לבירור האמת.

והנה אף שהתקנות קובעות את הסדר הקבוע והרצוי בכל משפט, בכללו קובעות את זמן החקירות של צד אחד את משנהו, הדברים אמורים דווקא לגבי חקירת בעלי הדין איש את רעהו. לעומת זאת הדיין, שהוא שחייב להכריע והוא שמופקד על בירור האמת, אינו מוגבל ותחום בזמן, ויכול – וכאמור חייב – לשאול את שאלותיו בכל שלב משלבי המשפט וכאמור בתקנה ס"ד:

בכל שלב של הדיון רשאי בית הדין לקבל מבעלי הדין טענות והסברים נוספים וכמו כן להעמיד לבעלי הדין שאלות נוספות.

לאור האמור אין שחר לטענת המערער שלפיה תקנה ס"ג(1) אינה מתירה לבית דין קמא להורות על חקירה ראשית אחר חקירה נגדית. כפי שביארנו, מטרת החקירה – גילוי האמת תקנה זו באה לומר באופן כללי את סדר התנהלותה ואיך תתבצע בסתמא, אך התקנה קובעת על דרך הכלל שלבית הדין יש שיקול דעת רחב להחליט על שינוי סדר ושינוי כללים, ככל שיהיה בזה צורך להגיע לחקר האמת. משכך אין כל סיבה להוציא את הנדון דידן מן הכלל, ובפרט שחקירה על ידי באי כוח בעל דין את בעל דינו לא הוזכרה בתקנה ונכללת בסמכותו הרחבה של בית הדין לאפשר חקירה לצורך מיצוי האמת.

ה. והנה, כפי שכתבנו לעיל, אחרי השלב הראשוני שהוא שמיעת הצדדים וחקירתם, ישנו השלב השני של עדויות והוכחות.

גם עדות העדים צריכה להיות בעל פה בפני בית הדין, וכדאמרינן בספרי (דברים פרשת שופטים פיסקא קפח): "על פי שנים עדים או על פי שלשה עדים יקום דבר – לא על פי כתבם ולא על פי תורגמן." והובא ברש"י (דברים יט, טו) ופירש: "על פי שני עדים – ולא שיכתבו עדותם באגרת וישלחו לבית דין."

וכן הוא במשנה (מכות ו, ב): "על פי שנים עדים – שלא תהא סנהדרין שומעת מפי התורגמן."

ועיין בדברי הגמרא (יבמות לא, ב וגיטין ע, א): "ורחמנא אמר: מפיהם ולא מפי כתבם." ומהאי טעמא אילם לא יכול לשלוח עדותו בכתב לבית הדין.

ובשם רבנו תם הובא בתוספות (ביבמות שם) ובשיטה מקובצת שחולק על רש"י:

ואומר ר"י דשמע מרבנו תם שנוהגין עכשיו ששולחין העדים עדותן בכתב ידם לבית דין, ולא קרינן ביה "מפיהם – ולא מפי כתבם" כיון שהם זוכרין עדותן, והא דתניא במי שאחזו (גיטין דף עא, א) "ואם לא יגיד – פרט לאלם שאין יכול לדבר", ופריך "ואמאי, והרי יכול לדבר מתוך הכתב?" – "שאני עדות, דרחמנא אמר 'מפיהם' ולא מפי כתבם" – שאני אלם שאין ראוי להגיד, כדאמרינן (מנחות דף קג, ב) "כל שאין ראוי לבילה" כו', אבל אחר – מועיל כתב ידו כשזוכר העדות.

ועיין בראשונים שדנו איך מועיל שטר. והרמב"ם סבר ששטר הוא מדרבנן, דעדות בכתב אינה כשרה מדאורייתא, ואין כאן מקום להאריך. ובחושן משפט (סימן כח סעיף יא) פסק השולחן ערוך כדברי רש"י, והרמ"א הביא דברי רבנו תם, וזו לשון השולחן ערוך והרמ"א:

העדים ששלחו עדותן בכתב לבית דין – אינו עדות, דכתיב "על פי שנים עדים" (דברים יז, ו) – מפיהם, ולא מפי כתבם. הגה: וכן נוהגין ודלא כיש מכשירין אם העדים ראויין להעיד ואינם אלמים (טור בשם רבנו תם).

ומדברי הראשונים משמע שזו גזרת הכתוב. ועיין בריטב"א (מכות ו, ב) שפשוט לו שאם העדים מתייצבים לפני בית הדין ומביאים כתבם ואומרים "זו עדותנו" – מועיל, וכתב שהוא הדין בבעלי דין. ונראה דאזיל לטעמיה שזו גזרת הכתוב.

אומנם לדעת הריב"ש יש לומר טעם נוסף, והוא: כדי לעמוד על אמיתות עדותם, וכמו שכתב בבעל דין, שאין נותנים לו לשלוח טענותיו בכתב מחשש שמא ייפה הדברים, והוא הדין בעד. אומנם יש לחלק שדווקא בבעל דין חיישינן שישנה, מפני שמרוויח בדבר, אך בעד יש לומר "אין אדם חוטא ולא לו" ולכן לא חיישינן שלא ידייק בדברים.

אך עיין בתומים (סימן כח ס"ק טו) שכתב:

[...] דבלאו הכי קשה: כיון דקיימא לן (בבא קמא קיב, א) "אין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין" מה יועיל כתבו ששלח לבית דין, לו יהיה דהוי הגדה – ה א שלא בפני בעל דין הוא? ודוחק לומר: הואיל וקוראין הכתב בפני בעל דין הוי כמעיד לפניו, דזה דוחק, ואינו דומה ראיית פנים דאינו מעיז לכתיבה שלא בפניו דמעיז ומעיז, דאם לא כן: למה בשעדים רדופים לילך למדינת הים מקבלין שלא בפני בעל דין – יכתבו העדים עדותן וילכו, ואחר כך יקראו הבית דין באזני בעל דין כתיבתם ויהיה כמעידין בפניהם? אלא ברור דרבנו תם מיירי באופן דאין צריך לקבל עדות בפני בעל דין.

ולפיכך, לדעת התומים, בסתמא בעינן שהעדים יעידו בפיהם בפני בעל דין שמעידים נגדו, ולו מן הטעם שכך אין העד מעיז לשקר. ועיין בנתיבות שחלק עליו וסבירא ליה דעדות בפני בעל דין היא מגזרת הכתוב.

ועיין בשו"ת חתם סופר (חלק ב – יורה דעה סימן רכז) שכתב:

לכן לענין עדות – דבעינן שהבית דין יקבלו דברי העדים ויעיינו בדבריהם, האמת אתם, ויבחנו דבריהם – אם כן הסברא נותנת שעל ידי דיבור פיהם יבחנו דבריהם ומחשבתם יותר מאשר יכתבו, על כן "מפיהם" ממעט מפי כתבם.

ועיין עוד בשו"ת חתם סופר (חלק ד – אבן העזר ב סימן ה) שכתב:

כי בתורה כתיב "על פי שני עדים יקום דבר" [...] ויהיה דוקא על פיהם ולא על פי כתבם. והוא מצוה שכליית כי אינו דומה שומע מפה לאזן ונחקר בבית דין ומכרחו' [אולי צ"ל: ומכירים] ברמיזות ובקריצות, שלא יעידו לשקר, מה שאין כן בכתבם.

ומבואר מדברי החתם סופר בשתי תשובותיו דסבירא ליה בעדים כעין סברת הריב"ש לגבי בעלי הדין, דהא דבעינן עדותם בעל פה בפני בית הדין – משום דבזה תתברר האמת.

ועיין בדברי בנו בשו"ת כתב סופר (יורה דעה סימן קו) שביאר הך דינא:

אלא בעדות היינו טעמא דלא מהני בכתב, דבידוע שבקל לאדם לכתוב שקרים וכותב כזב, מלהוציא שקר בפיו. ואם מוציאו מגמגם בלשונו וניכר שקרותו והוא דבר ידוע ומנוסה, ולכן מיעטה התורה שצריך עדות דווקא בפה ויאמנו שנים בעדותן בפה מלא, אבל לא בכתב כנ"ל.

ועיין עוד בדברי תלמיד החתם סופר בשו"ת מהר"ם שיק (חושן משפט סימן ו):

דהנה יש לומר טעם שפסול עדות בכתב – אם אמנם אנן כאצבע בקירא לסברא, ואיך נשיג טעמי בוראינו? מכל מקום בדרך אפשר נאמר: הנה הא דגזרה התורה דעל פי שנים יקום דבר – אפשר לבוא כמה פעמים לידי תקלה, אולי ישקרו, וכמו שכתב הרמב"ם בסוף פרק ז מהלכות יסודי התורה, רק דהדבר מוכרח לישוב העולם לסמוך על חזקתם. ומשום הכי החמירה התורה על העדים, למעט חשש התקלה, לעונשם בהזמה, ולכך צריך שיהיה בהם דין הזמה כדי שיפחדו להעיד שקר. ומטעם זה נראה דפסול עדות בכתב, דהנה הרגשת הנפש הפנימית פועלת על הגוף כמאמר הכתוב "הכרת פניהם ענתה בם" ונאמר בנחמיה א' "מדוע פניך רעים אין זה כי אם רע לב". והנה הרגשת והמיית הגוף פועלת על הדיבור כי האדם שנבהל או נתפחד – אסתתם לישניה ואינו יכול לדבר כראוי. וגם כן נודע שאדם שלא מת לבו בקרבו לגמרי – אם יעשה מעשה רשע כזה להעיד לפני שופטי א-לקים עדות שקר ירגיש בנפשו, ולב יודע מרת נפשו, ויפחד. ועל ידי זה נסתתם מילולו קצת עד שלפעמים אפשר להבחין ולהרגיש על פי דיבורו האם אמת בפיו אם לא. ולזאת נקל לאדם לכתוב שקר מלדבר שקר בפיו. ולכך, למעט התקלה, צוותה התורה לפסול עדות בכתב. ומשפטי ה' אמת. וכל זה בעדות בכתב – בין אם יכתוב בפני בית דין וכל שכן אם יכתוב עדותו חוץ לבית דין וישלח לבית דין.

ועיין עוד בזה בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק א סימן מז) שדן במהות הפסול של "מפי כתבם".

ואליבא דאמת בשבתנו על מדין שנים רבות, פוק חזי מאי עמא דבר: מצד אחד ברור לנו שאין אפשרות לסמוך על כתבי טענות אף שהם מגובים בתצהירים, ומצד שני אין ספק שבעדות בפני הדיינים יש יכולת לעמוד על אמיתת הדברים. עם זאת, אף אי נימא דהוויא גזירת הכתוב: עדות צריכה להימסר בפני בית הדין ולא בתצהיר, מאיזה טעם שיהא.

ועוד: מכיוון שנהגו לקבל אף פסולי עדות בתנאים מסוימים, ולפעמים אף קרובים שיש להם נגיעה, ודאי שכדי לסמוך על דבריהם ואפילו באופן מוגבל צריך שיופיעו בפני בית הדין ויאמרו הדברים בפיהם, וכולי האי ואולי, וודאי שאין לסמוך על תצהירים, שהתצהירים – שווא ידברו.

וזהו טעמה של ההלכה הנוספת דילפינן מ"על פי שנים עדים" – "שלא תהיה סנהדרין שומעת מפי התורגמן", שיתרגם דברי העדים במקרים שהדיינים אינם מבינים לשון העדים, מפני שרק בשמיעה ישירה אפשר לעמוד על אמיתות הדברים ועיין במכות (ו, ב) בהנהו לעוזי דאתו לקמיה דרבא, והארכנו בזה בפסק דין אחר ואין כאן מקום לשנות הדברים.

ו. והנה מכיוון שדעת השולחן ערוך היא כדעת רש"י, וכתב עליה הרמ"א "וכן נוהגין", אף שהביא אחר כך בשם "יש אומרים" את דעת רבנו תם, כן המנהג הפשוט שלא לקבל עדות בכתב. לפיכך נקבע בתקנות הדיון:

פו. (1) עדים מעידים בעל פה, כל אחד שלא בפני הבא אחריו, בפני בית הדין ובפני בעלי הדין ובאי כוחם; אולם בית הדין רשאי להחליט לשמוע עדות שלא בפני בעל דין ובא כוחו, אם ראה סיבה מספקת לכך לפי הדין [...]

פז. אם לפי הדיון אפשר לקבל עדות מסוימת בכתב, יחליט בית הדין על דבר קבלת העדות בכתב ועל דרך קבלתה.

תקנה פ"ו קובעת את דרך המלך בשמיעת עדות מפי העדים ולא מפי כתבם. ותקנה פ"ז מדברת על שמיעה "מפי כתבם" בתנאים מסוימים וכדעת רבנו תם, וכתב הסמ"ע שלתלמיד חכם, שאין כבודו לבוא לבית הדין, נהגו להתיר למסור את עדותו בכתב. ועיין בתומים ובנתיבות שדנו באיזה אופן ינהג היתר זה, אך בפועל לא ראיתי שהתירו בית דין שליחת עדות בכתב.

והנה אופן חקירת העדים מוסדר בתקנה פ"ט שזו לשונה:

(1) העד מגיד את עדותו ובית הדין חוקרו. אחר כך רשאי לחוקרו הצד שהזמינו ואחריו הצד שכנגד.

(2) ראה בית הדין צורך בכך, רשאי הוא לחקור את העדים לפני החקירה הנגדית.

(3) בית הדין רשאי להוסיף בכל עת שאלות נוספות וכן להרשות לבעלי הדין או לאחד מהם לעשות כך.

חזינן שעיקר חקירת העד מוטלת על בית הדין, והם חוקרים תחילה. ורק אחר כך חוקר הצד המזמין ולאחריו הצד השני. עם זאת למרות שזהו הסדר הרגיל, רשאי בית הדין לחזור ולחקור בעצמו, אחרי חקירת מביא העד ולפני החקירה הנגדית וכן במהלך החקירות. כמו כן אף אחרי ששני הצדדים חקרו את העדים יכול בית הדין לתת רשות לחקירה נוספת בין של מזמין העד ובין של הצד השני. חקירה זו שהיא חקירה חוזרת אינה מוגבלת בשאלות שיוצגו, ולא נאמר שמכיוון שצד אחד כבר חקר מיצה הוא את זכותו ואינו יכול לחזור ולהוסיף חקירות אף שאינן נובעות מחקירותיו הקודמות. וטעמא דמילתא משום שהמטרה היא להוציא דין אמת לאמיתו, משכך אף שהפרוצדורה חשובה ויש לילך אחריה, אך גילוי האמת חשוב מכול, ולכן תינתן אפשרות חוזרת לחקירות עד שימוצה הדין.

הן אמת, חקירות חוזרות ואי־היצמדות לנוהל קבוע (אף שהליכה על פי הנוהל היא דרך המלך), מאריכות לפעמים התנהלות המשפט (אך לא בהכרח), אך זוהי ההתנהלות הראויה , וכבר אמרו חז"ל בספרי (פרשת דברים פיסקא יב, והובא ברש"י שם א, יב):

"איכה אשא לבדי טרחכם" – מלמד שהיו טרחנים: היה אחד מהם רואה שני נוצח בדין, אומר "יש לי עדים להביא", "יש לי ראיות להביא", "למחר אני דן", "מוסיף אני עליכם דיינים". לכך נאמר "טרחכם" מלמד שהיו טרחנים.

הרי שאף על פי שהדין עומד לפני סיום זכותו של בעל דין להוסיף עדים וראיות. וזוהי גם חובת בית הדין לשאול את הצדדים אם יש להם עדים וראיות נוספים, ואין הדין מסתיים עד שישאלום אם יש להם עדים וראיות נוספים ויאמרו שאין להם, ומקורו מסנהדרין (לא, א). ועיין תקנות עב– עו לתקנות הדיון. מטעם זה רשאי כל אחד מהצדדים לחזור ולחקור את העד פעם נוספת, אם לדעתו על ידי השאלות הנוספות תהיה עדות או ראיה לתביעתו או לסתירת התביעה.

סוף דבר: הוצאת הדין לאמיתו תכפיף את הנוהל לאמת.

יש להוסיף עוד שמעיקר הדין אין חובה להגיש כתב תביעה, ונחלקו הפוסקים אם צריך התובע להודיע לנתבע את מהות תביעתו – עיין בזה בש"ך (סימן יא ס"ק א), ומסקנתו שצריך להודיע על מה תובעו, ועיין באחרונים בזה. ועל כל פנים ברור שמעיקר הדין לא צריך להגיש כתב תביעה. יש אומרים שאף ישנה בעיה הלכתית בהצגת העובדות בפני הדיינים לפני הדיון, עם זאת תקנות הדיון מחייבות הגשת כתב תביעה ומאפשרות הגשת כתב הגנה, אך לא מחייבות. ועם זאת הטענות והטיעונים בכתבי הטענות לא מחייבים את הצדדים, הצדדים יכולים לחזור מטענות ומטיעונים בחלקם, ואין חובה להגיש כתבי טענות מחודשים. מכיוון שכתב התביעה אינו מחייב, הדיון המשפטי מתחיל בפועל בטענות בעלי הדין, טענות בעלי דין ולא 'עדויות' בעלי הדין.

ז. לאחר כל האריכות נחזור ונבהיר שמושגים אלו שהועלו על ידי בא כוח המערער של 'חקירה ראשית', 'חקירה נגדית' ו'חקירה חוזרת', אין להם מקום בדין תורה, ומקורם הוא בסעיף 164 לסדר הדין האזרחי הקובע פרוצדורה קבועה:

בעל הדין הקורא עד יחקור אותו תחילה חקירה ראשית; לאחר מכן רשאים בעלי הדין האחרים לחקור אותו חקירה שכנגד, ובעל הדין הקורא את העד רשאי לחזור ולחקור אותו חקירה חוזרת בענינים הנובעים מהחקירה שכנגד.

פרוצדורה זו תוחמת ומגבילה בצורה קשיחה את אופן החקירות, מה ניתן לשאול ומתי, ומגבילה את יכולתם של הצדדים לחזור ולחקור את מה שלא שאלו בתחילה. דבר זה סותר למה שנקבע בתקנה פ"ט לתקנות הדיון שהבאנו לעיל:

חדא, שעל פי תקנות הדיון בית הדין הוא שחוקר תחילה את העדים ורק אחר כך בעלי הדין, לעומת זאת בסדר הדין האזרחי לא מוזכרת חקירת בית המשפט, כחלק מההליך, אומנם תקנה 166 לתקנות אלו קובעת:

בכל שלב משלבי הדיון רשאי בית המשפט להציג לעד כל שאלה שתיראה לו, ורשאי הוא בכל עת לשוב ולקרוא עד שכבר נחקר.

אך לשונה הוא "רשאי", רשאי ולא חייב. הדבר נובע משיטת המשפט האדברסרית הנוהגת בערכאה האזרחית. בניגוד לשיטה המכונה אינקוויזיטורית הקרובה יותר לדין התורה, המטילה חובה על בית הדין להיות פעיל בחתירה לגילוי האמת.

ועוד, הדבר סותר בעיקר את האמור בתקנה פ"ט(3) שעל פיו ניתן לחזור ולחקור בחקירות נוספות את העדים לפי ראות בית הדין. ובית הדין אינו כבול בסד הפרוצדורלי של חקירה חוזרת, המגבילה את השאלות שישאלו.

דבר זה כשלעצמו יש בו כדי לדחות את הטיעון שהעלה המערער כנגד בית הדין, אך מתוך התנהלות הדיון ברור שבא כוח המערער לא מודע להבדל יסודי זה כלל.

הבדל זה הוא הבדל טכני באופן ניהול החקירות. אך כפי שהבהרנו לעיל יש הבדל מהותי בין דין תורה לדין האזרחי, כפי שביארנו לכתב טענה של צדדים ולעדות בכתב אין מעמד משפטי על פי דין תורה, וטעמם של דברים הוא כפי שביארנו באריכות, שהצדדים אינם 'עדים ושקשה לסמוך על דברים המוצגים בכתב ובלשון העם "הנייר סובל את הכול". ולכן צריכים אנו לראות ולשמוע את הצדדים ואת העדים בעינינו ובאוזנינו. לעומת זאת סדר הדין האזרחי מגדיר את טענות הצדדים 'עדויות ראשיות', וכן מאפשר את הצגת העדות בין העדות הראשית ובין של העדים בכתב.

בסדר הדין האזרחי לא נאמרה ההלכה המצריכה השמעת עדות מפי העד עצמו ולא מפי כתבו, אדרבה לפי סדר דין זה, עיקר העדות נערכת באמצעות תצהיר עדות המהווה תחליף לעדות עצמה. כך נקבע בכמה תקנות בסדר הדין האזרחי משנת תשמ"ד הנוהג כיום:

143. [...]
(5) להורות לבעל דין כי עד שיובא על ידו יקדים ויגיש תצהיר על עדותו או שעובדה שבמחלוקת תוכח על ידי תצהיר, בין אם הוגשו כבר תצהירים אחרים בענין זה ובין אם לאו וכן רשאי הוא להורות, כי בעלי הדין יגישו תצהירים במועד אחד, על אף האמור בתקנה 158; לא הגיש בעל הדין תצהיר כאמור, יחולו הוראות תקנה 168(ב);

168. (א) בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת, להורות לבעל דין כי עד שיובא על ידו יקדים ויגיש תצהיר על עדותו [...]

(ב) לא הגיש בעל הדין תצהיר של עד כפי שנדרש על פי תקנה זו או על פי תקנה 143, לא יורשה להביא את העד או להוכיח את העובדה, אלא אם כן שוכנע בית המשפט, על פי בקשת בעל הדין הנתמכת בתצהירו, כי התצהיר לא הוגש מסיבות מוצדקות.

169. [...]

(ב) תצהירו של עד שהוגש לבית המשפט יבוא במקום חקירה ראשית, אולם רשאי בית המשפט, בנסיבות מיוחדות, להחליט שהעד יעיד בחקירה ראשית גם בעל פה בנושאים שיקבע בית המשפט.

הנוהל הנוהג כיום בפועל, על אף שיש אפשרות עקרונית להשמעת טיעונים בעל פה, הוא שכתב התביעה יוגש על פי החלטת בית המשפט בתצהיר הנקרא 'עדות ראשית', המהווה עדותו – תביעתו של התובע. אחרי הגשת כתב התביעה והגשת התצהירים, בתחילת הדיון, אין התובע מעלה את תביעתו בעל פה בפני בית המשפט, אלא נחקר על תצהיר העדות הראשית בחקירה ראשית על ידי בא כוחו, לאחר מכן נחקר הוא על ידי בא כוח הנתבע בחקירה נגדית ויכול להיחקר שוב על ידי בא כוחו בחקירה חוזרת, שאינה מאפשרת שאלות אלא בעניינים שעלו בחקירה הנגדית.

ראיית המשפט האזרחי את התובע והנתבע היא כמעידים עדות במשפטם (וכנוסח הקבוע בסיכומים המוגשים גם אלינו דבר יום ביומו, על ידי באי כוח: "התובע העיד", "הנתבע העיד"). משכך נקבעה צורת חקירתם כצורת חקירת עדים, על פי הכלל הנזכר.

אכן בסעיף 67(א) לתקנות סדר הדין האזרחי משנת תשע"ט, האמורות להיכנס לתוקף ביום י"ז בטבת תשפ"א (1.1.21) (או בתאריך אחר שייקבע), נקבע:

בית המשפט יחליט אם העדויות הראשיות יישמעו בעל פה או בכתב; בהחלטתו לגבי אופן שמיעת העדויות ישקול בית המשפט, בין השאר, את היקף הראיות בכתב ובעל פה, את מורכבותה של התביעה וטיב הסכסוך בין הצדדים תוך מתן עדיפות לשמיעת עדויות בעל פה, אם יש בכך כדי לסייע לגילוי האמת ולניהול יעיל של הדיון.

משמעות הדברים היא שהדבר נתון יהיה לשיקול דעתו של בית המשפט אם העדויות הראשיות (טענות התובע והנתבע) יוצגו על ידי כתבי טענות או על ידי שמיעת הצדדים, תוך המלצה להעדיף את שמיעתם בעל פה – דבר המקרב את ההתנהלות להתנהלות על פי דין תורה, אך גם דבר זה הוא עדיין בגדר 'המלצה' הקוראת לשנות את הנהוג בפועל. מבחינה זו נראה שעתה תקנות סדר הדין האזרחי חזרות ומתקרבות יותר אל תקנות סדר הדין על פי ההלכה במשפט העברי.

כפי שכתבנו והארכנו, על פי דין תורה בכל משפט יש תובע ונתבע הטוענים טענותיהם, לטענותיהם אין מעמד של עדות, אלא מעמד של טענות בעלי דין, ושעליהן נפסק בשולחן ערוך שאומרים – בין לתובע ובין לנתבע – "ברר דבריך", ובירור הדברים ייעשה בין על ידי ראיות שיביאו הצדדים ובין על ידי שאלות שיישאלו, בין על ידי הדיינים ובין על ידי באי כוח, עד שהדברים יתבארו באר היטב, ותהיה לדיינים התשתית הראייתית הנצרכת לפסיקה. לכן כללי החקירה נקבעו כפי שביארנו לעיל.

לעומת זאת בבתי המשפט, מכיוון שהטיעונים מוגשים לכתחילה בכתב והטיעונים נקראים עדות, ולכן נוהגת לגביהם הפרוצדורה המשפטית הנהוגה בבית המשפט לגבי עדות. כשאין ספק שעצם הגשת הטיעונים בכתב מאפשרת להעלות על הכתב דברים רבים שלא היו מעיזים לומר בעל פה, שהרי אין אדם מעיז לומר דברים בפני מי שמכיר בשקרו, ועיין בזה בראשונים (בשבועות ל, א) שכתבו טעם זה כנימוק שלא להעמיד מורשה. משכך נצרכת גם החקירה הראשונית, ה'ראשית', של מגיש הטיעונים על ידי בא כוחו, והרבה פעמים הוא מוותר על חקירה זו ואומר "מה שכתבתי – אלו טענותיי". לאחר מכן נערכת 'חקירה נגדית' על האמור בכתב התביעה, שעליה אפשר לערוך 'חקירה חוזרת' המוגבלת בשאלות שניתן להישאל בה.

אך כאמור אין זו דרכה של תורה, אין זו דרך בית הדין, ואין להביא ראיה משיטה זו הסותרת במהותה את שיטתנו ואת דין תורה.

כמו כן אין לקבל את טענת המערער כי חקירה ראשית לאחר חקירה נגדית, יש בה כדי להשפיע על תוצאות הדיון ולהטותן:

אם אכן בית הדין יתרשם מהדברים שנאמרו בחקירה הראשית של המשיבה, וכך יגיע לחקר האמת – אין בכך כל פגם.

ואם יסבור שאין לדברים משמעות, או שניכר ששמו דברים בפני הנחקרת – ידע בית הדין כיצד שלא להביא בחשבון ההחלטה דברים שאינם אמת, ולבור את המוץ והתבן. עיקר שיטתנו מטילה חובה על הדיין לדון דין אמת לאמיתו ומטילה עליו את החובה לאפשר חקירות עד לבירור האמת.

כפי שכתבנו תקנות סדר הדין האזרחי אינן חלות על בתי הדין, ובית הדין אינו כפוף לסדר הדין האזרחי. לבית הדין תקנות דיון משלו, ובית דין קמא פעל בהתאם לתקנות הדיון. תפקידו של בית הדין להוציא את האמת לאור, והוא יקבע את סדר החקירות – הכול בהתאם לצורך להוציא דין אמת לאמיתו. ואם בית דין קמא רוצה לשמוע את התובעת (המערערת בהליך דנן) כדי להתרשם בדבר הדברים שנכתבו בכתב התביעה, ואם סבור בית דין קמא שהדבר נחוץ לחקר האמת, טוב עשה שאִפשר את חקירתה הראשית, גם לעת שכבר נחקרה בחקירה נגדית.

ח. מלבד האמור חובתנו לחזור על מה שכתב בית הדין האזורי בפסק דינו, על חובת בית הדין לתור אחרי האמת בין לפני שנגמר הדין ובין אף להחזיר את הדין אפילו אחרי שפסקו את הדין. וכדברי המשנה (סנהדרין לא, א):

כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין. אמרו לו "כל ראיות שיש לך – הבא מכאן עד שלשים יום": מצא בתוך שלשים יום – סותר, לאחר שלשים יום – אינו סותר. אמר רבן שמעון בן גמליאל: מה יעשה זה שלא מצא בתוך שלשים ומצא לאחר שלשים?

אמרו לו "הבא עדים", ואמר "אין לי עדים"; אמרו "הבא ראיה" ואמר "אין לי ראיה", ולאחר זמן הביא ראיה ומצא עדים – הרי זה אינו כלום. אמר רבן שמעון בן גמליאל: מה יעשה זה שלא היה יודע שיש לו עדים ומצא עדים, לא היה יודע שיש לו ראיה ומצא ראיה?

הרי שאף שלכתחילה קוצבים לו 'זמן בית דין' של שלושים יום להביא עדים וראיות – וגם בזה לפעמים מרחיבים לו את הזמן (ועיין בבא קמא קיב, ב) וכבר הארכנו בזה בפסק דין אחר – אך אם לא הביאו עדים וראיות עדיין חובה לשאול את הצדדים אם יש להם עוד עדים וראיות. וכשיאמרו שאין להם או אינם יכולים להביא עתה – אין מחמיצין את הדין אלא פוסקים אותו. עם זאת הלכה כרבן שמעון בן גמליאל (בדין הראשון שבמשנה), שגם אחר פסק דין סותרים את הדין. אם יביא עדים וראיות חדשות. וכן פסק בשלחן ערוך (חושן משפט סימן כ סעיף א):

מי שנתחייב בבית דין והביא עדים או ראיה לזכותו – סותר הדין וחוזר, אף על פי שכבר נגמר; ואפילו אם פרע כבר – כל זמן שהוא מביא ראיה, סותר [...]

ולכן נקבע בתקנה קכ"ט לתקנות הדיון:

בעל דין זכאי בכל זמן לבקש דיון מחדש מבית הדין שדן בעיינו על סמך טענות עובדתיות או ראיות חדשות שלא היו ידועות לו בדיון הקודם.

ומעתה אם לאחר גמר הדין חובה על בית הדין לחזור ולשמוע עדויות וראיות חדשות, ואם הם נראות לו חובתו לסתור את הדין. הדברים קל וחומר לפני גמר הדין שכל היכא שאחד מהצדדים רוצה להביא עדות, ראיה או חקירה נוספת שלדעתו תבהיר האמת. ודאי שרשאי בית הדין ואף חובה עליו לאשר לו זאת. ויאות נהג בית הדין כשהרשה לבאת כוח המשיבה, התובעת בבית דין קמא, לחקור אותה שנית, כדי שתוצג לו התמונה המלאה.

לכל זאת יש להוסיף כי במסגרת ההליכים בדיני המשפחה ישנו צורך מוגבר ומיוחד לאפשר לערכאה השופטת גמישות רבה יותר באופן ניהול סדר הדיון הנדרש לשם חתירה לאמת ולאיזון צודק ונכון בין הצדדים, זאת נוכח המורכבות הרבה הכרוכה בהליכים בסכסוכי משפחה.

אף בדין האזרחי שהפרוצדורה בו נוקשה יותר, נקבע בנוגע לאופן ניהול הליכי סכסוכי המשפחה, בסעיף 8(א) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, תשנ"ה – 1995:

בכל עניין של דיני ראיות וסדרי דין, שאין עליו הוראה אחרת לפי חוק זה, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק.

וכאמרתו של השופט ברנזון בע"א 189/66 (ששון נ' קדמה, פ"ד כו(3) 477, 479 (1966)): "הפרוצידורה אינה 'מיטת סדום' שבה מקצצים את רגליו או מתיזים את ראשו של בעל דין כדי להכניסו לתוכה כנכה או כבר־מינן."

סוף דבר:

עברנו על כל כתב הערעור, ושמענו בקשב רב את בא כוח המערער. אין בכל דבריו, אלה שבכתב ואלה שבעל פה, ולו בדל של טענה שיש בה להשיג על החלטת בית דין קמא.

מי שאינו חושש מהאמת, לא יחשוש מחקירה ראשית לאחר חקירה נגדית. וכי מה מפריע לבא כוח המערער אם המשיבה תחזור ותעיד את אשר כתבה בכתב התביעה. האם יש לו עניין שבית דין קמא לא יתרשם מדבריה?

מדובר בערעור 'רֵק מתוכן'. קשה להשתחרר מהרושם שעל אף ההסברים שנתן בית הדין האזורי בין בעל פה ובין בהחלטתו – וחובה הייתה על המערער לבחון הדברים היטב, ואף שהוא, וייתכן שגם בא כוחו, אינו מודע לסדרי הדין של בית הדין, יותר מסתבר – שכל הורתו ולידתו של הערעור נועדו אך ורק כדי 'להרויח זמן', ואולי גם להתיש את המשיבה בהליך מיותר זה.

מסקנות
א. לאור האמור, הערעור נדחה.
ב. בית הדין מחייב את המערער בתשלום הוצאות בסך 20,000 ש"ח:

מזכירות בית הדין תעביר למשיבה סכום של 10,000 ש"ח שהפקיד המערער בקופת בית הדין. בנוסף ישלם המערער למשיבה בתוך ארבעה־עשר יום סכום של 10,000 ש"ח נוספים.

הרב שלמה שפירא

מצטרפים למסקנות.

הרב צבי בן יעקב                         הרב דניאל אדרי

פסק דין ומתן הוראות
א. נפסק כאמור.
ב. פסק הדין מותר לפרסום בהשמטת שמות הצדדים.

ניתן ביום י"ז באב התש"ף (7.8.2020).


עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה