ב"ה
בית הדין האזורי אשדוד
| ||||
בפני כבוד הדיינים: | ||||
הרב מיכאל צדוק הרב אריאל שוויצר הרב עידו שחר |
אב בית דין דיין דיין |
תיק מספר: | 1315248/1 | |
תאריך: |
א בסיון התשפ"א
12.05.2021 | |||
צד א |
פלונית
| |||
משיב |
| |||
הנדון: | היתר נישואין - מינקת גרושה | |||
נושא הדיון: | היתר נישואין מינקת גרושה |
רבינו שמשון זקנו של רשב"א היה אומר דגרושה מינקת מותרת לינשא משום דלא משעבדא להניק כדאמרי' בפ' אף על פי (כתובות נט: ושם) נתגרשה אינו כופה. ואין נראה לר"ת, דהא למאי דהוה בעי למימר דטעמא משום סנדל או משום דיחסא לא היה חילוק בין אלמנה לגרושה, וה"ה להאי טעמא, דאינו חוזר בו אלא מהטעם בלבד, ועוד אלמנה גופה אי אמרה איני ניזונית ואיני עושה או תבעה כתובתה לא משעבדא, וכן פוסק בשאלתות דרב אחאי דלא שנא גרושה ולא שנא אלמנה.ובפשטות נראה שר"ש ור"ת נחלקו מי היא המינקת שתקנו חז"ל שלא תינשא בתוך כד חודש, דלר"ש הזקן מינקת היא אשה שחייבת להניק, ולר"ת מינקת היא אשה שמניקה בפועל אעפ"י שאינה חייבת להניק.
ועוד דמפרש טעמא התם דסתם מעוברת למניקה קיימא דמשמע דהיינו טעמא דמניקה היינו טעמא דמעוברת.מלשון זו משמע דגם אשה שאינה מניקה בפועל אלא בכוח, יש לה שם מינקת, וצריכה להמתין כד"ח לדעת ר"ת.
שאלה אשה שמת בעלה והיא מעוברת וילדה ולא הניקה את בנה, אם היא קרויה מינקת, שצריכה להמתין כ"ד חדשים, אם לאו, ואם היא אשה שלא היניקה מעולם, ועכשיו ילדה ולא היניקה אם קרויה מינקת, שצריכה להמתין כ"ד חדשים, כי ראיתי סברת רבינו האי גאון ז"ל שהוא מחמיר בזה הענין. ועיינתי בספרים אחרים וראיתי סברות רבות על זה. הודיעני דעתך והיאך אתם נוהגין בזה.הריב"ש כותב שאשה שהתגרשה או התאלמנה וילדה חייבת להמתין כד"ח משני טעמים: א. שמא תמסור בנה למינקת כדי להינשא. ב. לא פלוג רבנן בתקנתם, ואסרו גם במקום שאין סכנה לוולד.
תשובה נראה שזו צריכה להמתין. דכיון שילדה ולד של קיימא מינקת חברו קרינא בה אף על פי שלא התחילה להניק. דהא איפסיקא הלכתא בפרק אף על פי (ס':) שאפי' נתנה בנה למניקה צריכה להמתין. ואף אם נאמר דההיא בשמת בעלה לאחר שהתחילה להניק, ואחרי מות בעלה נתנה בנה למינקת, מ"מ על כרחין אית לן למימר דההיא מיירי אף בשאין הולד מכירה. ... וכיון דאף בשאין מכירה אסור, מה לי התחילה להניקו או לא, הרי בין בזה ובין בזה נסתלקה סכנת הולד כשנתנה אותו למיניקה, אלא שאנו חוששין לחזרת המינקת ויסתכן הולד. ולזה אנו אוסרין לה להנשא אף בנתנה למניקה. שאם היינו מתירין לה היא תתנהו לעולם למיניקת כדי שתנשא. ואפילו בשילדה ולא הספיקה להניקו עד שמת בעלה צריכה להמתין, שהרי היא נקראת מינקת חברו כיון, שיש לה להניק את בנה. ואף הגאונים ז"ל לא התירו אלא בנתנה בנה למניקה בחיי בעלה ולאחר ג' חדשים מת בעלה. דהשתא אינה נקראת מינקת חברו, כיון שיש שלשה חדשים שלא היניקתו. ובג' חדשים כבר מכיר המינקת האחרת.... ועוד יש לומר דלפי מסקנת הגמרא בפ' אף על פי כל שהולד חי אפי' היכא דליכא למיחש לסכנת ולד גזרינן אטו היכא דאיכא למיחש. וליתא לדרב נחמן דשרא לבני ריש גלותא.... כי היכא דגזרינן התם בההיא היכא דליכא למיחש להבחנה, אטו היכא דאיכא למיחש, הכא נמי גזרינן היכא דליכא סכנת ולד אטו היכא דאיכא סכנת ולד..... וכבר הסכימו האחרונים ז"ל דמיניקה שמת בעלה, לאו דוקא, אלא ה"ה לנתגרשה. וכן נמי מעוברת שנתגרשה, ואף על פי שאבי הבן קיים וממסמס ליה בבצים וחלב, אפ"ה לא פלוג רבנן. וכמ"ש ג"כ רב אחא ז"ל בשאלתות. וכן דעת ר"ת ז"ל. וכיון דמעוברת גרושה צריכה להמתין, אף על גב דליכא למיחש לסכנת ולד, משום דלא פלוג רבנן, במעוברת שנתנה בנה למיניקה וגם שאינה רגילה להניק, צריכה להמתין, דלא פלוג רבנן....
...וכתב ר"ת ז"ל דבנתגרשה בא מעשה לפני רבינו שמשון ז"ל והתירה לאחר ג' חדשים, דכיון דקאי אב אי מיעברא ממסמס ליה אב בביצים וחלב וכענין שאמרו בפרק החולץ, אבל כשמת בעלה אי מיעברא יורשין לא יהבי לה אלא בב"ד והיא בושה מלהתבזות בב"ד ומאית וולד, ור"ת ז"ל אסר אפילו בנתגרשה, דאף מבעל היא בושה מלתבוע אלא אם הוא זריז למסמס ליה מנפשיה לפי שאינה יכולה להיות רגילה אצלו אחר שגרשה כדאמרינן לעיל בפרק האשה שנתאלמנה (כח א') ואינה נפרעת ממנו אלא ע"י אחר... ומיהו דוקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה אבל קודם הזמן הזה לא דהא אי בעיא לא תניק אותו כלל ואפי' בשכר, וכדקתני לעיל בברייתא נתגרשה אין כופה אותה להניק ואם היה מכירה כופה ומניקתו מפני הסכנה ומעלה לה שכרה, כנ"ל.הרשב"א והר"ן סוברים שלדברי הכל הטעם דמינקת חייבת להמתין כד"ח הוא משום שיש חשש סכנה לולד, ומחלוקת ר"ש ור"ת היא עד כמה חששו חז"ל לסכנת הולד, דלר"ש הזקן בגרושה שיש לולד אב שיכול למסמס לו ביצים וחלב, לא חששו, ולר"ת גם בגרושה חששו שמא האב לא יהיה זריז למסמס ביצים וחלב לולד, והאם אינה מצויה אצל האב לתבוע ממנו.
נתגרשה אינו כופה. יש שפירשו שאפילו בשלא נדרה אינו כופה גרושתו שתניק לו בנה אפילו בשכר כל שאינו מכירה. והא דאמרינן לקמן במניקה שמת בעלה שחייבת להניקו עד כ"ד חדש ואסורה להנשא מפני כן ולא מפלגינן בין מכירה לשאינו מכירה, דוקא נקטינן התם אלמנה דכיון שמת בעלה ליכא דממסמסא ליה בביעי וחלבא, אבל גרושה כיון שהבעל קיים הרי הוא נזהר בו וממסמס ליה וכדרך שאמרו באשה שהיא תחת בעלה במסכת יבמות (מב ב'), וכן דעת רבינו שמשון ז"ל, וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל (עי' במ"מ פי"א מהל' גירושין הכ"ה). אבל ר"ת ז"ל כתב דאפילו בגרושה נמי אסורה להנשא עד כ"ד חדש, כי אף על פי שהבעל קיים כיון שהיא באיבה עמו ואינה רגילה בו ואם נשאת אסורה לדור עמו במבוי ולתבוע ממנו שום תביעה כדאיתא בפרק שני (לעיל כ"ז ב'), כשנעקר חלבה בושה לתבוע לו צרכיו וליכא דממסמסא ליה בביעי...והנה הריטב"א בכתובות לא מפרש במאי פליגי ר"ת והר"ש. ומה שכתב בתחילת דבריו לחלק בין גרושה לאלמנה, שגרושה אינה חייבת להניק אלא אם כן מכירה ואלמנה חייבת להניק בין במכירה ובין באינה מכירה, אינו פירוש של מחלוקת ר"ש ור"ת, אלא הכי פירושו, דקשיא ליה מדוע אלמנה שהתינוק אינו מכירה חייבת להמתין, הא לגבי גרושה אמרינן שכשאינו מכירה היא אינה חייבת להניק? ותירץ שאלמנה שאני שאין מי שימסמס לו ביצים וחלב, לכן החמירו ואסרו עליה להינשא אף על פי שאינו מכירה. ובגרושה, לא מיירי באיסור נישואין אלא בחובת הנקה בלבד, ובזה אמרינן שבאינו מכירה ליכא חשש סכנה ולא חייבת להניק. ובמכירה חייבת להניק. אולם לא מפורש בדבריו האם ר"ש ור"ת פליגי במכירה או רק בשאינו מכירה. ואיכא למימר, שלענין המתנה אין הדין תלוי בחיוב להניק, אלא בהא דאין מי שימסמס לו ביצים וחלב, ובגרושה פליגי ר"ש ור"ת, לדעת הר"ש בין במכירה ובין באינו מכירה אינה חייבת להמתין דהא יש לו אב שימסמס לו ביצים וחלב, ולדעת ר"ת בין במכירה ובין באינו מכירה צריכה להמתין, דהיא בושה לתבוע מאביו שימסמס לו ביצים וחלב.
ולענין גרושה פלוגתא דר"ת ורבינו שמשון ז"ל, אבל מניקה מזנה יש אומרים כי לדברי הכל צריכה להמתין דכסיפא למתבעיה, וצ"ע במקומ' אם כופין להניק כיון שאינה אשתו.הריטב"א מביא את דעת היש אומרים, שהיא דעת הר"ן שתובא להלן, שדין המתנה כד"ח תלוי בהא דאין מי שימסמס לו ביצים וחלב, ולדעה זו במזנה הכל מודים שחייבת להמתין, דבודאי כסיפא לה למתבעי לאב. וכותב הריטב"א דצ"ע האם לדעת הי"א כופים על מזנה להניק כיון שאינה אשתו. ועל כרחך כוונתו לאופן שהתינוק מכירה, דבאופן אחר לא מצאנו חיוב למזנה. והיינו משום דפשיטא ליה לריטב"א שבמקום שאין כופים על האם להניק, אין חובת המתנה. מבואר שהריטב"א סובר כדעת הרשב"א במחלוקת ר"ש ור"ת, דפליגי רק באופן שכופים על האם להניק, דהיינו בגרושה שהתינוק מכירה, דאם אינו מכירה, אינה חייבת להניק וממילא אינה חייבת להמתין לכולי עלמא.
ומניקת שנתעברה בזנות בא מעשה לפני הרב ר' מרדכי טורמש"א והתירה ואמר דאפילו ר"ת האוסר הוי משום שכופה אבי התינוק ובזנות מי יכוף ולכן התירה ולא הודו לו חכמים דמ"מ ב"ד יכופו אותה ועיין בתוס' פ' החולץ [*דף מב] בסוגיא דממסמסא לו בצים וחלב ותמצא ראיה לאסור נ"ל הדיוט ואין להאריך עיין פרק אף על פי בזה הספר ועוד נ"ל ראיה לאסור בדיבור סתם מעוברת למניקת קיימא פירש תוס' וזה לשונם לטעמא דדיחסא וסנדל אין חילוק בין אלמנה וגרושה ואף על גב דחוזר בו מ"מ מן הטעם לבד חזר בו ועוד אלמנה נמי אי אמרה איני ניזונית ואיני עושה לא משעבדא ליה עד כאן לשון תוספות וא"כ לפי זה לא שנא מזנה כיון דאינו תלוי בשיעבוד שמשעבדה כן נ"ל:מבואר בר"מ במרדכי שאי אפשר לכוף את המזנה שהתינוק מכירה להניק, דהא מיירי באופן שהאב כופה את הגרושה להניק, והיינו במכירה, ובכה"ג כתב ובזנות מי יכוף. ואין לומר דמש"כ ובזנות מי יכוף היינו משום שלא ידוע מאיזה איש המזנה הרתה, דמשום מקרה כזה שאינו שכיח שהמזנה אינה יודעת ממי הרתה לא היה כותב הר"מ בסתם שכל מזנה אינה צריכה להמתין כד"ח.
ואף די"ל דזיל בתר איפכא דגם להר"ש אסור בזונה למ"ש הר"ן דהר"ש מתיר בגרושה, כיון דקאי אב ממסמס לי' בביצים וחלב, א"כ בזונה דל"ש כן אסורה וכ"כ בתשו' צ"צ (סי' נה), הא מ"מ רובא דרבוואתא התוס' ביבמות וכתובות והרא"ש והסמ"ג ומרדכי כתובות הביאו לדברי הר"ש דמתיר בגרושה משום דתני' נתגרשה אינו כופה, הרי דתליא בשיעבוד הנקה, וממילא גם זונה מותרת, וא"כ דעת הר"ן אליבא דהר"ש יחידאה נגד הנך רבוואתא הנ"ל. גם הא לדעת הר"ן ודאי מותרת דהרי אחר שהביא מחלוקת הר"ש ור"ת הביא דברי הרשב"א הנ"ל דבגרושה כ"ז שאינו מכירה שרי, וכן בהה"מ איתא כסדר הזה משמע דזהו לא תליא בפלוגתא דהר"ש ור"ת, אלא דבתחילה מיירי במכירה דמשעבדא דהר"ש התיר גם בזה דהאב ממסמס בבצים וחלב, דמהני גם במכירה כמו באשה תחת בעלה, דמותר משום מסמוס אף במכירה ור"ת ס"ל דבושה לתבוע מאב, ואח"כ כ' ענין אחר בשם הרשב"א דבאינו מכירה דליכא שיעבוד ואם בעית לא תניק כלל דמותרת, א"כ לדידהו ממילא בזונה ואינו מכירה מותרת, ואף לר"ת ואפילו במכירה כיון דליכא אב שכופה אותה כסברת הר"ר מרדכי מטורוויש והר"י מינץ....רעק"א מחדד את החידוש בדברי הצמח צדק ומוצא לו מקור בראשונים. שטעם ההיתר של הר"ש באם גרושה תלוי באב ולא באם. ובמזנה דהאב כמאן דליתא, אסור לכו"ע. ובמזנה שהתינוק אינו מכירה, הדין תלוי במחלוקת הראשונים, לרא"ש ותוס' שסוברים שר"ש ור"ת פליגי אף בגרושה שאין התינוק מכירה, במזנה שאין התינוק מכירה והאב כמאן דליתיה כו"ע מודו שחייבת להמתין כד"ח. ולרשב"א ור"ן ומגיד משנה שסוברים שר"ש ור"ת פליגי בגרושה שהתינוק מכירה, דבאינו מכירה אינה צריכה להמתין כד"ח, גם את"ל שטעם ההיתר של הר"ש תלוי באב, ובמזנה האב כמאן דליתיה, הני מילי באופן שהתינוק מכירה, דבשאינו מכירה לא נזקק הר"ש לטעמו.
דהא אי בעי' לא תניק כו'. הנה באלמנה נמי משכחת לה דאינה חייבת להניק, היינו כשהיא עשירה או היכא דאין לה מזונות, לפ"ז י"ל גם אלמנה מותרת להנשא דהא אם בעי' לא תניק, וכן פסק בתשובת אמונת שמואל ויסוד בנין שלו משום שסומך על הר"ש הזקן דס"ל גרושה מותרת להנשא משום דאינה חייבת להניק כן הוא אם היא אלמנה עשירה, אבל אנ"ל להקל דהא לא כתבו הפוסקים היתר זה אלא בגרושה ולא באלמנה, וע"כ הטעם משום גרושה לעולם היא פטורה להניק א"כ היא אינה בכלל מניקה, אבל אלמנה דהיא לפעמים חייבת אז היא בכלל מניקת חברו, וכן הוא כוונת המרדכי והג"א דכתבו גרושה לא דמיא לאלמנה שהיא מחוייבת להניק את בנה כוונתה כמ"ש דהיא בכלל מניקה, גם שאני גרושה דאביו חי כמ"ש בפוסקים משא"כ באלמנה.האמונת שמואל סובר שהחובה להמתין כד"ח תלויה לדעת הר"ש בשעבוד בפועל של האשה להניק את התינוק, ואלמנה עשירה שאינה משועבדת בפועל להניק, אינה צריכה להמתין כד"ח. הב"ש סובר שהחובה להמתין כד"ח תלויה לדעת הר"ש בכך שיש לאשה שם מניקה, ושאין אב שימסמס לו ביצים וחלב.
הרב ר"ש מפאלאיזא הי' אומר דגרושה מניקה מותרת לינשא בתוך זמן הזה מפני שאנו אומרים בפ' אעפ"י נתגרשה אינו כופה להניק, ולא הודה לו ר"ת לחלק בדבר מפני שבמקום שמכירה כופה להניק.ובב"ש (שם) כתב דהסמ"ג סובר כרשב"א. ובאבני מילואים (סי' יג ס"ק יז) כתב שהסמ"ג סובר כתוס' והרא"ש בדעת ר"ת דגם גרושה דאין התינוק מכירה חייבת להמתין כ"ד חודש, וביאר את דבריו בתרי אנפי, עיי"ש. ולדעת הב"ש, קשה מדוע השמיט הסמ"ג את הטעם שכתב הר"ש דהאב ממסמס לו וכו' ואת תשובת ר"ת דהאם לא תתבע את האב, והאב אינו זריז וכו'?
גזרו חכמים שלא ישא אדם ולא יקדש מעוברת חבירו, ולא מניקת חבירו, עד שיהיה לולד כ"ד חדשים .... בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה בין שהיא מזנה. (ויש מקילין במזנה).ובסעי' יד שם הביא מרן את מחלוקת הראשונים בזו הלשון:
זה שאמרו בגרושה, יש מי שאומר דדוקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה, אבל קודם הזמן הזה לא, דהא אי בעיא לא תניק ליה כלל, ואפילו בשכר. ויש מי שאומר דאשה שמת בעלה והניחה מעוברת וילדה ולא הניקה את בנה, צריכה להמתין כ"ד חדש, ומשמע מדבריו דהוא הדין לגרושה.ובביאור הגר"א (שם ס"ק לה, לו, לז, נב) כתב שדעת השו"ע בסעי' יא היא כדעת ר"ת דאסר בגרושה, ודלא כר"ש הזקן. ולכן כתב מרן בסעי' יא בפשטות שגרושה ומזנה חייבות להמתין כד"ח. ודעת היש מקילים במזנה דכתבה הרמ"א היא כדעת הר"ש הזקן, ודלא כר"מ במרדכי שכתב שר"ת מתיר במזנה. והדעה הראשונה בשו"ע בסעי' יד, היא דעת הרשב"א וכדעת הר"ש הזקן. והדעה השניה היא דעת ר"ת.
קודם שנתגרשה וכו'. זה דעת הרשב"א שמביא ב"י שיש חילוק בין גרושה לאלמנה, ודיעה זו כתבו תוס' והרא"ש והמרדכי בשם רבינו שמשון... וא"כ צ"ל דרשב"א ס"ל כרבינו שמשון, וא"כ לא היה השו"ע להביא כלל הך דיעה דסעיף זה כיון שפסק לעיל סעיף יא בין אלמנה בין גרושה, וכיון שבלשון הגמרא שאמר לא ישא מינקת חבירו נכלל בו אלמנה וגרושה, ודאי אין חילוק ביניהם בשום ענין. ומו"ח ז"ל מחלק בין גרושה לאלמנה לענין אם אין התינוק מכירה והיא אומרת שאינה רוצה להניק, דבגרושה תינשא, ואיני מכיר חילוק זה כלל, דמאי איכפת לן באמירה דידה, ודאי כל גרושה תאמר כן ומבטל תקנת חכמים שתקנו גם בגרושה. והב"י כתב וראיתי מורים כרשב"א ולא מחיתי בידם כיון שיש להם על מי שיסמכו עכ"ל, ובודאי אין לשום מורה להורות קולא בזה כמ"ש הב"י בשם ריב"ש אלא אם ניסת א"צ גט בזה דבזה יש לסמוך על הרשב"א.ודברי הט"ז והגר"א צ"ב, דהרשב"א כתב חילוק זה אליבא דר"ת, דאליבא דהר"ש גם בהניקתו ומכירה אינה צריכה להמתין כ"ד חודש. וראיתי בספר ראש פינה הנדמ"ח בשו"ע השלם (סי' יג עקבי הבית ס"ק לח) שהקשה כן על הט"ז, וכתב שהפשטות היא שהשו"ע מביא את דעת הרשב"א אליבא דר"ת, וזה שכתב השו"ע: וזה שאמרו בגרושה, כלומר בסעי' יא שכתב שם שגרושה חייבת להמתין כ"ד חודש כדעת ר"ת, יש מי שאומר, הוא הרשב"א, דדוקא וכו'. גם ברעק"א (שם ד"ה גם לפי) משמע שסעי' יד מפרש את מה שסתם בסעי' יא כדעת ר"ת, דהיינו דווקא במכירה.
וכן גזרו חכמים שלא ישא אדם. ברייתא שם (מ"ב) והטעם מפורש בגמרא. וי"מ ז"ל שהיו סבורים דוקא במניקה דנתארמלה אבל אם נתגרשה כיון שהאב קיים הוא ישתדל בבנו. ואין כן דעת רבינו, אלא בכל גוונא אסור, וכן דעת רב אחא משבחא ז"ל, וכ"נ מן הגמרא דמניקה דומיא דמעוברת, ולזה הסכים הרשב"א ז"ל וכתב ומיהו בגרושה דוקא בשהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה אבל קודם הזמן הזה לא דהא אי בעיא לא תניק אותו כלל ואפילו בשכר כמו שנתבאר פכ"א מהלכות אישות.ובבאה"ג (שם אות ר') ציין לדברי המגיד משנה שהביא את הרשב"א, משמע שמפרש שהדעה הראשונה היא דעת הרשב"א בדעת ר"ת, כפי שהביאה במגיד משנה שם.
דדוקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה. והוא דעת הרשב"א להתיר בגרושה כיון דלא משעבדא, ואין איסור בגרושה אלא בהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה. ומשמע מדברי הרשב"א דאם הניקתו אחר שנתגרשה עד שהכירה, כיון דבתחלה לא משעבדא כלל, ה"ל כאשה דעלמא שהניקה עד שהכירה דאין כופין אותה, ודוקא שהניקתו קודם שנתגרשה, דאז הי' משעבדי' לי' להניק והניק' מתוך שעבודה עד שהכיר', ומש"ה אפי' נתגרשה אחר שהכירה, כיון דכבר משעבדא והכירה הי' מתוך שעבודה הוא דכופין (אותו) [אותה], אבל אם הניקתו אחר שנתגרשה עד שהכירה, כיון דמעולם לא משעבדא, אינה נכנסת בשעבוד במה שמכירה.ועל פי זה אפשר ליישב בדוחק את דברי הט"ז והגר"א ולומר שיש שלשה מצבים בגרושה: א. גרושה שהתחילה להניק לפני הגירושין והמשיכה אחר כך עד שהתינוק הכירה, דאז גם לדעת הר"ש חייבת להמתין כד"ח, משום שהתחילה להניק כשהיתה משועבדת לבעלה, והמשיכה עד שהתינוק הכירה. ב. גרושה שהתחילה להניק לאחר הגירושין עד שהתינוק הכירה, דבכה"ג לדעת הר"ש מותרת להינשא, ולדעת ר"ת אסורה. ג. גרושה שהתחילה להניק לאחר שהתגרשה והתינוק לא הכירה, דבכה"ג לדעת הרשב"א בדעת ר"ת מותרת להינשא. אלא שביאור זה לא מתיישב עם דברי המגיד משנה, דשם מפורש שהרשב"א כתב את דבריו אליבא דר"ת וסיעתו שאוסרים.
ואמנם הדבר פשוט דבהתחילה להניק אך שאינו מכירה בזה תופס דעת האוסרים עיקר ולכן הביא דברי המתיר בשם יש מי שאומר, ובלא התחילה להניק תופס עכ"פ בגרושה דעת המתי' עיקר, ולפי שמדברי הריב"ש שהוא האוסר משמע דה"ה בגרושה לכן כ' דעתו בשם יש מי שאומר.ומסקנת הנוב"י למעשה:
ולכן באשה זו שלפי הנראה אין בדעתה ליתן דד בפי התינוק כלל נלע"ד להקל בצירוף עוד צדדים שלפי מכתבו אבי האשה מתחייב ליתן להולד כל צרכו והוא עשיר וגם תקיף גדול, ואף שאין לנו בזה"ז היתר מחמת מה שהוא תקיף, מ"מ בגרושה ולא התחילה להניק עושי' דבר כזה סניף להתיר, וגם המינקת שישכור אבי האשה לנכדו תהיה אלמנה או גרושה שלא יהיה לה בעל, וגם תשבע המינקת עד"ר שלא תנשא לבעל כל כד"ח ולא תחזור בה מלהניק הולד, ואז אני מתיר להאשה להנש' אחר כלות שלשה חדשים אחר לידתה, כי בתוך ג"ח כיון שעדיין לא נעכר חלבה וביד' להניק ולדה עדיין היא בכלל מינקת חבירו, אבל אחר ג"ח אינה בכלל מינקת.ובפת"ש (שם ס"ק כט) כתב דבשו"ת ברית אברהם מקל בגרושה שלא התחילה להניק בצירוף כל הטעמים הנ"ל כלשונו, ונראה שכוונתו למה שכתב הנוב"י בנדון דידיה, במקום שהגרושה כבר נשאת, דבדיעבד לא תצא. וכתב שבשו"ת חת"ס נראה שחולק על הנוב"י שמקל בגרושה שלא התחילה להניק.
ולכאורה מדברי מרן בש"ע משמע שדעתו להחמיר אפילו בגרושה ואינו מכירה, וכדברי יש מי שאומר בתרא, אולם בשו"ת מהר"ם שיק (חאה"ע סי' כד) ד"ה והנה הש"ע, כתב דלכאורה אם נלך אחר כללי איסור והיתר שביו"ד (סי' רמב) א"כ בדרבנן אזלינן בתר המיקל, והכא הוי איסורא דרבנן. וכן הוא לפי דברי הפמ"ג בפתיחה, וכ"כ להקל בספר ארץ צבי אה"ע (סי' יג), אבל הפמ"ג בפתיחה ליו"ד כתב שדעה אחרונה נראית למרן עיקר. וא"כ ה"נ דעת הריב"ש נראית למרן עיקר, ומיהו הני מילי לכתחלה אבל בדיעבד או שעת הדחק סמכינן על סברא ראשונה להקל. עכת"ד. גם בשו"ת מור ואהלות ענתבי בתשובת אבי המחבר (בחאה"ע סי' א' דף לד סוף ע"ד), כתב דמרן לא הכריע בשלחנו הטהור בדין הגרושה, ואזלינן לקולא כיון דמילתא דרבנן היא, וכמ"ש להדיא בבית יוסף. ע"כ. גם בשו"ת שבות יעקב (סי' צה) כתב בשם האמונת שמואל דמרן הש"ע ס"ל להקל, כמ"ש בבית יוסף. ע"ש. והנה הנודע ביהודה קמא (חאה"ע סי' יז) העתיק לשון מרן הש"ע, וכתב, דלכאורה דברי הש"ע סתרי אהדדי... ובאמת שאין כאן סתירה כלל. וכמו שדרך מרן לכתוב בש"ע יש אומרים ויש אומרים, כן דרכו לכתוב יש מי שאומר ויש מי שאומר, וכן ראיתי בשו"ת בית יצחק ח"א (חאה"ע סי' נד אות יד) שכתב שדברי הנודע ביהודה הנ"ל תמוהים, שהרי דרך הש"ע לכתוב יש אומרים ויש אומרים שאז אין הכרע כלל בדבר, וכן דרכו לכתוב יש מי שאומר ויש מי שאומר, ולפמ"ש הפמ"ג בפתיחה ליו"ד, בדרבנן נקטינן להלכה להקל. וכן בשו"ת עזרת יהודה (חאה"ע סי' לט) העיר ע"ד הנוב"י שאין זה מוכרח, שדרך הש"ע לכתוב כן, וכגון זה ביו"ד (סי' רפב סעיף יח) וכו'. ע"ש. אבל לפמ"ש הפמ"ג באו"ח, הלכה כדעה שניה, וא"כ ה"נ יש להחמיר. ע"כ. וע"ע בשדי חמד כללי הפוסקים (סי' יג סוף אות כג) שכתב להשיג בזה על הנוב"י הנ"ל. ע"ש. וכן בשו"ת משפטי עוזיאל מה"ת (חאה"ע סי' כח) הביא דברי הנוב"י, וכתב, ולפע"ד אין כאן סתירה כלל, אלא כך היא דרכו של מרן במחלוקת הפוסקים שלא הוכרעה ההלכה. ומיהו בזה יותר נ"ל שבאמת מרן פוסק כיש מי שאומר קמא, כיון שלא מצינו מי שחולק בפירוש על זה. ע"כ. ואינו נכון, שהרי בארנו שר"ת ור"י והתוס' והאו"ז ס"ל לאסור אף בגרושה שאינו מכירה. וכן מבואר בהדיא בשו"ת הריב"ש (סי' יג). וע' בשו"ת והשיב משה (חלק אבן העזר סימן ז) שהביא מ"ש האמונת שמואל הנ"ל דמרן לא הכריע בזה, וס"ל להקל כמ"ש בב"י, וכתב ע"ז, ויש לתמוה שהרי הכלל הוא שבכיו"ב הלכה כיש מי שאומר בתרא, וי"ל דס"ל שכל שלא הכריע בהדיא בש"ע, ובבית יוסף מבואר דס"ל כיש מי שאומר קמא להקל, הכי נקטינן. וכיו"ב כתבו רבני תוניס ביישוב דברי העה"ש חו"מ. והובאו בספר הליכות יעקב (מע' ט' אות ג'). ומ"מ לע"ד דעת מרן כיש מי שאומר בתרא להחמיר, אלא שלא מיחה בידי המורים להקל בדבר כיון שיש להם אילן גדול לסמוך עליו, הוא הרשב"א. ע"כ. ולא יישב לנו מדוע ס"ל למרן להחמיר כיון דהוי פלוגתא בדרבנן, וכמו שהעיר מרן עצמו בב"י. וע' להגאון הנצי"ב בהעמק שאלה (סי' יג אות א') שהורה להיתר בגרושה שלא התחילה להניק והוא שעת הדחק שהאשה צעירה לימים, ובצירוף עוד כמה סניפים, שאבי האשה יפקיד סכום גדול והבעל יתחייב במזונות הילד.
ור"ת ז"ל אסר אפילו בנתגרשה דאף מבעל היא בושה מלתבוע אלא אם הוא זריז למסמס ליה מנפשיה, לפי שאינה יכולה להיות רגילה אצלו אחר שגרשה כדאמרינן לעיל בפרק האשה שנתאלמנה (כח א') ואינה נפרעת ממנו אלא ע"י אחר.וז"ל הריטב"א שם:
כי אף על פי שהבעל קיים, כיון שהיא באיבה עמו ואינה רגילה בו ואם נשאת אסורה לדור עמו במבוי ולתבוע ממנו שום תביעה כדאיתא בפרק שני (לעיל כ"ז ב'), כשנעקר חלבה בושה לתבוע לו צרכיו וליכא דממסמסא ליה בביעי.נראה שהרשב"א מכוון למש"כ השו"ע (שם סי' קיט סעי' ח') שאסור לגרושה לגבות חוב מהגרוש בעצמה אלא על ידי שליח, והריטב"א מכוון למש"כ השו"ע (שם סעי' ט') דאסור לגרוש ולגרושה לבא לבית דין ביחד, ואם עשו כן מנדים אותם. וברשב"א ביבמות (מ"ב ע"ב) כתב בדומה לריטב"א, וכעין מש"כ בגמ' יבמות (שם) שאשה בושה לבא לבית דין, ולתבוע מיורשי הבעל את מזונות הולד, והורגת את בנה. וכתב הרשב"א שלדעת ר"ת, אשה בושה גם לתבוע מבעלה בחייו.
והשיב הנה הב"ש ס"ק כד מייתי לשון ריב"ש דליכ' למיחש לא לחורבן בית ולא לקלקול הבחורה, ולכאורה זה סותר למ"ש הרמ"א בשם מהר"י מינץ דיש להקל במופקרת כדי שיהא בעלה משמרה, אך המעיין בפנים במהרי"מ דמשום תקנת שניהם התיר שגם הולד היה בספק יציאה לת"ר כו', ומכ"ש בעובד' דמהרי"מ שכבר ינק הולד זמן מה, דשוב ליכא סכנה ברורה אצל כל הילדים רק דחז"ל חששו למיעוט' בפ"נ או משום ילדים דעלמא, א"כ היכ' דאיכ' למיחש לקלקול התינוק שיצא לת"ר פשיט' דלא ניחא ליה בתקנת' דרבנן, וגם אין אומרים ליה להתינוק חטא בשביל שיזכו חבירך בני גילך, זהו סברת מהר"י מינץ ופסק' הרמ"א ז"ל, ואף על גב דאפשר שלא נתכוון לכך, מ"מ לדינ' נ"ל כן לקיים דברי הריב"ש ודברי מהר"י מינץ הנ"ל.בחת"ס שם נראה שמעיקר הדין הטעם הזה עומד בפני עצמו, דהא בנדון שם לא היה צירוף נוסף של אשה מופקרת. וכן עיין בחת"ס שם, שתמה על חידוש המהר"י מינץ שבמופקרת יש להתיר כדי שלא תכשיל אחרים, ונראה דהחת"ס פליג על המהר"י מינץ, ובכל זאת החת"ס התיר בנדון דידיה לאשה מניקה להינשא, אם הבעל יתחייב לפרנס ולגדל את ילדי האשה לתורה. וגם מהטעם הנוסף שכתב החת"ס שם שהחלב של האשה ארסי, משמע, שהוא בתוספת לטעם הנ"ל שהוא הטעם העיקרי להיתר, וגם באין חלבה ארסי היה מתיר על סמך הטעם הזה. גם מש"כ החת"ס שם שהתינוק כבר ינק ויצא מכלל סכנה ברורה הוא צירוף נוסף, ועיקר ההיתר הוא מהטעם שאין זו טובתו של התינוק. ודו"ק שהחת"ס מחמיר מאד באיסור מינקת, ובנדון שם הקל בשופי בגלל שסבר שהתקנה מעיקרא ליתא במקום שברור שזו טובת הקטין.
ומה שרצה השואל להתיר משום תקנת המשודך שלא קיים פ"ו ודימה זה למה שהתירו לישא תוך שלשים למי שאין לו בנים (ע' ביו"ד סי' שצב), ז"א דהרי היא אינה מצווה על פ"ו ואיך נתיר לה משום פ"ו דידיה כו', ועוד אטו נדמה מלת' למלת', ובאבילות גופי' אי לאו שמצינו בגמ' שהתירו משום פ"ו ואמרינן הם אמרו והם אמרו כו'.ובנוב"י (קמא אה"ע סי' יח) צירף טעם דפו"ר לקולא בנידון שם שהאשה הסתירה מהאיש את העובדה שהיא הרה והאיש היה שוגג גמור, שכתב שלאחר שתלד יכול לסמוך על דעת המתירים במזנה בצירוף הטעם דפו"ר. ובפת"ש (שם ס"ק יט) שם הקשה על בן הנוב"י שכתב בתשובה שהובאה בספר נוב"י (סי' לז) שאין להתיר במזנה אף בדיעבד לאחר שנשאה, ולא מהני צירוף קל כעין הצירוף של פו"ר (שם הצירוף דאיכא דבר מצוה שיש לו ילדים קטנים שזקוקים לאשה שתטפל בהם, וכתב הפת"ש דהוא שווה לצירוף של פו"ר), ומדוע לא סמך על פסק אביו שהתיר בצירוף הסניף דפו"ר? ותירץ שעיקר סמיכתו של הנוב"י על צירוף אחר, שבנדון שם היה חשש שהילדים יתדרדרו לעניות שמעבירה את האדם על דעתו ודעת קונו, ולא על הסניף דפו"ר.
גזרו חכמים שלא ישא אדם וכו'. נ"ב הנה לולא דמסתפינא נראה ללמוד היתר חדש במניקת בזה"ז להיות מותרת להנשא אחר י"ח חודש, דהנה מה דקבעו חז"ל כ"ד חודש לנשואין מכח שמא תתעבר ויעכר חלבה ומה יעשה הילד אחר כ"ד חודש ומי יפרנסנו, ובע"כ דאחר כ"ד חודש אין דרך רוב התינוקת לינק והמה מתפרנסין בטבען בדברים אחרים ואין צריכין יגיעה וטרחה ולבקש להם תחבולת, בזה לא חיישי' שמא ימות רק בתוך כ"ד חודש, דדרך כל תינוק לינק, ואם גומלין אותו הוי מיעוטא, וצריך לחפש להו מזונות קלים, בזה צריך ליגיעה יתירה וטרחה בזה חיישי' לדלמא אתי לאתרשולי וימות, וא"כ תינח בזמן הש"ס שהי' דרך רוב תינוקות לינק כ"ד חודש, אבל לדידן דנשתנו הטבעים, וכל תינוק אינו יונק יותר מי"ח חודש, ויש שגומלין לט"ו חדשים, ואדרבא להיות יונק יותר מח"י הוי מיעוטא דל"ש, וא"כ לדידן חזר להיות הולד אחר ח"י חדשים דינו כמו לדין הש"ס אחר כ"ד חודש, אף דקיי"ל דאין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו וגם לא בכלל דבר שנאסר במנין צריך מנין אחר להתירו... היכי דעיקרו במקצת ולא בכולו לא נחשב עקירה ולא בעינן מנין אחר להתירו .. וא"כ ה"נ כאן דעיקר דמניקת דגזרו רבנן דאסורה להנשא זה נשאר קיים ולא עקרינן רק מזמן כ"ד חודש לח"י חדשים אין זה עקירה, ולא בעינן ב"ד גדול ממנו בחכמה ובמנין, ולא בעי מנין אחר להתירו, וגם יש לדמות זה לדין גלוי שכתבו הפוסקים כיון דלא נגזר אלא במקום שיש נחשים השתא דליכא נחשים מותר, כן ה"נ כיון דלא נגזר על עולמית רק לזמן דרך הנקת הילד, א"כ כיון דהשתא הוי הדרך רק ח"י חודש, הוי זה במקום כד"ח בזמן התלמוד... לכך הי' נראה היתר ברור להנשא אחר י"ח חודש, אך מה כחי בזה להתיר נגד משמעות כל האחרונים, עכ"פ נראה לצרף ההיתר היכא דיש עוד סניף להקל, כגון בגרושה ולא התחילה לינק יש לצרף גם זה, ואם כי בד' תפארת למשה בהקדמתו מזהיר שלא להצטרף בהיתר זה של מניקת ע"כ תמיד הנני מיראי הוראה בזה, אך אחרי שובי נחמתי, דזה הוי בזמנם דהוי הדרך לינק רוב וולדות כ"ד חודש, רק להתירו מטעם אחר, בזה אמרי' כן, אבל בזמנינו דנשתנו הטבעיים ואין אחד מאלף יונק רק ח"י חדשים, הוי בזה כמו לדידיהו אחר כ"ד חודש, ואין בזה מורא להצטרף בפרט בצירוף עוד קולא אחרת, כנלפענ"ד.דברי החכמת שלמה הובאו להלכה בפסקי הדין של בתי הדין הרבניים, ומילתא דמסתברא הוא.
עיין בס' פני יהושע בקו"א למסכת כתובות סי' ק"נ לאחר שביאר שם דיש לאסור אף בלא התחיל' להניק כלל לאחר מיתת בעלה ושגם בת' ח"צ החמיר מאד בדין זה, כתב וז"ל אמנם נשתרבב הדבר בעו"ה ונעשה כהיתר ע"י קלי ההוראה.. אמנם פ"א בא לידי באשה שכבר התיר לה חכם ליתן בנה למניק' ולא התחיל' להניק, וע"י הוראה זו נשתדכ' לאיש, וקבעו זמן הנשואין לאחר ג' חדשים למיתת בעלה, וכשהרגישו אחר כך שיש איסור בדבר חזר בו המשדך ולא רוצה להמתין כ"כ, וכדי שלא להפריד בין הדבקים בקושי התרתי לו לישא אחר טו חודש כו', ועכ"ז הי' לבי נוקפי עד שהוגד לי שכיוצא בזה התיר גדול אחד בשעת הדחק לאחר טו חדש כיון שהולד הי' כבר אצל המינקת ופסק חלב האם, וא"כ עיקר איסורא בכה"ג אינו אלא משום קנסא, וא"כ סגי בקנס' כי האי לאחר טו חודש, ודוקא היכא דאיכא טעמים אחרים להתיר יש לצרף סברא זו עכ"ד.ובנדון דידן איכא לכל הני טעמי, דאיכא כמה טעמי תריצי להקל, וכבר פסק חלב האם, והילד אינו זקוק אף לא למינקת, ושפיר דמי להקל אף לאחר טו חודש. ק"ו לאחר י"ח חודש.
וכן אם גמלתו בחיי בעלה, או שאינו חולבת לעולם, שיש לה צימוק דדים, או שפסק חלבה בחיי בעלה ושכרו לו מינקת בחיי בעלה, או שנתנה בנה למניקה שלשה חדשים קודם מיתת בעלה והיא לא הניקה כלל תוך הג' חדשים, מותרת לינשא.וכתבו באה"ט (שם ס"ק כה) ופת"ש (שם ס"ק כה) עפ"י תשובת הרמ"א שה"ה בגרושה שלא הניקה את בנה ג"ח, שאינה צריכה להמתין כד"ח. ומבואר שגם כשיש חשש שהאשה הערימה שלא להניק את בנה לפני הגירושין, אם אינה מניקה בעת גירושין, אינה צריכה להמתין כד"ח.
הרב מיכאל צדוק – אב"ד | הרב אריאל שוייצר | הרב עידו שחר |