ב"ה
בית הדין הגדול
| ||||
בפני כבוד הדיינים: | ||||
הרב דוד ברוך לאו |
הרב הראשי לישראל |
תיק מספר: | 1241823/1 | |
תאריך: |
כ"ב באלול התשפ"א
30.8.2021 | |||
מערער |
פלוני ואחרים
בא כוח המערער עו"ד מיכאל קורינלדי | |||
משיב |
| |||
הנדון: | ביטול גרות במקרה של הטעיית בית הדין | |||
נושא הדיון: | ביטול גרות במקרה של הטעיית בית הדין |
(הלכה יד) [...] שהמצוה הנכונה: כשיבא הגר או הגיורת להתגייר – בודקין אחריו שמא בגלל ממון שיטול או בשביל שררה שיזכה לה או מפני הפחד בא להכנס לדת, ואם איש הוא – בודקין אחריו שמא עיניו נתן באשה יהודית, ואם אשה היא – בודקין שמא עיניה נתנה בבחור מבחורי ישראל. אם לא נמצא להם עילה מודיעין אותן כובד עול התורה וטורח שיש בעשייתה על עמי הארצות כדי שיפרושו. אם קבלו ולא פירשו, וראו אותן שחזרו מאהבה, מקבלים אותן שנאמר "ותרא כי מתאמצת היא ללכת אתה ותחדל לדבר אליה".מבואר מדבריו שאף על פי שלכתחילה אין לקבל גרים הבאים להתגייר לצורך קבלת טובת הנאה מסוימת, וכן לא היו מקבלים לכתחילה גרים בזמן דוד ושלמה, משום החשש שגרותם היא מפחד או לקבלת טובת הנאה, מכל מקום בדיעבד חלה הגרות, ואפילו נודע שמתגיירים לשם דבר מסוים. ומבואר עוד מדבריו שאף אם לאחר זמן חזר הגר ועבד עבודה זרה הרי הוא כישראל מומר, אבל הגרות אינה בטלה.
(הלכה טו) לפיכך לא קבלו בית דין גרים כל ימי דוד ושלמה: בימי דוד – שמא מן הפחד חזרו, ובימי שלמה – שמא בשביל המלכות והטובה והגדולה שהיו בה ישראל חזרו, שכל החוזר מן העכו"ם [בנוסחים שלא שונו בגלל הצנזורה: הגויים] בשביל דבר מהבלי העולם אינו מגירי הצדק. ואף על פי כן היו גרים הרבה מתגיירים בימי דוד ושלמה בפני הדיוטות, והיו בית דין הגדול חוששין להם – לא דוחין אותן אחר שטבלו מכל מקום, ולא מקרבין אותן עד שתראה אחריתם.
(הלכה טז) ולפי שגייר שלמה נשים ונשאן, וכן שמשון גייר ונשא, והדבר ידוע שלא חזרו אלו אלא בשביל דבר, ולא על פי בית דין גיירום – חשבן הכתוב כאילו הן עכו"ם [בנוסחים הנ"ל: גויות] ובאיסורן עומדין. ועוד, שהוכיח סופן על תחלתן, שהן עובדות כוכבים ומזלות שלהן ובנו להן במות. והעלה עליו הכתוב כאילו הוא בנאן שנאמר "אז יבנה שלמה במה".
(הלכה יז) גר שלא בדקו אחריו או שלא הודיעוהו המצות ועונשן, ומל וטבל בפני ג' הדיוטות – הרי זה גר. אפילו נודע שבשביל דבר הוא מתגייר – הואיל ומל וטבל יצא מכלל העכו"ם [בנ"ל: הגויים], וחוששין לו עד שיתבאר צדקותו. ואפילו חזר ועבד כוכבים ומזלות הרי הוא כישראל מומר, שקידושיו קידושין ומצוה להחזיר אבידתו, מאחר שטבל נעשה כישראל. ולפיכך קיימו שמשון ושלמה נשותיהן ואף על פי שנגלה סודן.
אכן מדברי הרמב"ם יוצא חידוש, דאף על גב שסופו הוכיח על תחילתו דלא הוי קבלה באמת, מכל מקום הוי ישראל, וצריך ביאור: אחרי שנתברר תחילתו מסופו אם כן ליהוי כמל וטבל בלא קבלה? וצריך לומר: כיון שקבל בפה אין דבריו שבלב דברים.עוד כתב (בקונטרס אחרון לזכר יצחק שם):
אכן עיין בתוספות (יבמות כד ע"ב דיבור המתחיל הלכה) שכתבו דמאן דאמר דכותים גירי אריות והוי גוים היינו משום דאחרי שהתגיירו עבדו עבודה זרה, וכתבו דגם מאן דאמר דגרי אמת מודי בזה ורק דסבר דאחרי זה נתגיירו שוב. אכן הרשב"א (שם דיבור המתחיל ואסקינא) והרמב"ן (בקידושין עה ע"א דיבור המתחיל הא) כתבו דסבירא ליה דמה שעבדו עבודה זרה אינו מוכיח שגם בשעת גירות לא קבלו באמת אלא דחזרו בהם אחר כך. וצריך לומר לדידהו דמשום זה לא הוי אפילו ספק (ועיין שם ברשב"א דבספק גירות אוקמי אחזקת גוי). ונראה שכיון שעשו מעשה מילה וטבילה ואמרו בפה שמקבלין – אין להסתפק בזה על ידי מעשה שלאחר זמן. אכן גם לדידהו מוכח על כל פנים דאם לא היה בלבם לקבל באמת – לא מהני מה שיאמרו בפה. וצריך לומר דאף על גב שדברים שבלב אינם דברים, אבל בגירות העיקר קבלת האמונה ותלויה בקבלה שבלב. ויש לעיין שזה דווקא אם עבד עבודה זרה תלוי בלב דלגבי קבלת שאר מצות יש לומר שלא מהני דבריו שבלב.מבואר שלשיטתו:
בהגהות מרדכי פרק החולץ שכתב: אף על פי שנפסק הדין שכולם גרים, יש לומר דהיינו אחר שאנו רואים שמאשרים דרכיהם, אף על פי שמלכתחילה עושים לשום אישות וכו'. עיין שם דמוכח דסובר דגם בדיעבד שכבר גיירוהו הדבר מיתלא תלוי וקאי בתהלוכותיו אחר כך, אם מתנהג בדת יהודית הוי גירות, ואם לא – לא הוי גירות כלל [...] שבאמת גם הרמב"ם ז"ל סובר כהגהות מרדכי וכו'.מבואר שלדעתם שיטת הרמב"ם היא שאם יתברר שלא הייתה קבלת מצוות באמת הגרות בטלה, ובנוסף דעתו שכשלא קיים הגר את מצוות התורה אומרים שהוכיח סופו על תחילתו שזו הייתה כוונתו בשעת הגרות, וכן היא דעת הגהות מרדכי שלדבריו ציין האמרי יושר (שם).
ואם כן הרי כבר כתב בתשובת אבני צדק (דעעש, חלק אבן העזר סימנים כו ולח) במי שנראה שנתגייר שלא לשם שמים, דמכל מקום גר הוא – היינו דוקא אם באמת ידענו אחר כך שגם בצנעה מחזיק בדת משה וישראל, אבל אם בצנעה אינו מתנהג כדת משה, אף שנתגייר – כגוי הוא. והא דאמרינן שאם חזר לסורו הוי ישראל מומר, היינו אם הוחזק להיות גר צדק, אז אם אחר כך חזר לסורו הוי כישראל מומר, אבל אם לא הוחזק מעולם לא. והוכיח זאת מדברי הרמב"ם (פרק יג מהלכות איסורי ביאה הלכות טו, טז, יז) במה שכתב שממתינים עד שנראה אחריתם עיין שם. וכן מוכח מענין כותים גירי אריות, ועל פי מה שכתבו התוספות (חולין ג ע"ב ובבא קמא לח ע"ב) והרמב"ן והריטב"א (קידושין דף עה). עד כאן תורף דבריו.אם כן לדברי כל הפוסקים הנ"ל אם נודע לאחר זמן שהגר אינו שומר תורה ומצוות, מתברר שקבלת המצוות שלו נעשתה מן השפה ולחוץ בלבד ולא התכוון מעולם לקבל על עצמו לקיים מצוות, והגרות בטלה. ולפי זה צריך לומר כמו שכתב באבני צדק שמה שכתב הרמב"ם שאפילו אם עבד עבודה זרה אין הגרות בטלה, היינו דווקא במקרה שבתחילה קיים מצוות והוחזק להיות גר צדק, ורק אחר כך חזר לסורו, שאז נראה שאכן קיבל על עצמו באמת לקיים מצוות, ולאחר זמן התחרט על קבלתו, ועל כן הגרות חלה ואין אפשרות לבטלה.1 אבל באופן שמתברר שמעולם לא קיים הגר אורח חיים של שמירת תורה ומצוות גרותו בטלה.
ועיין ברמב"ם פרק י"ג מאיסורי ביאה הלכה ט"ז שכתב על נשים ששלמה ושמשון גיירו ונשאום שהוכיח סופן על תחלתן שהן עובדות עבודת כוכבים ומזלות שלהן ובנו להן במות, ומכל מקום כתב בהלכה י"ז:בעיקר הדבר שכתבו שאם קבלת המצוות בשעת הגרות לא הייתה בלב שלם הגרות בטלה – לכאורה דבריהם מבוססים על הסברה שכתב בקונטרס אחרון לשו"ת זכר יצחק הנ"ל שבגרות לא שייך דין דברים שבלב.
גר שלא בדקו אחריו [וכו'] ומל וטבל בפני ג' הדיוטות – הרי זה גר [וכו'] ואפילו חזר ועבד כוכבים ומזלות הרי הוא כישראל מומר [וכו'] ולפיכך קיימו שמשון ושלמה נשותיהן ואף על פי שנגלה סודן.
שלכאורה הם דברים סותרין, דממה שכתב שהוכיח סופן על תחלתן משמע שנבטל גרותן, ואיך כתב אחר כך "ולפיכך קיימו שמשון ושלמה נשותיהן ואף על פי שנגלה סודן" הרי שלא נבטל גרותן? וצריך לומר דעבר זמן גדול עד שהתחילו לעבוד עבודת כוכבים ומזלות, ולכן אין זה הוכחה ממש לבטל גרותן, דהרי התם שנתגיירו בשביל רצון בעליהן, שלא היו נושאין אותן אם לא היו שומרות תורה, הרי זמן גדול שמרו התורה בידען שלא יחזיקו אותן לנשים כשלא ישמרו התורה. ורק אחר זמן גדול תקפה יצר עבודה זרה עלייהו עד שלא היה איכפת להן אם יגרשום. ולכן לא נבטל גרותן מצד דברים שבלב – אף שלפי האומדנא הוא הוכחה, אף שעבר זמן גדול, גם על תחלתן שלא קבלו המצות עלייהו, אלא אמרו בפיהם לרמות בעליהן ואת הבית דין – דלבטל הגרות בעינן אומדנא ברורה כאנן סהדי, שזה ליכא בעבר זמן גדול אלא ענין השערות, לכן קיימו נשותיהם, דהא לא נבטל גרותן ולא נאסרו אףשנעשו מומרות. הרי חזינן מכל שכן בעובדא זו שמחשבתה אינה כלום לבטל הגרות מטעם שהוא דברים שבלב.
וגם בעצם הגירות יש מקום עיון, הא דלרבי נחמיה לא הוי גר בכונה לשם דבר אחר – משום אישות, אף על פי שבפיו אומר שכונתו להתגייר ודברים שבלב אינם דברים, משום דהוה אומדנא דמוכח שכונתו לשם אישות, ובאומדנא דמוכח דהוי דברים שבלב כל אדם הוי דברים. ולפי זה, היכא דלא הוי מוכח לכל העולם שכונתו לשם אישות ויש מקום להסתפק דכונתו להתגייר בלב שלם, ודינו ככל ספק אומדנא דמוכח דהוי דברים שבלב, כמו שכתב הקצות החושן דאומדנא דמספיקא הויא לה דברים שבלב. ויש לומר לרבי נחמיה דשאני גירות מכל הקנינים, דעצם קבלת המצות והגירות הוי דברים שבלב וכל זמן שלא נתגייר בלב שלם לא הוי גר, ואפילו היכא דלא הוי אומדנא דמוכח שכונתו לשם אישות או לשם דבר אחר – אם באמת כוון לשם דבר אחר לא הוי גר כיון דלבו בל עמו.בהמשך כתב שגם החולקים על רבי נחמיה וסוברים שגר לשם אישות הוא גר בדיעבד (וכמו שנפסק להלכה), מודים בזה, וזו לשונו:
אלא על כרחך צריך לומר דלגירות בעינן לכולי עלמא לב שלם, ולא אמרינן בזה "דברים שבלב אינם דברים". ולפיכך אם באמת לא נתגיירה בלב שלם לא הוי גר [...] ומהאי טעמא "חוששים לו עד שתתברר צדקתו", אף על פי דמצד הדין אנו אומרים דחזקה דגמר בלב שלם, אבל אם באמת לא נתגייר בלב שלם לא הויא גירות, וחוששין להחמיר עד שתתברר צדקתו, וכמו שפסק הרמב"ם בפרק י"ג מהלכות איסורי ביאה הלכה ט"ו [...]כעין זה כתב בשו"ת בית יצחק (יורה דעה חלק ב סימן ק):
ומכל מקום למדנו מלשון הריטב"א שכתב דהא דכותים גירי אריות משום דכתיב "ואת אלוהיהם היו עובדים" לומר שלא נתגיירו בלב שלם, ומאן דסבירא ליה גירי אמת משום דסבירא ליה דנתגיירו בלב שלם אלא חזרו לסורם. מה שאין כן היכא דאתגיירו וקבלו – חזקה דאגב אונסייהו גמרו וקבלו. ומוכח דעל כל פנים בעי שיקבלו בלב שלם המצות, מה שאין כן אם מגייר רק לפנים ולבו בל עמו להחזיק במצות, ואנו יודעין כונתו שגם אחר כך יהיה בועל נדה ומחלל שבת ואוכל טריפות, לא הוי גר כלל.מבואר מדבריו שגם הוא סובר שלעניין גרות לא שייך לבטל את מחשבתו משום דין "דברים שבלב אינם דברים", אלא שכתב טעם שונה במקצת, שלדעת האחיעזר הטעם הוא משום שעיקר קבלת מצוות בגרות היא דברים שבלב, ואילו לדעתו בכל דברים שבין אדם למקום אין חסרון של דברים שבלב, מכיוון שהכול גלוי וידוע לפניו. ועל כל פנים לדינא שניהם מודים לדבר אחד.
ולא שייך לומר בזה "דברים שבלב אינם דברים" וכיון שאומר בפה שמקבל עליו עול מצות מה לנו בכונתו, כמו שכתב הפרי מגדים באורח חיים סימן תמ"ח במגן אברהם ס"ק ח' בהפקיר חמץ ולבו בל עמו דמהני עיין שם שהאריך קצת, דשם שאני שהוא בין אדם לחבירו וכשאומר בפה שהוא מפקיר – חבירו מצי זכי ביה, ובין אדם לחבירו דברים שבלב אינם דברים. מה שאין כן מה שמגייר ומקבל עליו עול מצות, ואם בלבו שלא יקיימם – רחמנא לבא בעי, ולא נעשה גר [...] ולפי זה גרי דידן אשר בעוונותינו הרבים מגיירים במדינת אשכנז ויודעים שגם אחר כך לא יתנהגו כמנהג ישראל הכשרים אך יהיו בועלי נדה ואוכלי טריפות כמו בשאלה דידן – לפי מה שכתבנו לא הוי גר. אף שאומרת בפיה, אם ילמדו אותה לשקר שתקבל הכל עליה, אבל בלבה שלא לקיים – צריך עיון לכאורה [...]
ומדברי הריטב"א הנ"ל, שכתב בטעמא דגירי אריות משום שלא קיבלו בלב, וכן כתבו התוספות, מוכח דעל כל פנים עיקר יסודי הדת ושלא לעבוד עבודה זרה ושלא לחלל שבת ודאי בעי קבלה בלב, דזולת זה לא הוי גר כלל ולא אמרינן בזה "דברים שבלב אינם דברים", דבודאי גם הכותים אמרו בפיהם שמקבלין עול מצות ומכל מקום לא מהני הגיור.
הנה ענין הגרות – רובן דרובן הם בשביל אישות שבעצם אין ראוין לקבלם, ורק כשקבלום הם גרים. [ולכן] אף כשקבלו עליהם כל המצות מאחר שלא באו להתגייר לשם שמים, ולכן פשוט שיש לחוש שאף שאומרים לפני הבית דין שנזקק להם שהם מקבלים עליהם המצות – אינו אמת, וצריך לבדוק ביותר. וזהו כוונת השולחן ערוך יורה דעה סימן רס"ח סעיף י"ב בנודע שבשביל דבר הוא מתגייר "חוששים לו עד שתתברר צדקתו", והוא משום דכיון שבשביל דבר נתגייר יש לחוש שמא אף שקבל המצות בפיו לא קבלם בלבו, וכיון שיש טעם וסברא לחוש לזה הוא כאנן סהדי שיש ספק, שאין בזה שוב משום דברים שבלב אינם דברים.אלא שאין ראיה מדברי האחיעזר והבית יצחק אם אומרים שהוכיח סופו על תחילתו, וכדעת הצפנת פענח, האמרי יושר, האבני צדק והאגרות משה הנ"ל. ומכל מקום כיוון שזו דעתם, וגם לפי המבואר בקונטרס אחרון לזכר יצחק יש בזה מחלוקת בראשונים,2 וגם לסוברים שאין אומרים שהוכיח סופו על תחילתו ייתכן שמודים בנדון שלפנינו וכמו שהתבאר, יש לצדד שכך העיקר להלכה.
אחר דרישת שלום הדרת גאונו כו'. בספרו היקר "אחיעזר" חלק ג, שכבדני בו, הביא הדרת גאונו פנים להיתרא בגירות בזמננו שרובם ככולם הם לשם אישות, דאין מקבלין אותן לכתחילה ואם קבלוהו הדיוטות חוששין לו עד שתתבאר צדקתו לדעת הרמב"ם ושולחן ערוך (פרק יג מאיסורי ביאה הלכה יז, יורה דעה רסח סעיף יב), ובזמננו ברובן דרובן אנו יודעין למפרע שלעולם לא תתבאר צדקותם.לעומת זאת בשו"ת דעת כהן (סימן קנג) נקט לכאורה שלא כדעה זו:
ואפילו אם נתפוס דבדיעבד כולם גרים הם בהחלט, חוששני שאין זה שייך בזמננו לטעמים אלו, דיסוד הדבר דבדיעבד כולם גרים הם אף על פי שאינם מתכוונים לגירות אמיתית ובלבם לשם אשה וכו' הוא משום דכיון שנתגיירו וקבלו עליהם, חזקה הוא דאגב אנסייהו גמרי וקבלו כמו שכתב הריטב"א בחידושיו ליבמות (כד ע"א) ובנימוקי יוסף שם [...]
והנה בתליוהו וזבין [...] שהוא המקור ליסוד זה ד"אגב אונסיה גמר ומקני" הסבר הדבר ברור, כיון שאינו יכול להסיר מאליו את האונס אלא בהקנאת הדבר [...] ויודע שאחר מעשה הקנין [...] לא יוכל עוד להוציא [...] אבל אם יודע האנוס שכעבור האונס יכול הוא להוציא מיד המאנס – בודאי לא גמיר ומקנה מתחילה.
ואם כן מאי שייך לומר גבי גירות "אגב אונסיה גמר וקיבל", הרי בידו הוא שלא לקבל בלבו ושלא להחזיק אחר כך בדיני היהדות, ומי יכריחו על זה, ומאי סברא היא לומר חזקה דגמר וקבל? וצריך לומר דקיימי בגרים שבימי שלמה וכו' שהיתה יד ישראל תקיפה לענוש העוברים על דת. ואפילו בזמן שאין יד ישראל תקיפה מכל מקום כיון שנפשו חשקה באשה זו ועליו לדור עמה (ובסביבה יהודית), וידוע לו שאם לא יתנהג ביהדות ולא ידקדק בדיניה לא תאבה האשה לדור עמו (והסביבה היהודית לא תקלטהו), ולא יוכל להשיג את מאויו אלא על ידי קבלת עול היהדות והתנהגות בכשרות אגב אונס זה גמר ומקבל. וזה היה שייך רק בזמניהם בימים מקדם, דאכשורי דרי. מה שאין כן עכשיו, שגם אשה זו וגם חלק גדול מהסביבה אינם נוהגים ביהדות, וגם אחר הגירות לא יהא אנוס כלל משום צד לקיים מצות התורה – לא שייך לומר "אגב אונסיה גמר ומקבל", כיון דבלאו הכי נמי ישיג מאויו.
ועל דבר מה שיש שכתבו דאין לנו ענין עם מה שחושב בלבו דדברים שבלב לא הוי דברים – זה היה שייך רק בימים מקדם, אבל עכשיו איך נשלה את נפשינו כשאנו יודעים ברוב המקרים באומדנא דמוכח שלא יקיימו אחר כך את המצוות ואין לבם כלל לזה? ובדאיכא אומדנא דמוכח אף דברים שבלב הוו דברים.
והנה חוץ מזה בעיקר הגביית עדות לא מצאתי שגילה דעתו שהוא מכוין לרמות, ובאמת אינו רוצה לקבל עליו דת ישראל, אלא שעיקר גירותו היתה בשביל אהבת האשה. ובזה קשה להקל שהרי סוף כל סוף קיימא לן (כיבמות כד) דכולם גרים הם ואפילו איש שנתגייר לשם אשה. ומה שהצריך הרמב"ם להמתין עד שתתברר צדקתם – יש לומר שזהו רק לענין שיהיה נאמן על האיסורים כישראל, אבל לא לקולא להחזיקו כגוי, ושלא לחוש לקידושיו. ועל דברי הגהות מרדכי בפרק ד דיבמות, שמפרש שאין אנו אומרים שהם גרים בדיעבד אלא כשמכוין גם כן לשם שמים, אלא שמצרף לזה בשביל אשה, או שהולך בדרך ישרה – קשה לסמוך, באשר בעצמו העיד שם שעל פי קבלת רבותיו אין הדין כן והזהיר שלא לסמוך על סברתו. ודברי התוספות ביבמות וחולין בכותים יותר נכון לפרש שלא היתה קבלת המצות שלהם שלמה, ולא קבלו עליהם לפרוש משיתוף שם שמים ודבר אחר, מפני שחשבו שהאריות היו אוכלים בהם בשביל שלא ידעו את משפטי אלהי הארץ, וחשבו שלא יש קפידא בשיתוף. על כן אינם גרים מפני שחסר הדבר העקרי, קבלת המצות כראוי. אבל כל זמן שהיתה הקבלה בפה כראוי יש לומר שאין לנו ענין עם דברים שבלב, שאינם דברים כלל, ואפילו אם יבא אליהו ויגיד לנו, שהיה בלבבו אחרת מאשר בפיו, אין לנו עסק כלל עם דברים שבלב, וכדעת הרב משנה למלך בהלכות שקלים. ויש לומר שהכותים אמרו מפורש בעת קבלת הגירות שלהם, למאן דאמר גרי אריות הן, שאינם עוזבים את אלהיהם.הרי שלדעתו שיטת הרמב"ם היא כמו שביאר בקונטרס אחרון לזכר יצחק בדעתו, שהגרות אינה בטלה כלל, ומפרש כך גם בדעת התוספות (ובזה – לא כדברי הקונטרס אחרון הנ"ל). ואף שמודה שהגהות המרדכי חולק בזה, מכל מקום כתב שקשה לסמוך על דעתו. אם כי נראה שגם דבריו אינם מוחלטים ולא כתב אלא שקשה להקל מצד זה, ואם כן אולי אין הספק שלו דוחה את הוודאי של הפוסקים האחרים.
כל ענייני הגר, בין להודיעו המצות לקבלם בין המילה בין הטבילה, צריך שיהיו בג' הכשרים לדון וביום. מיהו דוקא לכתחלה, אבל בדיעבד אם לא מל או טבל אלא בפני ב' (או קרובים) ובלילה, אפילו לא טבל לשם גרות, אלא איש שטבל לקריו ואשה שטבלה לנדתה – הוי גר ומותר בישראלית, חוץ מקבלת המצות שמעכבת אם אינה ביום ובשלשה. ולהרי"ף ולהרמב"ם אפילו בדיעבד שטבל או מל בפני שנים או בלילה – מעכב, ואסור בישראלית, אבל אם נשא ישראלית והוליד ממנה בן, לא פסלינן ליה.הרי שגם לדעה הראשונה כאשר קבלת המצוות (שבפשטות היא עיקר הגרות) נעשתה שלא בפני בית הדין, הגרות אינה חלה, ואם כן עיקר הצורך בבית הדין לגרות הוא לעיכובא לכולי עלמא.5
ואם תאמר: והיאך נתגייר, כי אמרינן נמי דקטן אית ליה זכייה מדאורייתא – הני מילי ישראל, אבל עובד כוכבים אמרינן באיזהו נשך (בבא מציעא דף עב, א) דכיון דלא אתי לכלל שליחות לית ליה זכייה אפילו מדרבנן? ומיהו הא לאו קושיא היא, דאם כן תיקשי לן כל גרים – היאך מטבילין אותן, אלא כיון דזכייתו וידו באין כאחד שאני.מבואר מדבריהם שבכל גרות בית דין עושה מעשה זכייה עבור הגר, ולכן אלמלא שזכייתו וידו באים כאחד לא היה אפשר לגייר שום גר, כיון שבגויותו לא נאמר בו דין זכייה. ונראה פשוט לכאורה שהכוונה שבית הדין הוא המחיל את החלות של הגרות בעבור הגר, שאם לא כן במה הם צריכים לזכות עבורו.
ותימה: מאי זכיה צריך בכל גר שהוא בן דעת ומתגייר מדעת עצמו, והא דצריך דין זכיה בקטן הוא משום דגירות צריכה דעת וקטן לאו בר דעה? ונראה דעת תוספות דהא דגירות צריכה בית דין, אין פירושו דצריך ראִיה גרידא מבית דין כמו בעדי קידושין, אלא דבית דין עושין את חלות הגירות.עוד מובא בקובץ שעורים (שם):
ובדגול מרבבה יורה דעה סימן רס"ח חקר בנכרית מעוברת שנתגיירה, דבנה אין צריך טבילה, אפשר דהוא דוקא אם ידעו בית דין שהיא מעוברת, והיינו דשמא צריך דעת בית דין להגירות,7 ולא כמו בעידי קידושין דאין צריך דעת העדים כלל להקידושין.אומנם בקובץ שיעורים עצמו סיים שמדברי התוספות (שם) במסקנת דבריהם נראה שחזרו בהם מהבנה זו, שהרי במסקנה כתבו:
ונראה דזכייה דגירות לא דמי לשאר זכיות, דמה שבית דין מטבילין אותו אינם זוכין בעבורו אלא הוא זוכה בעצמו ובגופו שנעשה גר ונכנס תחת כנפי השכינה. והא דפריך בכתובות (שם [יא, א]) "תנינא: זכין לאדם שלא בפניו", ומשני "מהו דתימא עובד כוכבים בהפקירא ניחא ליה", היינו משום דאם היתה חובתו לא היה לבית דין להתמצע להכניס גופו בדבר שיש לו חובה. ואפילו בתינוק דלאו בר דעת חשיב גר, מדמייתי מקטנה פחותה מבת שלשה, שהזכייה בעצמו הוא כדפרישית, שהמילה והטבילה בגופו. וגם מצינו שאבותינו נכנסו לברית במילה וטבילה והרצאת דמים וכמה קטנים היו בשעת מתן תורה.לדעתו מסקנת התוספות היא שבית הדין אינו מחיל את החלות של הגרות, אלא הגר הוא שמחיל את החלות, ובית הדין אינו אלא כמו עדי קיום בקידושין.8 וכתב עוד שכן מוכח מדברי התוספות ביבמות (מו [צ"ל: מה, ב]) ש"כתבו בשם יש מפרשים, גבי מי לא טבלה לנידותה, דכיון שידוע לכל שטבלה הוי כאילו ראו בית דין, ומוכח דאין צריך דעת בית דין לחלות הגירות". ועל פי זה דחה את הצד בדגול מרבבה הנ"ל שצריך שידעו בית דין על הגרות.
הנה בהא דבעינן גירות בפני בית דין – יש לחקור אם הכוונה בזה דצריך מעשה בית דין, והבית דין הם המגיירים, או דילמא דאין צריך רק שיראו הבית דין את המעשה גירות ויהיה במעמד בית דין, אבל אין הבית דין עושים בזה מאומה. והנה מלשון הגמרא והר"מ בכל מקום ד"מקבלים גרים" ו"אין מקבלים גרים" משמע דהבית דין הם המגיירים והמקבלים לגירותם וכצד קמא.אך בחידושי הגרנ"ט לכתובות (סימן כז) נסתפק באמור לעיל, שלמסקנה חזרו בהם התוספות, ולדעתו ייתכן שגם למסקנה דעתם שבית דין מחיל את הגרות.
ויעוין בתוספות יבמות דף מ"ז ע"א ד"ה יש לך עדים, שעמדו אהא דתניא התם מעשה באחד שבא לפני רבי יהודה ואמר לו "נתגיירתי ביני לבין עצמי" – אמר לו "יש לך עדים" וכו', והקשו דאי בדיעבד חד נמי כשר לגירות ולא צריך שלשה רק לכתחילה, אם כן הרי אם יש לו עדים שוב אין זה בינו לבין עצמו, והיכי משכחת לה שיש לו עדים שנתגייר בינו לבין עצמו? עיין שם. ולפי הנ"ל צריך עיון דהא אפשר שהיו עדים שראו אבל לא נתכוונו לכוונת גירות, ומאי קשיא להו להתוספות? אלא משמע דפשיטא להו דסגי במעמד בית דין ותו לא. וצריך עיון בזה.
ונראה עוד בעיקר דין גירות דמלבד מעשה הגירות שנעשה על ידי הגר איכא יסוד שבית דין מקבלין אותו בין קהל ישראל, ודבר זה על ידי בית דין נעשה ומסור להם. וזהו שאמרו בכל מקום "אין מקבלין", היינו שתלוי ברצון דבית דין. ועיין בבכורות ל' ע"ב דאפילו קבל עליו כל התורה חוץ מדקדוק אחד מדברי סופרים אין מקבלין אותו. וצריך עיון, דבפשטות הרי זה שקבל כל התורה הוי גר מן התורה, ומה בכך שאינו מקבל דקדוק מדרבנן? אלא משמע שיש ענין של קבלה להיות בקהל ישראל, וזה מסור לרצונם של בית דין, וכשאינם רוצים – רשאים שלא לקבלו גם אם מצד הדין הוא גר.לפי זה ייתכן אולי שיש לדון שכשם שהדיינים יכולים להחליט שאינם רוצים לקבל גר זה לכלל ישראל – כך גם אם קיבלוהו בטעות, ואילו היו יודעים את האמת לא היו מקבלים אותו לגיור, מעשה הקבלה בטל.
ואם נימא שגרות לא מתבטלת אולי הוא משום דיש לתלות דכיון דזכות גדול הוא בעצם וטובה היותר גדולה, לא שייך שיתבטל בשביל שלא נעשה הדבר שבשבילו נתגיירה מטעם דאם היתה יודעת זה מתחלה לא היתה מתגיירת, דהרי יש לומר אדרבה אם היתה יודעת מעלת קדושת ישראל וקדושת המצות לא היתה מבטלת הגרות. ונמצא שבין אם אזלינן בתר המעשה היא גיורת ובין אם ניזיל בתר אם היתה יודעת נמי לא יתבטל הגרות, שלכן אין לנו לומר שניזיל בתר אם היתה יודעת רק זה ולא זה. והוא טעם גדול שלכן הוא ספק אצלי.הטעם הראשון שכתב שהגרות היא זכות גדולה כל כך ולכן אין אומרים שאילו הייתה יודעת דבר מסוים לא הייתה מתגיירת, לא שייך לכאורה אלא בגר עצמו, ולא בבית הדין שמקבל אותו, ובפרט לפי המבואר שקשה מאוד להתיר לכתחילה לקבל גרים כאלו. אולם הטעם השני שכתב האגרות משה נראה שייך גם בנידון שלפנינו. (ואף שכתבו תוספות ביבמות מז, א לגבי בית הדין המקבל גרים שיכולת בתי הדין שבזמן הזה לקבל גרים מבוססת על "שליחותייהו" מכל מקום ברור שגדר "שליחותייהו" האמור בבית דין, הן לעניין היכולת לדון דיני ממונות הן לעניין קבלת גרים, אינו כגדרי שליחות רגילים – לחד גיסא הרי אין הוא על ידי מינוי שליחות, ולאידך גיסא, הנוגע לסברה זו, הרי אין יכולת למנות יחיד כשליח של כל בית הדין אלא צריך שלושה שידונו ושיקבלו את הגר.)
וגם יש לדון מהא דכתובות דף ע"ד דתנאה דלא אפשר לקיומיה על ידי שליח לא הוי תנאה, דמטעם זה חליצה מוטעת כשרה, שלכן גם בגרות שאי אפשר לקיים על ידי שליח, שהיא בעצמה צריכה לטבול ולקבל המצות – אין לבטל מצד תנאי ומצד טעות. ולא מצאתי בזה ברור דברים לעת עתה.
ותימא איך קטן נעשה גר על ידי טבילה בלא דעת, ומהראיה שהביאו ממתן תורה שהיו כמה קטנים, מוכח דאפילו תינוק המוטל בעריסה אפשר לגיירו ואין צריך לדין זכיה, והוא תמוה דמאיזה טעם תחול הגירות בלא שום דעת, וכעין זה קשה ברמב"ם סוף פרק ה מהלכות עבדים עיין שם.