רקע
בהחלטתי מכ"ב באייר התשפ"א (4.5.21) הוריתי כדלהלן:

נוכח הבהרת המערערת בהתאם להוראתי בהחלטה קודמת כי היא עומדת על טענתה כי המשיב עבד בשגרירות ארצות הברית כשכיר וכי יש נפקות לכך, אני מורה למשיב להמציא לבית הדין, בתוך שלושים יום, מסמך רשמי מטעם השגרירות שבו יובהר טיב יחסי העבודה שהתקיים בינו לבין השגרירות, ובכלל זה התקופות שבהן התקיימו יחסי עבודה אלה (וככל שבחלק מהתקופות היה שכיר ובחלקן נתן לשגרירות שירותים בדרך אחרת – תוך פירוט בהתאם לכך).

לפני הודעת המשיב כי שגרירות ארצות הברית (להלן: השגרירות) מסרבת ליתן בידיו מסמך כמבוקש ומשכך מנוע הוא מלבצע את הוראת בית הדין. המשיב מציין כי אינו מתנגד שבית הדין יצווה על השגרירות למסור לבית הדין מסמכים כאמור.

החיוב להעיד ולהמציא ראיות
בנסיבות אלה לכאורה – וכך היינו נוהגים לו דובר במעסיק אחר – היה עלינו לצוות על המעסיק, בענייננו השגרירות, להמציא לבית הדין מסמך כאמור.

על דרך כלל: "כל מי שיודע עדות לחבירו וראוי להעידו ויש לחבירו תועלת בעדותו – חייב להעיד" (שולחן ערוך חושן משפט סימן כח סעיף א). חובה זו היא אף ברת אכיפה כמבואר שם (בסעיף ב). אומנם אכיפה שנעשתה בעבר באמצעות 'הטלת חרם' (שם) אינה אמצעי מעשי היום, אך מן העיקרון האמור יש לנו ללמוד את היכולת לאכוף חובה זו בזמננו באמצעים המצויים כיום.

אומנם מן הדין, לדעת רוב הפוסקים, החובה הנלמדת מן הכתוב "אם לא יגיד ונשא עונו", שהיא עיקרו של הדין האמור כאן, אינה חלה אלא על עד הכשר להעיד מן התורה, ועל כן סייג השולחן ערוך "וראוי להעידו" – עיין סמ"ע (שם ס"ק ב), נתיבות המשפט (שם – בחידושים ובביאורים – ס"ק א), פתחי תשובה (שם ס"ק א) ועוד, אך מכל מקום גם עד הפסול להעיד על פי דין תורה חייב להעיד אם יש תועלת בעדותו, כגון כשהצדדים מסכימים לקבל את העדות אף שאינה עדות של עד הכשר מן התורה, ולכל הפחות מדין 'השבת אבדה' (וראה נתיבות המשפט ופתחי תשובה שם).

חובה דומה לחובה זו – ושמא, וודאי בהקשר של 'השבת אבדה', פן אחר של אותה חובה עצמה הוא – היא החובה למסור או להציג מסמכים המגלים את זכויותיו של אחד מבעלי הדין וכמבואר בשולחן ערוך (שם סימן טז סעיף ד):

האומר לחבירו "שטר שבידך – זכות יש לי בו" – אם הלה מודה שיש לזה בו זכות, חייב להוציאו בבית דין, ובית דין יעתיקו מה שכתוב בו מזכותו, אבל אם הלה אומר שאין בידו שטר שיהא בו שום זכות לזה, אין מחייבים אותו להראות שטר לשום אדם. אבל אם ירצה זה להחרים חרם סתם על כל מי שיש בידו שטר שיש לו זכות בו, שיראנו, יחרים. ואם טען זה בודאי שהוא יודע שהשטר שיש לו זכות בו הוא אצלו, הרי זה נשבע היסת שאינו אצלו.

חובה היא אף לגלות ביד מי מצויה הראיה או מי הוא העד היודע אותה, וחובת בית הדין לכפות על גילוי זה, כמבואר שם (סעיף ג):

טען אחד מבעלי דינים "יש לי זכות בעדים או בראיה ואיני יודע ביד מי הוא" – חייב הדיין להטיל חרם על כל מי שיודיע לו זכות, בעדים או בראיה, שיודיע לדיין, אפילו אם הזכות של העדים והראיה יודע בהם מי שכנגדו, חייב להגיד.

חובה זו, של גילוי הראיות, חלה על הכול – אף על מי שאינו כשר לעדות מן התורה. נכון הוא שבשולחן ערוך (סימן כח סעיף ב) הובאה מחלוקת הפוסקים אם 'הטלת החרם' האמורה שם חלה על עד שכזה, אולם כפי המבואר שם טעמם של הסוברים שאינה חלה הוא שמן הסתם אין החרם מכוון לעד כזה, אך כשקיימת הוראה ברורה המכוונת גם לעד כזה – אכן מוטלת עליו החובה למסור את הידוע לו, ולחילופין שיש הבדל בין עדות בעל פה לגופם של דברים לבין מסירת מסמכים או גילוי מקום הימצאן של הראיות – עיין סמ"ע (סימן טז ס"ק יב וסימן כח ס"ק יט), נתיבות המשפט (סימן טז – חידושים ס"ק א וסימן כח – חידושים ס"ק יא) ועוד.

המידע המבוקש בענייננו הוא כזה שמטבעו מצוי רק בידי הצדדים להתקשרות שבין המשיב לשגרירות, ועל כן על פי דין תורה יש מקום לקבל את עדותה של זו וקל וחומר את המסמכים שתמסור, אם תמסור, בלי צורך לדון בשאלת כשרותם של מוסרי המידע לעדות על פי דין תורה. זאת על יסוד התקנה המובאת בדברי הרמ"א (שולחן ערוך חושן משפט סימן לה סעיף יד) בעניין עדותם של פסולי עדות במקום שבו לא צפויים להיות עדים כשרים היודעים את העדות. זאת בנוסף לתועלת שבעדות כזו כשהצדדים מסכימים לקבל עליהם את העד, אף על פי שאינו כשר לעדות מן התורה. כשמדובר במסמכים מטעם גוף רשמי של ממשלה זרה, השגרירות בענייננו, יש לו אמינות על פי דין תורה גם מדין 'שטרות העולים בערכאות' (והרחבתי בכנס הדיינים, עיין שולחן ערוך חושן משפט סימן סח סעיף א).

כיוון שכך חלה החובה להעיד את העדות ולמסור את המידע וחלה החובה על בית הדין אף לאכוף זאת, ככל שהדבר אפשרי.

השאלות העומדות לפנינו – סמכות בית הדין אל מול נציגי מדינות זרות שחלה עליהם חסינות
גם מבחינה חוקית מוסמכים היינו להורות – למעסיק כגוף ולמצער, אם נבקש לדקדק בלשון החוק ככתבו וכלשונו, לאנשים המהווים את "המעסיק" או הפועלים בשירותו ובשמו – הוראה בדבר מסירת עדות או מסמכים וראיות. כך מכוחו של סעיף 3 לחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), התשט"ז – 1956.

ברם כל האמור נכון הוא על דרך כלל וכאמור לעיל כך היינו נוהגים לו דובר במעסיק אחר. אלא שלא במעסיק רגיל עסקינן אלא בנציגות מדינה זרה שקיימת לה חסינות הן על פי כלל המשפט הבין־לאומי והן על פי חוקי מדינת ישראל, על פי חוק חסינות מדינות זרות, תשס"ט – 2008 (להלן: חוק החסינות). סעיף 1 לחוק זה מכליל בדיבר "מדינה זרה", "בעלי תפקידים רשמיים המייצגים את המדינה בביצוע תפקידם", והשגרירות ואנשיה ודאי עונים על הגדרה זו.

קודם שנמשיך בדברינו נעיר כי אף לפטור מעמידה בדין או מחובת העדות הניתן, במקרים מסוימים לפחות, לגופים מסוימים מחמת מעמדם המיוחד יש יסוד בדין תורה – עיין במשנה בסנהדרין (דף יח, א) ובגמרא שם (יח, א – יט, ב) לגבי מלך וכהן גדול, וברמב"ם (הלכות כלי המקדש פרק ה הלכות ח–ט, הלכות סנהדרין פרק ב הלכה ב, הלכות עדות פרק א הלכה ג ופרק יא הלכה ט, הלכות מלכים פרק ג הלכה ז). אכן אין בהלכות אלה הוראות בנוגע למעמדה של מדינה זרה, וכך גם מתבקש מעצם היותה גוף שאינו כשר לעדות מן התורה והכשרתו לעדות מכוחה של תקנה היא, אך משאכן הוכשר לעדות הדעת נותנת שאף על פי דין תורה ראוי ללמוד את גדריה וסייגיה של החובה להעיד בדרך של היקש מהמקבילות המצויות בדין תורה בנוגע למלך ולכהן גדול. מכל מקום אין אנו נדרשים עתה לקבוע את גדרי חובת העדות שראוי היה לקבוע על פי רוחו של דין תורה, טרם הגענו לעת שהסמכות לקבוע את הללו במישור החוקי תימסר לבית הדין ויכולתנו לאכוף עדות תלויה בפועל בסמכויות שהעניק המחוקק.

משכך נדרשים אנו לקבוע תחילה אם החסינות האמורה, כפי שהיא קבועה בחוק, חלה בענייננו.

שאלה זו עצמה נחלקת לשני חלקים, לשאלה אם נושא התביעה הוא נושא שחלה בו החסינות שעל פי החוק ולשאלה אם החסינות משתרעת גם על האפשרות לדרוש מהשגרירות או נציגיה להעיד או למסור מסמכים הנוגעים לתביעתם של אחרים שהשגרירות עצמה אינה נתבעת בהם.

שאלה שלישית שהיא תת־שאלה של כל אחת משאלות אלה היא השאלה אם חלק חסינות כאמור מכוח המשפט הבין לאומי למרות אי־חלותה (אם אכן אינה חלה) מכוח חוק החסינות, וזאת על פי סעיף 21 לחוק החסינות המדגיש "חוק זה אינו גורע מחסינות דיפלומטית או קונסולרית או מחסינות אחרת החלה בישראל לפי כל דין או נוהג".

כדי להכריע בשאלות אלה עלינו ליתן לצדדים הנוגעים אליהן את זכות הטיעון, ולפיכך לעת עתה לא נוכל להכריע בהן, אך זאת נאמר ובלי לקבוע מסמרות:

השאלה הראשונה – חריגי החסינות
בנוגע לשאלה הראשונה הרי שחוק החסינות קובע בין השאר בסעיפים 3 ו־4 לו כדלהלן:

3. למדינה זרה לא תהא חסינות מפני סמכות שיפוט בתביעה שעילתה עסקה מסחרית.

4. (א) למדינה זרה לא תהא חסינות מפני סמכות שיפוט בתביעה של עובד או של מועמד לעבודה שמתקיימים בה כל אלה:

(1) עילת התביעה היא בסמכותו הייחודית של בית דין אזורי לעבודה, לפי כל דין;

(2) עניינה של התביעה בעבודה שכולה או חלקה נעשתה או אמורה להיעשות בישראל;

(3) בעת שקמה עילת התביעה היה העובד או המועמד לעבודה אזרח ישראלי או מי שמקום מגוריו הרגיל הוא בישראל או באזור; לעניין זה, "אזור" – כהגדרתו בחוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום (יהודה והשומרון – שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), התשכ"ח – 1967.

(ב) הוראות סעיף זה לא יחולו אם העובד או המועמד לעבודה היה, בעת פתיחת ההליך, אזרח המדינה הזרה ולא היה תושב ישראל.

(ג) בתביעה של עובד או של מועמד לעבודה שלא מתקיימים בה התנאים המפורטים בסעיף זה, תהא למדינה הזרה חסינות מפני סמכות השיפוט, גם אם עילתה עסקה מסחרית כאמור בסעיף 3.

השאלה שלפנינו היא שאלה הנוגעת ליחסי העבודה שבין המשיב לשגרירות, אולם למרות זאת אין היא נופלת בגדרו של סעיף 4 לחוק החסינות שכן אין היא תביעה של העובד אלא תביעה שבינו לבין צד ג' (ביחס למדינה הזרה ובכלל זה השגרירות), המערערת.

האם התביעה שלפנינו עשויה ליפול בגדרו של סעיף 3 לחוק החסינות?

נחדד ונאמר כי כיוון שהתביעה אינה נופלת בגדרו של סעיף 4 לחוק החסינות הרי שאם אכן נסיק שחוסה היא בצילו של סעיף 3 – לא יהיה מקום להחיל עליה חסינות מכוחו של סעיף 4(ג) ומאחר שאין היא מקיימת את תנאי סעיף 4(ב)(1), שכן סעיף 4(ג) נוגע כמובן רק לתביעה מהסוג שבו עוסק סעיף 4 כולו וכמוגדר בסעיף 4(א).

סעיף 1 לחוק החסינות מגדיר "עסקה מסחרית":

כל עסקה או פעולה שהיא מתחום המשפט הפרטי ובעלת אופי מסחרי, לרבות הסכם למכר טובין או שירותים, הלוואה או עסקה אחרת, למימון, ערובה או שיפוי, ואשר איננה כרוכה, במהותה, בהפעלת סמכות שלטונית.

התביעה שלפנינו מצויה בתחום המשפט הפרטי ונוגעת ל'עסקה' שאינה כרוכה בהפעלת סמכות שלטונית. מקיימת היא אפוא את הרישא והסיפא של סעיף זה, השאלה היא אם מקיימת היא גם את האמור בתווך שבין שתי אלה. ובעניין זה נאמר: עילתה של התביעה אינה 'עסקה או פעולה בעלת אופי מסחרי' במובן הרגיל והמקובל, אלא עילה הנובעת מיחסי הממון שבין הצדדים להליך שלפנינו – בני זוג נשואים. עם זאת יש מקום להעלות שאלה עקרונית שהתשובה לה נוגעת לשאלה ששאלנו עתה: מאחר שסעיף 4 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג – 1973, (להלן: חוק יחסי ממון), הורנו כי נישואין כשלעצמם אינם מקנים לאחד הצדדים להם זכויות בנכסי חברו, ומאחר שסעיף 3 לאותו חוק הורנו כי יחסי הממון ואיזון המשאבים שעל פי אותו חוק מבוססים על תפיסת הצדדים לנישואין כמי שכרתו ביניהם הסכם ממוני הקובע את ההסדר שבחוק, האם אין מקום לראות את הזכויות שעל פי חוק זה, שהן עניינו של ההליך שלפנינו, כתוצר של מעין 'עסקה מסחרית', 'הסכם' כעולה מסעיף 3 לחוק יחסי ממון, כאמור, 'למכר' וכו' – וזאת גם נוכח דוקטרינת המאמץ המשותף – הסכם ועסקה שבגדרם מתחייב כל צד כלפי רעהו במחציתן של זכויותיו העתידיות שלו בתמורה למחצית של זכויותיו העתידיות של חברו או בתמורה להשתתפותו של חברו במאמציו הכלכליים?

אם התשובה לשאלה זו תהיה בחיוב הרי שהתביעה שלפנינו היא סוג תביעה שלו הייתה כלפי המדינה הזרה עצמה – לא הייתה למדינה הזרה חסינות בעניינה. אין זו אמירה מופרכת משום שתביעה כזו כשלעצמה כמובן אינה יכולה להיות נגד מדינה זרה, שלעולם אינו אחד מ"בני זוג", שכן החסינות עומדת לדיון גם בתביעות שעניינן נציג של המדינה הזרה באופן אישי שיכול כמובן להיות אחד מבני זוג. מכל מקום התביעה שלפנינו אינה כלפי המדינה הזרה או נציג שלה, והשאלה שלפנינו היא שאלת החסינות של הללו מזימון לעדות או מדרישה להציג מסמכים הנוגעים לתביעה שלפנינו – הא ותו לא, אלא שאם נניח שקיימת חסינות גם בהקשר זה שמא אפשר יהיה להסיק שמקום שבו לא הייתה עומדת החסינות לו הייתה התביעה נגד המדינה הזרה עצמה או נגד נציגה, לא תקום גם חסינות שלהם מפני זימון לעדות או דרישה להצגת מסמכים שבנוגע לתביעה כזו שצדדיה הם אחרים.

רשאים אנו גם להעלות שאלת משנה נוספת: בהנחה שאכן קיימת חסינות בנוגע לחובת מתן עדות, הנחה שבה נדון להלן, האם אכן נכון לגזור את הנכללים בה ואת חריגיה מסוג התביעה כדרך שעשינו לעיל, או שמא ההבחנה בין התביעות השונות יסודה בהבחנה בין פעולות שמטיבן וטבען צפויות לעמוד בזיקה לסמכות השלטונית, שהיא ליבת המשמעות של חסינותה של המדינה הזרה, לפעולות שאינן כאלה, וממילא בנוגע לעדות אין הדבר תלוי בטיב התביעה שבעניינה נדרשת העדות אלא בשאלה אם תכניה של העדות עצמם הם כאלה שעומדים בזיקה למעמדה של המדינה הזרה ולחסינותה או אינם כאלה.

אם בדרך זו נלך אכן נכון יהיה לבחון את העניין שלפנינו במשקפי סעיף 4 לחוק החסינות, שכן תוכנה של העדות נוגע לכאורה לעניין שלו הוא היה עניינה של התביעה עצמה לכאורה לא הייתה עומדת למדינה הזרה חסינות, שכן לכאורה לו כך היה הייתה עומדת התביעה בכלל המבחנים של סעיף 4 האמור.

אין אנו מכריעים עתה בשאלה זו, שאלת היכולת להכליל את ההליך שלפנינו בגדריו של סעיף 3 או של סעיף 4 לחוק החסינות או ללמוד מהם בהיקש, שכן זכות הטיעון טרם ניתנה וכאמור לעיל, אבל להציף את השאלה רשאים ואף צריכים אנו.

השאלה השנייה – החסינות בנוגע לזימון לעדות או לדרישה להמצאת או הצגת מסמכים
השאלה השנייה היא, כאמור, אם מוקנית לשגרירות כגוף ולעובדיה כפרטים חסינות מכוח היותם חלק מאורגן של מדינה זרה גם כשאין הם צד להליך השיפוטי אלא נדרשים להעיד בו או למסור מסמכים בנוגע אליו.

חוק החסינות אינו כולל הוראה מפורשת כזו, אך המונח הנקוט בסעיף 2 לחוק זה "חסינות מפני סמכות השיפוט", ולא "מפני העמדה לדין" למשל, עשוי לכאורה לכלול גם את עניינן של עדויות ושל החובה להמציא או להציג מסמכים. לשם השוואה נציין כי בחוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, תשי"א – 1951, יש סעיף משנה נפרד לכל אחד מעניינים אלה. סעיף 1(א) לאותו חוק קובע:

חבר הכנסת לא יישא באחריות פלילית או אזרחית, ויהיה חסין בפני כל פעולה משפטית, בשל הצבעה, או בשל הבעת דעה בעל פה או בכתב, או בשל מעשה שעשה – בכנסת או מחוצה לה – אם היו ההצבעה, הבעת הדעה או המעשה במילוי תפקידו, או למען מילוי תפקידו, כחבר הכנסת.

ואילו סעיף 1(ב) עוסק בשאלת העדות וקובע:

(ב) חבר הכנסת אינו חייב להגיד בעדות דבר שנודע לו עקב מילוי תפקידו כחבר הכנסת.

אכן אין ללמוד מכאן בהכרח שמקום שבו לא הוזכרה מפורשות חסינות מהחובה להעיד אין היא קיימת וכלולה בחסינות שמפני סמכות השיפוט, שהרי כאן אין מדובר כלל בחסינות מפני סמכות השיפוט אלא בחסינות הנוגעת לפעולות מסוימות ואף לגביהן לא הוחרגו חברי הכנסת מסמכות השיפוט אלא מהאחריות הפלילית או האזרחית ומ'פעולה משפטית' מונה המציין לכאורה פעולה שחבר הכנסת הוא נמענה ולא פעולה כמתן עדות שהיא נעשית (ונדרשת) ממנו כלפי אחר, ולפיכך הוזקק המחוקק להורות הוראה מפרשת ונפרדת בעניינה.

גם באשר לחסינות נשיא המדינה, הקבועה בחוק יסוד: נשיא המדינה, קיימת הבחנה בין היותו של הנשיא צד להליך לבין היותו עד בו. כך סעיף 13 לחוק יסוד זה נחלק לשני סעיפי משנה העוסקים זה בהעמדה של הנשיא לדין וזה בעדותו, כששניהם עוסקים בדברים הקשורים בסמכויותיו ובתפקידיו של הנשיא, ולאחריהם בא סעיף משנה נוסף הקובע כי החסינות החלק מכוחם של קודמיו חלק אף לאחר שחדל הנשיא מלכהן:

(א) לא ייתן נשיא המדינה את הדין לפני כל בית משפט או בית דין בשל דבר הקשור בתפקידיו או בסמכויותיו, ויהיה חסין בפני כל פעולה משפטית בשל דבר כזה.

(ב) נשיא המדינה אינו חייב להגיד בעדות דבר שנודע לו במילוי תפקידו כנשיא המדינה.

(ג) חסינותו של נשיא המדינה לפי סעיף זה תעמוד לו גם לאחר שחדל מהיות נשיא המדינה.

סעיפים 14–15 לאותו חוק יסוד עוסקים במה שלא נכלל בסעיף 13 לו, היינו בדברים שאינם קשורים בסמכויות הנשיא ובתפקידיו, וכאן מדובר דווקא כל עוד מכהן הנשיא בתפקידו:

14. נשיא המדינה לא יובא לדין פלילי; התקופה שבה נמנעת, מכוח סעיף זה, הבאתו של נשיא המדינה לדין בשל עבירה, לא תבוא במניין תקופת ההתיישנות של אותה עבירה.

15. נדרש נשיא המדינה למסור עדות, תיגבה העדות במקום ובמועד שייקבע על דעת נשיא המדינה.

כאן מצויה אפוא הבחנה בין היותו של הנשיא צד להליך, ודווקא בהליך פלילי מדובר, שנשללה כל עוד הוא מכהן אף שאין להליך זיקה לתפקידו של הנשיא, לבין היותו עד בו – מה שלא נשלל כל עוד נעדר הוא זיקה לתפקידו של הנשיא (ולכן אינו נכלל בסעיף 13 לחוק היסוד) – אלא שמשום כבודו של הנשיא קבע המחוקק הסדר מיוחד לגבי אופן ומקום גביית העדות.

גם מכאן אין ללמוד במישרין לענייננו שכן בענייננו מדובר בחסינות שהוגדרה אחרת "מפני סמכות השיפוט", אבל ככל שנזדקק לפרשנות של הוראה מסוימת שבחוק או שבנוהג שמא נוכל להסיק מכאן שאין המחוקק סבור שיש להשוות בדווקא בין החסינות מעמידה לדין לבין זו הנוגעת למתן עדות בו.

השאלה השלישית – המשפט הבין־לאומי והשלכותיו על השאלות דלעיל
כאמור לעיל המענה לכל אחת מהשאלות הקודמות עשוי להיות מושפע גם מהשאלה אם קיימת בענייננו חסינות מכוחו של המשפט הבין־לאומי, גם אם לא חלה בו חסינות מכוח הוראת חוק מפורשת של המחוקק הישראלי.

חסינותם של נציגים דיפלומטיים נקבעה במשפט הבין־לאומי המנהגי במסגרת אמנת וינה בדבר יחסים דיפלומטיים משנת 1961 (להלן: האמנה). אמנה זו והמגמה לעגן את הקבוע בה בחוקי מדינת ישראל עמדו גם ברקע לחקיקת חוק החסינות כפי שעולה מהצעת החוק הראשונה בעניינו – הצעת חוק החסינות וזכויות היתר הדיפלומטיות והקונסולריות, תשכ״ח – 1967, על אף סייגים או שינויים מסוימים שנכללו בהצעת החוק ועל אף השינויים שבין האמנה לנוסח החוק כפי שהתקבל לבסוף, שנים רבות לאחר מכן.

ברקע הצעת החוק עמדה גם אחותה הצעירה של האמנה, אמנת וינה בדבר יחסים קונסולריים משנת 1963 (להלן אמנת 1963) שהובאה בתוספת השנייה להצעת החוק.

מדינת ישראל אשררה את האמנה בשנת התש"ל – 1970.

לאחר כעשור עלתה הצעת חוק מעמד ארגונים בין לאומיים, תש"ם – 1980, שלפי האמור בה נועדה להסדיר את חסינותם של שגרירויות, קונסוליות ועוד. הצעת החוק הייתה 'רזה' למדי והותירה לשר החוץ לקבוע את תוכנן של החסינויות שיוענקו, אך מכל מקום דיברה ב"חסינויות וזכויות יתר המוענקות לארגונים בין־לאומיים או למדינות חוץ. לנציגויותיהם, לעובדיהם, לבני ביתם ולנכסיהם על פי אמנות בין־לאומיות שישראל צד להן". בפועל התקבל חוק 'רזה' עוד יותר שבו דובר ב"חסינויות וזכויות דיפלומטיות וכן חסינויות וזכויות המוענקות לנציגויות של ארגונים בין־לאומיים" וכו' (סעיף 1 לחוק) ודוק: סמי מהכא "מדינות חוץ". חוק זה עצמו בוטל משנחקק במקומו חוק חסינויות וזכויות יתר (ארגונים בין־לאומיים ומשלחות מיוחדות), תשמ"ג – 1983, אלא שגם חוק זה לא הרחיב יתר על המידה את יריעת החסינות, ואף בו לא נאמר בהקשר למדינות זרות ונציגויותיהן אלא זאת (בסעיף 4 לחוק):

שר החוץ רשאי לקבוע בצו אילו חסינויות וזכויות יתר יוענקו בישראל למשלחת מיוחדת של מדינה אחרת או של ארגון בין־לאומי, הבאה לישראל למילוי תפקיד שנקבע באמנה בין־לאומית שישראל צד לה, לחבריה ולעובדיה, הכל כפי שייקבע בצו; הצו יקבע, בין היתר, את התקופה שבה יחולו החסינויות וזכויות היתר.

קרוב לשלושים שנה חלפו מאשרורה של ישראל את האמנה עד לפסיקת בית המשפט העליון (מפי נשיאו דאז השופט ברק) בפסק דינו ברע"א 7092/94her majesty the queen in right of canada נ' שלדון ג. אדלסון, נא(1) 625 (1997)‏‏, פסק דין הידוע גם כ'הלכת קנדה' או כ'עניין אדלסון'. בשוליו של פסק הדין באה הקריאה למחוקק לקבוע את מסגרתה של החסינות האמורה בחוק. 'סמוך ונראה' לפסק הדין, לפי קנה המידה של חקיקות כאלה ובהשוואה לזמן שחלף מההצעה הראשונה ומאישור האמנה, באה הצעת חוק החסינות הדיפלומטית, התש"ס – 1999, שבדברי ההסבר לה צוינה זיקתה לאמנה, ולבסוף נחקק חוק החסינות הקיים, כשבדברי ההסבר להצעתו הוזכרה גם קריאתו הנזכרת של בית המשפט העליון.

בהקשר זה יש לציין גם כי יש הבחנה בין חסינות המדינה הזרה לחסינות הדיפלומטית, ועם זאת אף חסינות המדינה הזרה (או "הריבון הזר") אינה מוחלטת ואינה פטורה מהסייגים שסייגו המחוקק והפסיקה את החסינות. וראה גם בעניין זה בהרחבה בדברי בית המשפט העליון ברע"א 7092/94 הנ"ל.

בסעיף 31 לאמנה נקבע (בין השאר, בתרגום לעברית שנוסחו כפי הנוסח שצוטט בתוספת הראשונה בהצעת חוק החסינות וזכויות היתר הדיפלומטיות והקונסולריות, תשכ״ח – 1967):

1. נציג דיפלומטי ייהנה מחסינות בפני השיפוט הפלילי של המדינה המקבלת. הוא גם ייהנה מחסינות בפני השיפוט האזרחי והמינהלי שלה, למעט במקרה של:

(א) תובענה חפצית המתייחסת לנכסי דלא ניידי פרטיים הנמצאים בשטחה של המדינה המקבלת, אלא אם כן הוא מחזיק בהם מטעם ממשלתו לצרכי הנציגות;

(ב) תובענה המתייחסת לירושה שבה מעורב הנציג הדיפלומטי כמוציא לפועל, או כמנהל עזבון, כיורש או כנהנה, כאדם פרטי ולא מטעם המדינה המשגרת;

(ג) תובענה המתייחסת לפעילות מקצועית או מסחרית שבוצעה על ידי הנציג הדיפלומטי במדינה המקבלת, ומחוץ למסגרת תפקידיו הרשמיים.

2. נציג דיפלומטי אינו חייב למסור עדות כעד.

נבהיר לעניין זה כי "נציג דיפלומטי" הוגדר בסעיף 1(ה) לאמנה "ראש הנציגות או איש חבר העובדים הדיפלומטי", הגדרות שפורשו בעצמן בסעיפים 1(א) ו־1(ד) (בהתאמה) "האדם שהוטל עליו מטעם המדינה המשגרת לפעול בתואר זה" – המשמעות המעשית לענייננו היא: השגריר (וראה סעיף 14. 1(א) לאמנה), ו"חבר עובדי הנציגות בעלי דרגה דיפלומטית".

סעיף 24 לאמנה אוסר על פגיעה בארכיון או במסמכים של הנציגות (ובדומה לכך סעיף 33 לאמנת 1963 בנוגע לארכיונים ולמסמכים הקונסולריים). יוער כי לכאורה הצגת מסמכים לפני ערכאה שיפוטית אינה פגיעה בהם, ויוער עוד אף אם היינו רואים בכך פגיעה לכאורה אין עניינה אלא במסירת מסמכים קיימים ולא ביצירת ומסירת דיווח, הודעה, מכתב, תצהיר בכתב וכיוצא באלה לבקשת צד בהליך שיפוטי או הערכאה השיפוטית כשהם נוצרים מלכתחילה לצורך ההליך השיפוטי.

האמור נוגע גם לאפשרות לקשור לענייננו את הוראות סעיף 27 לאמנה העוסק בתקשורת של הנציגות ובתכתובת שלה עם ממשלתה או נציגויות אחרות שלה או תכתובת רשמית הנוגעת לנציגות ולתפקידיה (ובדומה לכך סעיף 35 לאמנת 1963 בהקשר של תקשורת ותכתובת של נציגות קונסולרית): אף אם נניח כי מסמכים קיימים הכוללים מידע שבעניינו לכאורה מבוקשת הבהרת השגרירות בהליך שלפנינו חוסים תחת סעיף זה, עדיין אין בכך כדי להחסות תחתיו גם מסמך שייכתב מלכתחילה לצורכו ויבהיר אך ורק את השאלה העומדת לפנינו.

מכאן שלכאורה השאלה העומדת לפנינו אינה נוגעת לסעיפים אלה של האמנה אלא שאם נקבע כי המידע המבוקש יכול להימסר רק על ידי "נציג דיפלומטי" יהיה מקום לבחון אם מסירתו בכתב – בין שיוגדר בתצהיר עדות ובין שיוגדר אחרת – חוסה תחת כנפי סעיף 31. 2 לאמנה.

בניגוד לאמור באמנה בנוגע לעדות, שהוא תמציתי וקצר – ואולי גורף – באמנת 1963 מפורט ומורחב יותר גם עניינה של מסירת עדות, ואף שבענייננו מדובר בנציגות דיפלומטית ולא קונסולרית בלבד יש מקום להביא גם את האמור שם, כך בייחוד שעה שכפי שנבאר להלן אין חקיקה ישראלית מפורשת בענייננו ומבקשים אנו ללמוד סתום בחוק מן המפורש בדין הבין־לאומי המנהגי ומפסיקות בתי המשפט בהקשר אליו, ובוודאי אם ייתכן כי לצורך מתן המידע המבוקש בענייננו לא נדרשת דווקא עדות של "נציג דיפלומטי" כהגדרתו דלעיל ודי במסמך או בעדות של עובד השגרירות שאינו נכלל בהגדרה זו.

כך נקבע בסעיף 44 לאמנת 1963:

1. אנשי הנציגות הקונסולרית עשויים להיקרא ולשמש כעדים בשעת קיומם של הליכים משפטיים או מנהליים. עובד קונסולרי או איש חבר עובדי השירותים לא יסרב לתת עדות אלא באותם מקרים האמורים בסעיף קטן 3 לסעיף זה [...]

2. הרשות המקבלת את עדותו של פקיד קונסולרי תימנע מכל התערבות בביצוע תפקידיו של זה. היא יכולה, אם ניתן הדבר, לגבות עדות כזאת ממנו במעונו או במעון הנציגות הקונסולרית, או לקבל ממנו הצהרה בכתב.

3. אנשי הנציגות הקונסולרית אינם חייבם ליתן עדות הנוגעת לעניינים הקשורים במילוי תפקידיהם או להמציא תכתובת רשמית ומסמכים דומים [...]

בחוק החסינות אין אמירה מפורשת בסוגיה זו, אך כפי שהזכרנו כבר בראשית דברינו חוק החסינות קבע מפורשות כי "חוק זה אינו גורע מחסינות דיפלומטית או קונסולרית או מחסינות אחרת החלה בישראל לפי כל דין או נוהג". ומפסיקת בתי המשפט עולה אכן התפיסה כי אף לאחר חקיקת חוק החסינות יכולה לקום חסינות מכוח האמנה והמשפט הבין־לאומי המנהגי הנסמך עליה, כל עוד אין החוק החרות קובע מפורשות אחרת:

ברע"א 7484/05 The United States of America נ' יוסף שוחט ז"ל (פורסם בנבו)‏‏ (להלן גם: עניין שוחט) נקבע (מפי השופט י' עמית):

חסינות הריבון הזר מהווה חלק מהמשפט הבינלאומי מימים ימימה [...] חסינותו של הריבון הזר נדונה בהרחבה בפסק דינו של הנשיא ברק בהלכת קנדה, במסגרתו נסקרו מעמדה של החסינות, התפתחותה והיקפה, הן בדין הבינלאומי והן במשפט הישראלי.

משכך, איני רואה צורך לשוב ולפרט את שנאמר, ודי שאציין כי בהיעדר חקיקה ישראלית סותרת מהווים דיני החסינות של המדינה הזרה חלק מהמשפט הישראלי מכוח היותם משפט בינלאומי מנהגי, הנקלט לתוך הדין הישראלי [...] גורלו של ערעור זה יוכרע, אפוא, על פי כללי הדין הבינלאומי המנהגי כתוקפו בישראל [...]

לפני זמן קצר נכנס לתוקפו חוק חסינות מדינות זרות, שנחקק בעקבות עצתו של הנשיא ברק בפסק דינו בעניין קנדה, בו הפנה את תשומת לב המחוקק לצורך להסדיר את הסוגיה בחוק [...]

במקרה דנן, הדיון בתיק כבר החל טרם כניסתו של החוק לתוקף, ומשכך, אין תחולה להוראותיו. עם זאת, אין מניעה להיעזר בהוראות החוק ובדברי ההסבר לחוק לצורך פרשנות, באשר החוק מבוסס על המשפט הבינלאומי כפי שהתגבש עם השנים (וראו: דברי ההסבר להצעת החוק, עמ' 334) ולאור החזקה כי בעצם חקיקת החוק ביקש המחוקק להתאים עצמו למשפט הבינלאומי (אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 576 (תשנ"ו) והאסמכתאות שם).

אף שפסק הדין האמור ניתן בעניין שעליו לא חל חוק החסינות, וכמצוטט, האמור בו בנוגע למעמדם של דיני החסינות שמכוח המשפט הבין־לאומי המנהגי כל עוד אין הם סותרים את החוק הישראלי – יש לו מקום אף לאחר חקיקת חוק החסינות (אלא שלעיתים עשויה התשובה לשאלה אם אכן יש סתירה כאמור או לא להשתנות משנחקק החוק). וכך אכן נקטו בתי המשפט וכדלהלן. כך גם האמור כי המחוקק ביקש להתאים את החוק הישראלי לדין האמור – אמירה שממנה נגזרה בפסק דין זה גישה שלפיה יש לראות את החוק הישראלי כמפרש, במקום הצורך, את הדין הבין לאומי, ושבמובן רב אפשר לגזור ממנה גם את ההפך ולהניח שכוונת החוק תתפרש, במקום שיש ספק בדבר, על פי הידוע והמקובל במשפט הבין־לאומי, ואף זאת נקטו בתי המשפט.

בע"ע (ארצי) 1127-10-14 ארצות הברית של אמריקה – אנדריא בחבח (פורסם בנבו)‏‏ (להלן גם: עניין בחבח) אמר בית הדין הארצי לעבודה:

[...] בשנת 1997 הוחל כלל החסינות המוגבלת באופן רחב על ידי בית המשפט העליון, ונקבע כי בהיעדר חקיקה ישראלית סותרת, מהווים דיני החסינות של המדינה הזרה חלק מהמשפט הישראלי מכוח היותם משפט בינלאומי מנהגי, הנקלט לתוך הדין הישראלי (עניין אדלסון; לסקירת פסק הדין ראו גם אצל Fox, בעמ' 148). במקביל, קרא בית המשפט העליון למחוקק להסדיר את פרטי החסינות בחקיקה מסודרת. בהתאם, מותנה ועדה ציבורית להכנת חוק חסינות מדינות זרות [...] והמלצותיה – המתבססות על כללי המשפט הבינלאומי וחוקים מקבילים [...] פורסמו בשנת 2005 [...] על בסיס המלצות אלו חוקק בשנת 2008 חוק החסינות [...] בדברי ההסבר הודגש כי החוק מבוסס על כללי המשפט הבינלאומי המנהגי; בהתחשב בכך, וכן נוכח החזקה כי בעצם חקיקת החוק ביקש המחוקק להתאים את עצמו למשפט הבינלאומי (עניין שוחט; אהרן ברק, פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 576–578 (2006); בג"צ 2599/00 יתד עמותת הורים לילדי תסמונת דאון נ' משרד החינוך, פ"ד נו(5) 834 (2002)) – פרשנות הוראות החוק צריכה להיעשות ככל הניתן בהתאמה למשפט הבינלאומי המנהגי [...]

ראה עוד בסע"ש (אזורי ירושלים) 28392-07-19 נור קורט – הרפובליקה הצרפתית (פורסם בנבו)‏‏.

בפסק הדין בעניין בחבח‏‏ הובאה עמדת היועץ המשפטי לממשלה שגרס גם הוא בדומה לאמור לעיל כי על פי הוראת סעיף 21 לחוק החסינות יש להחיל את כללי הדין הבין־לאומי המנהגי בסוגיית החסינות גם מעבר לאמור בחוק החסינות וכל עוד אין הדברים עומדים בסתירה להוראות חוק זה. עוד דובר שם מפיו גם מעניינה של אי־מסירת מסמכים, וכך נאמר:

עוד מפנה היועץ המשפטי לסעיף 33 לאמנת וינה, המקנה חיסיון לארכיב הקונסוליה ולמסמכים הקונסולאריים, כאשר מסמכים בעלי מאפיינים ביטחוניים חוסים תחת החיסיון האמור וממילא לא ניתן לחייב את המערערת להציגם במסגרת ההליך.

בית המשפט אמר שם בעניין זה:

המערערת והיועץ המשפטי הפנו בהקשר זה לאמנת וינה, שיש לה תוקף בישראל כמשפט בינלאומי מנהגי, הקובעת "חסינות מפני פגיעה" (inviolability) לקונסוליה של מדינה זרה, וכוללת בין היתר [...] חסינות מוחלטת לארכיון הנציגות ולמסמכים קונסולאריים (סעיף 33 וסעיף 35(2)). לגישתם, סעיפים אלו רלוונטיים כאשר עוסקים בתביעתו של עובד הקונסוליה [...] וכן כאשר נדרשת חשיפה של מסמכים קונסולאריים לצורך התגוננות מפני התביעה.

ברם שמא "מכלל הן" בנוגע למסמכים בעלי "מאפיינים ביטחוניים" – "אתה שומע לאו" בנוגע למסמכים שאינם כאלה, ואף ששם מדובר בעניינה של הקונסוליה בלבד ובחסינות שיסודה באמנת 1963, לכאורה יש מקום ללמוד מהדברים גם לעניינה של השגרירות ולפרשנות ההוראות המקבילות באמנה.

סיכום
כללו של דבר,

הצדדים חלוקים בשאלת טיב יחסי העבודה שבין המשיב לשגרירות ארצות הברית בישראל ומשהמשיב עצמו לא הצליח, לדבריו – שאיננו יכולים לדעת אם אמת הם אם לאו, להמציא בעצמו מסמך בעניין זה מטעמה של האחרונה, עלתה ההצעה כי בית הדין יורה לשגרירות להמציא לו מסמך כזה. לצורך העניין יכולה לבוא בחשבון הן המצאת מסמך קיים כגון חוזה עבודה שבין המשיב לשגרירות[ הן יצירת מסמך ייעודי היינו כתיבתו ומסירתו של מסמך מטעמו של גורם מוסמך בשגרירות שישיב על השאלה הרלוונטית – מה היה טיבם של יחסי העבודה בין המשיב לשגרירות, האם היה שכיר שלה או עצמאי שנתן לה שירותים, הן עדות בעל פה בשאלה זו.

דא עקא, מתן צו כזה עשוי להיות מנוגד להוראות חוק חסינות מדינות זרות, תשס"ט – 2008, או למשפט הבין־לאומי המנהגי כפי שבא לידי ביטי באמנת וינה והמחייב בישראל על פי הפסיקה כל עוד אינו נוגד להוראות החוק החרות.

השאלה אם כך הדבר ואם לאו תלויה בכמה שאלות משנה של פרשנות החוק והאמנה, שאלות שעיקרן:

האם החריג בחוק בנוגע לתביעה של עובד משליך חסינות השגרירות כשמתבקשת מעורבותה (בדרך של עדות או המצאת מסמכים) בתביעה שבין העובד לצד ג', כשחלקה של השגרירות בעניין הוא בעל המאפיינים של החריג האמור, אף שההליך שבין העובד לצד ג' אינו הליך של תביעה כזו?

האם, לחלופין, החריג בחוק בנוגע לתביעה שעניינה עסקה מסחרית יכול להשליך על תביעה שעניינה 'עסקה' שמכוח 'הסכם' שהוא ההסדר השיורי הקבוע בחוק יחסי ממון, ואם כן האם יש להשליכו גם על מעורבות של השגרירות בדרך של עדות או המצאת מסמכים בתביעה כזו שהשגרירות עצמה אינה צד לה?

האם חסינות של השגרירות בנוגע להמצאת מסמכים או חסינותם של נציגים דיפלומטיים בנוגע למתן עדות חופפת גם על מקרים שבהם לו היו הללו צד בהליך לא הייתה חופפת עליהם החסינות?

האם חסינות זו שבנוגע לעדות או מסירת מסמכים נוגעת גם למסמכים המבוקשים בענייננו או לעדת בכתב או בעל פה בעניין זה? ואם כן, האם באופן מעשי הגורם הנדרש להעיד בענייננו הוא נציג דיפלומטי שחסינות זו חלה עליו או שייתכן שדי בעדות של מי מטעם השגרירות שאינו בעל דרגה או מעמד החוסים תחת החסינות?

שטחנו כאן רשימת שאלות שהורחבה ופורטה לעיל. לא העלינו תשובות שכן כפי שכתבנו כבר בתחילת החלטה זו טרם מתן תשובה נדרשים אנו לאפשר לנוגעים בדבר להביע את עמדתם.

הנוגעים בדבר הם הצדדים עצמם ושגרירות ארצות הברית בישראל. בנוגע לאחרונה נעיר כי מלבד האפשרות להביע עמדה לגופן של השאלות עומדת לפניה גם אפשרות להסכים למסור את המידע הדרוש - בלי להסכים לקבוע כי אפשר לצוות עליה למוסרו.

סעיף 19 לחוק חסינות מדינות זרות, תשס"ט – 2008, קובע:

(א) העלתה מדינה זרה טענה לחסינות לפי חוק זה, תמסור הודעה על כך ליועץ המשפטי לממשלה.

(ב) עלתה בבית המשפט שאלה של חסינות מדינה זרה לפי חוק זה, ולא נמסרה על כך הודעה לפי סעיף קטן (א), ימסור בית המשפט הודעה על כך ליועץ המשפטי לממשלה.

בעניינו המדינה הזרה טרם העלתה טענה לחסינות, וממילא מטבע הדברים "לא נמסרה על כך הודעה לפי סעיף קטן (א)", אך אנו העלינו שאלה של חסינות מדינה זרה ולפיכך מתבקשת מסירת הודעה על כך ליועץ המשפטי לממשלה.

סעיף 13 לחוק זה קובע:

(א) תובענה שהוגשה נגד מדינה זרה, במטרה לפתוח בהליך משפטי נגדה ופסק דין שניתן נגדה בהעדר הגנה, יומצאו, באמצעות משרד החוץ, למשרד החוץ של המדינה הזרה.

(ב) כתבי בי־דין בהליך שהמדינה הזרה צד לו, שאינם מנויים בסעיף קטן (א), יומצאו למדינה הזרה באמצעות בא כוחה באותו הליך, ואם הדבר אינו אפשרי – יימסרו בדרך האמורה בסעיף קטן (א).

(ג) תגובת המדינה הזרה לתובענה שהוגשה נגדה או לפסק דין שניתן נגדה בהעדר הגנה תינתן בתוך 60 ימים מיום שהומצאו לה; בית המשפט רשאי להאריך את התקופה האמורה.

החוק לא הסדיר מפרשות את דרך מסירת החלטה ממין החלטתי זו למדינה הזרה, כדרך שלא הסדיר כלל, כפי שהעירונו לעיל, את סוגיית חסינות המדינה הזרה בהיבטי מתן עדות או מסירת מסמכים. ואגב כך אעיר, בהמשך להערתו של בית המשפט העליון בפרשת קנדה, שראוי שהמחוקק ישלים את הלקונה בחוק, לקונה שנותרה גם לאחר שבעיקרה של סוגיית החסינות נענה מחוקק לקריאתו האמורה של בית המשפט העליון והסדירה בחוק.

מכל מקום סבורני שנכון ללמוד לענייננו מההוראות אלו ולהורות, בהעדר בא כוח של המדינה הזרה בהליך הנוכחי, כי החלטתי תימסר לנציגות המדינה הזרה באמצעות משרד החוץ.

מתן הוראות
בהתאם לכל האמור עד כה אני מורה:
1. עותק מהחלטתי זו יועבר ליועץ המשפטי לממשלה.

2. כמו כן יועבר עותק מההחלטה למשרד החוץ כדי שיעביר אותה לשגרירות ארצות הברית בישראל. משרד החוץ יעדכן את בית הדין בנוגע למועד שבו נמסרה ההחלטה לשגרירות.

3. הוראותיי דלעיל יבוצעו באמצעות המחלקה המשפטית בהנהלת בתי הדין.

4. הצדדים רשאים להגיב בתוך 60 יום ולהביע את עמדותיהם, לרבות נימוקים ואסמכתאות, בשאלה אם בית הדין מוסמך לצוות על שגרירות ארצות הברית או על גורם מסוים מטעמה להמציא מסמכים או להעיד בכתב או בעל פה בסוגיה שבמחלוקת בין הצדדים, והכול בזיקה לשאלות המשפטיות שהועלו לעיל, כולן או חלקן, או אף מעבר להן ולעובדות המקרה שלפנינו.

5. שגרירות ארצות הברית רשאית להגיב אף היא בנוגע לכל אותן שאלות בתוך שישים יום מהמועד שבו תומצא לידה החלטתי זו.

מובן כי השגרירות יכולה גם להסכים למסירת המידע הנדרש, בין בדרך של מסירת מסמכים קיימים בין בדרך של עדות בכתב או בעל פה, בלי שתיראה כמסכימה כי אפשר לצוות על מסירתו.

6. היועץ המשפטי לממשלה רשאי אף הוא לבקש להצטרף להליך בנוגע לבירור שאלות אלה ולהודיע את עמדתו בסוגיה בתוך שישים יום.

7. לאחר קבלת עמדות הצדדים, השגרירות והיועץ המשפטי או לאחר כלות המועדים האמורים ככל שלא תימסרנה העמדות עד אז ייתן בית הדין, לבקשת מי מהצדדים, החלטה בדבר הבקשה להורות לשגרירות למסור את המידע הדרוש.

8. אף שאין החלטה זו מכריעה בשאלה מהשאלות המשפטיות שהועלו בה, יש חשיבות וערך למודעות לעצם קיומן של השאלות, בפרט נוכח דלות העיסוק המשפטי בהן בפסיקת בתי הדין ובנוגע לחלקן לפחות – אף בפסיקת יתר ערכאות השיפוט.

לפיכך החלטתי זו מותרת בפרסום בהשמטת פרטיהם המזהים של הצדדים (היות המשיב עובד שגרירות ארצות הברית אינו חשוב פרט מזהה).

ניתן ביום ל' בסיוון התשפ"א (10.6.2021).

הרב דוד ברוך לאו – נשיא

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה