בפנינו תביעת גירושין מצד הבעל ותביעת שלום בית מצד האישה.

בדיון שנערך ביום א' בחשון תשפ"א (19.10.2020) הופיעו הצדדים ובאי כוחם.

הדיון נקבע לחקירת החוקר הפרטי.

במועד הדיון הופיעו הצדדים, אך בא כוח האישה הודיע כי החוקר הפרטי לא יופיע מאחר ובתו מתגייסת היום לצה"ל.

הבעל תובע לחייב את האישה בהוצאות הדיון על סך 2,000 ש"ח בתוספת מע"מ.

מנגד טוענת האישה שאף את הבעל יש לחייב בחיוב הוצאות דומה על היעדרותו מדיון קודם.

נזכיר כי בדיון שהתקיים ביום ל' בתשרי תשע"ט (9.10.18) בנוכחות שני הצדדים, נקבע דיון הוכחות ליום ב' בשבט תשע"ט (8.1.19). הבעל ובא כוחו לא הופיעו לדיון זה.

בא כוח הבעל נימק את אי הופעתו לדיון הנ"ל, משום שצפה במחשב באתר בית הדין וראה שמופיע שהדיון הקבוע ליום מבוטל. משכך הבין לתומו שאינו צריך להופיע לדיון.

משכך, טוען בא כוח האישה שיש לקזז את שני החיובים ולא לחייב אף אחד מהצדדים.

לאחר שמיעת הצדדים מחליט בית הדין (החלטה על פי דעת הרוב) לקבל את עמדת האישה וקובע כי יש לקזז את חיוב ההוצאות ההדדי.

להלן הנימוקים לדעת הרוב ודעת המיעוט.

דעה הרוב
בדין חיוב בהוצאות כאשר התובע לא הופיע לדיון
כתב המרדכי סנהדרין (סי' תשז) וזה לשונו:

"אמנם אם ראובן אמר לשמעון נלך לב"ד הגדול ואמר שמעון ואני אבוא אחריך לאותו ב"ד הגדול, אם יחזור ראובן ויטעון על שמעון ויאמר אני פזרתי מעותי על שהלכתי לב"ד נגדך ולא באת אני שואל ממך יציאותי, רבנו מאיר היה מחייב שמעון לשלם לראובן כל יציאותיו אע"פ שלא נדר לו. ולא שייך למימר שמעון לראובן משטה אני בך בדבר הזה וכמה דברים יש שאין צריכין קנין".

וכן פסק הרמ"א (חו"מ סי' יד סעי' ה') וז"ל:

"מי שאמר לחבירו שילכו לדון במקום אחר, ואמר לו לך ואני אבוא אחריך, והלך, והשני לא הלך אחריו, צריך לשלם לזה שהלך כל יציאותיו".

מחלוקת האחרונים בטעם החיוב
ונחלקו האחרונים מאיזה טעם ניתן לחייב את אותו אדם שאמר לחבירו לך לבית הדין הגדול ואבוא אחריך, ולבסוף לא בא וגרם הוצאות לחבירו.

טעם א': מדין גרמי
הגר"א (סימן יד אות לא) כתב "דדמי למסרב וחייב כנ"ל, וצריך עיון". עכ"ל.

והנה הגר"א שם (סק"ל) ביאר שמסרב חייב מדין גרמי, כדעת הריצב"א תוס' ב"ב (דף כב: ד"ה זאת אומרת) שסובר שמעיקר הדין גרמי דינו כגרמא, והמזיק בגרמא פטור. אלא שבמקום שהנזק מצוי ורגיל לבא, קנסו אותו חכמים לשלם, כדי שלא יהא כל אחד הולך ומזיק לחבירו בגרמא. ומסרב לבוא לדין נחשב לנזק שכיח, וחייב מדינא דגרמי. וסובר הגר"א שגם האומר "לך ואני אבוא אחריך" חייב מדין גרמי. כי יש להגדירו כנזק שכיח, ויש לדמותו לדין מסרב.

וכן כתב בספר נתיבות המשפט (סימן ר' בביאורים ס"ק יג) שסיבת החיוב - מדין גרמי, וזה לשונו:

"ויש ללמוד מכאן דאם אמר אחד לחבירו הבא לי סחורה פלונית ידוע שדמיה קצובין ואקנה אותה, ואחר כך לא רצה לקנות, דמשלם לו יציאותיו. דדמי להך דהכא וגם דמי להא דסימן י"ד סעיף ה' בהג"ה באמר ליה לך ואני אבוא אחריך דחייב מצד גורם היזק".

וכן כתב בשו"ת דברי מלכיאל חלק ג' (סימן קנט) וזה לשונו:

"על דבר מי שפסק עם חבירו על השער שבשוק איזה מין סחורה עורות או תבואה בשעה שאין לו, וקונה אחר כך על יד על יד עד שבא הקונה ומקבל הסחורה, הנה מבואר בחושן משפט סימן ר"ט שאם הקונה חוזר בו - מקבל מי שפרע אם נתן לו כסף או עשה איזה קנין אחר, ולענ"ד יש לדון שמחויב הקונה לקבל הסחורה מהקונה כי אם לא היה קונה ממנו הסחורה לא היה קונה הוא מאחרים והרי זה דומה למוציא הוצאות על פיו, וכן לך ואני אבוא אחריך דקיי"ל שחייב לשלם מצד גרמי".

וכן כתב בספר נחלת שבעה (שטרות סי' כד אות ד) לבאר דברי המרדכי והרמ"א שהוא מדין גרמי. וכן נראה מדברי מהר"י אישקאפה בספר ראש יוסף (חושן משפט סוף סימן יד) שטעם מרדכי והרמ"א לחייב מדין גרמי, אלא שהוא חלוק וסובר לפטור כדין גרמא בנזיקין, ע"ש. וראה למהרי"ץ בשו"ת פעולת צדיק ח"ג (בביאורו לש"ע חו"מ סו"ס יד ס"ק כז) שכתב, "וכל האחרונים נראה שמסכימים לזה, זולתי ראש יוסף ז"ל שחלק על זה יעו"ש שכתב דאינו אלא גרמא בנזקין לא גרמי". ע"ש. וכ"כ בשו"ת מנחת יצחק ח"ד (סי' קד אות ד). וכ"כ בחשוקי חמד (ב"ק עמ' תקנד, ובבא מציעא עמ' רמה, וסנהדרין עמ' קפ, ונדה עמ' שצ).

טעם ב': מדין ערבות והתחייבות
והנה יש לומר שטעם החיוב אינו מדין גרמי, אלא מדין ערב. דהיינו, שהיות וצד אחד הוציא הוצאות על פי הבטחתו של הצד השני, שיבוא אחריו, הרי זה חייב מדין ערב, ככל ערב שהמלוה מוציא מעות על פיו.

וכעין זה מצינו בדברי הר"ן בפ"א דקדושין (דף ד: בדפי הרי"ף ד"ה וכתב הרמב"ן) שהביא דעת הראשונים דבאומר לחברו "זרוק מנה לים ואתחייב לך", חייב מדין ערב, כיון שסמך ועשה על פי דיבורו של חברו. וזהו גם מה שכתב המרדכי הנ"ל בדין זה, "דלא שייך למימר משטה אני בך בדבר הזה וכמה דברים יש שאין צריכים קנין". והיינו דהחיוב הוא כדין ערב דאין צריך קנין. ויש עוד דוגמאות לזה, הובאו בפד"ר ג' עמ' 30.

ואשר לפי זה, יש לבאר דברי הגר"א הנ"ל, שלאחר שכתב שטעם החיוב ב"לך ואני אבוא אחריך" הוא כחיובו של מסרב לרדת לדין, הניח את דבריו בצ"ע. ונראה לומר שספקו של הגר"א הוא, דב"לך ואני אבוא אחריך" ולא בא, החיוב הוא לא מדין גרמי כמסרב, אלא כיון שסמך עליו לבא ולא בא הרי חייב בגרמת היזק זו מדין התחייבות וכערבות. וכ"כ בפד"ר ג' עמ' 30. (ובספר באר אליהו (סי' יד לא) כתב לבאר שספקו של הגר"א הוא שמא האומר "לך ואני אבוא אחריך" אינו דומה למסרב, כי מסרב נחשב לנזק שכיח לכן קנסו אותו רבנן, מה שאין כן האומר "לך ואני אבוא אחריך", יש להסתפק שמא נחשב לנזק שאינו שכיח ולא קנסו אותו רבנן).

טעם ג': מדין מזיק בידים
בדברי נתיבות המשפט (סימן רלב ביאורים אות י') מבואר שהוא מדין מזיק בידים, שכתב וז"ל:

"ומזה נראה לפענ"ד, דאם חטף ראובן חפץ משמעון והוליכו למקום אחר דחייב ראובן להחזיר לו החפץ על הוצאותיו דהרי מזיק בידים הוא. ועוד, דלא גרע מ"לך ואני אבוא אחריך" דחייב להחזיר ההוצאות כמבואר לעיל בסימן י"ד סעיף ה' בהגה"ה. וכו'. וכן נראה בלוה שהיה דר עם המלוה במקום אחד ולוה ממנו מעות, ואח"כ עקר הלווה מקום דירתו למקום אחר שמחוייב לשלם דמי הלואתו למקום שלוה ממנו על הוצאותיו, שבגרמת היזק כי האי חייב. ודוקא כשהמלוה עקר דירתו פטור דהמלוה הזיק עצמו, אבל כשהלווה עקר חייב. ואף שהלוה לא נתכוין להזיק מ"מ נראה דחייב, כמו הכא אף שהלוקח לא נתכוין להזיק ומ"מ חייב, דהוצאה היזק ממון גמור הוא ולאו גורם הוא".

ומבואר בדבריו, שטעם דין "לך ואני אבוא אחריך" הוא משום דהוי כמזיק בידים. (וזה שלא כדבריו (סי' ר') שכתב שהוא מדין גרמי, וכנ"ל). וכן כתב נכדו בשו"ת חסד לאברהם תאומים (מהדורא תנינא חחו"מ סי' ד'). וראה בספר אמרי בינה (חו"מ סי' כא) שכתב לדחות דברי הנתיבות משפט הנ"ל, והעלה לבאר דברי המרדכי דאומר לחבירו "לך ואני אבא אחריך" דחייב לשלם ההוצאה שכ' הטעם דלא שייך בזה משטה ולא צריך קנין, שמבואר הטעם כיון שסמך על דבריו, ועל פיו עשה חייב לשלם הוצאותיו. והיינו כהטעם הב' הנ"ל.

נפקא מינה בין הטעמים הנ"ל
ויש נפקא מינה בין הטעמים הנ"ל, כשלא היה יכול לבוא לדיון מחמת אונס. שאם החיוב הוא מדין גרמי - אם לא היה יכול לבוא מחמת אונס פטור, ככל גרמי שפטור באונס. אבל אם חיובו הוא מדין ערב, חייב אף על פי שנאנס ולא היה יכול לבוא. וכן לפי הטעם שהוא כמזיק חייב, שחייב אפילו באונס, ראה להלן.

וכ"כ בפד"ר ג' (עמ' 31) שקיימת נפקא מינה בין שני הנימוקים שהוזכרו לעיל בדין האומר לך ואני אבוא אחריך במקרה שהתובע לא בא לדין בשוגג. שאם החיוב חל מדין גרמי, יש לפטור את התובע אם ביטל את הדיון בשוגג או באונס, כי הש"ך (חו"מ סימן שפו סק"ו) פסק שמכיוון שגרמי חיובו משום קנס כשיטת הריצב"א בתוספות ב"ב (דף כב: ד"ה זאת אומרת), לכן יש לחייבו רק אם הזיק במזיד, ולא כשהזיק בשוגג או באונס. אבל אם חיובו של המזיק הוא מדין מתחייב כערב על הוצאות שיוציא חבירו, הרי התחייבותו היא התחייבות גמורה, ויש לחייבו אפילו אם גרם את ההוצאות באונס, כי אדם מועד לעולם (ראה ב"ק כו.).

והנה כתב הרמב"ם (פרק ו' מהלכות זכיה ומתנה הלכה כד) בדין בני זוג שהסכימו להתחתן והחתן טרח בסעודת הנישואין והכלה חזרה בה, וזה לשונו:

"הורו רבותי שאם היה מנהג המדינה שיעשה כל אדם סעודה ויאכיל לריעיו או יחלק מעות לשמשין ולחזנין וכיוצא בהן, ועשה כדרך שעושין כל העם, וחזרה בה, משלמת הכל, שהרי גרמה לו לאבד ממון, וכל הגורם לאבד ממון חבירו משלם, והוא שיהיו לו עדים כמה הוציא, שאין זה נשבע ונוטל".

וכתב הראב"ד בהשגות וזה לשונו:

"אמר אברהם, איני משוה עם רבותיו בזה, וזאת הגרמה דומה לזרעוני גנה ולא צמחו שאינו משלם לו ההוצאה, וכללו של דבר אבוד ממון שבעל הממון עושה אותו, אף על פי שגרם לו זה - פטור".

ומרן בש"ע אה"ע (סי' נ' ס"ג) פסק כדברי הרמב"ם. ומבואר בדבריהם שסיבת החיוב הוא מדינא דגרמי. וכן כתב החלקת מחוקק (אבן העזר סימן נ' סק"י). אלא שכל דברי הרמב"ם והש"ע הללו הם במי שעשה במזיד.

אגב, על שאלת הראב"ד מה בין ביטול נישואין שהמבטל חייב בהוצאות, לבין מוכר זרעונים שלא צמחו שהמוכר פטור מהוצאות נאמרו ששה תירוצים. עיין מה שכתב הגרח"ש שאנן זצ"ל בשורת הדין חלק י"א (עמ' שנט) ובעיונים במשפט חלק חו"מ (עמ' יט). ועיין באוצה"פ (סי' ס"ג). ואין כאן המקום להאריך.

בדין גרמי האם חייב גם בשוגג
אמנם בדין גרמי עצמו כשההיזק נעשה באונס או בשוגג יש מחלוקת אם חייב או פטור, ותלוי במחלוקת מה יסוד החיוב בגרמי. דעת הרמב"ן (בקונטרס דינא דגרמי) שחיוב דינא דגרמי אינו קנס אלא הוא חיוב מדינא כשאר מזיק, ולכן חייב בגרמי אפילו בשוגג, משום שסובר הרמב"ן שאדם המזיק חייב באונס. (ויש ראשונים שחולקים וס"ל שאדם המזיק באונס הדומה לגניבה - פטור, ראה תוס' ב"ק כז: וב"מ פב:). ואילו הש"ך (סי' שפו סק"ד) הוכיח שרוב הראשונים חולקים על הרמב"ן, וסוברים שגרמי אינו אלא קנס, ועל כן גרמי בשוגג - פטור, וכל שכן באונס שפטור.

"לך ואני אבוא אחריך" ולא בא מחמת אונס
הכנסת הגדולה חו"מ (סי' יד) כתב בשם תשובת הרמ"א (סי' יב) בדין "לך עמי ואבוא אחריך" דאפילו היה אנוס בדבר צריך לשלם לו ההוצאות. ובספר ישועות ישראל (סי' יד עי"מ סק"ה) כתב לדחות ראייתו מתשובת הרמ"א, והעלה שבאונס פטור. וכן בפד"ר חלק ג' (עמוד 29) כתבו להעיר על דבריו שלא נראה כן מתשובת הרמ"א (סי' פו) דשם מבואר שבאונס פטור. גם בשו"ת חוות יאיר (סי' קסח) כתב שבאונס פטור, ע"ש. אולם כתבו בפד"ר חלק ג' (עמ' 31) שלסברא שהחיוב אינו מדין מזיק אלא מדין התחייבות - יש מקום לדון ולחייב גם באונס כמו שכתב הכנסת הגדולה, ע"ש.

על כל פנים, היות ורוב הפוסקים הבינו שהדין שכותב הרמ"א, שצד שהבטיח לצד השני שיבוא אחריו לדין ולא בא חייב לשלם לו כל הוצאותיו הוא מדין גרמי, יש לפטור את המתחייב אם לא בא מחמת אונס, וכן פסקו בפד"ר חלק ג' (שם סוף עמ' 34).

יש הבדל בין שגגה בסתם למי שהיה בידו להימנע ממעשה השגגה
והנה איתא בגמרא בבא קמא (צט:) "המראה דינר לשולחני ונמצא רע, חייב". וכן נפסק בש"ע חו"מ (סי' שו ס"ו).

והרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי (שם) הוכיח מדין זה שדינא דגרמי הוא מדינא ולא מקנסא. שאם הוא מדין קנס, אמאי קנסוהו? הרי הוא שוגג. אלא ודאי שהוא מדינא, ומשום כך חייב אף בשוגג. וכתב הרמב"ן: "ואיכא מאן דדחי דהואיל וצריך למיגמר וקא חזי - פושע ומזיק הוא. ואף על פי שזה דבר הגון לו - אין אנו שומעין לו וכו'".

והש"ך (סימן שפו) העלה כדברי "מאן דדחי" שהביא הרמב"ן. והיינו שאף שלהלכה המראה דינר לשולחני ואמר לו שהוא טוב ושוב נתברר שנמצא רע, חייב, אף שברור שהשולחני לא נתכוין להזיק, מכל מקום חייב השולחני משום שפשע שלא למד. וכן כתב בשו"ת נודע ביהודה קמא חלק חו"מ (סי' לז) כדברי הש"ך. ע"ש.

הרי למדנו שאמנם המזיק בגרמי בשוגג פטור , אבל מי שהיה לו ללמוד ולא למד, ומשום כך נגרם נזק ממוני, פושע הוא וחייב, גם אם נעשה בשוגג. וכן העלה הגרח"ש שאנן בספר עיונים במשפט חו"מ (עמ' כג).

וכן מצינו פס"ד אודות עו"ד שלא הופיע ונימק את היעדרותו מחמת טעות שאירעה לו, שרשם ביומנו את תאריך הדיון לחודש מאוחר יותר, ובית הדין הרבני בת"א חייב אותו בהוצאות. גם לאחר שהוגש ערעור לבית הדין הגדול, נדחה ברוב דעות. אולם יש פסק דין שניתן בבית דין אחר, שלא חייב בהוצאות במקרה טעות. והובאו בספר "סדר הדין בבית הדין הרבני" ח"ג (עמ' 1217).

ואף שאין לפני את פסקי הדין הללו, משום שלא פורסמו, מכל מקום נראה שאין בהם סתירה לדברינו, כי יש לחלק בין סוגי הטעויות. יש טעות שהיה ביד הטועה להימנע ממנה, כמו שולחני שאם היה לומד לא היה טועה, ומשלא למד - פושע ומזיק הוא. אולם יש סוג של טעות, שאין טענה על הטועה מדוע טעה, כגון שעשה ככל יכולתו, ובכל זאת נוצרה טעות. או באופן שלא היה בידו להימנע מהטעות, שנראה שבזה אין דינו כפושע.

מן הכלל אל הפרט
ועתה הבוא נבוא לדון בנדון שלפנינו. ראשית יש להבהיר, שהדיון שנקבע ליום ב' בשבט תשע"ט (8.1.19) נקבע בבית הדין בנוכחות שני הצדדים ובאי כוחם בדיון הקודם ביום ל' בתשרי תשע"ט (9.10.18), וכפי שנרשם בסוף פרוטוקול הדיון הנ"ל, בזו הלשון:

בית הדין: נקבע דיון הוכחות. לחקירת הצדדים, דיון של שעתיים, ביום ב' בשבט תשע"ט (8.1.19) בשעה 10:00.

לפי זה, יש לדון ולהתייחס שכביכול כל צד אמר למשנהו "לך ואני אבוא אחריך". וכן כתבו בפסקי דין רבניים חלק ו' (עמוד 83):

"כמו כן נראה שנתבע שלא מופיע לישיבות בית הדין כשהישיבה נקבעה בתיאום עם שני הצדדים, חייב לשלם לתובע כל ההוצאות שנגרמו לתובע - כולל הוצאות עו"ד - עקב אי הופעת הנתבע לבית הדין, וזה לאור המבואר בש"ע חו"מ סי' י"ד בהג"ה: מי שאומר לחבירו שילכו לדין במקום אחד, ואמר לו לך ואני אבוא אחריך והלך והשני לא הלך אחריו צריך לשלם לזה שהלך כל יציאותיו, ע"כ. ונראה דקביעת הישיבה במעמד שני הצדדים, הרי זה כאילו כל צד אומר לצד שכנגד "לך ואני אבוא אחריך", וחייב לשלם כל הוצאותיו בזה".

ומעתה יש לדון האם יש לחייב את בא כוח הבעל עקב אי הופעתו לדיון שהתקיים ביום ב' בשבט תשע"ט (8.1.19).

בא כוח הבעל נימק את אי הופעתו לדיון הנ"ל, משום שצפה במחשב באתר בית הדין וראה שמופיע שהדיון הקבוע ליום מבוטל. משכך הבין לתומו, שאינו צריך להופיע לדיון. אולם בא כוח הבעל טעה בכמה טעויות. ואלה הם:
א. ראשית, אף שמופיע במחשב בית הדין שהדיון מבוטל, אך הרי בשורה שמעל השורה הנוכחית נרשם על אותו דיון "נקבע". ומבירור שקיים בית הדין עם המזכירות, נאמר לנו שכל מה שנרשם בתחילה על הדיון שהוא מבוטל, הוא מחמת סיבה טכנית בלבד הנוגעת לגבי המזכירות. וכבר בתחילת מועד הדיון מזכיר בית הדין יצר קשר עם בא כוח הבעל, והעמידו על טעותו, וכך מופיע בפרוטוקול הדיון מיום ב' בשבט תשע"ט (8.1.19) בזו הלשון:

בית הדין: מזכירות בית הדין שוחחה עם בא כוח הבעל, לדבריו חשב שהדיון מבוטל. ולא שם לב שנקבע דיון חדש.

ב. בא כוח הבעל מיהר להסיק מסקנה שהדיון מבוטל, ועשה דין לעצמו ולא הופיע לדיון. וזה תמוה, וכי סבר בא כוח הבעל שבית הדין יבטל דיון מבלי ליצור קשר עם הצדדים ולהודיעם על ביטול הדיון ויגרום לצדדים ובאי כוחם להופיע לבית הדין לדיון שהוא מבוטל? ברור שמזכירות בית הדין לא תסתפק בזה שהיא רשמה כן במחשב בית הדין, ותסמוך על כך שבאי כוח הצדדים יצפו באתר בית הדין ויידעו על כך מעצמם, אלא תודיע על כך לצדדים ובאי כוחם באמצעים המקובלים.

ג. גם לאחר שבא כוח הבעל צפה באתר בית הדין, היה לו לפחות להסתפק בדבר, ולשאול את עצמו, היתכן שדיון יתבטל מבלי להודיע לצדדים. (שהרי מדובר בעו"ד ותיק שאינו חדש במקצועו), ומשום כך היה לו ליצור קשר עם מזכירות בית הדין, או עם הצד השני שהוא בא כוח האישה, בכדי לברר את הדבר.

לפי האמור
א. נראה שדינו של בא כוח הבעל כדין שולחני שטעה, שדינו הוא שחייב. כיון שהיה לו ללמוד ולא למד. גם כאן בנדון שלפנינו, היה לבא כוח הבעל לברר את הדברים, בטרם החליט שלא להופיע לדיון, ולא לעשות דין לעצמו.

ב. בא כוח הבעל ביקש מבית הדין לחייב את בא כוח האישה בהוצאות עקב אי הופעת החוקר הפרטי למועד הדיון שנקבע ליום א' בחשון תשפ"א (19.10.2020) וזאת משום שבא כוח האישה ידע בטרם מועד הדיון שהחוקר הפרטי לא יוכל להופיע בבית הדין מאחר ובתו מתגייסת באותו יום לצה"ל, ולא טרח להודיע לבא כוח הבעל על כך.

ג. אין ספק שמעשה זה של בא כוח האישה חמור יותר ממעשה בא כוח הבעל. משום שבית הדין מתרשם שבא כוח הבעל פעל עקב שגגה ואי הבנה. ואילו בא כוח האישה פעל מתוך ידיעה ברורה ובמזיד.

אולם יחד עם זאת, הצד השווה שבהם, ששניהם לא פעלו כדין, מי פחות ומי יותר.

העולה מכל האמור
א. יש לקזז את חיוב ההוצאות ההדדי, ואין לחייב אף צד בהוצאות.

ב. יש לראות בחומרה את התנהלותו של בא כוח האישה שידע עוד בטרם הדיון שהחוקר לא יופיע לדיון, ולא טרח להודיע על כך, לא לבית הדין ולא לבא כוח הבעל.

הרב אברהם אבידר – דיין

דעת המיעוט
תחילה נכתוב כמה מילים בחיוב ההוצאות על צד האישה.

ללא ספק הדיון שהתקיים ביום א' בחשון תשפ"א (19.10.2020) זומן לבקשת האישה ובא כוחה לשמיעת חוקר מטעמם. אין ספק שהאישה ובא כוחה והחוקר – כולם או חלקם ידעו זמן רב קודם הדיון כי הוא לא יוכל להגיע לדיון ובוודאי שהגעתו מוטלת בספק. ואין ספק שבכך הדיון היה מתייתר, הצדדים כבר נחקרו ואף זומנה עדה שנחקרה כדין, ואך ורק לבקשת בא כוח האישה זומן הדיון להיום לשמיעת החוקר ששכרה האישה, ועל כן אי הופעתו של החוקר על אף ידיעת המזמינים על היעדרותו מייתרת את הדיון וגרמה נזק לבעל ולבא כוחו.

על כן, מדין "לך ואבוא אחריך" האמור בסימן י"ד סעיף ה', מחייב בית הדין את האישה ובא כוחה בהוצאות הדיון שנגרמו לבעל ובא כוחו בסך של 2,000 ש"ח בתוספת מע"מ לאחר הצגת קבלה.

מנגד, אף שאכן הבעל ובא כוחו לא הגיעו לדיון שנקבע בדיון שהתקיים ביום ל' בתשרי תשע"ט (9.10.18) במעמד הצדדים, והיה אמור להתקיים ביום ב' בשבט תשע"ט (8.1.19), ואף שלטענת בא כוח הבעל הוא הוטעה על ידי מערכת המחשוב של בית הדין כי הדיון הקודם התבטל ולא שם לב כי נקבע מועד לדיון ביום הזה, ואף שבית הדין לא מקבל את טענותיו אלו כי ההזמנה נשלחה וחזקה שאכן קיבל וטענה זו הינה לא תמימה לחלוטין, אך אין לחייב את הבעל וב"כ בהוצאות הדיון מהטעמים דלהלן:

א. הדיון נקבע לבקשת האישה ובא כוחה בתביעתה לשלום בית, ובכל מקרה היה עליהם להגיע לדיון בין אם הבעל ובא כוחו היו צריכים להגיע לדיון ובין אם לא, ועל כן במקרה הנ"ל הבעל ובא כוחו היו אף בגדר של נתבעים.

יתרה מכך בדיון שהתנהל ביום ל' בתשרי תשע"ט (9.10.18) נאמר בפרוטוקול הדיון בסופו:

בית הדין: מה אתה מבקש?

בא כוח האישה: אני מבקש לזמן את גברת ק' לחקירה בבית הדין. זה יוכיח חוסר כנות של תביעה.

בית הדין: נקבע דיון הוכחות. לחקירת הצדדים, דיון של שעתיים, ביום ב' בשבט תשע"ט (8.1.19) בשעה 10:00.

כך שהדיון שזומן ליום ב' בשבט תשע"ט (8.1.19) זומן אף לבקשת האישה ובא כוחה ואף הם היו תובעים דיון זה, ועל כן אף שהבעל ובא כוחו היו צריכים להופיע לדיון וטענתם שהוטעו לא מתקבלת, אך אין לחייבם על כך מדין לך ואבוא אחריך, כי בכל מקרה האישה ובא כוחה היו צריכים להופיע לדיון.

ב. בנוסף, בעיון במערכת המחשוב של בית הדין מתברר כי לאור שינוי בהרכב המטפל בתיק זה נאלצה המזכירות לבטל את הדיון שנקבע ליום ב' בשבט תשע"ט (8.1.19) לדיון בפני הרכב ה', וקבעה שוב דיון לאותו יום, בפני הרכב ג', כך שמופיע על מסך מחשב בית הדין שתי הודעות: הודעת ביטול והודעת זימון לאותו יום, דבר שבהחלט יכול להטעות ולהביא לדעה כי אותו דיון שנקבע בעת הדיון הקודם – התבטל.

נכון שבא כוח הבעל היה צריך לוודא זאת, ומשלא עשה כן נהג שלא כשורה, אך אין בכך לקבוע שבוודאות הוא הזיד ולא הגיע, והיות המזיק מזיד הוא תנאי סף כדי לחיוב בדינא גרמי שחיובו אם מדין קנס כאמור בש"ך סימן שפ"ו ובביאור הגר"א סימן י"ד על השלחן ערוך סעיף ה'.

ג. חבריי מסתמכים על דבריו של הגאון הרב ח.ש. שאנן זצ"ל שרצה לחייב עו"ד מדין שולחני. אבאר את דבריו ואסביר מדוע אני חולק על חבריי. הגמרא בב"ק צ"ט ע"ב אומרת:

המראה דינר לשלחני ונמצא רע, תני חדא אומן פטור הדיוט חייב, ותניא אידך בין אומן בין הדיוט חייב, אמר רב פפא כי תניא אומן פטור - כגון דנכו ואיסור דלא צריכי למיגמר כלל, אלא במאי טעו? וכו' ומאי שנא דנכו ואיסור דפטירי – משום דלא צריכי למיגמר.

ופסק השו"ע בסימן ש"ו כך:

המראה דינר לשולחני ואמר לו יפה הוא ונמצא רע, אם בשכר ראהו - חייב לשלם, אף על פי שהוא בקי ואינו צריך להתלמד, ואם בחנם ראהו – פטור, והוא שיהיה בקי שאינו צריך להתלמד, ואם אינו בקי, חייב לשלם – אף על פי שהוא בחנם, והוא שיאמר לשולחני עליך אני סומך, או שהיו הדברים מראים שהוא סומך על ראייתו לא יראה לאחרים.

והביאור בדין זה הוא, על פי דברי הרשב"א המובאים בשיטה מקובצת וכן בשו"ת התשב"ץ וכן בסמ"ע ס"ק י"ג, שכאשר המבקש משלם לאומן על אומנתו, בקבלת השכר מסכים האומן להתחייב אף על דברים שהיה מקום לפוטרו, ואף על כל נזק שמגיע לבא לבקש את עזרתו ומקצועיותו, שהרי על דעת כך שולם כסף לאומן, כדי שייזהר יותר וכדי שייקח אחריות על כל נזק שיגרם מחמת ההוראות שלו והיה עליו להתבונן וללמוד קודם שנתן את ההוראה לעשות דבר זה או אחר.

על פי ייסוד זה רצה הגאון הרב שאנן לחייב עו"ד שבגין טעות שלו התבטל דיון.

על מסקנת הרב שאנן יש לי שלוש השגות:
א. ראשית, אף שרצה לחייב מחמת סברא זו, למסקנה במקרה שלפניו כתב שאין לחייב מטעם זה, דהואיל וחיוב דינא דגרמי הוא קנס, אין לחייב אלא אם כן עורך הדין פושע ומזיק, אך במקרה שעל פי הנסיבות הייתה סיבה לטעות, והנזק נגרם בטעות שלא מחמתו, אין לחייבו, ואצטט את דבריו שנוגעים אף לענייננו:

ויתר על כן יש רשלנות תורמת של הרב מ. בכך שלא הודיע לתובע שכיום הוא המיצג, ואף אם תרומתו מעוטה - אי אפשר שוב לחייב את התובע בהוצאות.

כך שאף במקרה דנן אין מחלוקת שנוצרה טעות במערכת שיר"ה, שאפשר שתרמה לכישלון עורך הדין שלא התייצב לדיון בגין הודעת הביטול שהופיעה בתיק.

ב. שנית - אף לגופו של דימוי אני חולק.

כל החיוב המיוחד שחל על שולחני בכך שמקבל את שכרו והיה עליו לבדוק היטב לפני שהוא מורה הוראה לבא לשואלו, הוא ביחס לזה שבא לשאול, ומשלם לו ממיטב כספו ועל דעת כך מתחייב האומן כלפי מי ששילם לו לקחת אחריות על כל הנזקים שיגרום לו בהוראותו.

אך כלפי צד שלישי, שלא שילם לו, כגון הכא שצד האישה בא לדיון לחינם ונגרם לו הפסד, אין לחייבו מטעם שהוא נוטל שכר. האחריות במקרה כזה היא רק כלפי זה ששילם, כפי שברור שחברה תיתן שירות ואחריות למוצר ששולם עליו ולא תיתן אחריות למי שלא קנה את המוצר אצלה, כך ברור שבמקרה זה אין אחריות יתר של העו"ד שקיבל שכר, כלפי הצד שכנגד.

ג. שלישית - חבריי מציינים את דברי השו"ע האומר:

אם בשכר ראהו - חייב לשלם, אף על פי שהוא בקי ואינו צריך להתלמד. ואם בחנם ראהו – פטור, והוא שיהיה בקי שאינו צריך להתלמד.

ומכאן למדו חבריי שבמקום שהיה לו ללמוד ולא למד - יש לחייבו, ולכן עורך הדין אף שראה במערכת שהדיון בוטל, היה צריך לדקדק אם באמת הדיון בוטל או לא, ומשלא עשה כן, יש לחייבו.

בכדי לחייב צריך שיהיה "מעשה נזק". ללא מעשה נזק בין אם הוא בידיים ובין אם לעיתים הוא אף בדיבור, אך מעשה נזק חייב להיות בכדי לחייב.

איני סבור שהמראה דינר לשולחני וטעה, סיבת החיוב היא - שהיה לו ללמוד ולא למד. סיבת החיוב היא - שנתן חוות דעת מקצועית למי שסומך עליו, וחוות הדעת הייתה מוטעית וגרמה נזק למתייעץ. אלא שאף באופן זה היה מקום לפטור אותו אם למד ככל יכולתו, ונמצא שנתן את העצה הטובה ביותר בנסיבות ההן, והוא אנוס בנזק שנגרם לחבירו, אבל אם היה צריך ללמוד עוד ולא למד, יש לחייבו על שהטעה את חברו ובפשיעתו גרם לו הפסד.

על מה שלא למד ולא ידע, אין חיוב כלל, ולכן אין לחייב את עורך הדין שלא דקדק היטב אם אכן הרישום שהדיון בוטל הוא נכון או לא.

עיקר טענות חבריי הינם שאמנם הייתה הודעת ביטול על הדיון, אך מדוע עורך דין כה מנוסה לא טרח לבדוק ולשאול ולברר במזכירות בית הדין או בבקשה מסודרת לבית הדין האם הדיון יתקיים במועדו או לא.

אני מסכים שאכן הוא היה צריך לעשות זאת, אך נראה כי אין לחייב על פעולת "שב ואל תעשה", מאותו העת שהייתה הודעת ביטול במחשב בית הדין, מכאן ואילך הטענה על בא כוח הבעל "הייתה מדוע לא ביררת", טענות מסוג זה של "שב ואל תעשה" אין בהם בכדי לחייבו.

לאור האמור יש לחייב את האישה בהוצאות כאמור לעיל, אך אין לחייב את הבעל בהוצאות דומות.

תגובת דעת הרוב לדעת המיעוט
ראיתי מה שכתב חברי בדעת המיעוט, והנני להשיב לפי סדר דבריו.

מה שכתב באות א' כי אין לחייבם על כך מדין "לך ואני אבוא אחריך" כי בכל מקרה האישה ובא כוחה היו צריכים להופיע לדיון. – הנה כבר הבאתי מה שכתב בפד"ר חלק ו' (עמ' 83) לחייב את הנתבע, אף שהתובע בין כה היה צריך לבוא. זאת ועוד, כי זה ברור שבנדון דידן אם היה יודע בא כוח האישה שבא כוח הבעל לא יבוא, אף הוא לא היה בא, ונמצא שבא לחינם. וראיה לכך, שהרי אף שהופיע בא כוח האישה בבית הדין, הרי לא התקיים דיון כלל, ראה פרוטוקול.

מה שכתב באות ב' שאין לקבוע שבא כוח הבעל שבוודאות הוא הזיד ולא הגיע - הנה כבר נתבאר לעיל שאף בשוגג הוא חייב אם הדבר נעשה מחמת שלא בדק הדברים היטב. ואין צורך לכפול הדברים שנית.

מה שכתב באות ג' שבמקרה דנן אין מחלוקת שנוצרה טעות שאפשר שתרמה לכישלון עו"ד שלא התייצב לדיון בגין הודעת הביטול שהופיעה בתיק - כבר כתבתי לדחות דברים אלה, כמבואר לעיל, ואין צורך לכפול הדברים שנית.

מה שכתב באות ג' "אף לגופו של דימוי אני חולק. כי כל החיוב המיוחד שחל על שולחני בכך שמקבל את שכרו" - יש להבהיר ברורות כי הדימוי אינו לשולחני שנוטל שכר, אלא להיפך לשולחני שאינו נוטל שכר. ואבאר דבריי.

ראשית, בגמרא (ב"ק צט:) לא נזכר חילוק בין שולחני שנוטל שכר לאינו נוטל שכר, ורק הרמב"ם (פ"י משכירות ה"ה) כתב כן. וכתב הרב המגיד (שם) שזו סברת הרבה מן המפרשים, דבשכר אפילו בקי ואינו צריך להתלמד חייב, דומיא דטבח אומן, שאם נוטל שכר חייב, (ראה גמרא בבא קמא שם). וכתב בשו"ת התשב"ץ ח"ב (סי' קעד) טעם לזה, שכשהוא נוטל שכר, אינו נוטל שכר אלא על זה שיסמכו עליו, ויתחייב באחריות. עיין שם.

ודברי הרמב"ן והש"ך בדינא דגרמי אינם נסובים על שולחני שנוטל שכר, אלא על שולחנו שאינו נוטל שכר, שהרי סיבת חיובו כשאינו נוטל שכר, הוא משום שאם אינו בקי חייב לשלם, וכדברי הגמרא ב"ק (צט:) דצריכי למיגמר. וכתב בתשב"ץ (שם) לבאר הטעם "שחייב מדינא דגרמי, לפי שלא היה לו להכניס עצמו במה שאינו יודע, ויודע שסומכין עליו".

ונמצא שהרמב"ן והש"ך שכתבו הטעם שהיה לו ללמוד, לא מיירו בנוטל שכר. כיון שבנוטל שכר, אינו מטעם שהיה לו ללמוד, (כדברי הגמ' דמיירי התם באינו נוטל שכר) וכן כתב הרב המגיד הנ"ל, דבנוטל שכר אפילו בקי "ואינו צריך להתלמד" חייב. אלא מטעם אחר הוא, וכפי שכתב התשב"ץ (שם) "שכשהוא נוטל שכר, אינו נוטל שכר אלא על זה שיסמכו עליו, ויתחייב באחריות".

לאור האמור, הדימוי הוא לשולחני שאינו נוטל שכר מטעם שהיה לו ללמוד, ולא למד. ומכאן לנדון דידן.

ועתה ראיתי מש"כ חברי להגיב על דבריי, ומשום כך צריך אני להוסיף ולבאר (אף שהדברים לדעתי פשוטים ואין צורך שייכתבו), שאף שהעו"ד נוטל שכר, אבל הרי הנדון לפנינו הוא כלפי הצד השני (שהם האישה ובא כוחה), ומהם הרי הוא לא נטל שכר כלל. ובזה הדימוי לשולחני שאינו נוטל שכר שריר וקיים.

ועיין להגר"מ שפרן (קובץ הישר והטוב חלק ט' עמוד כ"ז) שדין המראה דינר לשולחני, הוא המקור לדיני כמה נזיקין, ומנה ביניהם דין "לך ואני אבוא אחריך".

מה שכתב באות ג': "על לא למד ולא ידע אין חיוב כלל"-. יש לבאר, כי סיבת החיוב הוא המעשה שעשה, דהיינו הוראת השולחני, וכן ב"לך ואני אבוא אחריך" שלא הופיע בבית הדין. אולם מה שאמרו בגמרא דהוה ליה למיגמר (היה לו ללמוד) הוא בגדר "תנאי", כדי לחייב במעשה הגרמי, וכפי שכתב הנמוקי יוסף ב"ק (דף לה סוף ע"ב בדפי הרי"ף) וז"ל: "דלא מחייבין בדינא דגרמי - אלא אם כן יש בו קצת פשיעה וכו' אבל (שולחני א.א) הדיוט - פושע הוא, ולפיכך חייב כשיודיעו שסומך עליו". ועיין ברא"ש שם (פ"ט סי' טז). וכן נראה ממה שכתב התשב"ץ (שם) לבאר הטעם "שחייב מדינא דגרמי, לפי שלא היה לו להכניס עצמו במה שאינו יודע, ויודע שסומכין עליו". והיינו שסיבת החיוב במה שהכניס עצמו, דהיינו להורות על טיבו של הדינר, בדבר שאינו יודע.

ויש לציין, שהאחרונים חקרו בגדר החיוב של גרמי, (ראה שו"ת דברי חיים מצאנז ח"א (סי' מב ד"ה והנה), חידושי רבי שמואל רוזובסקי (סי' ד הערה י), קהלות יעקב (ב"ק סי' כ. קידושין סי' כח וב"מ סי' מו), וראה עוד קצוה"ח (סי' שלג סק"א)). האם הוא אחראי על הנזק מכח המעשה עצמו, אף שהוא מעשה קלוש, או שהוא אחראי על הכח שעשה וגומר את הנזק (התוצאה), דהיינו שמתחייב על זה שמחמת הוראתו קיבל השואל אותו את הדינר והפסיד, עיין שם בדבריהם. אבל ברור ופשוט שאין גדר החיוב משום שלא למד.

ועתה הנני מוסיף נימוק למסקנתי הנ"ל, כי הש"ך (סי' שפו ריש סק"א) כתב, שלדעת מרן הש"ע דינא דגרמי הוא מדינא, וראייתו מהש"ע (סי' סו סל"ב) שפסק שהיורשים חייבים לשלם מה שהזיק אביהם בגרמי. ואף שהש"ך (סי' שפו) פסק שהוא מקנסא, מכל מקום איהו גופיה כתב (סי' פו סק"ב) דהוי ספיקא דדינא אי דינא דגרמי הוי דרבנן מקנסא או מדינא.

ומאחר ואנו רוצים לחייב את בא כוח האישה על שהחוקר שהם זימנו לעדות לא הופיע, ואנו באים לדון האם גם צד הבעל חייב על שגרם הפסד לצד האישה, אם כן יכולה האישה לומר קים לי כהש"ע, שדינא דגרמי הוא חיוב מדינא, ככל מזיק, ומזיק חייב באונסין, (עיין משנה ב"ק (כו.) וש"ע (סי' תכא ס"ג וסי' שעח ס"א)), והבעל חייב גם הוא לשלם לי, אף אם היה שוגג גמור, ולכן אין להוציא ממני מספק.

הרב אברהם אבידר-דיין

תגובת המיעוט לתגובת הרוב על עמדתו
א. בדבריהם הם מחלקים בין מי שלא נוטל שכר למי שנוטל שכר, שמי שלא נוטל שכר עליו החיוב משום שלא למד.

על כך יש לומר, הלא כל דבריהם וטענתם היתה כנגד העו"ד של הבעל שהינו מומחה וותיק במקצועו וכנגזר מכך אף שכרו אינו מועט, כך שהיה מצופה ממנו ליתר אחריות והבנה לאי הגעתו לדיון, ואם כך כיצד מביאים ראיה ממי שאינו נוטל שכר למקרה דנן למי שנוטל שכר!?

ב. שוב אומר, כל הסוגיה של "אומן" מדברת ועוסקת בתביעות שבין האומן לבין שולחו וזה שבא בפניו להראות לו והנ"ל גרם לו היזק.

אך בין מקרה זה לבין מקרה של גרימת הוצאות לעו"ד שכנגד או לצד שכנגד אין לדמות זאת כלל.

ג. בנוסף, גם מי שלא נוטל שכר הטענה שהיה עליו ללמוד ולא למד אינה ה"מחייב" אלא הגדרת הפשיעה שלו, אך ה"מחייב" הוא הוראתו על המטבע, בכל מקרה ללא "מעשה" נזק שבמקרה זה היא ההוראה של השולחני על טיבו של המטבע חייבת להתקיים, ללא מעשה שכזה אין חיוב, ובמקרה דנן החיוב הוא רק על שלא למד ולא שם ליבו לקיום הדיון חרף הודעת הביטול.

ד. אף דבריהם על כך שהספד"ד שוחח עם העו"ד בעת הדיון תמוהים! מה הראיה מכך שבמהלך הדיון העמידו אותו על טעותו והוא חזר על דבריו בעת הדיון, כי חלה טעות לאור הודעת הביטול?!

ה. אני בוודאי שמח שאף הם הביאו עוד ראיות לדבריי מדברי האחרונים, שאין חיוב על "אי עשייה" או "אי לימוד", אלא שמכאן היה עליהם לפוטרו.

ו. אם מדברי הגר"ח שאנן זצ"ל למדו את ההיקש משולחני לעו"ד, היה עליהם להגיב על מה שהסיק:

"ויתר על כן יש רשלנות תורמת של הרב מ. בכך שלא הודיע לתובע שכיום הוא המיצג ואף אם תרומתו מועטה אי אפשר שוב לחייב את התובע בהוצאות"

ז. גם על טענת חבריי שיכול בא כוח האישה לומר "קים לי" כדעת הרמב"ן שדין גרמי הוא מדינא ולא מדין קנס ואם כן יכול לומר שככל מזיק חייב אף בשוגג ובאונס ואין להוציא ממנו ממון - יש לומר, לו הייתי סבור וחולק עליהם בדין "לך ואבוא אחריך", היה מקום לטעון טענה זו (וגם עליה היה אפשר להתווכח אם יכול לומר שהוא שוגג או אנוס ויש לחייבו משום, שלאחר שנוצרה הטעות והתקבלה הודעת הביטול, וההטעיה נבעה מפרוצדורה של בית הדין, אפשר ואין זה אף שוגג או אנוס וכדברי הרמב"ן בב"מ פ"ב במחלוקתו עם תוס' שבכל מעשה נזק שיש אשם אחר - אין לחייבו, אף לא מדין אדם המזיק, אך לא על כך נדון), אך טענתי היא, שלאחר שבית הדין יצר את הטעות וביטל את הדיון שוב, אין דין של "לך ואבוא אחריך", וכל פשעו הוא שלא התבונן היטב ובירר על קיומו של הדיון, על כך אין לומר "קים לי" ש"דין לך ואבוא אחריך" שהוא חייב לדעת השו"ע, ו"קים לי" שהוא מדין "מזיק" וקים לי כדעת אלו שמחייבים אף בשוגג או באונס.

ח. ברצוני להבהיר דבר שלא הובהר עד כה. בתיק זה התובע תבע תביעת גירושין והאישה מנגד תבעה תביעת שלום בית. במסגרת תביעה זו הטיל בית הדין צו איסור דיספוזיציה על בית הצדדים ובשל כך בית המשפט נמנע מלחלק אותו ולהוציאו למכירה. כל עיכוב בהתקדמות הדיונים הינו לרעת הבעל, שהרי כל עוד אין הכרעה בתביעות הצדדים, האישה דרה בבית הצדדים והבעל נאלץ (לשיטתו) לשכור מקום מגורים אחר ובכך מפסיד הוא דמי שכירות חודשיים. העניין של הבעל בקיום הדיון והתקדמות התביעה הינו גדול יותר מאשר של האישה, שכל עוד ואין הכרעה היא זכאית לגור בבית הצדדים ללא שצריכה לשלם דמי שימוש לבעל. מאי הגעת הבעל לדיון - ההפסד הוא שלו ולא שלה. אין זו טענה שעליה אפשר להתבסס בכדי לפטור את הבעל שלא בא לדיון במזיד, אך במקרה שיש ספק אם היה זה במזיד או לא, אפשר והבהרה זו יכולה לתרום להבנה כי הבעל היה שוגג בהיעדרותו מהדיון.

לאור האמור מחליט בית הדין כדעת הרוב
א. יש לחייב את האישה בהוצאות על שהחוקר שהזמינה לא הופיע לדיון, וכמו כן יש לחייב את הבעל בהוצאות על שנעדר מהדיון הקודם.
ב. למעשה, יש לקזז את הוצאות שניהם, ואין לחייב אף צד בהוצאות.
ג. בית הדין רואה בחומרה את התנהלותו של בא כוח האישה שידע עוד בטרם הדיון שהחוקר לא יופיע לדיון, ולא טרח להודיע על כך לא לבית הדין ולא לבא כוח הבעל. בית הדין שקל לחייב את בא כוח האישה בהוצאות משפט. אולם לפנים משורת הדין בית הדין אינו מחייבו בכך.
ד. החלטה זו ניתנת ברוב דעות.
ה. ניתן לפרסם בהשמטת פרטים מזהים.


ניתן ביום י' בכסלו התשפ"א (26.11.2020).

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה