[מיום י"ב באדר א התשע"ט (17.02.2019)]>
בפני ביה"ד בקשה למתן צו ירושה.

לדיון בביה"ד הופיעו המבקשים 1. 2. ו-7.

המבקשת 3. (קטינה) הינה בתה של המנוחה ושל המבקש 2.

המבקשים 4. 5. ו-6 (קטינים) הינם בניה של המנוחה ושל המבקש 1.

המנוחה לא נישאה מעולם, לא למבקש 1. ולא למבקש 2.

המבקשת 7. היא אמה של המנוחה, המגדלת בביתה (ללא צו שיפוטי כלשהו) את בתה של המנוחה, המבקשת 3., ואת בנה הקטן של המנוחה, המבקש 6.

בקשתם היא להוציא צו ירושה בחלוקה שווה לארבעת המבקשים הקטינים 3-6.

לדברי המבקשת 7. המנוחה נפטרה בגיל צעיר בעת היותה מאושפזת במוסד רפואי ממלכתי. המנוחה לא הותירה נכסים משמעותיים לחלוקה, אך בכוונת המבקשים הבגירים לבחון את האפשרות להגיש תביעה, ולצורך כך נדרש להם צו הירושה.

לאחר עיון במסמכים שבתיק, ולאחר שביה"ד עיין בצדדים ההלכתיים הנוגעים לתיק זה, ולאחר ביצוע קניין כאמור בהחלטה מיום 20.1.19, ביה"ד נענה לבקשה ומורה למזכיר ההרכב להכין צו ירושה לחתימת הרכב ביה"ד.

בפני ביה"ד עמדו שתי שאלות הלכתיות כבדות משקל:
א. על פי דיני התורה מגיע לכל אחד משלושת הבנים שליש מירושת אמם. אביהם של הילדים מבקש לחלוק את הירושה כך שגם האחות תקבל חלק שווה, דהיינו רבע לכל ילד. משמעות הדבר היא שחלקו של כל אחד מן הבנים יקטן משליש לרבע. כאשר היורשים בגירים, והם מסכימים לחלוקה זו, עורך ביה"ד קניינים עם כל המבקשים, ומוציא צו ירושה כבקשתם, מכוח הקניינים. אך כשמדובר בקטינים מתחת לגיל מצוות, אין הם יכולים להקנות את חלקם. מכאן עולה השאלה, האם בכלל באפשרותם של האב (המבקש 1.) או של ביה"ד, לוותר בממון היתומים (המבקשים 4. 5. ו-6.)? ואם הדבר אפשרי, האם נכון לעשות זאת בנידון דידן? השיקולים שעל ביה"ד לקחת בחשבון בבואו לדון בוויתור זה, הינם הצורך להציל את היתומים מהפסד אפשרי גדול יותר, או כדי להשקיטם ממריבות, כפי שיוסבר להלן.

[למותר לציין, כי על פי סעיף 155(ד) בחוק הירושה, אין לביה"ד אפשרות חוקית להוציא צו ירושה על שם הבנים בלבד, כדין התורה. כלומר, אם נמצא שאין לביה"ד אפשרות על פי דיני התורה לתת רבע לבת, ייאלץ ביה"ד לסגור את התיק, והצדדים יפנו, ככל הנראה, לקבלת צו ירושה בביהמ"ש לענייני משפחה. מובן שאין בכך כדי להתיר לביה"ד לפסוק שלא כדין תורה. אך חשוב להבין שהתוצאה המעשית בדיון שבפנינו, שהוא דיון בדיני התורה, אינה הכרעה בין שתי דרכי פסיקה. ביה"ד דן אך ורק על פי דיני התורה. אלא שיש לדון ולהכריע האם פסיקה על פי דין התורה אפשרית בנידון דידן, מפני שדין התורה עולה בקנה אחד עם הוראות החוק, או שעל ביה"ד להסתלק מן הדין ולסגור את התיק, אם יגיע ביה"ד למסקנה שדין התורה בנ"ד אינו עולה בקנה אחד עם הוראות החוק.]

ב. יש לדון, האם מותר למבקשים להגיש תביעת נזיקין בנסיבות המתוארות לעיל. אם נמצא כי אין היתר לעשות זאת, תישאל השאלה, האם מותר לביה"ד לסייע באמצעות מתן צו ירושה, להגשת תביעה כזו? אמנם בכל תיק ירושה יכולים היורשים לבצע באמצעות צו הירושה פעולות שונות, ואין ביה"ד נדרש לשאלה מהן תכניותיהם של היורשים, והאם הן מותרות על פי דיני התורה, אך בנ"ד המבקשים הבגירים הצהירו מראש שזוהי מטרתם העיקרית בבקשת צו הירושה, ועל כן ביה"ד חייב להידרש לשאלה זו טרם מתן הצו.

להלן התייחסות הדיינים חברי ההרכב לשאלות אלו, והנימוקים לפסק הדין.

נימוקי דיין א'
אשה שילדה לפלוני בת בלא חופה וקידושין, ובת זו כיום כבת י"ג שנה, ואחר זמן ילדה שלשה בנים זכרים מאיש אחר בלא חופה וקידושין וכיום הם קטנים, ומתה אשה זו בבית חולים לחולי נפש, וקרוביה רוצים לברר את סיבת פטירתה, ולשקול הגשת תביעה בהתאם, אלא שאין הם יכולים לתבוע זאת עד שיביאו צו ירושה מבית הדין או מבית המשפט. לפני בית דין הופיעה אם המנוחה, ואבי הבת ואבי הבנים ובקשו שבית הדין יתן החלטה מי הם יורשיה. אבי הבנים הודיע בפני ביה"ד שהוא מוכן שהבת תחלוק שווה בשווה עם בניו. היה ספק לבית הדין האם ליתן החלטה שגם הבת היא יורשת את אימה ברביע כל הנכסים, הואיל וידוע לבית הדין שכוונת המשפחה להשתמש בצו הירושה כדי לתבוע תביעת נזיקין של רשלנות רפואית כנגד בית החולים ששהתה בו בסוף ימיה.

מבירור שערך ביה"ד עולה שתביעה זו כוללת כמה מרכיבים: תביעת נזיקין על פטירתה של המנוחה, וכן תביעת עזבון, והיינו כמה היתה יכולה המנוחה להשתכר עד גיל שישים וחמש, וכן תביעת תלויים, והיינו תביעה במה שניזוקו בניה הקטנים שאימם לא המשיכה לפרנסם, ובכל התביעות הנ"ל אין חיוב תשלום כספי מדין תורה, ולכאורה בית הדין מסייע בהגשת תביעה שלא כדין תורה.

עוד יש להסתפק בנכסים הקיימים של המנוחה האם בית דין רשאים לוותר מממון היתומים לסלק חשש של מריבות לעתיד, והיינו שמא לכשתגדל הבת תתקוטט איתם שלא קיבלה חלק מהירושה כמותם, והאם עכ"פ רשאים בית הדין לאפשר לאבי הבנים שהוא גם האפוטרופוס הטבעי של בניו לוותר מחלק בניו לאחותם.

א. האם רשאי בית דין לאפשר תביעה אזרחית כשיש ביטוח רפואי, הגם שלכאורה אין זכות תביעה כזאת בדין תורה

(א) חומר איסור לילך לדון בערכאות אא"כ בעל הדין אלם ומסרב לבוא לבי"ד, בי"ד יתנו רשות
ידועים דברי מרן השו"ע חו"מ (סימן כו ס"א) בחומר איסור לדון בערכאות אפילו בדין שדנים כדיני ישראל, ואפילו נתרצו שני בעלי הדין לדון בפניהם אסור, ואפילו יסכימו על כך כל בני העיר על זה, אין ממש בהסכמתם. ומרן הראש"ל בשו"ת יחוה דעת ח"ד (סימן סה בהערה) כתב כן גם בשם הגאון רבי צבי פסח פראנק, וכן כתב בשו"ת ציץ אליעזר חי"ב (סימן פב), וכ"כ הגאון רבי יחזקאל סרנא בקובץ אחר תאסף (עמ' תשה) ועוד, ואכמ"ל.

ואיסור הנ"ל בכל דיני ממונות שבין אדם לחבירו הגם שהוא גם דינא דמלכותא וכמש"כ הרשב"א בתשו' ח"ו (סימן רנד) וז"ל, שחלילה לנהוג כמשפטי הגויים, ואפילו שני הצדדים מסכימים על כך, וכל הסומך לומר שהדבר מותר משום דקי"ל דינא דמלכותא דינא, הרי הוא טועה, וגזלן הוא, וחס וחלילה לעם קדוש ללכת בדרכי הגויים ובמשפטיהם וכו'. ע"כ. ותשובה זו הביאה מרן הבית יוסף חו"מ (ס"ס כו), וכן כתב הרמ"א (סימן שסט סי"א), והוסיף דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך, או עכ"פ לתקנת בני המדינה, ולדעת מרן השו"ע (סימן סח ס"א) איסור זה אפילו במקום שיש תקנת בני המדינה, שלא אמרינן דד"ד [=דינא דמלכותא דינא] אלא בדבר שיש בו הנאה למלך כידוע, ואכמ"ל. וע"ע מה שהאריך בזה מרן הראש"ל ז"ל בשו"ת יחוה דעת הנ"ל.

(ב) האם בי"ד נותנים רשות אף שאין ברור להם הדין עם מי
ובמקום שבעל דינו לא ציית דינא ואלם הוא, ובא ליטול רשות מבית דין כדי לתובעו בערכאות להציל שלו כמבואר שם (סימן כו ס"ב), כתב בנתיבות המשפט שם (ביאורים סק"ג) וז"ל, ונראה דמיירי באופן שידוע החוב לדייני ישראל, כגון במלוה בשטר וכיוצא, דהמלוה על פה אי אפשר לדייני ישראל ליתן לו רשות להוציא, דאימר אינו חייב לו כל כך, רק משמתין אותו כשאינו רוצה לבוא, והוכיח הנתיבות כן גם מדברי מרן הב"י שם (ס"ב) ומדברי הדרישה (סימן ב). וכדברי נתיה"מ כתב ערוך השולחן (סימן כו ס"ב) וז"ל, ודוקא שהבי"ד יודעים שהמסרב חייב לו על פי דין תורה, כגון שיש לו שטר וכיוצא בזו, אבל אם לא נתברר להם שחייב לו אין נותנים לו רשות שידון שמה, דשמא יוציא ממון שלא כדין וכו'. ע"כ. הא קמן דס"ל לנתיה"מ וערוה"ש שאין לבי"ד רשות להתיר לתבוע בערכאות הגם שבעל דינו אלם, אלא אם כן נתברר לבי"ד שאכן הנתבע חייב לבעל דינו.

אלא שבספר ערך שי (סימן כו ס"ב) הביא דברי הנתיבות הנ"ל וכתב להשיג על דבריו, שהרי בכגון שותפות ועיסקא שאין הבי"ד יודעים הדין עם מי, וגם הבי"ד אינם רשאים לשמוע דברי בעל דין אחד שלא בפני חבירו, נמצא שיאכל הלה וחדי, ולכן כל שיודע בעל הדין שהדין עמו והלה מסרב לבוא עמו לדון רשאים בי"ד ליתן לו רשות לתובעו בערכאות כיון שיודע בעצמו שבעל דינו חייב לו, ואין הבי"ד אחראים למי שמסרב לבוא לדון.

גם בספר אמרי בינה להגר"מ אוירבך חחו"מ (סימן כז ד"ה והנה בנתיבות) כתב דסוגיא דעלמא דלא כנתיבות, אלא נותנים בכל בי"ד רשות ללכת בערכאות נגד מסרב, דאל"כ לא שבקת חיי, וכל אחד שיש לו דין ודברים עם חבירו, אם אינו ידוע לבי"ד מחוב ברור יפסיד את שלו, כי גם אם משמתין אותו לא ישגיחו בזה, וימצא מסייעים בעוה"ר, בפרט בחו"ל אשר גם זה אסור מחוק המלכות לעשות, ובנפש הדיינים הוא, וא"כ יאכל הלה וחדי, ודקדק כן גם מדברי הרמב"ם שבי"ד נותנים רשות כשהלה מסרב אף שאין הדין ברור לבי"ד, ושכן דעת הרא"ש ומהריב"ל וכנה"ג בשו"ת בעי חיי, ושכן מבואר גם בשו"ת הרמ"א (סימן קח).

וכן כתב בספר ישועות ישראל להגאון מקוטנא (סימן כו סק"ב) וז"ל, ואין נראה כדברי נתיה"מ מדברי המהריב"ל ח"ג (סימן מח), וכן נראה מדברי כסף הקדשים (סימן כו ד"ה רשות) וז"ל, בדיני קנסות מי שאינו רוצה לציית מנהיגי העיר, הרי זה ככל דיני ממונות ויכולים להרשות לילך לערכאות של גויים, גם אם ידוע ודאי שהם יקנסו הרבה וילך לטמיון למשרתי עובדי גילולים כל הקנס.

והדברים ידועים ומפורסמים שמנהג בתי הדין כדברי הערך שי והאמרי בינה ודעימייהו ליתן רשות לילך לתבוע בערכאות כל שמסרב לבוא לדין תורה, ואף שאין ידוע אם הדין עם התובע בדין תורה.

(ג) במקום שברור לבי"ד שאין לתובע זכות תביעה בבי"ד אין להם ליתן רשות
אלא שבנידון דידן הדבר שונה, שהרי ידוע ודאי לבית הדין שאין זכות לתובעים בדיני הנזיקין על פי דין תורה להוציא מהנתבעים תשלומי הנזק, שהרי על פי דין תורה ההורג בשוגג אין עליו חיוב תשלומי ממון, וכל שכן תשלומי עזבון ותשלומי תלויים, וכן מבואר בספר ערך שי הנ"ל שכתב דרשאים בי"ד להרשות לתובע לתבוע בערכאות, כל שהנתבע מסרב לירד לדין תורה, אף שאין ידוע לבי"ד הדין עם מי, הוא משום שבעל הדין יודע שהדין עמו. נמצא לפי"ז כל שבי"ד יודעים שאין לתובע זכות בדין תורה, אין הבי"ד רשאים להתיר לו לילך ולדון עם הנתבע המסרב לדין תורה בערכאות של גויים ולהוציא ממנו שלא כדין תורה, וכן כתב בשו"ת תשובות והנהגות ח"ה (סימן שסה) וז"ל, חייבים בית דין לשמוע טענות התובע לפני שמתירין לו לערכאות, ואם גם לפי טענותיו אין לו שום זכות כלל בדיני ישראל, אין לנו להתיר לו, והסתייע מתשו' התשב"ץ ח"ב (סימן רצ) שכתב שאם דיני העכו"ם אינם כדיננו, הדבר פשוט שאסור לדון לפניהם, והדן לפניהם הרי הוא גזלן ופסול לעדות עד שישלם מה שנטל ממנו שלא כדיננו אע"פ שהוא בדיניהם, ודבר זה לרוב פשיטותו לא ניתן ליכתב, ואם קידש אשה באותו ממון שנטל כדיניהם שלא כדיננו, אינה מקודשת, והובא בחי' רעק"א (סימן כו סק"א).

(ד) במקום שבית החולים וכדו' התחייבו בנזיקין על פי החוק, אם בי"ד רשאים ליתן רשות בערכאות
אלא שבנידון דידן שזכות התביעה של היורשים הוא מהביטוח הרפואי שיש למנוחה אשר בגינו אושפזה בבית החולים לחולי נפש, ובית החולים התחייב לכל רשלנות רפואית לבניה ובנותיה, ונמצא שזכות התביעה מהותה בעצם ההתחייבות של בית החולים כנגד כל המאושפזים, וממילא גם בגין תורה מחוייב בית החולים כפי שהתחייב לכל המאושפזים לכל רשלנות רפואית.

וכן מצאתי בקובץ מבית לוי (ניסן תשנה עמ' קלד) מאמר מהרב הגאון מנחם מנדל הכהן שפרן שנשאל באחד שנהרג בתאונת דרכים ה"י והחוק קובע שההורג חייב לנהרג פיצויים, ופיצויים אלו עוברים בירושה לפי חוקי הירושה של אותה מדינה, ודן האם גם הבנות יורשות כספי הפיצויים שהרי עפ"י החוק גם הבנות יורשות, ושם (אות ה) כתב דאין לומר שאין לחייב המזיק בתשלומי נזק הואיל ואין דנים בזה"ז דיני נזק, וכן שבת וריפוי לרמ"א (סימן א ס"ב), שהרי רשות הרבים שייך לציבור, והציבור יכול להחליט למי מותר להשתמש ברה"ר ולמי אסור, ואיך ישתמשו בו, וכל מי שמקבל רשיון לנסוע ברכב ברה"ר מותנה עמו לא רק שישלם כל הנזקין, אלא שחייב לשלם ביטוח שהם ישלמו כל הנזקין, ואם כן חייב המזיק לשלם משום שהתחייב לניזק בלי כל קשר אם חייב על פי דיני התורה כמזיק. ובנידון דידיה הנ"ל כתב שחיוב של הנזיקין הוא לנהרג וליורשים מכוחו, והיינו דוקא בניו הזכרים ולא הבנות, והוכיח כן מדברי קצות החושן (סימן תה סק"א) שכתב שאם יש דמים לבן חורין הוה עליו דין ירושה. והוסיף וכתב, וגם לדברי האור שמח (פ"ט מנזקי ממון הי"א) שכתב דבכופר אין בו דין ירושה, הואיל ולא חייבה תורה בכופר רק לאחר מיתה, ובזה אין שייך לומר על הממון דנוטלים יורשיו מדין ירושה, כיון שאינו באפשרי שיהיו התשלומים לאיש שהמיתו השור, משא"כ בתשלומים על הריגת אדם ברכב, שהרי אם לא היה מת היו תשלומי הנזק אליו, אם כן הוי דמי הנהרג שייך מחיים.

וכתב עוד להסתייע מתשו' המהרי"ט חאה"ע (סימן ד) ברוצח שנתחייב בכופר ליורשי המת דחשיב כראוי, ולכן אין בעלי חוב המת גובים מדמי הכופר, וכתב המהרי"ט להסתפק הואיל וכל חיוב הכופר של הרוצח הוא על פי דיניהם, ועל פי דיניהם דמי הכופר נותנים לאב ההרוג וכן לאחיו וכן לאשתו, אפשר שכולם זכו בדמי הכופר הואיל וכל החיוב על פי דיניהם, ועל פי דיניהם כולם זוכים, או שמא כיון שעל פי דיניהם גם בשאר נכסים אמו של הנפטר ואחיו זוכים בירושתו, ובזה לא קי"ל הכי, הוא הדין גם בדמי כופר הרוצח, וכתב המהרי"ט שכן מסתברא ועיקר ששייך דמי הכופר רק ליורשיו על פי דין תורה, אלא שכתב עוד המהרי"ט שאם חלוקה זו היא עצמה חלוקת נחלתן בנכסי המת עצמו, זכו בו היורשים מדין תורה בלבד, אולם אם שונה דין הכופר מדין מחלוקת ירושתם, יש לאחים זכות במה שזיכו אותם הגויים בנימוסיהם.

ולאור דברי המבי"ט ילפינן שגובים דמי כופר הרוצח [ומסתברא הגם שהוא ישראל ח"ו] על פי חוקי הגויים, אלא דס"ל דאם על פי חוקותיהם זכות הירושה בזה כשאר דיני הירושה שלהם, אין לנו אלא דין תורה, אולם אם שונה מדין תורה יש לילך על פי חוקותיהם. ולפי זה כאן שחלק מהתביעה תלויה במספר הבנים והבנות נראה דיש לילך על פי חוקותיהם, וכן מצאתי בספר פתחי חושן (הלכות ירושה ואישות עמ' לג הערה סה) שכתב וז"ל, דבזמנינו בדרך כלל משלמים פיצויים לנהרג בתאונת דרכים או תאונות עבודה ע"י חברת ביטוח, שהמעביד מבטח את עובדיו, וכן בתאונת דרכים משתלמים הפיצויים ע"י חברת הביטוח של ההורג, שהוא מכח ביטוח צד שלישי, או שהנהרג עצמו מבוטח בחברת ביטוח, ובתשלומי חברת ביטוח יש להם סכום קבוע מראש ויש שמשתלם לפי קריטריונים מסויימים שלפיהם נקבע גודל הפיצויים, ונכלל בהם בפירוש פיצוי למשפחת הנהרג עבור אבדן מקור פרנסתם שהיה הנהרג מפרנסם, ואינם בכלל דמי נהרג שנדון בהם מדיני ירושה, וכן כל תשלום נכלל בכתב התביעה עבור מי ועבור מה מגיע התשלום, הרי התשלום שייך למוטב שבגינו הוגשה התביעה, וממילא כיון שהוזכר התביעה שיש כך בנים ובנות, גם הבנות נוטלות חלק בפיצויים כפי שנקבע ע"י החברה. עוד כתב (שם), ובפיצויים מחברת ביטוח נראה שיש מקום שאף שההורג ישראל מותר לתבוע מחברת הביטוח, ואפילו מחברת ביטוח בבעלות ישראל, שכן על דעת כן התחייבו, ועל דעת כן הם מקבלים דמי הביטוח, ומטעם זה נראה שמותר לתבוע כל סכום שהוא במסגרת חיובי החברה, אע"פ שבדיני ישראל אין שום צד לחייבם, שהרי על דעת כן משלמים דמי הביטוח. ע"כ.

והוסיף עוד, ונראה שאם אינו מסתדר עם חברת הביטוח על גודל הפיצוי, ואי אפשר להוציא מהם כי אם ע"י תביעה בערכאות מותר לו לתבוע, ואפשר שאף אין צריך לקבל היתר מבי"ד, שכן ע"ד כן התחייבו וכו', והביא ראיה שכן דנים בבתי דינים בחוק הגנת הדייר וכיו"ב עפ"י חוקי המדינה.

ומעין נידון דידן כתב בשו"ת תשובות והנהגות להגר"מ שטרנבוך ח"ג (סימן תמד) שמותר לתבוע חברת ביטוח על פגיעה ברכב המבוטח הגם שהכרעת בית המשפט אינו כדין תורה, והגם שאין דנים בזה"ז דיני נזיקין, ולדעת הרמ"א אף לא שבת וריפוי, מ"מ חברת הביטוח מתחייבת לשלם כפי מה שפוסקים בערכאות, וכל מבוטח משלם דמי ביטוח אדעתא דהכי, וגם החברת ביטוח אדעתא דהתשלום של המבוטח התחייבו לשלם, אלא שכתב שבתחילה יש להגיש את התביעה בבית הדין, כיעו"ש.

וכן בנידון דומה לנידון דידן חזינא בספר בית הוראה הישר והטוב (עמ' קסא – קסד) שאלה בענין ילד שנכשל ונפל בתחנת אוטובוס מחמת שהיה חסר שמשה במחיצה ונפצע בעינו ונזקק לטיפול, באופן שעל פי דין תורה אין העירייה חייבת בתשלום, ונסתפקו האם עכ"פ רשאים לתבוע את העירייה בבית המשפט, שעל פי החוק העירייה אמורה לשלם לנפגע פיצויים ע"י חברת הביטוח. והשיב הרה"ג משה אליהו ויינמן והצטרפו לזה הגרז"נ גולדברג שליט"א והגר"נ נוסבוים שליט"א שרשאים לתבוע את העירייה בתשלום הנזיקין הגם שאינם על פי דין תורה, ובטעמא דמילתא כתבו הואיל והעירייה התחייבה וקבלה על עצמה שכל תשלומי הנזיקין ישולמו על פי מה שיעריכו וישומו הערכאות את הנזק, ודאי שאין חשש תביעת ממון שלא כדין.

שו"ר עוד בקובץ בית הוראה ח"ה (סימן ב, עמ' צט) במה שנשאל הגאון הרב אשר וייס שליט"א באחד שהתלונן אצל רופאו על כאבי בטן עזים, והרופא התרשל בבדיקות ומחמת העיכוב הוצרך החולה להתאשפז בבית חולים וכרתו לו חלק מהמעיים, ושואל החולה האם רשאי לתבוע את הרופא ברשלנות רפואית, והשיב הרב שליט"א דהדבר ברור דקופת החולים בהתקשרותה עם לקוחותיה כפופה לחוקי המדינה ולפסיקת בית המשפט, והרי זה כאילו התחייבה מפורשות לשלם פיצוי נזיקין כפי פסיקת בית המשפט, והרי קי"ל לדינא דכל תנאי שבממון, התנאי קיים. ע"כ. והגם שיש לדון במה שכתב במשא ומתן של הדברים, עכ"פ לדינא הסכים דרשאי לתבוע את הרופא וקופת החולים בערכאות, הואיל והתחייבה קופת החולים לפצות את המבוטחים, לפי פסיקת בית המשפט.

וכן כתבו לדינא בספר שורת הדין (כרך יג מעמ' קנ-קצג) הרב הגאון יעקב זמיר שליט"א והרב דוד ברדוגו שליט"א שרשאים לתבוע על רשלנות רפואית בבית המשפט מהטעמים המבוארים לעיל, והסכימו לזה עוד רבנים, והגם שיש שכתבו לחלוק על זה, מ"מ לענ"ד מסתברא ככל הני רבוותא הנ"ל, ושכן מוכח מדלקמן בסמוך שכן הוא דעת מרן הראש"ל הרב עובדיה יוסף ז"ל והגר"ש וואזנר ז"ל והגר"י רצאבי שליט"א.

אשר על כן רשאים משפחת המנוחה ויורשיה רשאים לתבוע את זכויותיהם על פי החוק בבית המשפט, הואיל והמנוחה היתה מבוטחת בקופת חולים כללית, ובית החולים התחייב בכל תשלומי הנזקים שיזיקו לה על פי החוק.

(ה) כשידוע בודאי שהנתבעים לא יבואו לדון בפני בי"ד, האם עכ"פ צריך אישור מבית הדין
אלא שיש להתבונן כשידוע ודאי שהרופאים וחברת הביטוח לא יבואו לדין תורה, ובפרט שאינם רשאים לבוא לדין תורה, האם רשאים התובעים לתובעם אף בלא רשות בית דין. הנה בשו"ת מעין אומר ח"י (עמ' רא) כתב הגר"י נקי ששאל למרן הראש"ל רבינו עובדיה יוסף ז"ל מי שמגיש תביעת פיצויים כנגד חברת ביטוח, האם צריך לתבוע תחילה את חברת הביטוח בבי"ד רבני, והשיב הרב ז"ל שאין צורך, הואיל והם אינם נשמעים לדין תורה, ושם בהערות ציין שכן מבואר בספר כסף הקדשים לגאון מבוטשאטש, והובא גם בשו"ת מהרש"ם ח"ג (סימן קצה) שאין צורך בזה לרשות בית דין רק ממידת חסידות.

וכן חזינא בקובץ בית אהרן וישראל ח"ה (עמ' לט) שנשאל הגר"ש וואזנר ז"ל בענין תביעת חברת ביטוח לכתחילה בערכאותיהם בלי רשות בית דין, הואיל ובפוליסת הביטוח מופיע שכל דו"ד וסכסוך ידונו בערכאותיהם, והשיב שאין צריך רשות בית דין, והסתייע מדברי המהרש"ל ביש"ש ב"ק (פ"ח סימן סה) שכתב שאם התנה בשטר שיכול לדון עמו בכל בי"ד בין בדיני ישראל ובין בערכאות, דלא מהני התנאי אא"כ הוא גברא דלא ציית דינא, דאז יש לו רשות לכופו בערכאות בלי רשות בי"ד, ולזה הועיל התנאי שבשטר, וכיון שידוע שחברות הביטוח בודאי לא יבואו לפני בית דין, הוי כסרבן דרשאי לתובעו עכ"פ היכא דכתבו שטר בלא רשות בי"ד, ואדרבא כל התראת בית דין הוי רק זילותא בבי"ד.

גם בספר שו"ע המקוצר חחו"מ (דיני ממונות עמ' כד הערה נא) כתב הגר"י רצאבי שליט"א וז"ל, ומסתברא עכ"פ דכשיש אומדנא ידועה לרבים שלא תועיל תביעה בבי"ד, כי הנתבע לא יסכים לדון בפניהם שפיר דמי אפילו בלא נטילת רשות, והוכיח כן מדברי כסף הקדשים ומהרש"ם הנ"ל.

אולם בשו"ת תשובות והנהגות ח"ה (סימן שסב אות ד) כתב בענין שהנתבע הוא מחלל שבת בפרהסיא דבודאי לא יופיע לדין תורה, או כשהנתבעת היא "חברה" שמתקנותיה לדון בבית משפט דוקא, "מכל מקום ראוי" להודיע לבית דין את תביעתו ויורו לו היתר לאחר הפעם הראשונה ללכת עמו תמיד לערכאות מאחר שאינו שומע דין תורה, אלא שכתב עוד לדקדק ממה שכתב בשו"ת חת"ס חחו"מ (סימן ג) הא דמהני במה שבי"ד מתירים לו לדון בערכאות, משום דבכה"ג שקיבל רשות הוי שהערכאות מבצעים פסק דין, ולפי"ז צריך תמיד קודם לבי"ד, אלא ששמע מהגאון בעל מנחת יצחק שלא צריך לקרוא ג' פעמים, ומספיק בפעם אחת, והוסיף, ואולי בכה"ג כשאי אפשר להמתין לבי"ד, הרב בעירו שומע ומתיר כבי"ד, וכן אפשר כשהוא ודאי לא יבוא, לא צריך לכל תביעה ותביעה לבוא לקבל רשות מבית הדין. ע"כ.

וכן וחזינא בשו"ת אבני ישפה ח"ג (סימן קח ענף ו) שנשאל בזה וכתב לדקדק מדברי כסף קדשים (סימן כו ס"ב) שכתב וז"ל, גם שאין לילך בערכאות של גויים קודם רשות מבית הדין, מ"מ מי שידוע עליו שיודע מאליו חיוב שלא לעשות עולה, והוא ממונה בעירו, או שיש אומדנא שלא תועיל התביעה בבית דין הצדק, והוא אומדנא ידועה לרבים וכו', יש לומר ששייך בזה מעין מה שאמרו חז"ל שאין צריך התראה, והגם דלא קי"ל שם כן, מ"מ לגבי התראה לגבי משפט, יש לומר שמועיל אומדנא כנ"ל, ואם כן אף לחברת הביטוח שאף הם מבני ישראל, אבל בעוה"ר הם עוסקים כל העת רק במשפטים של ערכאות וכו', אם כן בכה"ג יש לסמוך על כסף הקדשים הנ"ל שאין צריך לתובעו תחילה לדין תורה, אמנם אם הם שומרים מצוות, צריך לתבוע אותם קודם בבית דין. אלא שבהמשך שם (ענף ח) כתב דכל זה אינו אלא בשעת הדחק, אבל בלא"ה יש לקיים את דברי השו"ע שתובעים בבי"ד ומקבלים מהם רשות וכו'. ע"כ.

ולדינא מסתברא דהעיקר כדעת מרן הראש"ל הרב עובדיה יוסף ז"ל והגר"ש וואזנר ז"ל והגר"י רצאבי שליט"א דמעיקר הדין אין צריך רשות כלל, שהרי גם לבעל המנחת יצחק והגר"מ שטרנבוך אינו אלא לכתחילה.

ב. האם ב"ד רשאים לפשר ליתומים קטנים כדי להשקיטם ממריבות וקטטות או למנוע מהם הפסד

(א) רשאים בי"ד לוותר בממון היתומים כדי להשקיטם ממריבות.
אלא שיש להתבונן בנכסים שהניחה הנפטרת, האם רשאים בי"ד לוותר מנכסי הבנים לאחותם כדי להשקיטם ממריבות. הנה בספר תרומת הדשן (פסקים סימן קסג) כתב שמותר לבית דין לוותר בממון היתומים חוץ מן הדין כדי להשקיט מריבות וקטטות, והוכיח כן מדאיתא בגמ' ב"ק (כא.) דההוא גברא דבנה אפדנה אקילקילתא דיתמי, ובתחילה אמר לו רב נחמן שיפייסם בדבר מועט, כדרך שהיו הקרמנאי נותנים להם, ולא אשגחו ביה, ולבסוף אגביה רב נחמן לאפדניה מיניה, והרא"ש שם (פ"ב סימן ו) כתב, דקרמנאי הוו יהבי ליתמי דבר מועט, כי לא היה שם דירה ממש אלא אהלים לסחורה, והלך זה ובנה בית על חורבות היתומים, ולא היה להם [ליתומים] כדי לפרוע דמי בניינו, וא"ל רב נחמן דיפייסינהו ולא חש לדבריו, ואגביה רב נחמן לאפדניה עד שנתן ליתומים שכר הראוי ליתן מחורבה אחת לבנות עליו בית, והוא יותר ממה שהיו נותנים הקרמנאי. ע"כ. הא קמן הגם שמעיקר הדין היה צריך לשלם להם שכר הראוי ליתן מחורבה לבנות בית, מ"מ כדי להשקיט המריבה מהיתומים אמר לו שיפייסם בדבר מועט, והובאו דברי תרוה"ד הנ"ל בבית יוסף חו"מ (סימן יב ס"ג), וכ"כ בשולחן ערוך שם וז"ל, מותר לבית דין לוותר בממון היתומים חוץ מן הדין כדי להשקיטם ממריבות. וכן הרמ"א בדרכ"מ חו"מ (סימן קי סק"ז) הביא דברי תרוה"ד הנ"ל, וכ"כ בהגהה (סימן קי סי"א) וז"ל, ויש כח ביד בית דין לפשר מחמת היתומים אם נראה שטוב להם.

(ב) האם רשאים בי"ד לוותר בממון היתומים כדי למנוע מהם הפסד.
מלבד הנ"ל, כן רשאים בית הדין לוותר בממון היתומים כדי למונעם מהפסד וכמש"כ הרשב"א בתשו' ח"א (סימן אלף טו) באפוטרופוס שמכר קרקע של יתומים כדי לפרוע חובותיהם, כי נתפשר עם בעלי החובות ונתפייסו בפחות, והיתומים שגדלו רצו לבטל את המקח הואיל ואין נפרעים מנכסי יתומים אא"כ רבית אוכלת בהם וכדאיתא בגמ' ערכין (כב.), והשיב הרשב"א שרשאי האפוטרופוס למכור הקרקע, הואיל דהא דאמרו חז"ל אין נפרעים מנכסי יתומים אא"כ רבית אוכלת בהם, הוא לאו דוקא אלא גם בכל מקום שיש ריוח ליתומים, ע"כ. ולדברי הרשב"א שהתיר באפוטרופוס קל וחומר שבי"ד רשאים בכך.

אלא דחזינא בשו"ת מהרלב"ח (סימן צה) שנשאל ביתום קטן שיש לו אפוטרופוס שהוציא עליו בעל חוב של אביו שטר חוב מקויים, ואפוטרופוס של היתום הקטן סירב לירד עמו לדין, וכתב להוכיח מגמ' גיטין הנ"ל, וכן מהא דאיתא בגמ' ערכין (כב.) אין נזקקין לנכסי יתומים אא"כ היתה ריבית אוכלת בהם, סייעתא לאפוטרופוס שאין רוצה לירד לדין עם בעל חוב של אביו, אלא שכתב המהרלב"ח הואיל וידוע הדבר שהתובע מוכן לנכות סכום גדול מהחוב אם יסכים אפוטרופוס של היתום לירד עמו לדין, וכיון שזה תועלת ליתום, ראוי לאפוטרופוס לעמוד בדין עם התובע, וכל שכן בהסכמת בית הדין, שכן כתבו הרבה מהפוסקים דבי"ד אביהם של יתומים, ודברים רבים שאין כח ביד האפוטרופוס לעשות בנכסי יתומים, יכולים לעשותם ברשות בי"ד לתועלת היתומים, והביא לראיה תוספתא דב"ב (פ"ח ה"ד) אין דנין לחוב ולזכות בנכסי יתומים, אא"כ נטלו רשות מבית דין, וכן כתב הרשב"א בתשו' ח"א (סימן אלף טו) הנ"ל. וכתב המהרלב"ח שמדברי הרשב"א נראה שהאפוטרופוס היה יכול לעשות כן אף לכתחילה. אלא שהעיר המהרלב"ח מדברי הר"ן והרמב"ם דלא משמע מדבריהם כדברי הרשב"א, ולכן כתב שאין יכול לכוף האפוטרופוס של היתום הקטן לירד עמו לדין, ומכל מקום באפוטרופוס שהוא בקי מאוד בעניני הנפטר ולכשיגדל היתום לא תתחדש להם שום ידיעה לזכות יותר ממה שידעו עתה, ראוי לכל בי"ד להסכים עמהם שיעמדו איתם בדין, הואיל והוא לזכות היתומים. ע"כ.

הא קמן דמוכח מדברי הרלב"ח שבית דין יכולים לחייב על מנת לזכות ליתומים, ולא פליג אלא באפוטרופוס, וגם באפוטרופוס כל שהוא בקי מאוד בעניני הנפטר, ולא תתחדש ליתומים שום ידיעה, רשאי גם האפוטרופוס להתפשר עמהם.

וחזינא בשו"ת חכם צבי הנוספות (סימן ג) שכתב דגם המהרלב"ח לא כתב לחלוק על הרשב"א רק היכא שהיה להוציא ממון היתומים שלא כדין התלמוד, אבל בנידון דידיה שהיתומים רוצים להוציא ממון מיד אחרים בזה גם הרלב"ח יודה שרשאי האפוטרופוס לירד עמם בדין.

עוד חזינא בשו"ת חתם סופר חחו"מ (סימן קיב) שנשאל בשטר צוואה של נגיד שכתב שמוריש נכסיו לקרוביו, והסתפקו הבית דין בלשון הצוואה שכתב שנותן לקרוביו, האם גם קרובי אלמנתו הם בכלל קרוביו, וכתב החת"ס שהבית דין שעשו פשרה בין קרובי הנגיד לקרובי אלמנתו טוב עשו, והוכיח כן מגמ' ב"ק (כא.) הנ"ל דרשאים בי"ד לוותר בממון היתומים חוץ מן הדין, כדי להשקיטם ממריבות וקטטות, וכן נפסק בשו"ע (סימן יב ס"ג), ועוד שקל וחומר הדברים, השתא בנכסי יתומים יכולים לוותר אע"פ שלמחר יגדלו היתומים ויטענו בעד עצמם, ואין הפסד כל כך בהמתנתם, מ"מ בי"ד רשאים לוותר בנכסיהם להשקיטם, מכל שכן בנכסי בני משפחה.

וכתב החת"ס שלאו דוקא בי"ד רשאים לעשות כן אלא גם האפוטרופוס יכול לוותר לטובתם, והוכיח כן מתשו' הרשב"א הנ"ל, והסתייע גם מתו' הרלב"ח הנ"ל שכתב דבאפוטרופוס שהם בקיאים בנכסי הנפטר בכל מה דאפשר, ולכשיגדל היתום לא תתחדש לו שום ידיעה בזכותו ממה שידוע עתה, א"כ הרי היא תועלת גדולה ליתומים. ובנידון דידיה כתב שדברי המהרלב"ח מתאימים.

וכן חזינא בשו"ת גינת ורדים חחו"מ (כלל ג סימן יד) שנשאל בראובן שהלוה מעות לשמעון בעיסקה, ושמעון משכן ביד ראובן חפצים, ונפטר שמעון והניח אחריו אלמנה ויתומים, ונסתפק בזה שמא הוא בכלל אין נזקקין בנכסי יתומים אא"כ ריבית אוכלת בהם, והשיב רבינו אברהם הלוי דראוי ליזקק לנכסי יתומים כדי שירויחו, בזה שימחול להם המלוה מקצת החוב, וכן מציל אותם מתרעומות ותלונות של ראובן.

ובספר ערך השולחן להגר"י טייב חו"מ (סימן קי אות ו) כתב דהב"י הביא תשו' הרשב"א הנ"ל בקיצור, ושכן כתב המבי"ט ח"ב (סימן ריד) והסכים עמו הרב פני משה ח"א (סימן ס), וכן הסכים המהרימ"ט שם, ודלא כמהרלב"ח (סימן צה) הנ"ל.

וביותר מן הנ"ל חזינא בשו"ת מהר"י בן לב ח"ב (סימן כז) שנשאל בראובן שהיה אפוטרופוס של היתומים ובא אחד מקרובי היתומים, והיה איש אלם דסנו שומעניה, והיה משתדל בערכאות שלהם להוציא הממון מיד האפוטרופוס, ולהיות הוא האפוטרופוס, והיה קרוב לוודאי שאם יכנסו הנכסים בידו שילכו כולם לטמיון, ולכן השתדל האפוטרופוס והוציא הוצאות בערכאות שלהם, ושאל השואל אם מחוייב ראובן להוציא הוצאות משלו. והשיב המהריב"ל דלכאורה יש להביא ראיה לזה מגמ' כתובות (ק:) דרבינא הוה חמרא בידיה דרבינא זוטי בריה דאחתיה דרבינא, והיה מסופק רבינא אם רשאי להוליכו בספינה, ואמר ליה רב אשי שילך דלא עדיף מדידיה, וכתב הטור דאפוטרופוס לא צריך לשאול על כך. וכתב מהריב"ל אלא דיש לדחות דשאני האי דרבינא שהיה לרבינא ספק שמא יניח היין במקום זה, ואם יניח יש חשש שיחמיץ, ואם יוליכו יש חשש שתטבע הספינה, ובכה"ג רשאי לעשות כראות עיניו, משא"כ בנידון הנ"ל הוי ספק וודאי, והיינו ספק אם ינזק ממון היתומים, וודאי שמוציא הוצאות משלהם.

אלא שכתב המהריב"ל דאם היה נראה לאפוטרופוס שהיה קרוב לודאי דאותו אלם היה מנצח בדין הערכאות, הרשות בידו להוציא הוצאות לקיים האפוטרופסות בידו, כיון שהוא ודאי או קרוב לודאי, ומוטב להוציא ממון מועט כדי להציל ממון הרבה, והיה אפשר לומר דלאו דוקא אפוטרופוס אלא אפי' אדם מן השוק רשאי להוציא הוצאות כדי שלא יכנסו הנכסים ביד האלם, והיתומים חייבים לפרוע לו, ולא דמי לפורע חובו של חבירו דפטור מלשלם לו, והוכיח כן מגמ' ב"ק (נא: ונב.) דאמר רב דגם בנחבטה על פירות של חבירו חייב לשלם לו, ולא אמרינן דבנחבטה הוי כמבריח ארי מנכסי חבירו, משום דבנחבטה הצילו מהפסד, ולכן צריך לשלם לו. והכי מוכח גם מגמ' ב"מ (צג:) בשומר חינם שאינו מחוייב לקדם בשכר ברועים ובמקלות כדי להציל את הצאן, ומכל מקום אם קידם חייב הבעלים לשלם, ועל כרחך כיון שהצילו מהפסד חייב לשלם לו. ושוב הסתייע מדברי תרוה"ד הנ"ל שכדי להשקיטם ממריבות רשאים בי"ד לוותר מממון היתומים, כל שכן להציל ממונם כל שהוא קרוב לודאי שיפסידו כל הנכסים.

וכיוצא בנ"ל חזינא בשו"ת צמח צדק ח"א (סימן סז) במי שנשא בת טובים עשירים והתחייב לה בכתובה מרובה ונשתטית, וצערו גדול שקשה לו לשהות בלא אשה, וכתב הצ"צ הגם דמי שקשה לו ליתן כתובה, מכל מקום יגרש והכתובה תהא עליו בחוב כמבואר בשו"ע (סימן קיט ס"ו), מכל מקום בנידון הנ"ל שהיתה תקנה שאין להתיר לו לישא אשה אחרת אא"כ ישליש דמי כתובתה, לכאורה אין להתיר לו לישא אחרת עד שישליש כתובתה, אלא שכתב הצמח צדק הואיל והאיש הזה בצער גדול, ימכרו בנה ושאר קרוביה את כתובתה בטובת הנאה לבעל, שתוכל להתפרנס מן הרווחים והקרן יישאר לבנה, ושוב אין עליו חיוב כתובה, ואע"פ שלכאורה מפסידים לאשה כתובתה, מ"מ יש כמה ספיקות, שמא תמות קודם הבעל, ואם את"ל שהבעל ימות קודם, שמא לא תוכל לגבות כתובתה כל זמן שהיא שוטה, שהרי אינה יכולה להישבע על כתובתה.

ועוד כתב הצ"צ דטוב לה שימכרו קרוביה כתובתה בטובת הנאה, שהרי איכא פלוגתא דרבוותא אם הבעל חייב במזונות אשתו שנשתטתה, דהרמב"ם ס"ל דפטור והרמ"ה והראב"ד ס"ל דחייב, ומדברי השו"ע סימן עט נראה דחייב לזונה, אולם בסימן קיט ס"ו סתם דאינו חייב לזונה, וממילא אפשר דהבעל יאמר קים לי כמ"ד דפטור לזונה, והגם שהרמ"א הכריע בסימן קיט ס"ו דחייב לזונה, אפשר דעכ"פ דגם לרמ"א יוכל הבעל לטעון קים לי כמ"ד דפטור, וממילא טוב יעשו לה שימכרו כתובתה לבעל בטובת הנאה, וטוב לה שתהיה בטוחה כל ימיה על מחסורה אשר יחסר לה, מהספק שתגבה כתובתה אם הוא ימות ויניח ממון רב, ופשוט וברור הדבר שמניחים הספק ותופסים הודאי, והוכיח כן מתשו' הרשב"א הנ"ל, וכן הוכיח מגמ' ב"ק ותרוה"ד הנ"ל דרשאים בי"ד לוותר ממון היתומים כדי להשקיט הריב, ואין לך ריב גדול מזה שישהה עם אשה שהיא שוטה.

אלא שו"ר בשו"ת בצל החכמה ח"ה (סימן סט) שנשאל בעובדא דשלשה אחים, שאחד מהם מת בשנות השואה והניח בן ובת, וכעת מת אחיו שהיה עשיר ולא נשא אשה מעולם, והורה הבי"ד שחלק הירושה ששייך לאח הנפטר יירש רק בנו אחריו ולא בתו, כי במקום בן הבת לא יורשת, אולם החכם השואל טען נגד זה הואיל והבת היא ענייה וחולנית ר"ל היה לבי"ד למהדר אתקנתא דידה ולעשות פשרה, וכעין הא דכתב הרמ"א באהע"ז (סימן נב ס"ד) תקנת ר"ת וחכמי צרפת, שאם נתן האב הנדוניא לבתו ומתה תוך שנה ראשונה בלא זרע קיימא, חוזרים הנכסים אל האב, וכתב הרב בצל החכמה לדחות ראיה זו, שהרי גם הרמ"א לא כתב כן אלא אחרי שהתקינו לנהוג זאת, וממילא כל הנושא אשה על דעת כן נשאה, משא"כ בנידון הנ"ל שאין תקנה שהבת תירש כשהיא ענייה וחולנית. ועוד שאני תקנה הנ"ל שאם לא תוחזר הנדוניא לאב הרי איבד ממונו, משא"כ בנידון בת זו, הרי לא הפסידה משלה כלום.

ועוד דבתקנה דאומדין דעת האב כמה ליתן לפרנסת בתו, כתב הרמ"א אהע"ז (סימן קיג ס"א) דלא תיקנו ליתן לנדוניית הבת מנכסי האם, הגם שמסתמא היה דעתה ליתן לנדוניית בתה, וכן מתבאר בשו"ת חתם סופר חאה"ע ח"א (סימן קמה) דבמת האב ואח"כ מת אבי האב ונפלו לפני נכדיו, שהורה החת"ס שאין להוציא מזה עישור נכסים לבנות, והוסיף החת"ס שאין להוסיף דמיונות מה שלא התפרש בש"ס, ושם לא נאמר אלא בחוב שמחוייב מה"ת להשיא בתו, משא"כ גבי האב.

עוד הביא דברי החכם השואל שכתב שהרי מותר לבי"ד לוותר מממון היתומים כדי להשקיטם ממריבות, על זה השיב הרב בצל החכמה דוקא כשבי"ד רואים שטובת היתומים הוא להשקיטם ממריבות אז רשאים לוותר, אבל גדול בר דעת והוא טוען שלא איכפת לו בקטטות, ואינו רוצה לוותר על זכותו, אין כח ביד הבי"ד להכריחם שיוותרו. ומכל מקום כתב הרב ז"ל שיש לו ליתן לאחותו מדין הצדקה. ע"כ.

(ג) האם מצוה לבית דין לפשר כדי שלא ילכו לערכאות?
הרדב"ז בתשו' ח"ד (סימן אלף קצ) נשאל בראובן שנשא אשה וילדה לו בת ונולד לו בן בזנות מאשה אחרת, והשיב שהבן שנולד בזנות יורש הכל, אלא שאם הבת לא נשאת עדיין ובאה להנשא נותנים לה מתקנת חכמים עישור נכסים, וכבר נהגו במצרים להגבות עישור נכסים מן המטלטלין, ואם תלך הבת בפחי נפש, לא תשמע אלינו ותלך לערכאות שהבת יורשת כחצי בן כפי דתם, ולפיכך עשינו כעין פשרה כיון שיש לנו על מי לסמוך, דהיינו דעת הפוסקים שבזה"ז גם ממטלטלין גובין עישור נכסים, אבל לא זולת זה, ע"כ. הרי מוכח מדברי הרדב"ז שאין לעשות פשרה כדי שלא ילכו לערכאות רק אם יש מן הפוסקים לסמוך עליהם, וכעין נידון הרדב"ז הנ"ל דיש מן הפוסקים דבת נוטלת עישור נכסים גם מן המטלטלין, וכן כתב בשו"ת בצל החכמה הנ"ל לדקדק מהרדב"ז, ולכן כתב שם בנידון דידיה גם אם איכא חששא שתלך לערכאות אם לא תקבל בנכסי אחי אביה חלק יפה, אין לנו להוציא מאחיה, כיון שבזה אין לנו על מי לסמוך.

אולם מאידך חזינא בשו"ת פעולת צדיק ח"א (סימן טז) שנשאל במי שתבעה את אחיה לאחר מיתת אביה עישור נכסים, והשיב שמהדין אין בתביעתה כלום, שהכל הוא של הבן, רק כדי להשקיטם ממריבות, ראוי לאח להתפשר עמה, וגם הדיין מצוה בידו לפשר ביניהם כדי שלא יתחלל שם שמים באמרם שאין דין תורתנו אמת, כיון שהיא היפך דינם. עוד כתב בשם מהר"ם פאדובה כשם שיש כח ביד בי"ד לוותר בממון היתומים כדי להשקיטם ממריבות, כן יש כח בידם לוותר כדי שלא לילך בערכאות. והוסיף המהרי"ץ ואם בממון יתומים החמור, דמאן יהיב ומאן מחיל התירו לוותר, קל וחומר בממון גדולים שיש בהם דעת להתפייס ולמחול, וכל זה לתת כבוד לתורה. ע"כ. הא קמן דכתב המהרי"ץ דרשאים בי"ד לוותר בממון היתומים כדי למנוע חילול השם, וכן כדי שלא ילכו בערכאות, וזה דלא כדמשמע מדברי הרדב"ז הנ"ל.

והנה בנידון דידן יש להסתפק אם בית דין רשאי לוותר בממון היתומים מתרי טעמא, חדא, כדי למנוע הפסד מן היתומים, והיינו שהרי לכאורה אם לא יכריעו בית הדין שהבת יורשת עם הבנים וכל אחד מהם יקבל רביע, אפשר לכשיבואו לבית המשפט יתבע אביהם של הבנים מחצית הירושה של הנפטרת על פי חוקי הערכאות, שהוא "ידוע בציבור" בחוקותיהם, ובכך יפסידו הבנים, במקום שיקבלו כל אחד מהם רביע, יקבלו כל אחד מהם רק שמינית, אולם לענ"ד אין הכרח לזה כלל, שאפשר שאביהם של הבנים ייתן את חלקו גם לבת בין הבנים, כפי שכבר הצהיר כך בפני בית דין, ואם לאו, אפשר שאת חלקו ייתן במתנה רק לבניו, ובזה יגדל חלקם של כל אחד מהבנים מרביע לז' חלקים מכ"ד חלקים, שהוא יותר מרביע.

ועוד אף אם נאמר שהאב יטול חלקו לעצמו, מכל מקום סתמא דמילתא הרי הוא ממילא זנם, וידוע פלוגתא דרבוותא אם האב חייב לזון בניו קטנים שהניח להם אבי אמם ירושה, דהטור (סימן עא ס"א) כתב בשם מהר"ם מרוטנבורג שחייב לזונם, וכ"כ הרא"ש (פ"ד דכתובות סימן יד) וכן כתב מרן השו"ע (שם), וכ"כ הב"ח (שם) בדעת הרמב"ם. אולם הרשב"א בתשו' ח"ב (סימן שצא) נשאל בקטן שיש לו נכסים שנפלו לו מבית אבי אמו, האם האב חייב לזונו, והשיב דכל שיש לקטן במה להתפרנס, למה יתחייב האב לזונו, וכן דעת הרב פנחס הדיין שבתשובות הרמב"ם (מהדורת בלאו סימן שפז), ובספר דבר משה לרבי משה אמאריליו ח"א (סימן מה) כתב הגם דהרא"ש והטור הביאו דברי המהר"ם מרוטנבורג שהאב חייב לזונם, וכ"כ השו"ע וכן נגררו כל האחרונים, זה אינו אלא משום שלא ראו את תשו' הרשב"א, ולדינא מצי המוחזק לומר קים לי כהרשב"א, והובאו דבריו ביד אהרן (הגה"ט סימן עא אות ד).

וכן נראה לענ"ד מדברי הגר"י טייב בערך השולחן (סימן עא סק"ג) שאחר שהביא דברי הטור בשם מהר"ם כתב "אבל", הרשב"א בתשו' ח"ב (סימן שצא) כתב דאינו חייב לזון בניו קטנים כשיש להם נכסים ממקום אחר כיון שאינו בתנאי בי"ד, אבל מזונות האלמנה והבנות כיון שהוא בתנאי בי"ד חייב אפילו יש להם נכסים. ע"כ. ומדכתב "אבל", משמע דס"ל דיכול המוחזק לומר קים לי כרשב"א.

לאור הנ"ל גם אי נימא שיבוא האב לבית המשפט ויטול מחצית מן הירושה אינו ודאי שבכך מפסיד את היתומים הואיל ונוטל את ירושתם, מכל מקום כיון שמסתמא אב זה זנם, הרי הוא זנם משלהם, כיון שנפלו להם נכסים ממקום אחר, וכדעת הרשב"א ודעימיה.

ולכן לענ"ד הואיל ובהחלטת הבי"ד ליתן לבת רביע בודאי מפסיד את הבנים ממה שראוי להם לירש מן התורה, והמניעה מן ההפסד אינה ודאית ואפילו לא קרוב לודאי וכנ"ל, לכן לענ"ד מהאי טעמא שב ואל תעשה עדיף.

אלא דמטעמא אחרינא יש להסתפק אם רשאים בי"ד לוותר מנכסי יתומים כדי להשקיטם ממריבות. והיינו דלכאורה יש חשש לכשיגדלו היתומים שאחותם הגדולה תתקוטט עמם שלא קבלה חלק שווה בירושת אימם כמותם, הנראה לענ"ד דבנידון דידן החשש שתעשה אחותם הגדולה עימם מריבה, היא חששא רחוקה, שהרי לכשתגדל ותבין תדע שלא על אחיה שהיו קטנים בזמן החלטת בית הדין עליה תלונותיה, אלא על בית הדין. ועוד, דמסתמא דמילתא שלא תלין על בית הדין, שהרי הכרעתם היא כהלכות התורה. ואע"פ דלא משמע כן מתשו' המהרי"ץ בשו"ת פעולת צדיק הנ"ל, מ"מ אפשר דהמהרי"ץ מיירי במקום שהיה שכיח שיבואו למריבות, משא"כ בנידון דידן שהיתומים הם קטני קטנים, וגם הבת אינה אלא בת י"ג שנה, החשש של מריבות לענ"ד הוא חשש רחוק. וגם מה שכתב בשו"ת בצל החכמה הנ"ל, דגם ביתומים קטנים מצוה לפשר להשקיטם ממריבות, מ"מ אפשר שלא כתב כן אלא רק משום דבנידון דידיה מיירי בגדולים שחפצים יותר בנכסים מסילוק המריבות, ודו"ק.

ג. בי"ד שאין יכולים ליתן החלטה שהבת יורשת כבנים, האם עכ"פ רשאים להניח לאפוטרופוס של הקטנים לוותר בממונם וליתן לבת?

(א) האב הוא אפוטרופוס הטבעי של בניו גם ללא מינוי בית דין
ויש להסתפק הגם שבית הדין אין יכולים ליתן החלטה שהבת יורשת עם הבנים וכנ"ל, מכל מקום אפשר שעכ"פ רשאים הבי"ד לאפשר לאבי הבנים שהוא האפוטרופוס הטבעי של בניו לוותר בממונם לבת.

הנה הדברים מפורסמים שהאב הוא האפוטרופוס הטבעי של בניו אף שלא מינוהו בית דין כמבואר בשו"ת הרא"ש (כלל פז סימן א) שנשאל בענין ראובן שמתה אשתו והניחה לו בת קטנה, ונתפשר ראובן עם חמיו שיטול חמיו כל הממון שמגיע לבתו מירושת אמה, על מנת שחמיו יפרנס את בתו במאכל ובמשתה וכסות וישיאה לפי כבודה, ונשאל הרא"ש אם יכולה הבת לבטל הפשרה לכשתגדיל ולתבוע את שלה. והשיב הרא"ש ז"ל יראה שהפשרה שעשה ראובן עם חמיו בשביל בתו קיימת כאילו עשאוה בית דין, דכמו שיש כח ביד בי"ד לעשות דבר שהוא תקנת היתומים, כך יהא כח ביד האב, וכדתנן בגיטין (נב.) אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים, אלמא שיש כח לאב למנות אפוטרופוס כמו שיש כח לבי"ד למנות אפוטרופוס, ומדאמרינן בגמ' בב"ק (לז:) דרבן גמליאל ובית דינו אביהן של יתומים, משמע כל שכן האב עצמו דעדיף מבית דין. עוד כתב הרא"ש להוכיח כן מדאיתא בגמ' ב"ק (פז:) החובל לבנו קטן יעשה לו סגולה, ומפרש התם, מאי סגולה, רב חסדא אמר ספר תורה, רבא אמר דיקלא דאכיל מיניה תמרי, ודקדק הרא"ש דמדקתני יעשה ולא יעשו, אלמא שאין בי"ד נזקקין לקטן שיש לו אב, אלא כל מה שיעשה האב בנכסי בניו הוא עשוי, ואין בי"ד מדקדקין אחריו, אע"פ שהאב חייב ליתן הממון לבנו. ע"כ. הא קמן דמוכח מהרא"ש דכל שיש אב הוא האפוטרופוס הטבעי של בניו, ואין צריך מינוי מיוחד לנהל נכסי בניו, וביותר מזה כתב הרא"ש שגם אין בי"ד מדקדקין אחריו.

וכן מבואר בשו"ת מהרשד"ם חחו"מ (סימן שח) שנשאל במקום שנהגו שאם האשה מתה יטול זרעה אחריה את נדונייתא, ויוסיפו על זה שליש מנכסי בעלה, ואשה אחת ציותה לתת כל ירושתה לאביה, ונשאל שם אם מתנתה לאביה מתנה, ועוד נשאל אם יש להוציא הנכסים מיד האב וליתנם ביד שליש. והשיב המהרשד"ם וז"ל, אני אומר כי קשה מאוד בעיני לומר שיש לבי"ד להזקק לקטן או קטנה במקום שיש אב, והסתייע מדברי הרא"ש הנ"ל, אלא שהעיר מתשו' הרא"ש (כלל פב סימן ב) דמשמע התם דיש לבי"ד להזקק ואפילו במקום אב, וכתב המהרשד"ם שתשובה זו אפשר שאינה מהרא"ש, ואפילו את"ל שהיא מהרא"ש אפשר דשאני התם שהממון כבר היה ביד האפוטרופוס, אבל כשהדבר בהיפך אין לנו לעמוד אלא בשב ואל תעשה, וכל שכן בבת שיש לאב עליה כמה זכויות, אלא שבסוף התשובה כתב המהרשד"ם אלא אם כן המנהג באותה העיר שבי"ד מוציאים מיד האב או האם. וביותר מזה כתב המהרשד"ם שם (סימן תכד) דאפילו זקנם של היתומים, נעשה במקום אביהם של יתומים במקום שאין אב.

(ב) האם האב רשאי לוותר בממון בניו בכל מקרה
לאור הנ"ל, לכאורה יש מקום לומר שאם האב רוצה לוותר בממון בניו לאחותם, כיון שלפי דעתו כך נאה וכך יאה הואיל וכך נוהגים למעשה רוב העולם שהבנות חולקות עם הבנים בנכסי הוריהם שווה בשווה, הגם שאינה הלכה. ועוד, שלדבריו תהא בושה לבניו אם לא יתנו גם לאחותם חלק מירושת אמם, ולדעתו הטוב להם עושה להם, אין לבית דין לדקדק עמו.

אלא שלכאורה לא משמע כן מגמ' ב"ק (פד.), דאיתא התם, ההוא חמרא דקטע ידא דינוקא אתא לקמיה דרב פפא בר שמואל וכו', אמר להו זילו שומו ליה נזקיה, והא כעבדא בעי למשיימיה, אמר להו זילו שיימוהו כעבדא, אמר להו אבוה דינוקא לא בעינא דזילא "ביה" מילתא [כן הגירסא בגמ' שלפנינו, וכן גירסת האו"ז ח"ג (סימן שכד), אולם גי' הלכות גדולות שם דזילא "בי" מילתא], אמרו ליה והא קא מחייבת ליה לינוקא, אמר להו לכי גדיל מפייסנא ליה מדידי. ע"כ. הא קמן דלגי' הגמ' שלפנינו וכן היא גי' האו"ז הגם שהאב רצה לוותר בממון בנו משום דזילא "ביה" מילתא, לא היה רשאי לכך, אא"כ יפייס בנו לכשיגדל. אלא שלגי' הלכות גדולות אפשר לומר דאינו רשאי להפסיד בנו, דוקא אם טוען האב שזילא ביה מילתא, ולעולם אם זילא מילתא בבנו, רשאי לוותר בממונו, אלא שאין דבר זה מוכרע.

וחזינא במאירי ב"ק (פד. ד"ה כבר בארנו) שכתב וז"ל, כבר בארנו במשנה שהשור שהזיק אינו משלם אלא נזק, ושהנזק אינו נישום אלא כעבד הנמכר בשוק, הרי שהיה הנחבל תינוק ולא רצה אביו ליטול ולעשות לו סגולה, אלא יאמר שיהא שלו אין כח בידו למחול, ואם אמר שהוא יתפייס עמו לכשיגדל, והוא אמוד בכך, מקבלין הימנו, ע"כ. ומדסתם המאירי ולא חילק בין אם זילא מילתא דינוקא או של האב, משמע דבכל ענין אין האב רשאי למחול על הנזק אא"כ האב הוא אמיד ויכול לפייס את בנו, ולכאורה אף בנידון דידן יש לומר שאין האב רשאי לוותר ממון בניו אא"כ יקבל האב על עצמו את האפשרות שאם בניו לא ימחלו לכשיגדלו במה שוויתר בממונם לאחותם, יפייסם משלו, והוא אמיד לכך, שפיר דמי. ולכאורה משמע מדברי המאירי דלא כתשו' הרא"ש הנ"ל שכתב שהאב היה רשאי להתפשר עם חמיו, ואין הבת יכולה למחות לכשתגדל. אלא שלענ"ד יש לחלק, שהאב העדיף את כבוד הינוקא או כבודו מתשלומי הנזק, ובזה התינוק יכול למחות שהרי יש שממונם חביב עליהם מגופם, משא"כ מה שכתב הרא"ש שהשיקול שעמד בפני האב הוא ביטחון הכלכלי של בתו עד שתינשא מאשר ירושה חד פעמית שעלולה להתבזבז, ושניהם שיקול ממוני, ובכה"ג שוב אין הבת יכולה למחות.

סיכום למעשה
המורם מן האמור:
א. אשה שיש לה בת מאיש פלוני בלא חו"ק, ואחרי זמן ילדה שלשה בנים מאיש פלוני אחר גם בלא חו"ק, ונפטרה, וקרוביה באו לבי"ד ליתן החלטה מי הם היורשים כדי שתהא להם אפשרות לתבוע את המדינה או את המוסד שהייתה מוחזקת בו, רשאים בית הדין להורות בזה שגם הבת יורשת, הואיל ותביעת הנזקים המקובלת בבית המשפט אינה מכח דיני ירושה, אלא מכח התחייבות בית החולים והביטוח הרפואי לשלם ליורשי המנוחה על פי החוק, ועל פי החוק גם הבת יורשת.

ב. בנכסים שהניחה הנפטרת אחריה, פעמים שרשאים בית הדין לוותר מנכסי יתומים כדי להשקיטם ממריבות וקטטות, אולם יש לדון בזה בכל ענין לגופו.

ג. אולם אם אבי הבנים בא לפני בית דין ורוצה לוותר בממון בניו עבור אחותם, ונותן טעם לדבריו הואיל וכן הוא המנהג הפשוט בזמנינו אצל הרוב, ועוד דסבור שבושה היא לבניו לא ליתן לאחותם, אין לדקדק אחריו, ואפשר לבי"ד גם ליתן החלטה על פי הנ"ל שהבת תיטול עם אחיה בשווה.

מסקנת הדברים: בית הדין מחליט שבנידון הנ"ל בענין העזבון של המנוחה [פלונית], הבת תחלוק עם אחיה הנ"ל באופן שכל אחד מהם יטול רביע מהעזבון.

הרב דניאל גודיס – דיין

נימוקי דיין ב'
ראיתי מה שכתב ידידנו הרה"ג דניאל גודיס שליט"א והנני מצטרף אל מסקנת דבריו דשרי להוציא צו ירושה על שם ארבעת הקטנים בחלוקה שווה. והאריך בדבריו לבאר הדבר באר היטב, ודבריו נפלאים.

אולם חלק מהדברים לענ"ד יש לברר ולהוסיף.

רקע ועובדות
הנה כאשר נבוא לדון בנדון דידן איירי במנוחה שיש לה ארבעה ילדים קטינים לגדרי ההלכה, בת ראשונה מאיש אחד ועוד שלשה בנים מאיש אחר ושניהם לא היו נשואים אליה, ובת.ז. רשומה כרווקה.

וכיום אם המנוחה שהיא הסבתא מגדלת את הבת הגדולה ואת הבן הקטן מהאיש השני, ושני הבנים נמצאים אצל אביהם.

במהלך הדיון נתברר שלמנוחה אין כל נכסים או ממון, וכל סיבת ביאתם לבית הדין לקבל צו ירושה הוא, כדי שיוכלו לברר סיבת פטירת האם ששהתה במוסד סגור במשך שנתיים ימים, ולטענתם לא טיפלו בה כיאות וכתוצאה מכך נפטרה, ועל כן רצונם לתובעם בגין רשלנות רפואית.

רצון הצדדים להוציא צו ירושה לחלוקה שווה בין ארבעת ילדיה כולל הבת.

נושאים לדיון
היות והבנים קטינים ואינם יכולים לזַכות את הבת, האם שרי לבית הדין או לאב לוותר בממון הקטינים ולתת רבע לבתם המשותפת מן האם.

תשובה
ידוע הדבר שמדין תורה אין הבת ירושת במקום שיש במקום שיש בנים.

מקרים שמותר לשנות מדין ירושה
אולם בדברי הפוסקים מצינו מקרים שמותר לשנות מהחלוקה מדין תורה כאשר היורשים קטנים, ובעיקרם ג' סיבות.

א. מדין מניעת מריבות וקטטות
כתב השו"ע (סי' יב סעי' ג), וז"ל: "מותר לבית דין לוותר בממון היתומים חוץ מן הדין כדי להשקיטם ממריבות". מקור דבריו הובא בבית יוסף בשם תשובת מהר"ר איסרלן (סימן קסב) דשרי לבית דין לוותר בממון היתומים חוץ מן הדין, כדי להשקיט מריבות וקטטה, מההיא דאמר רב נחמן להנהו דבנו אפדנא אקיקלי דיתמי, זילו פייסו ליתמי ולא אשגחו ביה, ואגבי רב נחמן לאפדנא מינייהו. ופירש שם האשרי דמן הדין היו חייבים לפרוע ליתומים כל הנאתם לפי שחסרו אותם מעט ואפילו הכי אמר בתחילה שיפייסו היתומים במאי דיתפייסו.

והרמ"א כתב כעין זה (סוף סימן קי), וז"ל: "ויש כח ביד בית דין לפשר מחמת יתומים אם נראה שטוב להם". ועי"ש בביאור הגר"א דמקור הדברים אחד הוא.

ב. מדין מניעת הפסד ממון
כתב הרשב"א בתשובה (ח"א סי' אלף טו) באפוטרופוס שמכר קרקע של יתומים כדי לפרוע חובותיהם, כי נתפשר עם בעלי החובות ונתפייסו בפחות, והיתומים שגדלו רצו לבטל את המקח, הואיל ואין נפרעים מנכסי יתומים אא"כ רבית אוכלת בהם וכדאיתא בגמ' ערכין (כב.), והשיב שרשאי האפוטרופוס למכור הקרקע, הואיל דהא דאמרו בגמ' אין נפרעין מנכסי יתומים אא"כ רבית אוכלת בהם, לאו דווקא אלא גם בכל מקום שיש רווח ליתומים. ע"כ. והוב"ד בב"י (סי' רצ מחו' טז).

וכן כתב עוד בתשובותיו (ח"ג סי' רא) עוד באותו ענין והוסיף שם:

"ועוד דהא משמע דאפי' שלא במקום הפסד אלא כמה שיש ליתומים ריווח בנכסיהם ממקום אחר רשאי, דהא רשאי אפטרופא למכור שדות כדי לקנות שורים לחרוש ולפרנס שאר השדות ולהשביח כדגרסי' בפרק הניזיקין וכו'."

ובסיום דבריו כתב: "מ"מ הראשון נראה לי עיקר דטעמא דכולה מילתא דב"ד ואפטרופין אביהן של יתומים ויש להם לחזר אחר תועלתן וזכותן".

וצריך לידע שבכל מקום שהאפוטרופוס יכול לעשות פשרה בנכסי היתומים, גם הבי"ד יכולים לעשות וכחם עדיף מאפוטרופוס, כמובא בשו"ע (סי' קי סעי' יא), וז"ל:

"כשאמרו מעמידין אפוטרופוס לא אמרו אלא להקל על הבית דין הא אם ראו בית דין שלא למנות אפוטרופוס ויחפשו הם אחר זכות היתומים אין לך אפוטרופוס טוב מהם".

ג. מדין רשות לאב לוותר בממון בניו
כתב הרא"ש בתשובותיו (כלל פז סימן א), וז"ל:

"ראובן שמתה אשתו והניחה לו בת קטנה ונתפשר ראובן עם שמעון חמיו שיטול שמעון כל הממון שהגיע לאותה הבת מירושת אמה ע"מ ששמעון יפרנס הבת במאכל ובמשתה וכסות וישיאה לפי כבודה, אם יכולה הבת לבטל הפשרה לכשתגדיל ולתבוע את שלה. וכתב הרא"ש יראה לי שהפשרה שעשה ראובן עם חמיו בשביל בתו קיימת הוא כאלו עשאוהו בית דין דכמו שיש כח ביד ב"ד לעשות דבר שהוא תקנת היתומים למכור וליתן את שלהם לצורך תקנתם, כך יהא כח ביד האב כדתנן אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים, אלמא שיש לו כח למנות אפוטרופוס כמו שיש כח לבית הדין למנות אפוטרופוס ובית דין נמי אמרינן ר"ג וב"ד אביהן של יתומים נמצא כל שכן האב עצמו דעדיף מבית דין."

ובהמשך דבריו כתב, וז"ל:

"ובפרק החובל (פז:) נמי תניא החובל לבנו קטן יעשה לו סגולה ומפרש התם מאי סגולה רב חסדא ספר תורה, רבא אמר דיקלא דאכיל מיניה תמרי ומדקתני יעשה ולא יעשו דהוה משמע בית דין אלמא שאין בית דין נזקקין לקטן שיש לו אב אלא כל מה שיעשה האב בנכסי בניו הוא עשוי ואין בית דין מדקדקין אחריו."

הרי שמבואר בדבריו שאפוטרופוס הטבעי של הקטינים הוא האב, והיכא דהאב מבין שעדיף לקטנים לוותר בממונם לטובתם שרי, ואין בית הדין צריך לדקדק אחריו.

נידון דידן
בנידון דידן יש לעיין אי שייך בהו אחד מג' סיבות דלעיל.

טעם הראשון – משום קטטה
משפחה זו מורכבת למעשה משלש משפחות, האחד הסבא והסבתא, השנית אב הילדה והשלישית אבי שלושת הבנים, בפועל הסבא והסבתא הם מגדלים את הבת הגדולה מהמשפחה השניה, ואת הבן הקטן שהוא מהמשפחה השלישית, ושני הבנים גדלים אצל אביהם.

בפני בית הדין הופיעו הסבא והסבתא, ושני האבות.

הנה בהבנה פשוטה מפני קטטות הכוונה בין היורשים, כלומר כשחלק יקבלו ירושה וחלק לא יקבלו וכולם גרים בבית אחד ודאי יבואו לידי קטטה. אולם בנדון דידן הרי כולם קטנים ולא מבינים את כל התהליך וכעת ודאי שאין קטטה ביניהם, וגם כשיגדלו יכולים לומר להם כך בית הדין פסק, ולכך אין חשש של קטטה ומריבה בין הילדים עצמם.

אולם יתכן ויש לומר כיון שכל הצדדים חיים כיום בשלום אחווה ורעות, כלומר הסבא והסבתא ושני אבות הילדים, ברגע שבית הדין יפסוק שאין לכל אחד חלק שווה אלא יאמרו שהבת אינה יורשת כלל יתכן ויבואו לידי מריבה ביניהם.

נראה שטעם זה ודאי שאינו מספיק כדי לשנות מדין תורה ולתת לבת חלק שווה בשווה עם הבנים. דמי יימר שיריבו, יתכן שיאמרו כך הדיינים פסקו ואין ברירה אחרת. זאת ועוד שהרי כל בקשתם לקבל את צו הירושה כדי שיוכלו לתבוע את המוסד הרפואי, יכולים הם לסכם בינם לבין עצמם כאשר תתקבל התביעה ויקבלו כסף ממש יחלקו בשווה בין כולם.

מהטעם השני – משום הפסד ממון
בנידון זה, הרי לפי חוקיהם זכאי גם אב של שלושת הילדים הקטינים במחצית הירושה, כפי שהופיע במכתב מטעם אפוטרופוס הכללי, ואם ילכו לבית המשפט הרי שהוא יכול לדרוש מחצית הנכסים. ואף שהצהיר בפנינו שהוא מוכן לוותר ולתת את חלקו לילדים, כל זמן שלא ניתן פסק דין, הרי הוא יכול לחזור בו מאמירה זו ואינה מחייבת. ידוע הוא שכאשר באים לבית דין בפעם הראשונה, במיוחד בענייני ירושה, הלב פתוח לשמוע את דברי בית הדין, אולם כאשר יוצא החוצה ומספר לחבריו ומכיריו אומרים הם לו למה אתה מוותר תדרוש את חלקך ואתה הוא זה שתפרנס אותם ותתן להם מה שתרצה וגם אתה תהנה מהממון. לכך, ודאי שאין לבית הדין רשות להסתלק ולומר שאין לנו להזדקק לתביעה זו.

זאת ועוד, גם אם נאמר שהאבא יקבל חצי והוא יפרנס אותם כמ"ש הרה"ג גודיס שליט"א, מ"מ מי יימר שהוא יפרנס ואף אי נימא שיפרנס, בסתמא יפרנסם עד שיגדלו מפני שאינם יכולים לצאת לעבוד. אולם כאשר יגדילו ויעמדו על רגליהם ודאי שאביהם לא יפרנסם. אלא ישתמש בכסף לפרנסת עצמו נמצא שבעתיד במקום שיקבלו רבע מהסכום הכולל, יקבלו רק שמינית ודאי הוי הפסד מרובה.

זאת ועוד מי יימר לנו שמעמדו האישי יישאר כעתה רווק, אולי ימצא לו בת זוג ויצטרך לפרנס משפחה חדשה, ודאי שהוא ישתמש בכסף הזה גם לפרנס משפחתו החדשה ובוודאי ימצאו היתומים מפסידים.

אולם לענ"ד אין צריך לכל הסברות האלו דודאי שהן עומדות מחמת עצמן, אלא די"ל דשרי לחלק בשווה מחמת הפסד ממון יסודית. דודאי כשאנו באים להגדיר מה נחשב ממון האדם שהוא שלו, רק ממון הרשום על שמו מבחינת חוקית, כלומר אם תחולק הירושה כהגדרת בית המשפט נמצא שהאבא מקבל חמישים אחוז, והילדים כל אחד יקבל שמינית. נמצא שמה שהקטינים קיבלו באמת הוא רק שמינית והשאר לא שלהם, ואפי' אם אביו יפרנסו מסכום זה, ייחשב כמתנה מאביו, אבל ודאי שביסוד הדבר, הוא לא קיבל אלא שמינית בלבד. אבל אם אנו נחלק את הירושה בחלוקה שווה אזי ירשם על כל אחד מהילדים רבע שהוא פי שניים משמינית שזה ודאי סכום הגון מאד, והוי ליה רווחא ליתמי וכדאי להפסידם החלק בין השליש לרבע, כדי שודאי יקבלו רבע.

מהטעם השלישי – אבי יתומים רשאי לוותר בממונם
מתוך דברי הרא"ש שהובאו לעיל משמע שהאב רשאי לוותר בממון היתומים כראות עיניו ואין לבית הדין לדקדק אחריו, כמו שכתב שם לענין שהאב נתן את כל הירושה במתנה לחמיו בתנאי שחמיו יפרנסה וישיאנה ורצתה הבת לבטל את המתנה שעל זה כתב הרא"ש שלאחר שהאב עשה אין אחריו כלום ואין לדקדק אחריו.

אולם צריך להבין האם בכל מקרה נאמר כך, גם שההפסד הוא גדול ליתומים נמי נימא הכי, או נאמר כל שזה בגדר הנורמה לפי ראות עיני הדיין, כגון שנותן ממון האשה לאביה תמורה שיפרנסה וישיאה, בפַשטות מאד יתכן שכל המתנה שהעביר האב לסבא לא מכסה את הוצאות הסבא על הילדה, ואפי' נאמר שיש בממון שיעור שיספיק ודאי שעדיף שלקטנה יהא ביטחון כלכלי שיש מי שדואג לכל צרכיה, אבל מתי שהוא ויתור משמעותי מי אמר שהאבא רשאי לוותר בממון בניו.

והנה בנדון שלנו ודאי שהירושה שהשאירה המנוחה היא קטנה מאד אם יש בכלל, וכל בקשתם זה כדי לקבל תשובות מהמוסד הרפואי לחשש על רשלנות רפואית, ואם יוכח שאכן היתה רשלנות וייקבעו להם פיצויים, הרי הסכומים הם גדולים שיכולים להגיע למאות אלפי שקלים, מי אמר שגם בכה"ג הרא"ש ס"ל שאין לדקדק אחרי האב.

ואם כנים אנו בדברינו שמה שאין מדקדקין עם האב, זה לא כלל אין סופי אלא כל דבר לגופו של ענין. כל זמן שאין כ"כ נפק"מ אם יעשו כך או כך בזה נאמר שהאב הוא הקובע, אבל כל זמן שיש בזה דבר משמעותי עבור הקטינים ודאי שיש לבדוק מה עדיף.

ולפי זה נוכל ליישב מה שהקשה הרשד"ם (חו"מ סי' שח) סתירה בדברי הרא"ש (כלל פז סימן א), וז"ל: "שאין בית דין נזקקין לקטן שיש לו אב אלא כל מה שיעשה האב בנכסי בניו הוא עשוי ואין בית דין מדקדקין אחריו", בפשטות שאין נזקקין לדין שהאב נמצא. לעומת זאת כתב הרא"ש (כלל פב סימן ב) כתב, וז"ל:

"וששאלת עם מי תשב הבת אצל אביה או אצל האפוטרופוס שהוא אבי אמא. דבר זה ראוי להתברר על מי שמכירין את שניהם. אבל לכאורה נראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה והממון ישאר ביד האפוטרופוס אבי אמה אם יראה לדיינים שהממון שמור יפה בידו, ואם האב בעל אחריות שיוכל למשכן קרקעות כדי ממון הבת טוב הוא שינתן הכל לידו ויפרנסנה וישיאנה באותו ממון."

הרי שמבואר בדבריו דאפי' כשהאב נמצא וקיים לא בכל גוונא נותנים לידו ממון ששייך לקטינה באופן אוטומטי, אלא בודקים אם יש לו ערבויות מתאימות. מוכח שלא תמיד אין נזקקין לדין כשאב קיים.

והמהרשד"ם כתב שאפשר שתשובה זו אינה מהרא"ש, ואת"ל שמהרא"ש דילמא ס"ל הכי דכיון שהממון מוחזק ביד האפוטרופוס אין להוציאו מידו. אולם לפי דברינו יש ליישב בשופי שאין כלל קבוע שברגע שיש אב אין בית הדין נזקקין לבדוק מה טובת הילדים, מפני שהאחריות הראשונה היא על בית הדין שהוא אביהן של יתומים. לכך היכא שאין נפק"מ משמעותית כגון בתשובה הראשונה ששם האב נתן כל הממון ליד חמיו שהוא יקח את כל האחריות הילדה לפרנסה ולהשיאה, שזה תקופה ארוכה ואין אנו יודעים כמה ממון היה שם ואם בכלל הוא יספיק ואולי הסבא עוד יצטרך להוסיף מדיליה כדי לפרנסה, בזה אמרינן שאין בית הדין נזקקין לדון בדבר. אולם היכא שהנידון הוא על הממון היכא יתקיים שלא יתבזבז ולא יתכלה, ודאי שלבית הדין החובה לבדוק היכן הממון מונח וליתן ערבויות מתאימות שלא ייפסד הממון.

ואם כך גם בנדון דידן שהשאלה היא על 25% מכלל הירושה, שזה סכום מכובד, ודאי שיש לבית הדין לבדוק ולמנוע הפסד לקטינים. ולכן כשירצה האב לוותר לא תמיד בית הדין יסכים לדבר אלא צריך לבדוק. נמצא דאחרי הכל צריכים אנו את הכרעת בית הדין לצורת החלוקה של הממון.

מסקנא דדינא
א. בית הדין מחויב ליכנס לעובי הקורה לראות את טובת היתומים.
ב. גם כאשר האב קיים יש לבית הדין לבדוק טובת הקטינים וכאשר רואים שיש צורך יש להם לדון בזה.
ג. בנדון דידן, אחר בחינת מכלול השיקולים כמבואר לעיל, יש להיענות לבקשה וליתן צו ירושה על שם ארבעת הקטנים בחלוקה שווה.

שלמה צרור - דיין

נימוקי דיין ג'
קראתי את דבריהם של כב' חבריי הדגולים דייני ההרכב, הרה"ג דניאל גודיס שליט"א והרה"ג שלמה צרור שליט"א, והנני מצטרף אל מסקנתם, כי מדין התורה בנידון דידן, יש להוציא צו ירושה בחלוקה שווה בין ארבעת הילדים, המבקשים 3, 4, 5, ו-6, שלושת בניו של המבקש 1, ובתו של המבקש 2.

אלא שבנימוקי הדברים ראיתי לנכון להעיר כמה הערות:

א. ויתור בממון היתומים כדי להשקיטם ממריבה עתידית צפויה
בנ"ד ברור לי שביה"ד רשאים לוותר בממון היתומים כדי להשקיטם ממריבות, ולתת רבע לבת, וזאת בהתחשב במבנה העדין של המשפחה. בראשית הדברים ציינו כי הסבתא ["המבקשת 7"], מגדלת את נכדתה הגדולה ואת נכדה הקטן, על אף שהם בנים לשני אבות שונים, וששני ילדים נוספים גדלים אצל אביהם. חבריי הרה"ג שליט"א סבורים שאין בכך כדי להצדיק ויתור מן הטעם של "להשקיט ממריבות" לבדו, כי כרגע אין מריבה או תביעה כלשהי נגד היתומים, ומניין לנו שהמריבה אכן תפרוץ? לפיכך לדעתם שליט"א, לא ניתן ליישם הלכה זו שנפסקה ברמ"א בנ"ד, שהרי אין מריבה כלשהי בפנינו.

לענ"ד אין לך השקטת מריבות גדולה מן הנדון דידן. שהרי בכל המקרים שהובאו לעיל, ליתומים היתה מסגרת חיים קבועה כלשהי, והדיון היה רק על יותר כסף או פחות כסף. במקרה המקורי בגמ' ב"ק, לא היה כל קשר בין גובה הכנסתם של היתומים מן הקרקע המדוברת [ה"קילקלתא"] לבין שגרתם ושלוותם המשפחתית. בסך הכל חסך להם רב נחמן הליך משפטי שהיה מתנהל במקביל לשגרת חייהם, ואף על פי כן הוא הציע פשרה בממון היתומים. על אחת כמה וכמה בנ"ד, שהמריבה עלולה להשפיע ישירות על שגרת חייהם של הילדים. עינינו הרואות שלעתים משפחות מתפרקות על רקע של סכסוכי ירושה, אפילו בין אחים לאותם אב ואם, ובאנשים מבוגרים. ואם כן הילדים הרכים הללו הגדלים אצל סבתם, אם תתקלקל האווירה המשפחתית הנינוחה, ותתחיל ח"ו קנאה ותחרות ביניהם, ומן הסתם היא תכלול גם קנאה ותחרות בין האבות, בין אבי הבת לאבי הבנים, עלולה שגרת החיים המאוחדת אצל הסבתא להתקלקל, והילדים עלולים למצוא את עצמם ללא מסגרת מגורים קבועה, מסתובבים ברחובות, ללא דמות אימהית, וללא הורה הנוכח בחייהם כנדרש.

בלי להיכנס לפרטים באשר לאופי המשפחה, נציין רק כי ניכר לביה"ד שמדובר במשפחה שאינה חזקה במיוחד בהיבט הכלכלי חברתי, ומריבה פנימית עלולה לגרום לפירוק שארית המשפחה ח"ו כמתואר לעיל. על רקע זה, חובתנו להקדים רפואה למכה, ולהיזהר מאד לבל תתעורר ביניהם אש המריבה. לעניין זה כשם שנקוט בידינו "אין לדיין אלא מה שעיניו רואות", כך גם אמרו חז"ל "איזהו חכם? – הרואה את הנולד". לא נוכל, אפוא, בכל הקשור למשפחה זו שבפנינו, להתעלם מגודל הסיכון שבמריבה עתידית, וחובתנו לוותר בממון היתומים לצורך השמירה על שלום המשפחה. על כן זהירותם היתרה של כב' חבריי הרה"ג שליט"א מלוותר בממון היתומים טרם היווצרות מריבה ממשית, אינה במקומה בנ"ד. מה טוב שבשורה התחתונה מצאו חבריי הרה"ג נימוקים נוספים לאישור צו הירושה במתכונת המבוקשת, והצילו בכך את ביתם של היתומים. על כן מסקנתנו היא אחת.

ב. מתי יכול ביה"ד לסמוך על שיקוליו של האב, ומתי על ביה"ד לבדוק בעצמו
באשר לשאלה מתי יכול ביה"ד לסמוך על שיקול דעתו של האב, ומתי על ביה"ד לשקול בעצמו את הדברים, בכך חלקו חבריי הרה"ג שליט"א:

לדעת הרה"ג גודיס שליט"א, וכך כתב גם בסיכום דבריו למעשה (סעיף ג.), בשיקולים ממוניים שעושה האב בממון היתומים אין ביה"ד צריך להתערב, ואדרבא, ביה"ד יכול לאשר אותם לבקשת האב, ע"י חתימה על צו ירושה כבקשתו.

ובתוך פסק הדין כתב הרה"ג גודיס שליט"א בסעיף ג.(ב) שאם האב מבקש לוותר משיקולים שאינם ממוניים, כגון מטעם של דאגה לכבודו או לכבוד הילד, אסור לו הדבר, וייתכן שהילד יוכל למחות כשיגדל. אלא שאין ביה"ד חוששין לכך.

להבנת דבריו של הרה"ג גודיס שליט"א יש להסביר, שבנדון דידן, הואיל ולחשש המריבה יש משמעות ממונית, ולא שיקולי כבוד, יכול ביה"ד לסמוך על דעת האב, ואין ביה"ד צריך להתערב בהחלטתו של האב לוותר בממון היתומים.

ואילו לדעת הרה"ג צרור שליט"א, חובת ביה"ד לבדוק בעצמו את הדברים, ולוודא שיש לאב יכולת לדאוג כראוי לכספי ילדיו. אלא שכאשר אין נפק"מ משמעותית מהחלטתו של האב, אין ביה"ד צריכים להתערב. ולדעת הרה"ג צרור שליט"א, מסירת כל כספי הבת בידי הסבא, הנדונה בתשובת הרא"ש ב-כלל פז, אין בה נפק"מ משמעותית לעיני ביה"ד, הואיל וקשה לדעת בבירור מה יעלה יותר, הוצאות פרנסתה של הבת או שווי כספי ירושתה, ואילו בנידון דידן, ויתור על רבע מחלקם של היתומים לצורך אחותם, זו נפק"מ משמעותית.

בנ"ד הנני מצטרף לדעת הרה"ג צרור שליט"א, כי חובתנו לבדוק את הדברים, ומתוך שבדקנו אותם החלטנו כי בנ"ד נכון לוותר בממון היתומים כאמור לעיל. אולם הואיל ולשאלה זו יש השלכה גם אל מקרים אחרים, מוכרח אני לבאר את דעתי, אשר אינה כדעת אחד מחבריי הרה"ג שליט"א, ולשם כך יש לחזור אל הסתירה לכאורה בדעת הרא"ש, אל היישוב שהציע השואל, אל שתי הדרכים שבהן יישב המהרשד"ם את הסתירה הנ"ל, ואל אופן יישום הדברים במקרה שבפנינו.

כאמור בדברי חבריי, בשו"ת הראש (כלל פ"ז שאלה א) נשאל הרא"ש על אב שלקח את כספי הירושה שקיבלה בתו, וסיכם עם חמיו, סבה של הבת, שהוא יקבל את כל הכסף, ובתמורה יפרנס את הבת עד שתגדל, וישיא אותה לפי כבודה. השאלה שנשאלה היא, האם יכולה הבת לבטל את ההסכם כשתגדל, ולתבוע את חלקה. תשובת הרא"ש היא שההסכם קיים, והבת אינה יכולה לבטלו. וזו לשון תחילת התשובה:

"יראה לי שהפשרה שעשה ראובן עם חמיו בשביל בתו קיימת היא, כאילו עשאוה בית דין. דכמו שיש כח ביד בי"ד לעשות דבר שהוא תקנת היתומים ולמכור וליתן את שלהם לצורך תקנתם, כך יהא כח ביד האב, כדתנן "אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים" אלמא שיש לו כח למנות אפוטרופוס כמו שיש לבית דין..."

ולקראת סוף התשובה סיכם הרא"ש:

"אלמא שאין בית דין נזקקין לקטן שיש לו אב, אלא כל מה שיעשה האב הוא עשוי, ואין בית דין מדקדקין אחריו, אע"פ שחייב האב ליתן הממון לבנו. הלכך הפשרה שעשה ראובן עם חמיו לתקנת בתו, שנתן לה [נראה שצ"ל: לו] ממונה על מנת שיפרנסנה ושישאנה [נראה שצ"ל: ושישיאנה] קיימת היא כאילו עשאוהו בית דין."

על תשובה זו של הרא"ש הסתמך המהרשד"ם (סימן ש"ח). המהרשד"ם נשאל על כספים השייכים לתינוקת עקב פטירת אמה [כמנהג במקום השואל], האם יש להשאיר את הכספים בידי האב, או למנות לקטינה אפוטרופוס. השואל עצמו ביקש להסתמך על תשובה אחרת של הרא"ש (כלל פ"ב), הקשה עליה מן התשובה הנ"ל, והציע ליישב את הסתירה בין התשובות:

"עוד שאלה שנית אם הדין נותן להנתן הממון ביד שליש ולהוציאו מיד האב, וזה מכמה טענות האחד שהאב אין לו ממון ואינו אמוד להיות הממון בידו והרא"ש בכלל פ"ב פסק דכשהוא אמוד אז יעמוד הממון ביד האב גם שאינו יודע להפך בזכות ואין לו שום תנאי מתנאי האפטרו' ואף על גב דבכלל פ"ב [נראה דצ"ל: פ"ז] כתב הרא"ש דהאב בנכסי בניו יש לו כח בהם פשיטא דע"כ מיירי בדאמוד ובטוח בממון דאל"כ סתרן ב' תשובו' אהדדי. ועו' דהבעל הזה נשא לו אשה אחרת ובהיות הממון ברשות בעלה אשתו תבזבז תחלק שלל בנכסים של אחרי' ועו' כי כן פשט המנהג במקומותינו אלא [נראה דצ"ל: אלה] דכשנשאר ממון של יתמי ואפי' בשיש לה אב שהממון נת' ביד שליש נאמן לזכות היתומים ולהנאתן כי האב יבזבז ואכל וחדי."

המהרשד"ם לא קיבל את האופן שבו יישב השואל את הסתירה לכאורה בין שתי התשובות, ועל כן פסק כי הכסף יישאר בידי האב. בשאלת הסתירה בין התשובות כתב המהרשד"ם (סימני הפיסוק וההדגשות אינן במקור, כמובן.):

"לשני אני אומר כי ק' מאד בעיני לומ' שיש לב"ד להזק' לקטן או קטנ' במקום שיש אב וכמו שהוכיח הרא"ש בתשובה בכלל פ"ז... וא"ת א"כ תיקשי לך תשובת כלל פ"ב דקאמר והממון ישאר ביד האפטרופוס אבי אמה כו' דשמע' מינה דיש לב"ד להזקק אפי' במקום אב?

האמת כי אפשר היה לי לומר דבהא תשובה לא נזכר שם הרא"ש עליה ואולי שאינה ממנו וא"כ לא קשה מידי. אבל אפ"ת שהוא ז"ל אמרה לא קשה כלל למדקדק בלשונו שכתב והממון ישאר כו' משמע בפירוש שהממון היה ביד האפטרופוס ולכך קאמר שאחר שהממון בטוח ביד האפטרופוס יותר מביד האב למה נזקק אנחנו לעשות רע עם הקטן לפי הנראה בעינינו, אין חבין לאדם שלא בפניו וקטן כשל' בפניו דמי. ועכ"ז כשאנו רואים שהאב בטוח ואמוד אנו נזקקין לשאלתו של האב שרוצה להשגיח על בנו כי מי יחוש אליו יותר ממנו וכמו שאמר הכתוב על בני כו'. אבל כשהדבר בהפך אין לנו לעמוד אלא בשב ואל תעשה ..."

דהיינו, שתי הדרכים שהציע המהרשד"ם אינן תואמות את הצעת השואל. בדרך הראשונה, תשובה פ"ב אינה מן הרא"ש עצמו, ואין לסמוך עליה, ואנו נשארים רק עם תשובה פ"ז. ובדרך השניה החילוק הוא האם הכסף נמצא בידי האב [או מי שהאב העביר אליו, כבתשובת הרא"ש בכלל פ"ז], שאז ביה"ד אינם מתערבים "בשב ואל תעשה", או שהכסף נמצא אצל אפוטרופוס, וביה"ד דן האם להחזירו לאב, שאז נדרש ביה"ד לבדוק אם האב ראוי לכך.

נמצא שלמעשה שלש דרכים בפנינו לקבוע מתי ינהל האב את כספי בתו היתומה ומתי יטילו ביה"ד את ניהול הכספים על אפוטרופוס. לפי דעת השואל, יהיה עלינו לפעול כאמור בתשובה ב-כלל פ"ב, ולבדוק תמיד אם האב אמוד לכך. לפי תשובתו הראשונה של המהרשד"ם, לעולם לא נבדוק את האב, ונאפשר לו תמיד לנהל את כספי ילדיו, כבתשובה ב-כלל פ"ז. ולפי התשובה השניה של המהרשד"ם, הדבר תלוי בשאלה היכן מצוי הכסף עכשיו: בידי האב או בידי האפוטורופוס.

הרה"ג גודיס שליט"א טען שבשתי הדרכים שנקט המהרשד"ם, בנ"ד ביה"ד אינו צריך להתערב. שהרי הרכוש המועט שהותירה הבת מצוי בידי האב, והרכוש העתידי שיתקבל, אם אמנם יזכו היורשים בכספי פיצויים בגין רשלנות רפואית, יגיע ישירות אליו כאפוטרופוס הטבעי והחוקי של הילדים, ועל כן אין מקום להתערבות ביה"ד.

על נקודה זו אבקש להעיר, שנראה לענ"ד שלא כך הם פני הדברים, שהרי האב הוא שפנה אל ביה"ד בבקשה למתן צו ירושה. דהיינו, אין לאב גישה לכספים אלו ללא התערבות ביה"ד. נמצא שהמדיניות שהתווה המהרשד"ם בתשובתו השניה "שב ואל תעשה", אינה מאפשרת לביה"ד לתת בידו של האב צו ירושה, ללא בדיקת העובדות והגעה למסקנה שהאב אמוד לכך.

אמנם אפשר לפרש, שרק כאשר צריך להוציא את הכסף ממש מידי גורם אחר, נחשב הדבר כ"קום ועשה", בעוד שמתן צו הוא פעולה טכנית, והוא נשאר בגדר "שב ואל תעשה". לחיזוק הבנה זו אפשר לדייק מלשון המהרשד"ם, שדייק מלשון הרא"ש, שביה"ד בודקים את האב רק כשדנים האם הכסף "יישאר ביד האפוטורופוס", כלומר כשהכסף ממש אצלו. משמע שאם הכסף בידי האב אך "אריא רביע עליה" או בידי שליש המבקש ליתנו למי שיאמר ביה"ד, לא יבדקו ביה"ד, אלא יתנו את הכסף לאב כדרכו של עולם. אולם לענ"ד פשוט יותר להבין כהבנתי הראשונה, שכל עוד אין לאב גישה אל הכסף ללא התערבות ביה"ד, אין ביה"ד יכולים לעצום את עיניהם וליתן את הכסף לאב ללא בדיקה.

ולדעת הרה"ג צרור שליט"א, יש ליישב את הסתירה בין תשובות הרא"ש בדרך רביעית, הדומה לדרכו של השואל במהרשד"ם, אך אינה זהה לה. לדעת הרה"ג צרור שליט"א, יהיה עלינו לבחון בכל מקרה האם השאלה היא משמעותית או שאין היא משמעותית. אם נמצא שמדובר על סכום קטן, או על הפרש קטן בין שתי דרכים לטפל בסכומים גדולים, לא נצטרך לבדוק אחר האב. ואם מדובר על סכום גדול, יהיה עלינו לבדוק את האב. כלומר ההתמקדות הראשונה של ביה"ד תהיה בשאלות המעשיות העומדות על הפרק, ורק אם נמצא שהן משמעותיות, נבדוק את יכולותיו של האב.

שיטה זו מעוררת קושי מובנה בסברה: הרי אם נמסור היום את הכספים בידי האב, ייתכן שבעתיד יבצע האב פעולות משמעותיות יותר מזו הנדונה היום בפנינו. ועל כן מוטב שנבדוק את האב מאשר שנבדוק את הפעולה הנוכחית. והרי זהו בדיוק הפתרון שהציע השואל: שבכל מקרה נבדוק את האב כאמור ב-כלל פ"ב, ואם הוא אמוד לטפל בנכסים כאלו, נפעל כאמור בתשובה פ"ז.

עד כאן, לכאורה, על פי הדרך שהלכו בה חבריי הרה"ג שליט"א.

אבל אחר עיון, נראה שלא באותה שאלה שבה עסקו הרא"ש והמהרשד"ם עסקינן. התשובות הנ"ל עסקו בשאלה בידי מי יהיה הכסף, ולא בשאלת הוויתור בממון היתומים שבו אנו דנים היום.

ג. הבדל בין השאלה מי יהיה אפוטרופוס לשאלת הוויתור בממון היתומים
בפנינו מוטלת שאלה ספציפית של ויתור על רבע מהירושה ללא תמורה. בין אם הכסף מצוי בידי האב, ובין אם הוא בידי אפוטרופוס מטעם ביה"ד, מדובר בשאלה נפרדת מן השאלה אצל מי יהיה הכסף בשגרה. אמנם הרא"ש (כלל פז) קשר בין הדברים, שהרי שם האב ביצע פעולה ממשית בנכסי הבת, בכך שהעביר אותם אל הסבא בתמורה להתחייבותו של הסבא לזון את הילדה ולפרנס אותה. אך הדיון היה בשאלת סמכותו של האב לבצע את הפעולה מתוך הנחה שהאב פועל אך ורק לטובת הבת, ומסקנת הרא"ש היתה שאנו מניחים שהאב פועל לטובתה, ועל כן יש בסמכותו לבצע את הפעולות הנדרשות בממונה. מסתבר, שגם הרא"ש מודה שאילו החליט האב לתת סתם כך רבע מירושת בתו לגורם אחר, ללא כל תמורה, היה ביה"ד מתערב מיד. הרי כל הסוגיות שהביא הרא"ש וכל לשון התשובה, אנו דנים בשאלה האם אנו סומכים על האב שיפעל לטובת ילדיו, ומסקנת הרא"ש היא שאנו סומכים עליו.

הרי גם הרא"ש עצמו מודה, כפי שמפורש בסוגיות, שהאב אינו יכול לוותר על כספי תשלום הנזק המגיעים לבנו, ועליו לשמור את הכסף באופן הטוב ביותר לקטן עד שיגדל. הדיוק של הרא"ש מלשון הסוגיה: "יעשה לו סגולה" ולא "יעשו", מוכיח את דברינו: הרא"ש עוסק בשאלה האם ביה"ד צריכים לוודא שהאב עושה סגולה לבנו, או שאנו סומכים עליו, ומסקנת הרא"ש שאנו סומכים עליו. אולם האב אינו פטור מלעשות לבנו סגולה, כלומר לרכוש עבורו נכס יציב שיחזיק מעמד עד שהבן יגדל. נמצא שכל עוד מדובר בניהול הנכסים, אנו סומכים על האב, אך באשר לחלוקת מתנות או לוויתורים ללא תמורה, אין לאב רשות לפעול בנכסי הבן, אם הוויתור אינו לטובתו. ברור ממהלך הדברים בתשובת הרא"ש, שאם האב יכריז חגיגית, שאין בכוונתו לעשות סגולה לבנו, אלא בכוונתו לאכול את כספו של הבן, או לתת אותו במתנה לגורמים אחרים, לא יוכל ביה"ד לעמוד מנגד, ויהיה על ביה"ד להתערב מיד ולהציל את הקטן מיד עושקו. אלא שבהעדר מידע על כוונה כזו של האב, ביה"ד אינו צריך לחשוש לכך, כי מסתמא אנו אומרים: מי יחוש לטובתו של הבן יותר מאביו.

אם כך, גם בנ"ד לא נוכל להימלט מן השאלה האם הוויתור הוא לטובת הילדים. שהרי אם הוויתור אינו לטובתם, ולא מתקבלת תמורה כלשהי, לא נוכל להעלים את עינינו ולאפשר לאב לגזול את כספי ילדיו, ויהיה עלינו להתערב. רק לאחר שנגיע למסקנה שבמקרה הזה הוויתור טוב ליתומים, נוכל לאשר אותו, ולאפשר לאב לעשות זאת. הדרך שהציע הרה"ג גודיס שליט"א על פי דברי הרא"ש, לסמוך על החלטת האב ללא צורך בבירור של ביה"ד, לדעתי לא תוכל לסייע לנו כלל במקרה הזה, מכיוון שכאשר ידוע לביה"ד מראש שהאב עומד לערוך ויתורים – חובת ביה"ד היא להתערב, ולבחון את טיבו של הוויתור.

ד. תוספת ביאור בדעת הרא"ש
על פי האמור, נוכל לבאר גם את דעת הרא"ש בתשובה הנ"ל (כלל פז אות א), באופן המניח את הדעת. נזכיר כי הרא"ש כתב, לכאורה, שהאב עדיף על ביה"ד:

"יראה שהפשרה שעשה ראובן עם חמיו בשביל בתו קיימת כאילו עשאוה בית דין, דכמו שיש כח ביד בי"ד לעשות דבר שהוא תקנת היתומים, כך יהא כח ביד האב, וכדתנן בגיטין (נב.) אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים, אלמא שיש כח לאב למנות אפוטרופוס כמו שיש כח לבי"ד למנות אפוטרופוס, ומדאמרינן בגמ' בב"ק (לז:) דרבן גמליאל ובית דינו אביהן של יתומים, משמע כל שכן האב עצמו דעדיף מבית דין... אלמא שאין בי"ד נזקקין לקטן שיש לו אב, אלא כל מה שיעשה האב בנכסי בניו הוא עשוי, ואין בי"ד מדקדקין אחריו, אע"פ שהאב חייב ליתן הממון לבנו."

והדברים קשים בהגדרתם העיונית: מניין יהיה לו לאב כח לפעול בנכסי היתומים? והרי מדובר בכסף שאינו שלו? הדיוק של הרא"ש מן הביטוי "בית דין אביהם של יתומים" אשר ממנו מסיק הרא"ש כי קטן נתלה בגדול, והאב עצמו הוא ודאי אביהם של ילדיו – אינו מייצר כח לפעול בממונם של אחרים. באשר לבית הדין, הלכה ידועה היא ש"הפקר בית דין הפקר", ומכוח הלכה זו יכול ביה"ד לפעול גם בממון היתומים. גם הסמכות שניתנה לביה"ד לקיים את משפט התורה, יכולה להסביר את מקור הכוח של ביה"ד. אך מהו מקור הסמכות של האב?

על כרחנו עלינו לומר, שבביצוע פעולות של ויתור אכן אין לאב כוח, ואם יש לו כוח – מקורו בסמכות של ביה"ד, המוענקת לאב משיקולים של אמון. ועל הזכות לערוך ויתורים לא היה הרא"ש מציג את האב כעדיף מביה"ד.

אך בשאלה מי יחזיק בכסף ומי יהיה הגורם שיטפל בצרכי היתומים, כאם כבר אפשר לומר בפשטות שיש לאב עדיפות על ביה"ד, מתוך חובתו ההלכתית לדאוג לצרכיהם, במסגרת כלל החובות המוטלים על האב. כשם שהאב מחויב ללמד את בנו תורה, ועל כן ביה"ד לא יתערב בשאלת מקום הלימוד [אא"כ האב אינו כשיר], כך גם בשאלה מי יזון את הקטינים, המוטלת עקרונית על האב, יש לאב עדיפות בקביעת זהות האפוטרופוס, אשר ידאג לצרכי הקטינים. על עניינים אלו כתב הרא"ש שיש בהם עדיפות לאב, הואיל והם מוטלים על האב. אך בשאלת עריכת ויתורים, בכך לא אמר הרא"ש מעולם שיש לאב סמכות עדיפה משל ביה"ד, מכיוון שכל הסמכות של האב ניתנת לו אך ורק מכוח ביה"ד, הנותן בו אמון, ומאפשר לו לערוך ויתורים קטנים, לעתים, בממון היתומים.

כאן המקום להזכיר גם את חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב-1962, המעניק להורים סמכות טבעית לנהל את נכסי ילדיהם, אך מגביל את סמכותם של ההורים בוויתור על סכומים גדולים ועל נדל"ן, והם נדרשים לעתים לאישור ביהמ"ש או ביה"ד הרבני, כמפורט בסעיף 20 ובסעיף 79 בחוק הנ"ל. נזכיר כי סעיף 20.(3) מתיר להם לתת בשם הקטין מתנות ותרומות "הניתנות לפי הנהוג בנסיבות העניין", אך אין הוא מתיר להם לתת מתנות אחרות ללא אישור ביהמ"ש או ביה"ד. רוח הדברים דומה לעיקרון שהסברנו בדעת הרא"ש: האפוטרופסות היא טבעית. הוויתור תלוי באישור ביה"ד.

בהקשר של הנדון דידן, ייתכן לטעון שהואיל וברוב רובן של המשפחות נהוג שהבנים מקנים חלק שווה לבנות, הרי זו מתנה הניתנת "לפי הנהוג בנסיבות העניין", ועל כן החוק יסכים עם הכיוון שהעלה הרה"ג גודיס שליט"א. אך יותר מסתבר בעיניי שוויתור של קטין על חלק מסוים בירושת אמו לצורך מתן חלק לאחותו בירושה, הוא פעולה המצריכה במהותה אישור ביה"ד [לא רק מכוח חוק הירושה, אלא גם] כמתנה מיוחדת, שאינה עונה להגדרה "לפי הנהוג בנסיבות העניין", מפני לעתים מדובר בסכומים גבוהים, ועל כן מהותית בוויתור על חלק כזה דרוש שיקול דעת של ביה"ד, ואין די בשיקול דעתו של האב, כאמור לעיל. מכל מקום, בפסק דין זה לא בפרשנות החוק עסקינן, ואין כל נפק"מ בפרשנות זו, שהרי על פי החוק בכל מקרה מתחלקת הירושה בשווה בין כל הבנים והבנות. הדיון שבפנינו הוא, כאמור לעיל, אך ורק על פי דיני התורה, האם ניתן לערוך ויתור כזה בממון היתומים מכוח דיני התורה. על כן הבאנו את לשון החוק לא כחלק מהבנת פסק הדין, אלא רק כדוגמה להבחנה בין האפוטרופסות, הנוצרת באופן טבעי, לבין מתנות וויתורים, התלויים באישור ביה"ד.

סיכום נמוקי דיין ג' ביחס לנמוקי הדיינים דלעיל
בשורה התחתונה, כאמור, הנני מצטרף לדעתם של חבריי, כי יש להוציא צו ירושה כבקשת בני המשפחה, בחלוקה שווה בין ארבעת הילדים.

נזכיר רק כסיכום לדברים דלעיל, שהרה"ג גודיס שליט"א סבור שהנימוק לכך הוא שביה"ד אינו צריך להתערב בהחלטתו של אבי הבנים, אשר החליט עבורם שראוי לחלוק בירושה עם אחותם כמקובל, ובפרט בהתחשב בכך שהירושה בעין היא מועטת, הרה"ג צרור שליט"א סבור כי הנימוק לכך הוא הצורך להצילם מפני תביעה אפשרית של אביהם כ"ידוע בציבור", ואילו לדעתי הנימוק לכך הוא הצורך להשקיטם ממריבות, הבא לידי ביטוי במשנה תוקף במשפחה שבפנינו.

הואיל ושלושת הדיינים מסכימים לאותה מסקנה, על אף שטעמיהם שונים, ולכל אחד יש השגות על טעמו של רעהו, נקבע הדין כהסכמת כלל הדיינים.

הרב מאיר כהנא – אב"ד

מסקנת פסק הדין למעשה
לאור כל האמור לעיל, ומן הטעמים המפורטים לעיל בדעת כל אחד מחברי ההרכב, ביה"ד נענה לבקשה וקובע פה אחד כי על פי דיני התורה יש להוציא צו ירושה כמבוקש, רבע לכל אחד מארבעת ילדיה של המנוחה.

ניתן לפרסם בהשמטת פרטי הזיהוי.

ניתן ביום י"ג בתמוז התש"פ (05.07.2020).

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה