א. לפנינו ערעור האישה (להלן: המערערת) על קביעתו של בית הדין הרבני האזורי ירושלים כי הסמכות לדון בתביעת האיש (להלן: המשיב) בעניין רכושם של הצדדים מוקנית לו.

קביעתו זו של בית הדין האזורי נקבעה תחילה בהחלטה שנתן ראש אבות בתי הדין בבית הדין הרבני האזורי ירושלים העומד גם בראשו של מותב בית הדין האזורי שדן בעניינם של הצדדים בכ"ז בתשרי התשפ"א (15.10.20), להלן: "ההחלטה הראשונה", ושבה ונקבעה שנית, נוכח בקשות המערערת וטענותיה נגד קביעה זו של ראש אבות בתי הדין בירושלים, בהחלטה נוספת של המותב כולו שניתנה בי"ב בטבת התשפ"א (27.12.20), להלן: "ההחלטה השנייה".

המערערת מצידה טוענת נגד שתי ההחלטות – חלק מטענותיה הן כלפי שתיהן כאחת, טענות אחרות היא מפנה כלפי אחת ההחלטות ולחילופין טוענת כלפי שתי ההחלטות אך לא כלפי שתיהן כאחת אלא טוענת כי מכוחה של טענה נגד ההחלטה הראשונה, בהנחה שתתקבל, קמה טענה אחרת נגד ההחלטה השנייה וכפי שיפורט להלן. ברובד המהותי נחלקות הטענות לטענות נגד ההליך שבו נקבעה הסמכות לגופו, לטענות כי היה בהליך זה משום מחטף או משום אי־כיבוד ערכאות ולטענות לגופה של ההחלטה. הכול כפי שיפורט ויבואר להלן.

ב. ביום ג' בתמוז התש"ף (25.6.20) הגישה המערערת לבית המשפט לענייני משפחה בקשה ליישוב סכסוך, בהמשך הוארכה תקופת עיכוב ההליכים שעל פי החוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה, תשע"ה – 2014 (להלן: "החוק להסדר התדיינויות" או – במקום שלפי ההקשר די בכך – "החוק"), לבקשתם המוסכמת של הצדדים עד ליום ב' בתשרי התשפ"א (20.9.20), אך ביום כ"ה באלול התש"ף (14.9.20) הורה בית המשפט על סגירת תיק יישוב הסכסוך, וזאת לבקשתה של המערערת עצמה שנומקה בחוסר התוחלת של ההליך נוכח אי־שיתוף הפעולה, לטענתה, מצידו של המשיב, ולמרות התנגדותו של המשיב עצמו לבקשה האמורה.

בערב יום כיפור, ט' בתשרי התשפ"א (27.9.20) הגישה המערערת תביעת מזונות לבית המשפט לענייני משפחה, יומיים לאחר מכן, בי"א בתשרי התשפ"א (29.9.20) הגישה לבית הדין הרבני תביעת גירושין וכתובה וכרכה אל תביעת הגירושין תביעה להחזקת הילדים ולהסדרי שהות. למוחרת היום, בי"ב בתשרי התשפ"א (30.9.20), הוגשו תביעות רכוש של שני הצדדים: המשיב הגיש את תביעתו לבית הדין הרבני בשעה 9:35 ואילו המערערת הגישה את תביעתה לבית המשפט לענייני משפחה בשעה 16:55.

המשיב פנה לבית המשפט בבקשה למחיקת תביעתה של המערערת בשל הקדמתו אותה בתביעה שהגיש לבית הדין, הקדמה שמכוחה קנה בית הדין, לטענתו, את הסמכות לדון בעניין רכושם של הצדדים ובי"ג בתשרי התשפ"א (1.10.20) הורתה כבוד השופטת מירית פולוס כי המערערת דנא (התם התובעת ובאותה בקשה – המשיבה) תגיב לבקשתו בתוך עשרים יום.

חלפו עשרה ימים והמערערת הגישה לבית הדין "הודעה" בעניין תביעתו של המשיב. ב"הודעה" זו נכללו שלוש טענות, טענות שעתידות כפי שיתברר בהמשך ללוות את הצדדים ואת הערכאות בהמשך מסעם המשותף עד להכרעתנו בפסק דין זה (ואולי אף לאחריה):

1. במועד שבו הגיש המשיב את התביעה טרם כלו חמישה־עשר הימים שבהם לפי הוראת המחוקק הייתה לה עצמה, כמי שהגישה בשעתו את הבקשה ליישוב סכסוך, זכות קדימה – להגיש את תביעותיה לערכאה שתמצא לנכון. במועד זה היה המשיב עצמו מנוע מלהגיש תביעות בענייניהם של הצדדים וממילא תביעתו שהוגשה לבית הדין צריכה הייתה להימחק ולא הייתה יכולה להקים סמכות לבית הדין. במועד שבו כבר יכול היה המערער, בהיבט של הוראות החוק להסדר התדיינויות, להגיש תביעות הוגשה כבר תביעתה שלה לבית המשפט, הסמכות הוקנתה לבית המשפט, ושוב אפילו היה המשיב שב ומגיש את תביעתו לבית הדין – היה דינה של תביעתו להימחק.

2. המשיב לא תבע גירושין ומשכך אינו יכול לתבוע בבית הדין את חלוקת הרכוש שכן תביעה זו יכולה להיות מוגשת לבית הדין רק כשהיא כרוכה בתביעת גירושין ואין המשיב יכול לכרוך דבר בתביעתה של המערערת.

3. מעת שהורה בית המשפט למערערת להגיב לבקשה שהגיש המשיב למחיקת תביעתה שלה על בית הדין להמתין להחלטתו של בית המשפט בשאלה זו ולהימנע מלעסוק בעניין טרם לה.

ג. בית הדין, בהחלטה הראשונה, דחה את עמדתה של המערערת וקבע:

1. די בכריכת התביעה לתביעת גירושין של הצד השני. לעניין זה ציין בית הדין לפסק דינו של הרב דיכובסקי בבית הדין הגדול בתיק 6350-22-1, פסק דין מיום ט' בשבט תשס"ז (28.1.07), ולפסיקת בית המשפט העליון בבג"ץ 155/65 גורוביץ נ' בית הדין ואחרים.

2. תקופת עיכוב ההליכים מסתיימת אוטומטית בתום שישים הימים מתחילתה, אף אם תיק יישוב הסכסוך לא "נסגר", וממילא שעה שהגיש המערער את תביעתו כבר הסתיימה זה מכבר. ובנוסף גם לו היה מן הדין למנות את חמישה־עשר הימים ממועד סגירת התיק – תמו אלה יום טרם הגשת תביעתו של המערער ובשעה שהגיש את אותה תביעה כבר לא הייתה כל הוראה חוקית המגבילה אותו ומונעת אותו מהגשתה.

נעיר כי בית הדין לא עמד בהחלטה זו במפורש על הטענה בדבר הצורך להמתין להחלטתו של בית המשפט. מכל מקום אין זאת אומרת שמדובר בטענה שאין עליה תשובה, ובין כך ובין כך אין זו טענה לגופה של שאלת הסמכות אלא לעניינה של השאלה מי הוא שצריך לקבוע בידי מי הסמכות – בית הדין או בית המשפט.

נוכח קביעותיו אלה מכל מקום הורה בית הדין כי הסמכות לדון בעניין רכושם של הצדדים – נתונה לו. החלטתו של בית הדין הומצאה לידיו של בית המשפט לענייני משפחה שמצידו הורה בל' בתשרי התשפ"א (18.10.20) כי נוכח קביעת בית הדין בעניין סמכותו תימחק תביעתה של המערערת שהוגשה לבית המשפט.

ד. המערערת לא נואשה: נגד החלטתו של בית המשפט הגישה בקשת רשות ערעור, שהייתה לערעור לאחר שבית המשפט המחוזי קבע כי מדובר בערעור בזכות שכלל אינו מצריך בקשה כזו אלא פתיחת הליך ערעור. נגד החלטתו של בית הדין עצמו עתרה למעשה לבית הדין, אגב תשובה שהגישה בכ"ח במרחשוון התשפ"א (15.11.20) לבקשה נוספת של המשיב, בקשה שהוגשה בד' במרחשוון התשפ"א (22.10.20), בו ביום שבו התבקש הלה להגיב לערעור שהוגש לבית המשפט (ולשיטת המערערת משום כך הגיש לבית הדין את בקשתו), תוך שהיא מעלה שוב את עיקרי טענותיה דלעיל ומוסיפה עליהן טענות נגד ההחלטה הראשונה, מהן טענות הקשורות בטבורן מטבעם של דברים גם בטענות שטענה בערעור שהגישה לבית המשפט המחוזי.

טענת המערערת בשלב זה הייתה כי החלטתו הראשונה של בית הדין לוקה בכמה פגמים: ניתנה היא בדן יחיד, ניתנה היא ללא מסגרת דיונית וללא בירור מקדים וכוללת היא שגיאה בנוגע לעובדות רלוונטיות – שגיאה שלכאורה נובעת אכן מאותו העדר בירור – שכן נעלמה ממנה עובדת הארכת תקופת עיכוב ההליכים בהסכמת הצדדים.

על בסיס ליקויים אלה שמצאה המערערת בהחלטה קבעה בבקשתה גם כי מדובר במחטף ובחוסר כיבוד הערכאה המקבילה. כן טענה על בסיסם כי קמה עילה להכרעתה של הערכאה המקבילה, בית המשפט, בשאלת הסמכות, למרות החובה המוטלת גם עליה לכבד את מקבילתה, בית הדין, ולמרות החלטת בית הדין בשאלת הסמכות, וזאת על פי הלכת פלמן ומשום שהחלטת בית הדין הראשונה נגועה בשני פגמים המקימים "טעם מיוחד": הפגם האחד הוא החשש מהיותה ניסיון מחטף והאחר הוא כי גלוי וברור על פני הדברים, לדעת המערערת – בענייננו – וכלשון הלכת פלמן, כי ההכרעה "לוקה בחוסר חוקיות או בפגם חמור אחר היורד לשורש הסמכות".

ביקשה אפוא המערערת מבית המשפט המחוזי לבטל את החלטת בית המשפט לענייני משפחה שמחק את התביעה שלפניו נוכח קביעת הסמכות בבית הדין, לקבוע כי בית המשפט הוא שצריך לקבוע מי הערכאה המוסמכת, למרות קביעתו של בית הדין בדבר סמכותו, וזאת בשל "טעם מיוחד", ולקבוע לגופה של שאלת הסמכות כי הסמכות אכן נתונה לבית המשפט ולא לבית הדין.

מבית הדין ביקשה המערערת לדחות את בקשתו של המשיב, היינו את אותה בקשה שבמסגרת התגובה לה ומלבד התגובה לגופה שאינה מענייננו כעת טענה המערערת את כל האמור, לגופה או על הסף ולחילופין להמתין להחלטת בית המשפט (ולחילופי חילופין – אם לא יקבל בית הדין את עמדתה לעכב את ביצוע החלטתו עד למיצוי הליכי ערעור).

ה. יוער כבר עתה כי בהיבט של המסגרת הנורמטיבית היה קושי לכאורה בבקשה זו שהגישה המערערת לבית הדין, שהרי בית הדין החליט כבר, כאמור, בשאלת סמכותו:

תקיפת החלטתו של בית הדין בבית המשפט במסגרת טענה בדבר "טעם מיוחד" כאמור היא עניינו של בית המשפט, אם כי עשוי הוא להשליך כמובן על ההליכים שבבית הדין, וככל שבית המשפט היה נעתר לבקשת המערערת ומקבל את עמדתה, כשמנגד היה בית הדין עומד על עמדתו שלו, ומאחר שאף אחת משתי הערכאות אינה ערכאת ערעור על חברתה הרי שהיו הדברים עתידים להתגלגל לפתחו של בג"ץ או במקרים מסוימים לפתחו של בית דין מיוחד.

במאמר מוסגר נעיר בהקשר זה כי המערערת ציינה בפנייתה לבית הדין כי ערערה לפני בית המשפט המחוזי על החלטתו של בית המשפט לענייני משפחה למחוק את ההליך שהיה לפניו נוכח החלטת בית הדין כי הסמכות נתונה בידיו. המערערת הלינה על המשיב כי בבקשתו העלים פרט זה מעיני בית הדין וקבעה כי הלה מקווה לכאורה כי כשם שהתעלם בית הדין (לשיטתה) מן ההליך שהחל בבית המשפט לענייני משפחה, כך ימשיך ויתעלם גם מהערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי. על האמור כי בית הדין התעלם מן ההליך בבית המשפט לענייני משפחה נעמוד להלן, אך כאן חובתנו כאמור להעיר על דבריה אלה של המערערת ולסבר את אוזנה כי בית המשפט המחוזי אינו ערכאת ערעור על בית הדין האזורי והליך שמתקיים בו כשלעצמו אינו עילה שבגינה על בית הדין להימנע ממתן החלטות או לעכב את ביצוען של החלטות קודמות. בית הדין נוהג בבית המשפט מנהג כיבוד ערכאות, וכך גם להפך, אולם שעה שבית הדין כבר קבע בהחלטה את סמכותו – אף אם סבורה המערערת כי בכך לא כיבד כראוי את בית המשפט לענייני משפחה – שוב החלטה זו תקפה ומחייבת את בית הדין עצמו כל עוד לא בוטלה על ידי בית הדין הגדול או על ידי בג"ץ, ומעתה גם אילו היה בית המשפט המחוזי קובע בשל "טעם מיוחד" שלא כדעתו של בית הדין (ושל בית המשפט לענייני משפחה שכיבד וקיבל את הכרעת בית הדין) לא היה בית הדין צריך להימנע ממתן החלטות יותר משהיה צריך בית המשפט עצמו לנהוג כך – מדובר בשתי ערכאות מקבילות ולא בכאלה הכפופות האחת לרעותה. אמת שמצב שבו ניתנות החלטת סותרות אינו מצב "בריא" לא לצדדים ולא לערכאות השיפוט עצמן, אך מן ההיבט המשפטי אין בית המשפט יכול לבטל את החלטת בית הדין ומצב של החלטות סותרות אינו מביא להתכופפות של אחת הערכאות בפני חברתה אלא לצורך בהכרעתו של בית דין מיוחד או של בג"ץ. לפיכך, וודאי שעה שלא ניתנה החלטה כזו של בית המשפט אלא שהמערערת ביקשה שתינתן החלטה כזו, לא היה בית הדין צריך להימנע מלהמשיך ולנהוג על פי החלטתו שלו שקבעה את סמכותו.

תקיפת החלטתו של בית הדין האזורי בבית הדין הגדול אפשרית במסגרת ערעור, בענייננו – לאחר בקשת רשות ערעור. הגשת ערעור עשויה להיות מלווה בבקשת עיכוב ביצוע – בענייננו בנוגע להחלטה בדבר הסמכות, כשפועל יוצר לו ניתנה גם החלטה בדבר עיכוב הביצוע היה עשוי להיות כי בית הדין קמא לא ימשיך לדון בתיק לגופו ולמצער לא ייתן בו החלטות אופרטיביות עד להכרעת נושא הסמכות, אל זאת לא נעשה בעת שהוגשה הבקשה לבית דין קמא (כדי למנוע טעות נציין כי בסמוך לבקשה זו אכן הגישה המערערת גם בקשת רשות ערעור לבית דיננו אלא שזו עסקה בנושא אחר לחלוטין, בענייני הילדים.)

תקיפת החלטתו של בית הדין האזורי בו עצמו אפשרית רק במסגרת בקשה לסתירת הדין:
הן בקשתה של המשיבה (מערערת דנא) לבית הדין לדחות את בקשת המבקש (משיב דנן) על הסף המדוברת והן בקשתה החילופית להמתין להכרעת בית המשפט מבוססות על הטענות האמורות, ומאחר שהחלטה של בית הדין בדבר סמכותו ניתנה כבר קודם לכן הרי שהמסגרת להן הייתה לכאורה, כאמור, בקשה לסתירת הדין בנוגע לשאלת הסמכות, היינו בקשה כי בית הדין האזורי עצמו יקבע, חרף החלטתו הראשונה, כי נעדר הוא את הסמכות או כי אכן עליו להמתין לקביעת בית המשפט בשאלת הסמכות.

האפשרות הראשונה משמעה לכאורה סתירת הקביעות הקודמות בשאלת הסמכות נוכח טענותיה החוזרות של המערערת נגד הכריכה מצידו של המשיב בתביעתה שלה או נגד יכולתו לתבוע במועד שבו הגיש את תביעתו; האפשרות השנייה משמעה סתירת ההנחה הגלומה בהחלטה הראשונה כי בית הדין רשאי וצריך להחליט בשאלת הסמכות, למרות הוראת בית המשפט על תגובת המערערת לעניין זה, וקביעה כי משמעות אותה הוראה היא כי בית המשפט החל לברר את שאלת הסמכות וכי משום כך הוא שצריך לבררה ועל בית הדין היה להימנע מכך.

בקשה לסתירת הדין מצריכה להראות עובדות או ראיות חדשות, ולא במסגרת של השגות על תוכן ההחלטה. ומשכך לא ברורה המסגרת הנורמטיבית שבה ביקשה המערערת מבית הדין לבטל את החלטתו הקודמת או להימנע מלהמשיך וליתן החלטתו הנסמכות על קביעתו בה בעניין הסמכות, בלי להראות עובדות או ראיות חדשות.

ו. מכל מקום בהחלטה מב' בכסלו התשפ"א (18.11.20) עמד בית הדין קמא על טענות המערערת (המשיבה דהתם) והבהיר קצרות כי כבר החליט את שהחליט בעניין הסמכות, הבהרה התואמת ביסודה לעיקרון האמור כי אין מקום לעתור לבית הדין נגד החלטתו שלו עצמו, להבהרה זו הוסיף בית הדין גם שתי אמירות נוספות: האחת שהיא בבחינת תשובה למעלה מן הצורך לטענות שהועלו "לא הייתה פגיעה בעיקרון כיבוד הערכאות, בית המשפט לא התחיל לדון בעניין הזה, רק התבקשה תגובת צד שני", והשנייה כי לגופו של עניין לא תינתן החלטה בבקשת האיש (משיב דנן) עד לדיון במעמד הצדדים (זאת משום שעל פי ההלכה יש לשמוע את הצדדים, ללא זיקה לטענות נגד ההחלטה בעניין הסמכות).

הדיון האמור התקיים בו' בטבת התשפ"א (21.12.20) ובית הדין, למרות דבריו הנ"ל ואף שמן הדין אכן לא היה צריך להיזקק שוב לסוגיית הסמכות – ועל המערערת היה להגיש בר"ע בעניין זה אם היו לה השגות על ההחלטה – אפשר לצדדים לטעון בעניינה של החלטת הסמכות. וכך נאמר בפרוטוקול:

בית הדין: [...] נדון בנושא סמכות בית הדין בעניין הרכוש.

ב"כ האישה: בית הדין כתב שאפשר היה להגיש את התביעה באוגוסט. בית הדין טעה בזה עובדתית, בית הדין הסכימו על עיכוב הליכים. בנוסף, היו תקנות חירום, ואז נדחו התאריכים.

האישה הגישה תביעה לבית המשפט. האיש פתח תיק פה בבית הדין. בית המשפט ביקש את תגובת הצד השני בעניין הסמכות. הודעתי על כך לבית הדין. בית הדין התעלם מהודעתי.

בית הדין: אנו אמונים על כיבוד ערכאות. בית הדין התחיל לדון בנושא הסמכות. בית המשפט לא התחיל לדון בנושא, רק התבקשה תגובה. בית הדין נהג בזה כמו שצריך.

ב"כ האישה: בית הדין הופך את היוצרות.

בית הדין: כל זה כבר כתבת בבקשות, שאלתי מה אתה מוסיף.

ב"כ האישה: אי אפשר לתת החלטה על הסמכות בדיין יחיד. כך החליט בג"ץ.

בית הדין: בית הדין רשאי לתת החלטה על סמכות בדיין יחיד.

ב"כ האישה: בית הדין לא בחן את העובדות, לא שמע את הצדדים. הייתה הודעה שלי לפני בית הדין. כשבית הדין אומר שבית המשפט לא התחיל לדון, ואילו בית הדין התחיל לדון זה לא נכון עובדתית. עמדתו של הרב דיכובסקי שאפשר לכרוך לתביעת גירושין אחרת זה נגד בג"ץ. הפסיקה שלו היא חריגה.

בעניין כיבוד ערכאות, אני מפנה למה שכתב אדוני ביום 18.11, יראה בית הדין שאינני טועה, שיש להמתין ליום 18.1 אז בית המשפט ידון בזה, לא ייגרם שום אסון. לתת החלטה לגופו של עניין היום [...] לא אמרתי לאדוני לא לעמוד אחרי החלטותיו, אני לא יכול לומר לאדוני מה לעשות, אני חושב שהדרך הראויה להמתין לדיון במחוזי, ואז להחליט בעניין הסמכות.

ב"כ האיש: החלטה יכולה להינתן בדיין יחיד. זו לא החלטה שמסיימת את הדיון. בעניין הפגרות, זה לא נכון, בית הדין הרבני לא היה בפגרה, כמו שהאיש הגיש את תביעתו בפגרה הוא יכול היה להגיש את תביעתו ברכוש, הפגרות בבתי הדין ובבתי המשפט אינן מסונכרנות. בעניין הכריכה, בסעיף 3 כתוב שברגע שיש תביעת גירושין אפשר לכרוך אליה תביעות אחרות. בפני בית הדין לא הייתה רק הודעה שלו, הייתה תביעת רכוש.

לאחר דיון זה נתן בית הדין את ההחלטה השנייה שבה שב על שאמר בהחלטה הראשונה תוך שהוא מרחיב באסמכתאות לקביעתו כי אפשר לכרוך את עניין הרכוש גם אם בעל הדין התובע את הרכוש ומבקש לכורכו אינו מי שתבע את הגירושין אלא יריבו; מבהיר כי האיש היה רשאי להגיש את תביעתו שמועד שבה הגישה שכן תקופת עיכוב ההליכים תמה עם החלטת בית המשפט על סגירת תיק יישוב הסכסוך וחמישה־עשר ימי הקדימה שהחלו אז תמו יום לפני שהגיש האיש את תביעתו; מנמק את קביעתו שנאמרה גם בדיון כי החלטה בעניין הסמכות יכולה להינתן בדן יחיד ודוחה את טענת המערערת דנא כי היה מנוע מלהחליט בעניין הסמכות שעה שבית המשפט ביקש את תגובת האיש בעניין זה.

נצטט את דברי בית הדין בנקודה האחרונה:

בהלכת פלמן נאמר שרק כאשר ערכאה אחת נמצאת בשלב מתקדם של דיון בנושא הסמכות על הערכאה השנייה לשקול, בלבד, אם להימנע מלדון בזה. וזו לשון פסק הדין בבג"ץ 8497/00‏ פייג־פלמן נ' פלמן:

כך למשל אם אחת משתי הערכאות כבר החלה לדון בטענות כנגד סמכותה, והדיון בשאלת התקיימות תנאי הכריכה מצוי בפניה בשלב מתקדם, על הערכאה האחרת לשקול אם להימנע מדיון ולהמתין להכרעת הערכאה הראשונה בעניין הסמכות.

ברור שהחלטה שעל הצד השני להגיב אינה "שלב מתקדם", וגם אם הייתה שלב מתקדם (מה שאינו נכון כלל) אין זה שולל את זכותו של בית הדין הרבני להכריע בסוגיה, עליו רק לשקול אם לעשות זאת.

בנוסף לאמור העיר בית הדין, ובצדק כפי שעולה ממה שהערנו אנו כבר לעיל, על הטענה כי היה עליו לעכב את החלטותיו עד להכרעה בערעור שבבית המשפט המחוזי, וכה כתב:

[...] ראשית, בית הדין דנן כבר נתן את החלטתו, ורק לפנים משורת הדין נתן בית הדין לבא כוח האישה להשמיע את טענותיו בעניין הסמכות. לפיכך אין לו שום זכות לעכב עוד את ההליך פה בבית הדין הרבני.

שנית, ההליך שמתנהל כעת בבית המשפט הוא ערעור על החלטה של בית המשפט לענייני משפחה ולא על החלטה שלנו. אם היה מגיש ערעור לבית הדין הגדול היה מקום לשמוע את טענתו שיש להמתין עד להחלטה בערעור, אך הוא לא עשה כן אלא פנה לבית המשפט המחוזי, ערכאה אחרת לגמרי, ואין שום הגיון וסברה שהיא לעכב את ההליך פה בגין ערעור על החלטות שם.

ז. עם תום סקירת הרקע וההשתלשלות המשפטית נשוב לגופו של הערעור שלפנינו:

טענות המערערת הן:
1. בעת הגשת תביעת המשיב היה מנוע הוא מלהגיש תביעה וממילא לא יכולה הייתה תביעתו להקים סמכות ולא כל שכן שעה שטרם הגיעה העת שבה יכול היה לתבוע – כבר הקדימתו היא בתביעה שהוגשה לבית המשפט.

2. המשיב לא תבע גירושין וממילא לא יכול היה להגיש לבית הדין תביעה רכושית, שכן אין הוא יכול לכרוך את תביעתו לתביעתה של המערערת.

טענות אלה – אם תתקבלנה או אם תתקבל האחת מהן – תשמוטנה את הקרקע כמובן מתחת לשתי ההחלטות של בית הדין קמא.

3. החלטתו הראשונה של בית הדין קמא לוקה בשני פגמים שבשלהם יש לקבוע את בטלותה, האחד הוא מתן ההחלטה בדן יחיד והאחר הוא מתן ההחלטה ללא דיון סדור וללא שתהיינה לפני בית הדין כל העובדות הרלוונטיות.

טענה זו אינה יכולה לשמוט את הקרקע, אף אם תתקבל, אלא מההחלטה הראשונה ולא מן השנייה, אלא שלדעת המערערת אם תבוטל ההחלטה הראשונה יהיה מקום לבטל גם את השנייה שכן אין בית הדין יכול לתקן החלטה פגומה בהחלטה נוספת. זאת ועוד, ייתכן שתהיה לקבלת טענה זו השלכה עקיפה על ההחלטה השנייה משום שאם נניח שההחלטה הראשונה בטלה קל יהיה יותר לתקוף את ההחלטה השנייה מן ההיבט של אי־כיבוד ערכאות כדלהלן.

4. החלטות בית הדין לוקות באי־כיבוד ערכאות שכן בית המשפט ביקש את תגובת המשיב לטענה כי הסמכות העניינית היא של בית המשפט ולא של בית הדין.

באמור התעלמנו מטענה נוספת שהעלתה המערערת כמה פעמים, הן בכתב הערעור והן בכתבי בית דין אחרים, כי המשיב כלל לא הגיש לבית הדין קמא תביעה במועד האמור אלא "בקשה" במסגרת תיק הגירושין שבה ביקש כי בית הדין ידון גם בענייני הרכוש.

התעלמנו מטענה זו שכן ראוי היה לה שלא באה לעולם ומשבאה – אין צורך באריכות כדי לדחותה, שכן שקר שחוזרים עליו כמה פעמים אינו נעשה לאמת. המשיב הגיש כתב תביעה הנושא את הכותרת "תביעה", פתח תיק – נפרד מתיק הגירושין – הנושא את הכותרת "חלוקת רכוש", ושילם אגרה. אם זו לא תביעה – איננו יודעים מהי תביעה.

הטענה כי המשיב רק "ביקש" מבית הדין לדון בענייני הרכוש – מביאה לידי גיחוך. כל תובע מבקש מבית הדין לדון בתביעתו, כך מקובל וכך ראוי מטעמי דרך ארץ, גם המערערת "ביקשה" בכתבי תביעתה שהוגשו לבית הדין (תביעת הגירושין והתביעה ובכרוך לה התביעה בענייני הילדים) ולבית המשפט (תביעת הרכוש) להזמין את הנתבע – המשיב לדין ולהורות וכו' וכו' (כותרת פרקי הסיום לכתבי התביעה – פרק ו לכתב התביעה שהוגש לבית הדין ופרק יא לכתב התביעה שהוגש לבית המשפט, ולשונות דומות בסעיפים ספציפיים נוספים בכל אחד מכתבי התביעה), וכמקובל.

נבחן אפוא את יתר הטענות אחת לאחת:
ח. מועד הגשת תביעתו של המשיב:
תקופת עיכוב ההליכים החלה, כזכור, ביום ג' בתמוז התש"ף (25.6.20) עם הגשת בקשתה של המערערת ליישוב סכסוך, בהמשך הוארכה תקופת עיכוב ההליכים שעל פי החוק להסדר התדיינויות, לבקשתם המוסכמת של הצדדים עד ליום ב' בתשרי התשפ"א (20.9.20), אך ביום כ"ה באלול התש"ף (14.9.20) הורה בית המשפט על סגירת תיק יישוב הסכסוך.

את תביעת הרכוש שבענייננו הגיש המשיב בי"ב בתשרי התשפ"א (30.9.20).

בהחלטה הראשונה קבע בית הדין קמא כי תקופת עיכוב ההליכים הסתיימה בתום שישים הימים מתחילתה, וממילא שעה שהגיש המערער את תביעתו כבר הסתיימה זה מכבר תקופה זו ואף התקופה שבה היו שני הצדדים מנועים מהגשת תביעות והתקופה שבה הייתה למערערת את זכות הקדימה.

קביעה זו הייתה שעה שבית הדין קמא לא היה מודע להסכמת הצדדים להאריך את תקופת עיכוב ההליכים ואין ספק כי לוקה היא בטעות בעובדות ודינה בטלות.

אלא שבנוסף לקביעה זו קבע בית הדין קמא באותה החלטה עצמה כי הגשת התביעה מצידו של המשיב הייתה כדין, במועד שבו היה רשאי להגישה על פי החוק להסדר התדיינויות משום שבמועד הגשת תביעתו כבר חלפו חמישה־עשר ימים ממועד סגירת תיק יישוב הסכסוך.

נגד קביעה זו העלתה המערערת טענה תמוהה שבגדרה הכחישה את העובדות ולחילופין התכחשה למתמטיקה הפשוטה, טענה זו הופיעה במשך הזמן בדבריה של המערערת בשלוש צורות שונות – סותרות זו את זו ושגויות, שלא לומר כוזבות, כל אחת בפני עצמה:

באחת טענה המערערת כי תביעתו של המשיב הוגשה לא ב־30.9 אלא ב־29.9, מועד שאכן היה לכאורה היום האחרון לחמישה־עשר הימים, כך בסעיף 6 לבקשה – תגובה שהגישה המערערת לבית הדין קמא בכ"ח במרחשוון התשפ"א (15.11.20);

בשנייה טענה המערערת כי הליך יישוב הסכסוך הסתיים ב־15.9, ומכאן שהיום האחרון לתקופה שבה הייתה היא יכולה להגיש תביעות אך המשיב לא היה יכול לעשות כן היה 30.9, היום שבו הוגשה התביעה. כך בפתח תביעת הגירושין שהוגשה לבית הדין הרבני (סעיף א1 לתביעה), וכך בפתח תביעת הרכוש שהוגשה לבית המשפט לענייני משפחה (גם כאן – סעיף א1).

ובשלישית טענה כי חמישה־עשר יום לאחר סיום הליך יישוב הסכסוך, 14.9, מסתיימים ב־30.9 וזאת משום שיום המעשה – 14.9 אינו עולה למניין הימים. כך בסעיף 11 להודעה – בקשה שהגישה המערערת לבית הדין קמא בכ"ג בתשרי התשפ"א (11.10.20). (תוך אמירה כי מדובר ב"חשבון פשוט").

דינן של כל שלוש הטענות הוא דחייה. מועד הגשת תביעתו של המשיב אינו מוטל בספק, אכן המשיב שילם את האגרה מראש, באמצעות האינטרנט, בי"א בתשרי (29.9), אך תשלום אגרה אינו הגשת תביעה. אמת שתשלום אגרה הוא תנאי להגשת תביעה, וכתב תביעה המוגש בלעדיו ייחשב כאילו לא הוגש עד מועד התשלום או עד מתן הפטור מן התשלום, אבל תנאי בלבד. כתב התביעה הוגש, עם האסמכתה לתשלום האמור, בבוקרו של י"ב בתשרי (30.9), המועד שגם מוגדר במערכת המחשוב של בית הדין המועד פתיחת התיק הן מנהלית (היינו המועד שבו הוגש למזכירות בית הדין כתב תביעה ושבו התבקשה זו, עם הגשתו, לפתוח תיק) והן משפטית (כיוון שאכן שולמה אגרה), לו לא הייתה האגרה משולמת היה זמן הפתיחה המשפטי מאוחר יותר, אך לעולם אין הוא יכול להיות מוקדם יותר מזמן הפתיחה המנהלי, שכן אי אפשר לראות תביעה כאילו הוגשה טרם שהגיש התובע כתב תביעה או למצער הודעה על תביעה ועל כוונה להגיש כתב תביעה מפורש בהמשך.

לאידך גיסא על מועד סיום הליך יישוב הסכסוך מעידה החלטת בית המשפט שבה נקוב המועד בפירוש.

אשר לפערי הזמנים ממועד זה ועד למועד הגשת התביעה, אכן את מועד סיום ההליך אין להביא בחשבון, בהתאם לפקודת הפרשנות, אך חמישה־עשר יום המתחילים למוחרת יום סיום הליך יישוב הסכסוך היינו המתחילים ב־15.9, מסתיימים ב־29.9 שכן יום 15.9 עצמו כמובן בא במניין הימים – מעשרים ותשעה הימים שמתחילת החודש ועד ל־29 בו יש לגרוע את ארבעה עשר הימים שעד למועד סיום ההליך, ועד בכלל שכן יום זה אינו בא במניין הימים: 29-14=15.

את טענתה האחרונה של המערערת אפשר היה לפרש כטעות גרידא, אומנם טעות חשבונית מביכה קמעא, אך עדיין טעות. ברם את הצגת העובדות בנוגע למועדי תחילת וסיום ההליכים שלא שפי שהן באמת קשה לתרץ בדרך זו, הדברים נחזים כניסיון להטעות את בית המשפט ואת בית הדין – וכשכך הדבר עולה החשש שגם הטעות החשבונית לא הייתה טעות אלא ניסיון להטעות – וכדי ביזיון וקצף. בהתחשב בהגשת הטענה העובדתית הלא נכונה בנוגע למועד ההחלטה על סיום הליך יישוב הסכסוך אף לאותו בית משפט ולאותה שופטת שהחליטה את אותה החלטה עצמה מדובר לכאורה בעזות מצח חריגה או שמא ביציאה מתוך נקודת הנחה כי דווקא משום שכך לא תעלה השופטת על דעתה כי הטענה האמורה אינה אלא הטעיה.

ונוסיף ונאמר בעניין זה:
ניסיון הטעיה של ערכאה שיפוטית חמור הוא, עולה במקרים מסוימים כדי עבירה פלילית ויש בו גם עילה להשתת הוצאות משפט נכבדות. כך תמיד. אך חמור הוא שבעתיים כשהוא נעשה על ידי מי שטוען כלפי הצד שכנגד כי ביצע "מחטף" וכל שכן כשטוען הוא כך גם כלפי בית הדין. ניסיון הטעיה שכזה אינו רק כלי שרת פסול למען השגת המטרה המשפטית של החלטה שתהיה נוחה למי שמנסה להטעות את הערכאה השיפוטית, אלא אף כלי להטלת רבב הן בבעל הדין שכנגד והן בערכאה השיפוטית של מיוחס מחטף כביכול. הטוען טענה כזו נגד ערכאה שיפוטית חייב להיות בעצמו נקי וצח מכל שמץ של 'תרגיל', אפילו כזה שהוא בבחינת 'כשר אבל מסריח', במאמציו לקבל את ההחלטה הנוחה לו בסוגיית הסמכות, וקל וחומר שאינו יכול ללכלך את כפיו ב'תרגיל' שאינו כשר כדוגמת הטעיה זו. דומה שאף לו לא היה כל טעם אחר לדחות את טענותיה של המערערת בסוגיית הסמכות – היה מקום לדחותן בשל חוסר תום הלב שבניסיונות הטעיה אלה, אלא שלמעשה אין אנו זקוקים לכך שכן דינן של הטענות הוא דחייה לגופן.

התמונה ברורה אפוא: חמישה־עשר הימים עברו.

ט. וראוי להעיר כי יש צדק רב לכאורה גם בטענת המשיב כי למעשה עברו אף יותר מחמישה־עשר יום שכן את חמישה־עשר הימים יש למנות לא מהמועד שבו קבע בית המשפט את סיום הליך יישוב הסכסוך אלא מהמועד שבו ביקשה המערערת כי ייקבע כן. זאת על פי סעיף 8(ד) לתקנות להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה, תשע"ו – 2016 (להלן: תקנות הסדר התדיינויות) המורה:

ביקש צד להפסיק את ההליך ליישוב הסכסוך לפני תום תקופת ההארכה מוסכמת יודיע על כך בכתב לצד שכנגד עם העתקים לערכאה השיפוטית וליחידת הסיוע; ניתנה הודעה כאמור רשאי המבקש להגיש תובענה לערכאה שיפוטית מוסמכת לפי סעיף 4 לחוק, בתוך חמישה־עשר ימים מיום מתן ההודעה לצד שכנגד.

המערערת פנתה לבית המשפט "בראשית חודש 9.20" כלשונה בבקשה – תגובה שהגישה לבית הדין קמא בכ"ח במרחשוון התשפ"א (15.11.20) (עמ' 2 סעיף 3) וביקשה לסיים את הליך יישוב הסכסוך. יהיה פירוש "בראשית חודש" אשר יהיה – ודאי שלא מדובר ב־14 לחודש, ומה גם שבין פנייה זו לבין ה־14 לחודש הספיק המשיב גם להגיב לבקשה.

על פי לשון התקנה פנייתה זו, ביסודה, אינה בגדר "בקשה" שבית המשפט רשאי להיעתר לה או שלא להיעתר לה אלא "הודעה", "הודעה" המופנית ביסודה לא לבית המשפט אלא לצד שכנגד, אלא שחובה למסור העתק ממנה לבית המשפט.

מעת שנמסרה הודעה זו – ולא מעת שהחליט בית המשפט "להיעתר לה", שכן כאמור בית המשפט כלל אינו זקוק "להיעתר לה" ולהחליט על סיום ההליך (אלא לכל היותר לאשר כעובדה מוגמרת את סיומו ולסגור מנהלית את התיק), והחלטתו של בית המשפט לענייני משפחה בעניינם של הצדדים שלפנינו המנמקת גם את דחיית עמדתו של המשיב שהתנגד אותה עת לסיום ההליך ניתנה, כפי העולה מלשון התקנה, "למעלה מן הצורך" – החלו הימים שבהם רשאית הייתה המבקשת, היא ולא המשיב, להגיש תביעה לפי סעיף 4 לחוק.

דוק גם כי אין צורך לפני כן ב'ימי צינון' שבהם מנוע כל צד מלהגיש תביעה, וזאת בניגוד לטענה שגויה נוספת שכללה המערערת בכתב הערעור (סעיפים 48–50 לכתב הערעור), לשון התקנה מורה בעליל כי אין צורך בכך וכך עולה גם מלשון סעיף 3(ה) לחוק הקובע תקופה שבה מנועים שני שהצדדים מהגשת תביעות למרות סיום הליך יישוב הסכסוך (הימים המכונים 'ימי צינון') רק לאחר ארבעים וחמישה הימים המקוריים שנקבעו בחוק ליישוב סכסוך או שישים הימים אם הוארכה תקופה זו על ידי יחידת הסיוע בהתאם לסעיף 3(ב)(3) לחוק, אך לא לאחר הארכה הנובעת בעצמה מהסכמת הצדדים שעל פי המשכו של סעיף 3(ה) עצמו.

ויוער כי לשיטתה השגויה של המערערת כביכול היה מן הדין למנות בענייננו גם 'ימי צינון' הרי שגם תביעותיה – ודאי אלה שהוגשו עד לי"א בתשרי (29.9), ולשיטתה שלה (בנוגע לספירת הימים ולשאלת ימי הפגרה) גם אלה שהוגשו בי"א בתשרי (29.9) ובי"ב בו (30.9) – שלא כדין הוגשו, שהרי ב'ימי הצינון' מנועה הייתה גם היא מהגשת תובענות לבית הדין או לבית המשפט.

מייד בתום חמישה־עשר הימים שעמדו לרשותה של המערערת עצמה, רשאי היה המשיב להגיש תובענה בכל עניין שהמערערת לא הגישה בו תובענה בימים אלה, כך על פי סעיף 4 לחוק.

י. אכן בנוסף לשלוש הטענות הבעייתיות של המערערת עלתה בדבריה טענה נוספת בעניינו של מניין הימים, והיא הטענה כי ב־29.9.20 החלה פגרת סוכות בתי המשפט ומשכך, גם בהנחה שבמועד זה היו אמורים להסתיים חמישה־עשר הימים שבהם ניתנה לה זכות הקדימה להגשת תביעות, בשל הפגרה נדחה סיומה של תקופה זו עד לאחר הפגרה וממילא לא יכול היה המשיב להגיש את תביעתו לבית הדין במועד שבו הגישהּ, ב־30.9.

מן האמור לעיל כי למעשה תמו חמישה־עשר הימים עוד לפני י"א בתשרי (29.9.20) עולה כי אין נפקות בטענה זו, אך למעלה מן הצורך נבהיר כי גם לולי היו אלה פני הדברים היה דינה של טענה זו להידחות. אף שבנוגע לטענה זו אין מדובר בדחייה שעל הסף ובטענה שראוי היה שלא תיטען כלל, כדוגמת הטענות דלעיל, אלא בטענה המעלה שאלה משפטית המצריכה עיון והכרעה.

כידוע, על דרך כלל חופפים מועדי פגרת סוכות (וכיום גם יתר הפגרות) בבתי הדין ובבתי המשפט. ברם בשנתיים האחרונות כידוע השתבשו 'סדרי בראשית' ואף סדרי הדין במובנים מסוימים בשל נגיף 'קוביד – 19', ה'קורונה'. כחלק מן התקנות שנתקנו בשל כך קבע שר המשפטים דאז בתקנות בתי המשפט (פגרות) (הוראת שעה), התש"ף – 2020, כי פגרת סוכות תחל באותה שנה בי"א בתשרי התשפ"א (שחל ב־29.9.20) במקום בי"ד בתשרי (2.10).

תקנה זו לא חלה בבתי הדין הרבניים, ששר המשפטים לא היה מוסמך לתקן תקנות בנוגע לפגרות החלות בהם ואכן לא עשה כך, ואף תקנה מקבילה לא הותקנה לגביהם על ידי השר שהיה מוסמך להתקין תקנה כזו. התוצאה היא שבבתי הדין הרבניים החלה הפגרה, כבכל שנה בי"ד בתשרי (שחל בשנה האמורה ב־2.10, כאמור).

נעיר כי המערערת טענה בכתב הערעור כי מועדי הפגרה אכן היו זהים, תוך התעלמות מהאמור. אפשר היה להניח כי מדובר בטעות גרידא, אך בהתחשב בידיעה שוודאי הייתה למערערת (או למצער לבא כוחה) כי מועדי הפגרות הרגילים גם בבתי המשפט אינם כוללים את התאריך האמור וכי מדובר בהוראת שעה, אפשר היה לצפות כי טרם העלאת טענה כזו – תבדוק המערערת את הדברים. על רקע הניסיונות הנוספים שעליהם עמדנו לעיל להטעות את בית הדין ואת בית המשפט גם יחד בטיעונים שאינם מדויקים בלשון המעטה רשאים אנו גם לפקפק אם אכן מדובר בטעות שבתום־לב.

ולגופו של עניין:
החוק להסדר התדיינויות קובע מועדי עיכוב הליכים וימי קדימה החלים על בתי המשפט ועל בתי הדין הרבניים גם יחד, ועל פי סעיף 10(ג) לחוק הפרשנות, תשמ"א – 1981, (להלן: חוק הפרשנות), יש להביא במניין הימים הקבועים בו גם ימי פגרה זולת אם הם הימים האחרונים שבתקופה. אולם מה הם 'ימי פגרה' בהקשר זה?

לשיטתה של המערערת מתבקשים אנו לקבוע כי המונח 'ימי פגרה' יתפרש – גם בכל הנוגע לזכותו של המשיב להגיש תביעה לבית הדין הרבני – 'ימי פגרת בתי המשפט', שהלוא אם נפרש 'ימי פגרת בתי הדין' תהיה התוצאה כי יש לדחות את טענתה ש־29.9, היום האחרון לימים שבהם עמדה לה לבדה הזכות להגיש תביעות, היה 'פגרה'.

לדעתנו פרשנות זו משוללת היגיון. וכי מדוע תתפרש המילה 'פגרה' בהוראת חוק הנוגעת לבתי הדין דווקא כפגרת בתי המשפט? שמא להפך?

יתרה מזאת: לו היה המונח 'פגרה' נקוב בחוק להסדר התדיינויות עצמו היה עלינו לנסות ללמוד את פרשנותו מתוך חוק זה עצמו ובהקשר אליו במישרין, גם אז כמובן קשה להניח שהפרשנות המוצעת על ידי המערערת הייתה מתקבלת, אין לה יסוד בהוראותיו של חוק זה, אולם למעשה לא בכך מדובר. המונח 'פגרה' אינו מוזכר בחוק זה אלא בחוק הפרשנות הנוגע לכלל חוק או תקנה, בין שהללו עוסקים בבתי הדין, בין שהללו עוסקים בבתי המשפט, בין שהללו עוסקים באלה ובאלה גם יחד ובין שאינם עוסקים לא באלה ולא באלה. כל חיקוק הקובע תקופה לביצוע פעולה מסוימת חלק לגביו הוראת חוק הפרשנות כי אם ימיה האחרון של תקופה ימי פגרה הם – לא יבואו הללו במניין הימים. וכי יעלה על הדעת שהמונח פגרה בהקשר לתקופה הקבועה בחיקוק הנוגע לסדרי עבודת הכנסת יתפרש 'פגרת בתי המשפט' או 'פגרת בתי הדין' ומי הפגרות של אלה לא יעלו למניין ימי תקופה הקבועה בחיקוק זה? ברי ונהיר לכול כי לא כך יהיה אלא ימי פגרת הכנסת הם שלא יבואו במניין הימים.

בה במידה ברי ונהיר לכול כי בחיקוק הנוגע לבתי הדין בלבד יבואו במניין ימי פגרת בית המשפט, אם אינם ימי פגרה בבתי הדין, גם אם הם הימים האחרונים של תקופה הקבועה באותו חיקוק, ואילו ימי פגרת בתי הדין לא יבוא במקרה כזה במניין אף אם בבתי המשפט אין בהם פגרה. אלא שבענייננו מדובר לא בחיקוק הנוגע לבתי הדין בלבד, ולא בכזה העוסק בבתי המשפט בלבד אלא בכזה הנוגע לאלה ולאלה.

אין אנו צריכים לפרש את המונח 'פגרה' בחוק להסדר התדיינויות, כאמור, שהלוא לא בו נאמר המונח, אלא לפרש את הוראות החוק הקובעות תקופות הנוגעות לבתי הדין ולבתי המשפט על פי הכלל הקבוע בחוק הפרשנות שמשמעותו הפשוטה היא כי באשר לבתי המשפט לא יובאו במניין הימים ימי פגרת בתי המשפט, אם הם הימים האחרונים של התקופה ובאשר לבתי הדין לא יבואו במניין הימים במקרה כזה ימי פגרת בתי הדין.

יא. זו הפרשנות הפשוטה, אלא שאם נקבע כך תהיה התוצאה כי לוּ רצה המשיב דנן להגיש תובענה לבית המשפט במועד שבו הגיש את התביעה לבית הדין – מנוע היה מלעשות כך, אך את התובענה שהגיש לבית הדין אכן רשאי היה להגיש. וכמובן ייתכן גם מצב הפוך. המשמעות היא שכששני בעלי הדין מחזיקים בעמדות חלוקות בנוגע לשאלה היכן יתנהל ההליך, בבית הדין או בבית המשפט, יהיה ייתרון מובנה בחלק מהמקרים לאותו בעל דין המבכר את בית המשפט ובאחרים לזה המבכר את בית הדין.

דומה לכאורה שאין פגם מהותי בכך, במיוחד שעה שהמחוקק העניק לאחד מבעלי הדין זכות קדימה בלאו הכי, במסגרת הוראותיו של החוק להסדר התדיינויות. אותו בעל דין שהחוק העניק לו את זכות הקדימה יכול בין כך ובין כך לבחור בערכאה שאותה הוא מבכר, ובעל הדין האחר – הלוא בלאו הכי נקבע כי יוכל לבחור את הערכאה רק אם חברו לא עשה כן, ואם המגבלה שהושתה עליו תתארך – לא תהיה זו פגיעה בזכות מהותית שלו, אם כי ייתכן מקרה שבו 'יפסיד' בשל כך, שכן ביניים יגיש חברו את התובענה אף שבמהלך ימי הקדימה שהעניק לו המחוקק לא עשה כן.

אך חובתנו לומר כי במישור העקרוני עלול כן להיווצר פגם מהותי, שכן תיאורטית ייתכן מצב שבו ההבדל בין הפגרה הנהוגה בבית הדין לזו הנהוגה בבית המשפט יגביל את זכות הקדימה של בעל הדין שהמחוקק העניק לו את זכות הקדימה ואולי אף יאיין אותה. כך יהיה אם למשל יחליט בים מן הימים השר הממונה כי פגרת הקיץ בבתי הדין תבוטל ובמקומה תנהג פגרת חורף, ונניח כי תגיש אישה בקשה ליישוב סכסוך ארבעים יום טרם תחל פגרת בתי המשפט, ארבעים וחמישה ימי יישוב הסכסוך יכלו חמישה ימים לאחר תחילת הפגרה, עשרים ימים לאחר תחילת הפגרה יכלו גם יתר ימי עיכוב ההליכים, חמישה־עשר הימים המכונים 'ימי הצינון', ואז יחלו – בכל הנוגע לבתי הדין שבהם לא תהיה זו פגרה – חמישה־עשר ימי הקדימה. בימים אלה תוכל האישה להגיש תביעה לבית הדין שהרי בנוגע אליו יבואו כל אותם ימים במניין, ולאחריהם, עדיין בתוך פגרת בתי המשפט יוכל גם הבעל להגיש תביעה. אולם אם תרצה האישה להגיש את תביעתה לבית המשפט ייאמר לה כי בנוגע לבית המשפט טרם הסתיימו ימי עיכוב ההליכים, שהרי הללו מצויים בפגרה, רק לאחר תום פגרת בתי המשפט תוכל האישה להגיש את תביעתה לבית המשפט, אם כך תבחר לעשות, אך באותו שלב ייתכן שכבר הקדימה הבעל בהגשת תביעה לבית הדין. במצב כזה תהיה התוצאה שבעל הדין שהמחוקק ביקש להעניק לו זכות קדימה לא יוכל לממשה ואף לא יהיה בעל זכות שווה לחברו, כשמי שיקדים את חברו יזכה במרוץ, אלא בעל הדין האחר יקבל בפועל זכות קדימה.

מדובר אכן במצב היפותטי אך לא בלתי אפשרי, ועל כל פנים די בו כדי להמחיש את הבעייתיות בקביעה כי התקופות שבחוק יתפרשו בכל ערכאה לפי ימי הפגרה הנהוגים בה.

יב. אפשר להציג את הדברים גם אחרת, ואולי לכך כוונת המערערת: אפשר לטעון כי אכן הפרשנות תהיה בכל ערכאה בהתאם לנהוג בה, אלא שמאחר שהמערערת ביקשה לממש את זכות הקדימה שהעניק לה המחוקק באמצעות הגשת תביעה לבית המשפט, ומאחר שסדרם של דברים כך הוא: תחילה באים ימי הקדימה ואחריהם הימים שבהם גם בעל הדין האחר רשאי להגיש את תביעתו, הרי שעלינו לקבוע תחילה מתי יסתיימו ימי הקדימה בהתאם לפגרות הנהוגות בערכאה שבה מבוקש מימושה של זכות הקדימה, ובענייננו לשיטת המערערת יש לגזור מכך שימי הקדימה הסתיימו רק לאחר פגרת סוכות שהייתה בבתי המשפט, ולפיכך יש לקבוע כי המשיב לא יכול היה להגיש את תביעתו לבית הדין אף שלפי הפגרות הנהוגות בבית הדין כבר תמו ימי הקדימה, ואף שעוסקים אנו בהגשת תביעה לבית הדין, שכן הזכות להגשת תביעה בכל ערכאה שהיא ניתנה למשיב רק לאחר שיכלו הימים שבהם תעמוד למערערת זכות הקדימה.

אלא שגם מסקנה זו לוקה באותה בעייתיות שעליה הצבענו קודם, שהרי לו הייתה התמונה הפוכה, היינו לו ביקשה המערערת לנצל את זכות הקדימה דווקא בבית הדין והמשיב היה מבכר את בית המשפט, אזי לפי דרך חשיבה זו היה עלינו לומר כי בעת שהגיש הלה את תביעתו (לבית המשפט) רשאי היה לעשות כן, למרות היותו של בית המשפט בפגרה, משום שאת ימי הקדימה יש למנות לפי הערכאה שבה מבוקש לנצלם וזו הייתה (לוּ כך היה ולא כפי שאירע בפועל) בית הדין.

התוצאה האבסורדית היא שבית הדין היה צריך לקבוע אם יכול הוא לדון בתביעה דווקא לפי פגרות בתי המשפט ונגזרותיהן, ואילו בית המשפט היה צריך לקבוע אם לדון בתביעה המוגשת אליו דווקא לפי פגרות בתי הדין.

שוב מדובר באבסורד, שעליו נוספת השאלה העקרונית דלעיל, שכן גם בדרך זו יכול היה להיווצר מצב שזכות הקדימה בפועל תהיה דווקא לאותו בעל דין שהמחוקק ביקש לתת לבעל דבבו את זכות הקדימה.

לא זו אף זו: קביעת ימי הקדימה כתוצר של השאלה לאיזו ערכאה מבקש בעל הזכות להגיש את תביעתו משמעה כי יהיה פרק זמן שבו לא יהיה ידוע עדיין אם זכות הקדימה עדיין עומדת לו לבעל דין זה או לא, שכן יכולים אנו למצוא את עצמנו במצב שבו בערכאה אחת כלו ימי זכות הקדימה ובאחרת, שבה נהוגה עדיין פגרה – לא, וכשבעל הדין שהיה בעל זכות הקדימה טרם החליט אם בדעתו להגיש את התביעה לערכאה שבה עדיין יש לו זכות כזו או לחברתה. במצב כזה כשיבוא בעל הדין האחר להגיש תביעה לאחת משתי הערכאות (ויש לזכור כי המגבלה על הגשת תביעה אינה נוגעת רק לשאלת בחירת הערכאה, גם אם שני בעלי הדין מעוניינים באותה ערכאה עדיין כל עוד לא חלפו הימים שבהם רק לבעל הדין האחד יש את הזכות להגיש תביעה – אין חברו יכול להגיש תביעה גם לערכאה המוסכמת) – לא תוכל אותה ערכאה (ואף לא חברתה) לדעת אם עליה לקבל את התביעה המוגשת לה או לא, רק לאחר תום הפגרה בערכאה האחרת נוכל לדעת אם בעל הדין בעל זכות הקדימה בחר לממש את זכותו בערכאה שהייתה עד עתה בפגרה וכך לגרום רטרואקטיבית לקביעה כי חברו לא היה רשאי להגיש תביעה כלל במועד שבה הגיש את תביעתו, או בחר לממש את זכותו בערכאה שבה לא הייתה פגרה בתקופה הרלוונטית, ולמעשה ויתר על זכות הקדימה כשלא הגיש את תביעתו באותה ערכאה במועד שבו יכול היה להגישה בה, וממילא ייקבע רטרואקטיבית כי התביעה שהגיש חברו אכן הוגשה בשעה שבה יכול היה להגישה.

מצב כזה שבו מוגשת תביעה לערכאה שיפוטית וזו נדרשת לקבוע אם לקבל את כתב התביעה או לסגור את שעריה בפניו מבלי שתוכל לקבוע זאת, בהעדר יכולת נבואית, ודאי אינו מצב שאליו כיוון המחוקק ופרשנות המביאה למצב כזה ודאי אינה פרשנות סבירה של החוק.

יג. שתי פרשנויות אפשריות נוספות יש:
האחת היא כי בנוגע לכל ערכאה יבואו במניין הימים על פי החוק להסדר התדיינויות, בהקשר של ימים אחרונים של תקופה, רק ימים שאינם ימי פגרה באף לא אחת מן הערכאות הרלוונטיות;

השנייה, ההפוכה, היא כי בנוגע לכל ערכאה יבואו במניין הימים כל הימים פרט לאלה שהם ימי פגרה בכל הערכאות הרלוונטיות גם יחד.

שתי אפשרויות אלה בניגוד לאלה שהוצגו לעיל נקיות מאבסורדים ואינן עלולות להביא למצב שבו ערכאה שיפוטית נדרשת ליכולת נבואית כדי לקבוע אם לפתוח את שעריה או לנעול אותן, אף לא למצב שבו בעל הדין שהמחוקק ביקש ליתן לו זכות קדימה חסום מהגשת תביעה לערכאה שאיה הוא רוצה להגיש את תביעתו ואילו חברו שהמחוקק ביקש למנוע ממנו את הגשת תביעתו עד לאחר מתן זכות זו לחברו הופך בפועל לבעל זכות הקדימה.

בית הדין סבור כי האפשרות האחרונה שמנינו היא הנכונה מכל חברותיה מחמת שני שיקולים משפטיים – פרשניים:

השיקול הראשון הוא כי מקום שיש כלל ויש לו יוצאים מן הכלל לא יהיו היוצאים מהכלל אלא אלה שאכן ברי כי יצאו מן הכלל, זהו עצם טיבו של כלל ועצם טיבו של חריג, הכלל הוא שאינו טעון הוכחה והחריג טעון הוכחה כי חריג הוא.

בענייננו הכלל הוא כי כל הימים באים במניין ימי תקופה, כלל זה אינו צריך להיאמר בפירוש – ברי כי זו הנחת המוצא, מן הכלל הוצאו ימי פגרה. אך לא זו אף זו, גם האמירה כי ימי פגרה הוצאו מן הכלל אינה מדויקת. אדרבה כלל נוסף הוא, וכלל זה כן נאמר בפירוש בלשונו של חוק הפרשנות, כי אף ימי פגרה יבוא במניין הימים, ולא הוצאו הם מן הכלל המובן מאליו "הכול בכלל היו", "זולת אם הם הימים האחרונים שבתקופה".

אמור מעתה: כל עוד לא הוברר כי ימים מסוימים הם (א) ימי פגרה; (ב) הימים האחרונים שבתקופה – שריר וקיים הכלל כי יש למנותם במניין הימים.

השיקול השני הוא כי דבר חקיקה הפוגע בזכויות יסוד – פגיעה שאפשרית אומנם במקרה של דבר חקיקה מפורש אך חייבת להיות מצומצמת ככל האפשר, להיות לתכלית ראויה ובמידה ההכרחית – צריך להתפרש על הדרך הצמצום.

החוק להסדר התדיינויות מגביל את זכות היסוד של גישה לערכאות, ולפיכך גם אם תכליתו ראויה יש לפרש את התקופות המנויות בו בדרך המצמצמת, וכך ודאי שעה שפרשנות כזו לא תפגע באותה תכלית ראויה.

במקרה דנן, מאחר וגם במהלך ימי פגרה אפשר להגיש תביעות לערכאות השיפוט הרי שלולי הוראתו המפורשת של חוק הפרשנות היה מקום אף להתעלם כליל מן הפגרות בכל הנוגע לימי הקדימה ולימי הצינון, ואולי אף בכל הנוגע לתקופת עיכוב ההליכים כולה, שכן התכליות של ימי הקדימה והצינון היו מושגות גם כך (ואולי גם התכלית של עיכוב ההליכים לתקופת יישוב הסכסוך, אלא שבעניין זה יש עוד מקום לספק) ולראיה – אף שאין צורך בה – אף בעניין שלפנינו, המערערת עצמה הגישה את תביעותיה הן לבית הדין (תביעת הגירושין והכתובה והתביעה הכרוכה להחזקת הילדים) והן לבית המשפט (התביעה הרכושית שהוגשה כמה שעות לאחר הגשת תביעת המשיב לבית הדין) באותם ימים שלשיטתה לא היו צריכים לבוא במניין הימים, אין ספק שרשאית הייתה לעשות זאת, אך לענייננו חשוב כי גם יכולה הייתה לעשות זאת והבאת ימים אלה במניין הימים לא הייתה עשויה לפגוע בה ולהצדיק – כדי למנוע פגיעה זו – את אי־הבאתם במניין ואת הפגיעה המיותרת בזכותו של המשיב לגישה לערכאות. אכן אנוסים אנו, בתי המשפט ובתי הדין גם יחד, לקבל את הוראת המחוקק ולא למנות את ימי הפגרה במניין הימים הקבועים בחוק להסדר התדיינויות (כבכל חוק אחר) בהעדר הוראה אחרת בחוק, וכל עוד מדובר בימיה האחרונים של תקופה, אך לכל הפחות נדרשים אנו לפרש את המונח 'פגרה' בהקשר זה בפרשנות המצמצמת האפשרית, כדי שלא להאריך שלא לצורך, ללא קביעה חד משמעית של המחוקק ובאורח לא מידתי את הפגיעה בזכות הגישה לערכאות.

לפיכך נוטה הדעת לומר כי כל הימים יבוא במניין הימים המנויים בחוק להסדר התדיינויות פרט לימים אחרונים של תקוה שהם ימי פגרה בכל הערכאות הרלוונטיות לצדדים המתדיינים – הן בית הדין הדתי הרלוונטי לאותם צדדים (בענייננו: בית הדין הרבני) והן בית המשפט.

יד. העולה מכל האמור הוא כי:
1. הפרשנות הנכונה ביותר, בהלימה למטרת החוק, ללשונו, לכללי הפרשנות ולצורך שלא לפגוע בזכויות יסוד ללא הוראת חוק מפורשת או בדרך שאינה מידתית היא כי ימי פגרה יבואו במניין הימים לעניין החוק להסדר התדיינויות אלא אם היו הימים האחרונים של תקופה הנקובה בחוק זה ימי פגרה בכל הערכאות הרלוונטיות לבעלי הדין.

2. אם נבקש לסטות מפרשנות זו ולהיצמד, למרות התוצאות האבסורדיות האפשריות, לדרך הרגילה של הבנת המונח 'פגרה' נצטרך לקבוע כי מניין הימים יחושב בערכאה שאליה מבקש בעל הדין להגיש תובענה בהתאם לפגרות הנהוגות באותה ערכאה.

3. לפי שתי פרשנויות אלה ברור כי המשיב הגיש את תביעתו לבית הדין הרבני במועד שבו אכן היה רשאי להגישה.

4. הפרשנויות שהיו עשויות להביא למסקנה שונה הן פרשנויות המבקשות מחד גיסא לסטות מהדרך הרגילה של פרשנות המונח 'פגרה' ולקבוע כי גם לגבי בית הדין יתפרש מונח זה, בהקשר של החוק האמור, כ"פגרת בתי המשפט", או כי בכל אחת מהערכאות יתפרש המונח בעת הגשת תביעה בהתאם למה שיחליט מאוחר יותר בעל הדין שהיה בעל זכות הקדימה, או כי הן לעניין בתי הדין והן לעניין בתי המשפט יתפרש "פגרת בתי הדין אף אם אינה פגרה בבתי המשפט ופגרת בתי המשפט אף אם אינה פגרה בבתי הדין". בנוסף לסטייה מהפרשנות הרגילה יביאו הדרכים הראשונות משלוש אלה לאבסורדים בולטים, והשנייה אף לאי־ודאות משפטית ולחוסר יכולתן של הערכאות לדעת בעת הגשת תביעה אם עליהן לפתוח לפניה את הדלתות או לנועלן, והדרך השלישית תביא לפגיעה מופרזת, ללא הוראה חד משמעית של המחוקק וללא תכלית ראויה בזכות הגישה לערכאות.

5. נוסף לכל האמור, אף אם למרות כל זאת נבקש לאמץ את הפרשנויות הללו ולקבוע בשלהן כי ה־29.9.20 לא היה יכול לבוא במניין הימים שעל פי החוק להסדר התדיינויות, אם היה היום האחרון של תקופה, וכך בנוגע לכל הערכאות, עדיין יהיה עלינו לקבוע כי המשיב הגיש את תביעתו במועד שבו היה רשאי להגישה נוכח הודעתה של המערערת עוד לפני ה־14.9 על רצונה לסיים את תקופת עיכוב ההליכים שהוארכה לפני כן יתר על המועד הקבוע בחוק.

טו. עתה שומה עלינו לקבוע אם יכול היה המשיב להגיש לבית הדין הרבני את תביעתו לחלוקת רכושם של הצדדים תוך שהוא כורך אותה לתביעת הגירושין שהגישה המערערת.

כמתואר לעיל קבע בית הדין קמא כי המשיב היה יכול להגיש את תביעתו, אף שבעצמו לא תבע גירושין, ולכרוך אותה בתביעתה של המערערת. בית הדין קמא תמך את יתדותיה של קביעתו זו בפסק דין של הרב דיכובסקי בבית הדין הגדול בתיק 6350-22-1 מיום ט' בשבט תשס"ז (28.1.07) ובפסיקת בג"ץ 155/65 גורוביץ נ' בית הדין ואחרים.

בהחלטה השנייה הוסיף בית הדין קמא לבסס את דבריו:
1. על לשון החוק – חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג – 1953, שהורה "הוגשה לבית דין רבני תביעת גירושין בין יהודים, אם על ידי האשה ואם על ידי האיש, יהא לבית דין רבני שיפוט ייחודי בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין" ולא דרש את הכריכה דווקא מצידו של התובע.

2. על פרשנותו המשפטית של הרציונל של הוראת החוק בעניין הכריכה כדברי השופט זילברג בע"א 8/59 ד' גולדמן נ' צ' גולדמן (להלן: עניין גולדמן) "חיסול יעיל של יחסי בני הזוג המתגרשים זה מזה".

3. על אמירתו המפורשת של בית המשפט העליון בעניין גולדמן שהכריכה תיעשה על ידי בעל דין בתביעת הגירושין שהוגשה "על ידו או על יד יריבו".

4. על דברי בית המשפט בבר"ע 545/04, שם ניתח כבוד השופט שפירא את הסוגיה וקבע מפורשות "ייתכן אף ייתכן מצב, שבית הדין יקנה סמכות כתוצאה מכריכה של הצד שכנגד" ואף הוסיף כי כריכה בתביעת גירושין שהוגשה על ידי היריב אף עדיפה מכריכה רגילה, שכן פטורה היא מעולה של בחינת כנות הכריכה.

בית הדין קמא חזר בהחלטה השנייה גם על ההפניות שבראשונה והפעם ציטט מפסק דינו האמור של הרב דיכובסקי שבעצמו נסמך על הפסיקות הנ"ל, בין השאר, ועל ניתוח דומה של לשון החוק ושל מטרתו, ואף הסיק כדבריו מלשונו ומנימוקו של נשיא בית המשפט העליון (כתוארו אז) א' ברק בבג"ץ 5679/03 פלוני נ' מדינת ישראל (ההדגשה נוספה):

סעיף 3 לחוק השיפוט מרחיב אפוא את סמכות בית הדין הרבני לכל עניין הכרוך בתביעת גירושין [...] ובלבד שהעניין נכרך בפועל על ידי אחד המתדיינים ושההכרעה בו דרושה לשם חיסול יעיל של יחסי בני הזוג המתגרשים זה מזה.

טז. המערערת טענה בכתב הערעור (סעיפים 55–57) כי בית הדין הוציא את דבריו של כב' השופט ברק מהקשרם וכי בג"ץ קבע באותו פסק דין "בדיוק את ההפך" כלשונה. טיעון זה נומק בציטוטים מפסק הדין האמור שבהם נוספו הדגשות, נביא את הציטוטים על ההדגשות שהוסיפה המערערת, בדקדוק מרבי – גם ההשמטות המסומנות בשלוש נקודות בציטוטים הבאים הם כפי שהן בכתב הערעור – ונבחן אם אכן יש בהם כדי לבסס את הטענה, שלא לומר ההאשמה שבה האשימה את בית הדין קמא:

יחד עם זאת, חלוקת הרכוש בין בני זוג אינה כרוכה מעצם טיבה וטבעה בתביעת הגירושין. על מנת שבית הדין ירכוש סמכות שיפוט ייחודית בעניין, נדרשת כריכה של ענייני הרכוש בתביעת הגירושין...

לא ברורה הרלוונטיות של פסקה זו והצורך להדגיש בה את מה שאינו שנוי במחלוקת כלל. השאלה שלפנינו היא אם הכריכה בתביעת הגירושין יכולה להיעשות על ידי הנתבע או רק על ידי התובע, ועל שאלה זו אין המובאה דלעיל שופכת אור. אולם המערערת המשיכה בציטוט (ההדגשות – כנ"ל):

כדי שהכריכה בתביעת גירושין תשמש נימוק לשלילת הסמכות של בית המשפט האזרחי בענין הכרוך, נדרש בעל דין, המסתמך על הכריכה, לעמוד בשלושה תנאים... עליו לכרוך בכנות את הענין הנוסף. שלושת מבחני העזר, שנקבעו נוכח תופעת מירוץ הסמכויות בין הערכאות, נועדו למנוע ניצול לרעה של הסדר הכריכה על ידי מי מבני הזוג. מטרתם למנוע שימוש לרעה בסעיף הכריכות על ידי הקמת מחסום מלאכותי מפני פניה לערכאה האזרחית.

גם הרלוונטיות של פסקה זו אינה ברורה דיה. בית הדין קמא לא השיג על הקביעה שהייתה זה מכבר לאבן יסוד בפסיקה שבסוגיות הכריכה בדבר שלושת המבחנים. כל שאמר בית דין קמא הוא כי כריכה יכולה להיעשות גם בידי הנתבע וכי במקרה כזה הוקל מעליה עול מבחן הכנות, אמירה שנשענה על פסיקת בית המשפט העליון במקרה אחר, בבר"ע 545/04, והתואמת את הרציונל שהביע בית המשפט גם כאן כי מטרת המבחנים היא "למנוע שימוש לרעה [...] על ידי הקמת מחסום מלאכותי [...]" כשממילא אפשר וסביר לקבוע כי במקרה שבו אחד המבחנים כלל אינו רלוונטי לא מן הנמנע שהתביעה תיכרך והסמכות תיקנה מכוחם של המבחנים האחרים בלבד.

אכן אפשר שהמערערת מבקשת ללמוד מתוך הדברים כי כבוד הנשיא ברק סבר, בניגוד לאמור, ששלושת המבחנים צריכים להתקיים בכל מקרה "ככתבם וכלשונם" ולאו דווקא לפי טיבם ומהותם, ומשכך לא תיתכן כריכה מצידו של הנתבע, שהרי אי אפשר לומר לגביו כי תבע גירושין בכנות, שהרי הוא מצידו לא תבע גירושין כלל.

אך לדעתנו צדק בית הדין קמא בפרשנותו, המושתת כאמור גם על פסיקה מפורשת אחרת של בית המשפט העליון וגם על אדני ההיגיון: מבחני הכריכה לא 'ירדו כרוכים מן השמים' עם החוק, ב'הלכתא בלא טעמא', יצירי הפסיקה הם תוך הישענות על ההיגיון הפנימי שבהם וניתוח מטרת החוק וכוונת המחוקק וכפי שהוסברו גם בדברי הנשיא ברק הנ"ל "למנוע שימוש לרעה" וכו' הדעת נותנת כי משום כך גם טרח הנשיא ברק לפרט את הצידוק למבחני הכריכה, אף שהללו כבר הלכה משפטית פסוקה הם, לאמור כי טעם כעיקר יש כאן – והטעם הוא העיקר, ולא בכדי מדובר ב"מבחנים" ולא בתנאים, ולא עוד אלא שהללו הוגדרו, גם בדבריו, "מבחני עזר". וכשהמסקנה עולה ללא ה"עזר" ואין "מבחני העזר" סותרים אותה, וכאשר אין היא יוצרת "שימוש לרעה" אין צורך להשתמש בכל שלושת המבחנים, דיינו בשימוש בכל המבחנים הרלוונטיים.

ולכשתמצי לומר, פרשנות נכונה של המבחנים תביא למסקנה שלמעשה יש כאן אף עמידה בכולם, ולא רק קביעה כי האחד מהם אינו רלוונטי: לא באה הפסיקה לומר כי כריכה אפשרית רק אם בעל הדין המבקש אותה תבע גירושין בכנות – קביעה שהייתה בבחינת שינוי מקביעות קודמות של בית המשפט העליון עצמו (כבעניין גולדמן למשל) ומפשטות לשונו של המחוקק, ולו לכך הייתה הכוונה חזקה שהיה בית המשפט מבהיר זאת ואף מנמק את הצידוק לכך – אלא לומר כי כריכה אפשרית רק אם תביעת הגירושין, ויהא התובע אותה אשר יהא – זה המבקש לכרוך בה עניינים אחרים או חברו – כנה היא (ועל גבי מבחן זה נוספים שני המבחנים האחרים), וכשהמבקש את הכריכה לא הוא התובע את הגירושין פטור הוא מעולו של מבחן זה משום שחזקה היא שעמד בו, היינו שהתביעה אכן כנה, חדא: משום שהמתנגד לתביעה, שבעצמו תבע את הגירושין, אינו טוען אחרת; ואידך: משום שכל החשש הוא שהתביעה לא באה אלא כדי להכשיר את הכריכה והתובע והכורך לאו חד הם – התפוגג לו החשש מאליו.

פרשנות זו, שאכן היא המבוארת בהרחבה גם בפסק הדין שניתן בבר"ע 545/04, שהובא בדברי בית הדין קמא וכנ"ל, עולה בקנה אחד עם הפסיקות הקודמות ועם לשון החוק, ואף אם יש פסיקות שהשתמשו בביטוי "התובע (את יתר העניינים) תבע גירושין בכנות" אין זה אלא משום שגרא דלישנא, כיוון שברוב המקרים אכן תובע הגירושין, ולא יריבו, הוא הכורך בהם עניינים אחרים.

לא זו אף זו: צדק בית הדין קמא גם ביסדו את קביעותיו, בין השאר, אף על דברי הנשיא ברק, בהמשך פסק דינו. המערערת טענה נגד קביעה זו כי באותו מקרה אכן הייתה הכריכה מצידה של האישה שתבעה את הגירושין ולא רק מצידו של הבעל, יריבה, ובצדק טענה כך, אלא שגם בית הדין קמא עצמו היה מודע לכך וציין זאת בפירוש – שלא כדברי המערערת המאשימה אותו בהוצאת דברים מהקשרם – אלא שבית הדין קמא השתית את דבריו על הנמקתו של השופט ברק לאי־הצורך בכריכה בעת הגשת התביעה לגירושין, הנמקה שכוחה יפה גם בנוגע לאי־הצורך בכריכה על ידי מי שהגיש את התביעה דווקא, וכן על לשונו של הנשיא ברק "שהעניין נכרך בפועל על ידי אחד המתדיינים". ואומנם שם קבע הנשיא ברק כי למעשה הייתה הכריכה על ידי שניהם כאחד, אך לענייננו די בקביעתו כי עקרונית די בכריכה על ידי האחד מהם.

המערערת המשיכה בציטוט מפסק דינו של הנשיא ברק בבקשה להראות את ההבדלים בינו לבין ענייננו, אנו לא נמשיך בציטוט עוד ועוד, שכן דבריה בעניין זה נכונים אך חסרי נגיעה לענייננו. לא אמר בית הדין קמא כי ענייננו זהה לעניינו של פסק דינו של הנשיא ברק וכי כל האמור שם נכון גם כאן. כל שאמר הוא כי יש מהטעמים שנאמרו בפסק הדין שם שנכונים הם גם כאן, ודי בהם.

לו אמרנו כי אי אפשר לסטות מקביעתו של הנשיא ברק, יכולה הייתה המערערת לומר כי הסטייה מותרת כיוון שבאותו עניין הייתה הכריכה גם על ידי האישה, התובעת, ועל כן האמירה כי די בכריכה על ידי הנתבע אינה חלק מה'רציו' אלא מה'אוביטר', ועל זו הדרך יכולה הייתה לומר כי בשל טעמיו האחרים של הנשיא ברק – שם – אין לראות בקביעתו הנ"ל 'רציו'.

אך לא אמרנו אנו ולא אמר בית דין קמא, ואין צורך לומר, שאי אפשר לסטות מקביעתו של הנשיא ברק בעניין זה, כל שאמרנו הוא כי קביעתו מצטרפת למסכת המקורות האחרים שמכל אחד מהם לחוד ומכולם יחד מקל וחומר עולה המסקנה כי אכן אפשר לכרוך תביעת רכוש בתביעת הגירושין של הצד שהוא הנתבע בתביעת הרכוש, ומסקנה זו היא אפוא דרך המלך בפסיקה, וגם אם לא נוכל להלין על מי שיסטה ממנה, אם יהיה כזה, ולומר כי סטה מ'ההלכה' הפסוקה – אין זו סיבה לסטות ממנה בדווקא.

וכיוון שכך ודאי שלא נוכל אנו להלין, ובצדק נאמר כי גם אין מקום לתלונתה של המערערת, על בית דין קמא ש'חטא' באי־הסטייה מהקביעה האמורה ששורשיה בלשון החוק וענפיה בכמה פסיקות של בתי המשפט, לרבות בית המשפט העליון.

יז. המערערת ממשיכה בכתב הערעור וטוענת כי גם בנוגע לפסק הדין בבג"ץ 155/65 שגה בית הדין בבקשו להקיש ממנו לענייננו, שכן התם דובר בבקשת אישה ליתן צו עיקול להבטחת מדורה, אף שלא תבעה גירושין ולא יכולה הייתה לשיטת המערערת דנא לכרוך כל תביעה, אך זאת שעה שעניין המזונות נכרך בפועל על ידי הבעל, שתבע גירושין ויכול היה לכרוך, והמדור – הלוא חלק מהמזונות הוא.

טיעון זה של המערערת – גרוע מקודמו ותמוה ממנו. כלום סבורה המערערת כי הכול מלבדה שוטים הם? וכי בית דיננו הוא "פתי יאמין לכל דבר" שיקבל כל טענה שלה כדבר האורים והתומים, או שמא סבורה היא כך בנוגע לבית המשפט המחוזי שאליו ערערה על החלטת בית המשפט לענייני משפחה שקיבל את עמדת בית הדין בנוגע לשאלת הסמכות ושממנו ביקשה כי יפסוק בשאלת הסמכות למרות הכרעתה בידי בית הדין, משום שלדעתה מתקיים בענייננו "טעם מיוחד" לעשות כן וביקשה כמובן גם כי יפסוק בשאלה זו בהתאם לעמדתה ובניגוד להכרעת בית הדין?

פסק הדין בבג"ץ 155/65 אינו אומר מילה על כריכת עניין המזונות בידי הבעל דהתם, וזו לכאורה אינה אלא בדיה שבדתה המערערת בניסיון להטעות את הערכאות השיפוטיות, ניסיון שמצטרף לניסיונות לכאוריים נוספים כאלה שעליהם עמדנו לעיל.

לשונו של פסק הדין, מפי כתבו של השופט זוסמן היא זו (ההדגשה אינה במקור):

העותר הגיש לבית הדין הרבני האזורי תביעת גירושין. תביעה זו עדיין תלויה ועומדת. לאחר הגשת תביעת הגירושין פנתה האשה אל בית הדין הרבני, וביקשה להטיל עיקול על הדירה בה מתגוררים בני הזוג. בבקשת העיקול נאמר כי האשה מבקשת, באמצעות העיקול, להבטיח לה ״זכויות המדור ויתר הזכויות כפוף לתביעת הגירושין״. בית הדין הטיל את העיקול, ויושב ראש ההוצאה לפועל הורה על רישומו בספרי האחוזה.

בעתירה שלפנינו מעלה הבעל שתי טענות.

טענתו הראשונה היא כי בית הדין הרבני לא היה מוסמך להטיל את העיקול הואיל וענין הדירה אינו מסור לסמכותו.

אלה העובדות והטענות, הבעל הגיש תביעת גירושין, הא ותו לא. האישה ביקשה להטיל צו עיקול שהוא סעד לתביעה רכושית או לתביעת מזונות, והבעל טען כי בית הדין נעדר סמכות בעניין הדירה. וכך הכריע בית המשפט בטענת הסמכות, כהמשך דבריו של השופט זוסמן שאליהם הצטרפו חבריו (גם כאן אין ההדגשה במקור):

על פי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי״ג – 1953, משהוגשה לבית דין רבני תביעת גירושין בין יהודים, בית הדין מוסמך לדון גם ״בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין״. כאמור, מטרת העיקול היתה להבטיח את זכות המדור של האשה. ומשהגישה האשה בקשתה לבית הדין הרבני להבטחת זכויותיה, הרי כרכה את הענין בתביעת הגירושין התלויה ועומדת לפני בית הדין. ואין צריך לומר שענין המדור, היינו זכות המגורים של האשה, הוא ענין ששעת בירורו בשעת בירור תביעת הגירושין, ומקומו בבית הדין הדן בתביעת הגירושין [...]

יוער כי בהמשכו של פסק הדין הציע השופט קיסטר, כטעם נוסף לאמור להלן, כי יש לראות את תביעת מדובר האישה גם כסניף לעניין הכתובה שאכן כרוך בגירושין מעצם טיבו.

אך תביעת האישה ועיקרה של ההכרעה בשאלת הסמכות לדון בה – כדבריו של השופט זוסמן שאליהם הצטרפו חבריו השופטים ברנזון וקיסטר אף שהוסיפו עליהם (השופט קיסטר כנ"ל ואילו השופט ברנזון הוסיף על דברי השופט זוסמן שלא הובאו כאן בנוגע לטענה אחרת שהעלה העותר דהתם) – לא על כך התבססו. והאמירה כי הבעל עצמו כרך התם את עניין המזונות אינה אמת, אם לנקוט לשון עדינה.

המורם מן האמור הוא כי הכרעתו העקרונית של בית דין קמא נטועה כאמור בלשון החוק ובפסיקה וכי טענותיה של המערערת כי לא כך, ולא כל שכן האשמותיה את בית הדין כביכול הוציא דברים מהקשרם – אין להן כל יסוד, ויש מהן שהן אף בבחינת שקר וניסיון הטעיה של הערכאות השיפוטיות.

יח. נזכיר כי בדיון בבית דין קמא עצמו, בין ההחלטה הראשונה שאותה תקפה המערערת בדיון לשנייה שדחתה את עמדתה ואיששה את קודמתה טען בא כוחה המערערת נגד דברי בית דין קמא בהחלטה הראשונה שבהם הסתמך על פסק דינו של בית הדין הגדול, מפי כתבו של הרב דיכובסקי שליט"א, כנ"ל, בתיק 6350-22-1. וכך אמר בא כוח המערערת שם (שורות 88–89 לפרוטוקול הדיון מיום ו' בטבת התשפ"א – 21.12.20): "עמדתו של הרב דיכובסקי שאפשר לכרוך לתביעת גירושין אחרת זה נגד בג"ץ. הפסיקה שלו היא חריגה." לא בדיון עצמו, לא בבקשה שלפניו ולא בכתב הערעור שלאחריו, וככל הידוע לנו גם לא ביתר כתבי הטענות לא ביסס בא כוח המערערת את קביעתו זו.

מבעל דין הטוען כי פסיקה מסוימת חריגה היא מצופה להציג כמה וכמה פסיקות שונות שעל יסודן תעמוד טענתו, כשבעל דין הטוען כך אינו מציג באותו מעמד או מצרף לפני או אחרי כן פסיקות כאלה, הדבר תמוה. כשבפועל מתברר כי אדרבה: הפסיקה "החריגה" מצויה בכמה פסקי דין של הערכאות השונות, ובלי שייאמר באחת מהן כי היא מנוגדת לעמדת פסיקה אחרת, ושעה שאכן לא מצאנו את אותה פסיקה אחרת – נוצר רושם כי בעל הדין שטען את שטען לא עשה זאת ביודעו על קיומן של פסיקות אחרות ואפילו לא בחושבו בטעות שיש כאלה, אלא 'הפריח בלון ניסוי' שמא יעשו דבריו רושם, שמא יסבור בית הדין כי 'אם הוא אומר כנראה שהוא יודע' וייסוג מעמדתו הקודמת.

כשהתנהלות זו מצטרפת למסכת של טענות מוטעות ומטעות הדבר כבר לא רק תמוה אלא גם מטריד. חובתו של בא כוח היא אומנם לייצג את מרשו, אולם לא כל האמצעים כשרים להשגת מטרותיו של בעל הדין המיוצג. התנהלות כאמור – דומה שאינה עולה בקנה אחד עם דרישת סעיף 2 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו –1986, בדבר ייצוג "תוך שמירה על הגינות, על כבוד המקצוע ועל יחס כבוד לבית המשפט", ויש חשש כי יש בה לכאורה גם עבירה על סעיף 34(א) לאותם כללים המורה "לא יעלה עורך דין, בין בעל פה ובין בכתב, טענה עובדתית או משפטית ביודעו שאינה נכונה".

התרשמותנו היא כי שכח בא כוח המערערת את חובתו לשמש גם 'officer of the court', וחבל שכך.

יט. כהשלמה, למעלה מן הצורך, לאמור כי הקביעה בדבר האפשרות הנדונה לבעל דין לכרוך תביעות בתביעת הגירושין של יריבו אינה קביעה חריגה נציין עוד כמה פסקי דין שקבעו כך, מהם שכתבו כך תוך הנמקה והפניה לחלק מהמקורות דלעיל – פסק הדין המנחה בעניין גולדמן (ע"א 8/59 הנ"ל); בג"ץ 155/65; פסיקת בית הדין הגדול בתיק 6350-22-1; פסיקת בית המשפט בבר"ע 545/04 – ומהם שכתבו כך כדבר המובן מאליו וידוע משכבר:

כך בפסקי הדין של בית הדין הרבני האזורי תל אביב בתיק 6310-21-1 ובתיק 374175/5; כך בפסק דינו של בית הדין הרבני האזורי חיפה בתיק ‏1035586/4; כך בפסק הדין בתמ"ש (משפחה תל אביב יפו) 35282-06-13 שדן כפי הנראה מתוכנו באותם צדדים שבעניינם ניתן פסק הדין של בית הדין הרבני בתיק 6310-21-1 הנ"ל ואימץ את קביעתו העקרונית האמורה של בית הדין, (אם כי לגופו של עניין קבע שבאותו מקרה שבו, לאחר אותו פסק דין, נדחתה תביעת הגירושין נפלה הכריכה מאליה משום ששוב לא הייתה לה תביעת גירושין להיסמך עליה); וראה עוד בתמ"ש (משפחה ירושלים) 9100/00 שבו נדחתה בקשת הבעל דהתם לכרוך את תביעת הרכוש בתביעת הגירושין של האישה, שעה שכפי שהודגש שם הבעל עצמו לא רק שלא הגיש תביעת גירושין אלא שאף לא היה נכון להתגרש ועיגן את אשתו, רק משום שבעת הגשת תביעתו של הבעל כבר לא הייתה לפני בית הדין עתירה של האישה לגירושין, ובלשון פסק הדין "אין בתקנה זו כדי להכשיר כריכת תביעת רכוש בכתב תביעה שכנגד, כאשר התביעה שכנגד אינה כוללת עתירה לגירושין" ומכלל לאו אתה שומע הן כי אם התביעה שכנגד כוללת עתירה לגירושין – אפשר לכרוך בה את תביעת הרכוש.

כ. בזיקה לטענות על הכריכה טענה המערערת גם כי הכריכה שבענייננו לא הייתה כנה, טענה שנקשרה להאשמת המשיב ב"מחטף" ולהאשמת בית דין קמא בנתינת ידו ל"מחטף" זה.

לא מצאנו בסיס לטענה זו. עמדנו לעיל על שבכריכה לתביעת הגירושין של היריב אין צורך לבחון את כנות תביעת הגירושין עצמה, אם משום שהמתנגד לכריכה אינו טוען שתביעתו לגירושין לא הייתה כנה ואם משום שאין יסוד לחשוש שאכן לא באה זו לעולם אלא כדי לאפשר את אותה כריכה. נוסיף ונאמר כי אף אם התובע את הגירושין כרך להם עניין מסוים, ואזי לכאורה יש מקום לחשוש שתביעתו אכן לא הייתה כנה ולא באה לעולם אלא לשם אותה כריכה – עדיין אין צורך לבחון את כנות תביעת הגירושין בזיקה לכריכה שכרך היריב, כל עוד לא נפסק בזיקה לכריכה שכרך התובע עצמו שתביעתו לגירושין לא הייתה כנה – שכן נראה כי תובע הגירושין עצמו מושתק מלטעון כי תביעתו שלו עצמה לא הייתה כנה. לעצם העניין ברור גם שתביעת הגירושין שבנידוננו, שבגדרה עלו טענות קשות נגד המשיב ושאכן הסתיימה בגירושין, הייתה כנה.

אלא מאי? עדיין נשאלת שאלת כנות כריכת תביעת המשיב, תביעת הרכוש. כנות זו נמדדת בדרך כלל על פי מידת הפירוט שבתביעה, ככל שהתביעה מפורטת וכוללת אל נכון את כלל ענייני הרכוש ההנחה היא כי אכן נועדה לבירור אמיתי וכן של זכויות הצדדים ולחלוקת הרכוש כדין. ככל שהתביעה אינה כזו עולה החשש כי לא נועדה אלא לחסום את דרכו של הצד האחר מלהגיש תביעה לבית המשפט, או על כל פנים לא באה לעולם מתוך בקשת זכויות שבדין ורצון בעשיית הצדק, באמצעות בית הדין, אלא בניסיון לנצל את בית הדין כדי למנוע את הללו. (ראה למשל ע"א 617/78 לאה בן יחזקאל נ' יחזקאל בן יחזקאל; ע"א 632/76 יוסף רום נ' ברברה רום ועוד).

מדדים נוספים עשויים להיות ההתנהלות שלאחר הגשת התביעה, אם הייתה התנהלותו של התובע כזו שנראה ממנה שאין הוא מבקש באמת ובתמים לברר את זכויות הצדדים ולהגיע לפסק דין צודק, עשוי בית הדין לקבוע כי הכריכה לא הייתה כנה.

בענייננו מכל מקום הייתה התביעה מפורטת ואף סמוך לאחריה הגיש התובע בקשות בזיקה לה שמהם נראה לכאורה כי אכן ביקש את בירורו ומיצויו של הדין, ויפה שעה אחת קודם. העיכוב שחל בסופו של יום בבירור היה עקב טענותיה של המערערת נגד סמכותו של בית הדין, וכמובן אינו יכול לשמש אינדיקציה לחוסר כנות מצידו של התובע – המשיב דנן.

אכן המערערת סבורה, כפי שעולה מדבריה, כי עצם "ריצתו" של המשיב להשיגה ב"מרוץ הסמכויות" מלמד על חוסר כנות ועל כי כל מטרת התביעה לא הייתה אלא לחסום את דרכה לבית המשפט. טענה זו דחויה מאליה, כל בעל דין המגיש תביעה לערכאה אחת שעה שחברו עשוי להגישה לערכאה האחרת הרי הוא מבקש שהתביעה תדון בערכאה שאליה פנה הוא ומשום כך ולשם כך מבקש הוא גם לחסום את הדרך לערכאה האחרת. תביעה שאינה כנה אינה תביעה של בעל דין המבקש את בירור הדין ומבקש בנוסף לכך כי הבירור ייעשה דווקא בערכאה מסוימת, אלא תביעה שהמגיש אותה כלל אינו מעוניין בבירורה, בכלל או לעת הגשתה על כל פנים, בשום ערכאה, וכל עצמה לא באה אלא כדי לחסום את הגשת התביעה לערכאה האחרת מתוך מחשבה כי את העיכוב בערכאה שאליה פנה הוא – ישיג בהמשך בדרכים אחרות. (וראה עוד לעניין הכנות, אם כי בהקשר לתביעת מזונות שנכרכה בגירושין – מה שמחייב התאמות לענייננו – אצל שאוה, "על 'כרוך' ועל 'כנות' – הייפסק 'מירוץ הסמכויות' בעניני מזונות בין בית המשפט המחוזי לבין בית הדין הרבני?" עיוני משפט ב (תשל"ג, 719) עמ' 734–735.)

ולמען הסר ספק נאמר גם כי לא הועלתה וודאי שלא בוססה טענה שלפיה הכריכה בענייננו נועדה למנוע פסיקה על פי חוק יחסי ממון או על פי הלכת השיתוף וכדומה, כשזו מגמת הכריכה אכן יש מקום לגישה הרואה בה כריכה שאינה כנה, וכפי שנפסק ב'הלכת בבלי' הידועה. אך לא נטען ולא הוכח כך, ושעה שמן המפורסמות הוא כי זה מכבר שבתי הדין אינם רואים עצמם משוחררים מעולם של החוק ושל ההלכה המשפטית האמורה, בין שפוסקים הם על פיהם מתוך גישה שהללו מחייבם גם על פי דין תורה, בין שדורשים הם 'קניין' שיעשו הצדדים לשם כך ומבהירים כי בהעדר הסכמה לכך לא יוכלו לדון כלל, וידוע ומפורסם גם כי היה אם יפסוק בית הדין בניגוד לכך כי אז יוכל הצד הנפגע מן הפסיקה לעתור לבג"ץ ועתירתו תתקבל – קשה להניח שיימצא בעל דין, וודאי בעל דין מיוצג, כלשהו ביכרוך תביעת רכוש בתביעת גירושין מתוך מגמה כזו, ואם יימצא כזה לא יעלה הדבר בידו.

וכל עוד אין מדובר בשאלה של העדר מחויבות לחוק ולפסיקה אלא בהנחה – מוצדקת או מוטעית – של בעל דין כי במקרהו שלו מוטב לו להתדיין בפני ערכאה זו או אחרת, ומתוך ההנחה כי לעיתים "הדין הוא פונקציה של הדיין" (כלשונו של השופט מ' זילברג, בספרו "המעמד האישי בישראל", וראה בהרחבה בבג"ץ בבלי) – הנחה זו לבדה, אף אם נניח כי הייתה חלק משיקוליו של המשיב, אין בה כדי לקבוע שכריכתו אינה כנה, כשם שלא נקבע כך בנוגע לתביעותיה של המערערת, שכזכור הגישה גם היא תביעות כרוכות לבית הדין, אלא שמשיקוליה שלה בחרה שלא לכלול בהן את עניין הרכוש.

אדרבה, עמדת המשיב הייתה קוהרנטית לכאורה: מבקש הוא לדון בכל ענייני הצדדים תחת קורת גג אחת, כפי הרציונל של הכריכה בכלל, ולשם כך מאחר שאכן הוגשה תביעת גירושין לבית הדין ולא כל שכן לאחר שאכן נכרכו לה גם מרבית העניינים האחרים – הגיש לאותה ערכאה גם את תביעת הרכוש.

לעומת זאת, דווקא עמדתה של המערערת מעוררת פליאה מסוימת: אומנם רשאית היא שלא לבקש לדון ברכוש בבית הדין, ורשאית היא לבכר את הדיון בבית המשפט על פני "החיסול היעיל" של כל ענייני הצדדים באותה ערכאה, אך מאחר שאכן אינה מעוניינת בחיסול יעיל כזה – מדוע כרכה את יתר העניינים בבית הדין? אכן יכולה היא שתאמר כי אינה מעוניינת לכרוך אלא עניינים שכרוכים מעצם טיבם וטבעם ולא את שאינם כאלה, אך קשה להניח כך, בתוך עמנו אנו יושבים ויודעים כי פלפולים וחילוקים בנוגע לטיבה של כריכה זו לעומת טיבה של האחרת אינם השיקולים ששוקלים בעלי דין בדרך כלל. שמא סבורה הייתה המערערת כי בענייני הילדים תיטיב עימה פסיקתו של בית הדין ובענייני הרכוש – פסיקתו של בית המשפט, ומבקשת היא "ליהנות מכל העולמות"? איננו בטוחים, בלשון המעטה, שנכונה היא הסברה כי בענייני הילדים נוחה ערכאה אחת ובענייני רכוש האחרת, לאיש או לאישה שלפנינו או לגברים או לנשים בכלל. אך בעל דין המחזיק בעמדה כזו, ואף אם נניח כי זכותו היא, מוטב לו שייטול קורה מבין עיניו, או בלשון מודרנית יותר: יסתכל במראה, טרם יטען נגד חברו כי הוא שכורך תביעה בחוסר כנות והוא שמבקש בעיקר לחסום את האפשרות להגיש את התביעה בערכאה אחרת. מי שחמאה מרוחה על ראשו – אל יצא לשמש.

בעניין זה ניתנה ראש ונשובה אל שנאמר בפסק הדין בבר"ע 545/04 שכבר הוזכר לעיל ונזכיר את דבריו של כבוד השופט שפירא היפים במידה רבה גם לענייננו:

טענת המשיבה בדבר חוסר הסמכות נגועה בחוסר תום לב, שכן למעשה לב ליבו של הסכסוך נדון בביתה דין הרבני, וההתדיינות שם אינה זרה למשיבה, והיא עצמה בחרה לנקוט בחלק מן הליכים בבית הדין.

אכן אפשר יהיה לתרץ את התנהלות המערערת שלפנינו ולהבחין בין המקרים שכן בפסק הדין האמור השאלה שעל הסמכות בעניינה התכתשו הצדדים הייתה שאלת החינוך, ויכולה להיטען טענה כי זו אכן קשורה בטבורה אל סוגיית המשמורת שנדונה התם בבית הדין יותר משקשורה סוגיית הרכוש לכל הסוגיות שהעלתה המערערת דנא עצמה בתביעותיה שהוגשו לבית הדין. וראה עוד בפסק דינו של בית הדין הרבני האזורי תל אביב, שנזכר לעיל, בתיק 6310-21-1, שם היה מצידו של הבעל שכרך את שאר העניינים אך לא את הרכוש, בדומה למערערת שבנידוננו, שבו נקבע כי אומנם פיצול התביעות כשלעצמו, אינו מורה על תום־לב, אך למרות זאת לא יצלח כיוון שהאישה כרכה את תביעת הרכוש לתביעת הגירושין של הבעל, טרם שהגיש זה את תביעת הרכוש שלו לבית המשפט.

אך בסופו של דבר אין דברי תוכחתו של השופט שפירא נסמכים על איכות הקשר בין הסוגיות אלא על כי בעל דין הבוחר לנקוט את בית הדין כערכאה שתדון בעניינו בחלק מן ההליכים, הגם שאין הללו הליכים שמוכרח הוא להתדיין בהם לפני בית הדין, אינו יכול לומר כי ההתדיינות בבית הדין בכלל זרה לו, אינה רצויה בעיניו וכיוצא באלה אלא על כורחו יודה כי התנגדותו לבית הדין בעניין מסוים אינה אלא משיקולי תועלת (שלדעתו) וכך גם בחירתו בבית הדין בעניין האחר. ומשכך טענתו כי בקשת יריבו לכרוך עניין נוסף ולדון בו בבית הדין אינה כנה – טענה הנגועה בחוסר תום־לב היא.

כא. תם הפרק המהותי והעיקרי שבגדרו בחנּו ודחינו את טענותיה של המערערת כי בעת שהוגשה תביעתו של המשיב לא היה זה רשאי כלל להגישה וכי בשום עת לא היה יכול לכרוך את תביעת הרכוש שהגיש לתביעת הגירושין שאותה הגישה היא.

נותרו לבחינה טענותיה כי החלטתו הראשונה של בית הדין קמא לוקה בשני פגמים שבשלהם יש לקבוע את בטלותה, האחד הוא מתן ההחלטה בדן יחיד והאחר הוא מתן ההחלטה ללא דיון סדור וללא שתהיינה לפני בית הדין כל העובדות הרלוונטיות, וכי אם תבוטל ההחלטה הראשונה יהיה מקום לבטל גם את השנייה שכן אין בית הדין יכול לתקן החלטה פגומה בהחלטה נוספת וכי החלטות בית הדין לוקות באי־כיבוד ערכאות שכן בית המשפט ביקש את תגובת המשיב לטענה כי הסמכות העניינית היא של בית המשפט ולא של בית הדין.

גם דינן של טענות אלה הוא דחייה וכפי שיבואר להלן.

כב. סעיף 8(ה) לחוק הדיינים, תשט"ו – 1955, קובע כי בית הדין הרבני האזורי ידון בשלושה. אולם סעיף 8(ה1) לאותו חוק מורה כי למרות האמור יוכל יושב ראש המותב לדון לבדו בהחלטות ביניים. הוראה דומה מצויה בתקנה ד(3) לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג (להלן: תקנות הדיון). יושב הראש אף רשאי להסמיך את אחד מחבריו לעשות כן.

החלטה הקובעת כי בית הדין מוסמך לדון בעניין מסוים – בניגוד להחלטה הקובעת את ההפך ובכך למעשה דוחה את התביעה – החלטת ביניים היא, ומשכך ליושב ראש ההרכב סמכות לדון בה לבדו, ובענייננו אף אין אנו זקוקים לאפשרות כי יסמיך את אחד מחבריו לעשות כן, שכן את ההחלטה הראשונה נתן יושב ראש ההרכב, ראש אבות בתי הדין בבית הדין הרבני האזורי ירושלים.

נוסיף ונאמר כי יש מקום לראות החלטה הקובעת את הסמכות גם כ"ענייני סדר ומִנהל" המוזכרים בסעיפי החוק והתקנות הנזכרים ומפורטים עוד בסעיף 1(4) לתקנות הדיינים (עניינים שניתן לדון בהם בדיין אחד) התש"ן – 1990. ראה לעניין זה בפסקי דינו של בית הדין הרבני הגדול בתיק 2378-21-1; בתיק 8518-72-1.

לעניין הוראות תקנות הדיון נציין גם כי תקנה ד(1) מלמדת גם כי לבית הדין סמכות לדון ביחיד בכל עניין שההלכה מאפשרת זאת, ותקנה ד(2) המפרטת עניינים כאלה נאמרה בפירוש "מבלי לגרוע מכלליות ההוראה שבס"ק (1)". אין ספק שעל פי ההלכה אין צורך במותב תלתא כדי לקבוע שיש לבית הדין סמכות לדון, וממילא היה בית הדין רשאי לדון ביחיד בשאלה זו על פי התקנה האמורה. אלא שבענייננו האמור הסמכות אינה נצרכת להיבנות רק על הוראה זו של התקנות שכן היא מעוגנת בהוראות נוספות המפורשות בחוק ובתקנות וכאמור.

נציין כי בבע"מ 7593/06 דן בית המשפט העליון (כבוד השופט, כתוארו אז, א' רובינשטיין) בערעור על קביעתו של בית המשפט, שבדומה לבית המשפט לענייני משפחה בענייננו, סמך את ידיו על החלטת בית הדין הרבני בעניין סמכותו. באותו מקרה היה הדיון בבית הדין, בשאלת הסמכות, בפני שני דיינים ובית המשפט העליון מיאן לקבל את עמדתו של בית הדין ושל בית המשפט גם יחד כי כיוון שהחלטה ממין זה כשרה בדן יחיד – כשרה היא גם בדיון שבפני שני דיינים, אך במשתמע – ולדעתנו משתמע זה כמפורש הוא – הסכים, ואף ראה כמובן מאליו, עם הקביעה כי ההחלטה אכן עשויה להינתן ביחיד. כך נקבע גם בבג"ץ 5479/20, אם כי בהקשר לשאלת הצורך ברשות ערעור ולא בהקשר לשאלת מניין הדיינים, כי החלטות ממין זה הן "החלטות ביניים קלאסיות".

יוער אגב כי בדיון בבית דין קמא טען בא כוח המערערת כי בג"ץ קבע שאי אפשר ליתן החלטה בעניין הסמכות ביחיד (שורה 83 לפרוטוקול הדיון מיום ו' בטבת התשפ"א – 21.12.20), אלא שכפי שנהג גם בעניינים נוספים שעליהם הערנו לעיל לא הפנה בא כוח המערערת גם בעניין זה לפסק דין שיתמוך בדבריו, ונראה שגם כאן מדובר היה בהפרחת בלון ניסוי, שמא יניח בית הדין כי אם הוא אומר כך ממע שיש דברים בגו. ולא היא.

מסקנת הדברים היא אפוא כי בית הדין היה רשאי ליתן את החלטתו ביחיד והטענה לבטלותה משום שלא ניתנה בשלושה – נדחית.

כג. החלטה של בית דין שניתנה שעה שלא היו לפני בית הדין כל העובדות הרלוונטיות אינה בהכרח בטלה מאליה. אכן אם פעל בית דין שלא כדין והחליט את שהחליט בידיעה כי יש עובדות רלוונטיות שאינן לפניו הדעת נותנת כי יש לראות את ההליך שניהל כפגום מעיקרו וכמנוגד להלכה ולכלל הצדק הטבעי, כך גם אם החליט בית הדין בלי לשמוע את עמדות שני הצדדים – בעניין שאינו מאפשר החלטה במעמד צד אחד – ותוך שהוא יוצר הלכה למעשה אי־שוויון בין הצדדים. ברם אם סבר בית הדין לתומו כי החומר שלפניו אכן כולל את כל העובדות הרלוונטיות וכי הוא כולל גם את עמדותיהם של שני הצדדים – ברי כי אין להאשימו בשל כך בעיוות דין ובסטייה מן ההלכה או מכללי הצדק. זאת אף אם אפשר כי אכן טעה לגופם של דברים – לבחינת האפשרות כי טעה בית הדין נועדו הליכי ערעור, ובגדרם יש לבחון לא רק אם טעה בית הדין בעובדה זו או אחרת אלא גם ובעיקר מה היו ההשלכות של הטעות על הפסיקה, אך בין כך ובין כך לא הרי טעות בעובדה זו או אחרת כהרי פסיקה שניתנה במודע תוך אי־ידיעת העובדות או ללא הכרת עמדתו של אחד הצדדים.

בענייננו: שעה שהחליט בית הדין קמא את החלטתו הראשונה היו לפניו עמדות שני הצדדים, עמדתו של המשיב בתביעתו שבה פירט מדוע לדעתו מוסמך בית הדין לדון בה ועמדתה של המערערת שבה פירטה מדוע דעתה שונה. העובדה כי הליכי יישוב הסכסוך הוארכו לא נכללה בדברים ובית הדין טעה בפרט זה משום כך, אולם אין טעות זו שונה מכל טעות עובדתית אחרת המקימה זכות ערעור או מצדיקה את מתן רשות הערעור אבל אינה מבטלת את פסק הדין מעיקרו.

כך גם אם נניח שטעה בית הדין שעה שהחליט את שהחליט ללא דיון פרונטלי במעמד הצדדים, אף שכלל לא ברור שאכן יש מניעה להחליט בעניין הסמכות רק על בסיס בקשות ותגובות שבכתב, מכל מקום אין זה אלא, לכל היותר, פגם בדרך ניהול הדיון – פגם שאינו מבטל את ההליך מעיקרו, בוודאי שעה שאין מדובר בהפליה בין הצדדים או בפסיקה ללא הכרת עמדותיהם ונימוקיהם כלל, אלא שיש בו עילה לערעור ובלבד שהפגם השפיע על תוצאות הדיון, כלשון תקנה קלה(ג) לתקנות הדיון.

גם אם לא נזדקק להחלטה השנייה של בית הדין, שניתנה עת שכבר נודעה הטעות וביססה את קביעת הסמכות על העובדות כהווייתן ובמלואן, ונבקש להסתמך רק על ההחלטה הראשונה, וכשיטתה של המערערת כי אין ההחלטה השנייה יכולה לרפא את פגמיה של קודמתה, עדיין יהיה דינה של טענת המערערת להידחות:

ההחלטה הראשונה של המערערת נימקה את הקביעה כי המשיב היה רשאי להגיש את תביעתו במועד שבו הוגשה בשני נימוקים: האחד הוא תוצאת הטעות האמורה, סברתו של בית הדין כי תקופת עיכוב ההליכים תמה זה מכבר, בתום שישים הימים מתחילתה, שברה שנבעה מאי־הידיעה כי התקופה הוארכה בהסכמה; השני הוא כי אף ממועד סיומו של הליך יישוב הסכסוך חלפו חמישה־עשר יום טרם הגשת תביעתו של המשיב. כל אחד משני נימוקים אלה עומד לעצמו וברי כי אף אם יישלל האחד מהם, ובמקרה זה אכן את הנימוק הראשון שנבע מטעות בעובדות יש לשלול, עדיין עומדת ההחלטה עמידה איתנה על הנימוק השני. טעות בעובדות שאינה מאיינת את כל הנימוקים – אינה עילה לביטולה של החלטה.

כך גם בנוגע לדרך ניהול הדיון, גם אם שגה בית הדין כשלא קיים דיון במעמד הצדדים, מכל מקום ברי כי דיון כזה היה – לכל היותר – מביא לידיעת בית הדין את השגיאה האמורה, מה שהיה משנה את נימוקי ההחלטה ומביא אותם לכלול רק את הנימוק השני (וכפי שנעשה בהחלטה השנייה), אך לא היה משנה את תוצאתה הסופית, וכאמור פגם בניהול הדיון – אף אם נקבע כי מדובר בפגם כזה – אינו עילה לערעור, וודאי שלא לקבלת הערעור, שעה שתוצאתו הסופית של הדיון לא הושפעה ממנו.

כד. כל זאת כאמור אף בהקשר להחלטה הראשונה, וקל וחומר בנוגע להחלטה השנייה:
ההחלטה השנייה התקבלה בהרכב של שלושה דיינים וניתנה לאחר דיון במעמד הצדדים. אף לו היה פגם בהחלטה הראשונה שלא התקבלה בדרך זו, אם כי כאמור לעיל אין הדבר כן, ואף לו היה דינה של ההחלטה הראשונה להיבטל מחמת פג שכזה, עדיין הייתה יכולה סמכות בית הדין להיקבע מכוחה של ההחלטה השנייה.

כמו כן ניתנה ההחלטה השנייה בשעה שכבר היו לפני בית הדין כל העובדות הרלוונטיות ונימוקיה אכן תואמים לאותן עובדות ואינם כוללים את הנימוק השגוי שנכלל בהחלטה הראשונה, שגם היא כאמור אינה צריכה להיבטל בשלו שכן יכולה היא שתעמוד גם על כרעי חברו.

המערערת טוענת כי החלטה שנייה אינה יכולה לתקן פגמים שנפלו בקודמתה. גם לו היה הצדק עימה לא הייתה לטיעון זה משמעות רבה משקבענו כי גם ההחלטה הראשונה החלטה כשרה היא, אך גם לגופו של טיעון – יש לדחותו.

המערערת עצמה לא ביארה את הטיעון ולא הציגה סימוכין לו אולם מאחר שיש מקרים שיש מקום לטענה כגון זו עלינו לבאר את הדברים ולומר כי אכן יש שמשניתנה החלטה בהליך פגום בפגם היורד לשורשו, למשל החלטה הנגועה במשוא פנים או שניתנה על פי עמדת צד אחד בלבד ובלי לשמוע כלל את עמדת חברו, שוב אין החלטה מאוחרת של אותו הרכב או של הרכב הכולל חלק מההרכב הראשון יכולה לרפא את הפגם שבקודמתה, וזאת גם אם בינתיים יסולק הפגם – במשל האמור: תתבטל הסיבה האפשרית למשוא הפנים או תישמע עמדת בעל הדין האחר – שכן במצב כזה קיים החשש כי לדיין שנתן את ההחלטה הפגומה יש נגיעה המייצרת פגם חדש בהחלטה החדשה "עביד איניש לאחזוקי דיבוריה".

אולם פגם מהסוג של מתן החלטה ביחיד, לו הייתה ההחלטה הראשונה החלטה שפגם כזה אכן פגם הוא לגביה, אינו פגם המונע החלטה משלימה, שכן אותו יחיד גם אם יחזיק בדיבורו – מה בכך? הלוא גם אם הייתה ההחלטה הראשונה ניתנת בשלושה עדיין היה כל אחד מהם "אחראי" לדיבורו שלו, גם אם נכון היה שייאמר דיבור זה לאחר היוועצות עם חבריו. וכשם שלא נחשוד כל דיין שלא שינה את דעתו לאחר המשא ומתן עם חבריו כי מונע הוא מרצון להחזיק בדיבורו, שאם כן תאפוף עננת חשד זו כל החלטה והחלטה, כך אין סיבה לחשוד בו כשהחזיק בעמדתו שבהחלטה הראשונה גם בבואה של השנייה. כך אותו יחיד ועל אחת כמה וכמה חבריו שוודאי אינם בכלל החשש כי מחזיקים בדיבורו הם, וההחלטה השנייה הלוא ניתנה פה אחד, וממילא גם בטל החשש – אפילו היה כזה – שהאחד נותר בדעתו למרות דעת חבריו רק משום שזו הייתה דעתו מלכתחילה. אכן אם ניתן פסק דין סופי על ידי דיין יחיד, במקום שמן הדין נדרשים שלושה, או שפסק הדין ניתן בשלושה אבל ללא שיראה או ישמע כל אחד מהם את דברי חבריו ויתקיים משא ומתן ביניהם (ככל שאינם מסכימים) יש מקום לקבוע כי לא יוכלו אותו דיין או אותם דיינים לדון שוב באותו הליך עצמו, שכן כאן אכן יש "נגיעה" שלא לקבוע כי פסק הדין שנתנו תחילה ניתן שלא כדין, אך כשמדובר בהחלטת ביניים שמעצם טיבה עשויה להשתנות עוד בהמשך ההליך ולרבות כתוצאה של משא ומתן בין הדיינים או של טענות נוספות שיישמעו – אין מקום לחשש כזה.

וראה בהרחבה בעניין זה בפסק דינו של בית הדין הרבני הגדול בהרכב הראשון לציון הגר"י ניסים, הגרי"ש אלישיב והגר"א גולדשמידט בפד"ר ז (עמ' 239–247, ובקיצורן של המסקנות המובא שם בתחילת פסק הדין בעמ' 226. וראה עוד בקצרה בפסק דינו של בית הדין הרבני הגדול בתיק נט /2734-35-1 מפי כתבו של הגר"א שרמן שאליו הצטרפו הגר"ע בר שלום והגר"ש בן שמעון – פד"ר כא עמ' 202 ומובא גם במאגר המקוון – פסק דין רכט, וכן ראה פסק דינו של בית הדין הרבני האזורי נתניה בתיק: 2293-23-2 מפי כתבו של חבר בית הדין הגדול דהיום הגר"מ עמוס שאליו הצטרפו הגר"ש פרדס והגר"א ינאי – במאגר המקוון פסק דין קלט).

כך גם בנוגע לעובדה שלא הייתה ידועה בעת מתן ההחלטה הראשונה, מלבד שכאמור לעיל גם ההחלטה הראשונה התבססה לאו דווקא על עובדה זו, הרי תקנות הדיון מורות כי אם חושש בית הדין שטעה יבחן הוא אם יש מקום לסתירת דינו, ומתירות הן גם לבעל דין לבקש את סתירת הדין אם נודעו עובדות או ראיות חדשות, וגם אז אין הן מטילות את הבירור על בית דין אחר ואינן חושדות את הדיינים ברצון להחזיק בדיבורם, אלא מטילות את הבירור על אותו בית דין עצמו. גם המערערת דנא, כשביקשה מבית הדין קמא הלכה למעשה לבטל או להקפיא את החלטתו בדבר סמכותו ולא לפעול על פיה עד להחלטתו של בית המשפט בנושא זה, טענה נגד ההחלטה לא רק את הטענה כי מלכתחילה היה על בית הדין להותיר את ההחלטה בעניין לבית המשפט אלא גם את הטענה בנוגע לטעות העובדתית האמורה. אף בדיון שבה המערערת והעלתה גם טענה זו – בעל דין המעלה בפני ערכאה טענה כי יש לבטל החלטה בין השאר בשל טעות עובדתית אינו יכול לטעון לאחר מכן כי אותה ערכאה לא הייתה רשאית לדחות את בקשתו וטענתו בשל נגיעה כביכול שיש לה או לאחד השופטים או הדיינים שבה "לאחזוקי דיבוריה".

בשולי הדברים נעיר כי כבר ציינו לעיל כי מן הדין לא היה בית הדין חייב לבחון טענה זו הנסמכת על עובדה שהייתה ידועה למערערת עוד קודם להחלטה הראשונה ואף על פי כן לא הועלתה על ידיה בהודעתה – בקשתה הראשונה שבעניין הסמכות. כבר הזכרנו לעיל כי זכותו של בעל דין לבקש את סתירת דין היא בשל עובדות חדשות או כאלה שלא היו ידועות לו קודם לכן ולא בשל כאלה שלא מצא לנכון להעלותן מלכתחילה. מכל מקום משנזקק בית הדין לבחון טענות ממין זה למרות העדר החובה לעשות כן, ודאי שאין כל מקום לחשוש כי פועל הוא ממניעים של "אחזוקי דיבוריה", ואף מן הסברה – הן במקרה של עובדה חדשה ממש והן במקרה של עובדה שבעלי הדין לא העלוה לפני בית הדין – גם אם תתקבל הטענה ותשתנה הפסיקה לא יפגום הדבר בכבודו של בית הדין, שהרי לא מדובר בטעות שלו בהלכה או בשיקול הדעת אלא בכשל של בעלי הדין שלא הביאו לפניו את התמונה המלאה, וכיוון שכך אין גם "נגיעה" של "עביד איניש לאחזוקי דיבוריה".

תוצאת האמור היא שההחלטה הראשונה "כשרה" הייתה אף אם באחד מנימוקיה נפלה טעות, ובנוסף לה עומדת בפני עצמה גם ההחלטה השנייה שלא לקתה אפילו בפגמים הלכאוריים שיוחסו לקודמתה, ואין מקום לטענה כי משנתן בית הדין את ההחלטה הראשונה לא היה יכול לתת את השנייה.

כה. כזכור טענה המערערת גם מלבד הטענות לגופה של שאלת הסמכות כי בית הדין כלל לא היה לעסוק בשאלה זו. לשיטתה מאחר שבית המשפט ביקש את תגובת המשיב לטענתה של בעניין זה היה על בית הדין להימנע מלעסוק בו כלל ועיקר ולהמתין להכרעתו של בית המשפט בשל עיקרון כיבוד הערכאות ההדדי. טענה זו היא גם אחת העילות שמנתה המערערת כהנמקה לצורך ולסמכות שיש עתה, לדעתה, לבית המשפט לדון בעניין זה למרות החלטת בית הדין קמא ולמרות חובתו של בית המשפט גם כן בכיבוד ערכאות, שכן לטעמה של המערערת יש בדברים משום "טעם מיוחד" המצדיק זאת. מטעם זה ערערה המערערת גם על החלטתו של בית המשפט לענייני משפחה שקיבל וכיבד את הכרעתו של בית הדין.

טענה זו העלתה המערערת לפני בית הדין קמא, לאחר ההחלטה הראשונה ובית הדין השיב עליה בדיון שקיים וכה אמר (שורות 76–77 לפרוטוקול): "אנו אמונים על כיבוד ערכאות. בית הדין התחיל לדון בנושא הסמכות. בית המשפט לא התחיל לדון בנושא, רק התבקשה תגובה. בית הדין נהג בזה כמו שצריך." בהחלטה שניתנה לאחר דיון זה, "ההחלטה השנייה", הוסיף בית הדין וביאר:

בהלכת פלמן נאמר שרק כאשר ערכאה אחת נמצאת בשלב מתקדם של דיון בנושא הסמכות על הערכאה השנייה לשקול, בלבד, אם להימנע מלדון בזה. וזו לשון פסק הדין בבג"ץ 8497/00‏ פייג־פלמן נ' פלמן:

כך למשל אם אחת משתי הערכאות כבר החלה לדון בטענות כנגד סמכותה, והדיון בשאלת התקיימות תנאי הכריכה מצוי בפניה בשלב מתקדם, על הערכאה האחרת לשקול אם להימנע מדיון ולהמתין להכרעת הערכאה הראשונה בעניין הסמכות.

ברור שהחלטה שעל הצד השני להגיב אינה "שלב מתקדם", וגם אם הייתה שלב מתקדם (מה שאינו נכון כלל) אין זה שולל את זכותו של בית הדין הרבני להכריע בסוגיה, עליו רק לשקול אם לעשות זאת.

בערעור נדרש המערער לטעון ולנמק במה לדעתו טעה בית דין קמא – הלכתית, והוא הדין משפטית, עובדתית או בשיקול הדעת בהחלטתו. המערערת שלפנינו לא עשתה כן, לא הוצגה אסמכתה שמכוחה יש לקבוע שלא כקביעתו זו של בית הדין, ודומה שאכן אין כזו.

אפשר אולי לטעון ל'טעות בשיקול הדעת' בנוגע לשיקול "אם להימנע מדיון", אך לא זו בלבד שערעור הנסמך על טענת טעות בשיקול הדעת צריך להראות טעות כזו "הנראית לעין", כלשון תקנה קלה(ב) לתקנות הדיון. וזאת ודאי לא עשתה המערערת בענייננו, אלא שיש יותר מטעם בדברי בית הדין כי מדברי בג"ץ עולה כי אם הדיון בבית המשפט בשאלת התקיימות תנאי הכריכה אינו מצוי "בשלב מתקדם" אין בית הדין צריך אפילו "לשקול להמתין", וממילא אולי אף אינו רשאי לעשות כן שכן מוטלת עליו החובה להכריע בהליכים שלפניו ושלא לענות את הדין שלא לצורך. אשר לקביעתו של בית דין קמא כי בקשה ראשונית לתגובה ודאי אינה "שלב מתקדם" – דומה שלא יימצא מי שיחלוק עליה.

בשולי הדברים נאמר כי אף אילו סברנו כי שגה בית הדין קמא בעניין זה וכי היה ראוי יותר כי ימתין להחלטת בית המשפט ספק גדול אם היינו יכולים לקבל משום כך את הערעור. כיבוד ערכאות חשוב הוא למניעת אנדרלמוסיה העלולה לשרור אם כל ערכאה תחליט, ולו גם בסמכות, ללא שתכבד את רעותה. אך אין הוא מעוגן בחקיקה בהקשר שלפנינו ואם למרות ערך זה החליטה ערכאה בהתאם לסמכותה שעל פי חוק – תוכל הערכאה המקבילה לנהוג כן גם היא ולפסוק את פסקה, בהתאם להלכת פלמן, ואפשר שיוכל גם בג"ץ להתערב בעניין, אך ערכאת הערעור שבאותה ערכאה עצמה שהחליטה כפי שהחליטה – על בסיס מה תתערב? בכל הנוגע לבתי הדין קבועות עילות הערעור בתקנה קלה לתקנות הדיון, וזו כפי שהזכרנו לעיל מדברת על טעות בהלכה, וכאמור הוא הדין לטעות במשפט, טעות בעובדות וטעות בשיקול הדעת, וכך גם על פגם בניהול הדיון. טעות בהלכה ובעובדות ודאי אין בענייננו, אך האם פסיקה תוך התעלמות מעיקרון כיבוד הערכאות, לו הייתה בענייננו – ולא הייתה בענייננו כאמור, אבל לו הייתה – יכולה להיכלל ב'טעות בשיקול הדעת' או בהקשר זה או ב'פגם בניהול הדיון'?

לדעתנו התשובה היא שלילית: את ההוראות בדבר טעות בשיקול הדעת ופגם בניהול הדיון יש ללמוד מעניינם – מההקשר ומלשון התקנות עצמן. פגם בניהול הדיון אינו פגם בהחלטה לנהל דיון ולא להמתין להחלטת בית המשפט, בענייננו, אלא פגם בניהול הדיון עצמו שהשפיע, כאמור בתקנות, על תוצאותיו. טעות בשיקול הדעת היא טעות המשליכה על תוכן ההכרעה ההלכתית או המשפטית, ממש כשם שטעות בהלכה או בעובדות היא טעות המשליכה על תוכן ההכרעה.

השאלה אם בכלל לדון בשאלת הסמכות בשלב זה או להמתין להכרעת בית המשפט אינה שאלה הנוגעת לתוכן ההכרעה – ודוק: לא מן הנמנע, ולדעתנו אף מסתבר, שאף בית המשפט אם היה דן בעניין הסמכות היה מגיע לאותה מסקנה שאליה הגיע בית הדין קמא והעולה מדברינו לעיל שבהם נדחו טענות המערערת האחרות – ומשכך אין היא כלולה בעילות הערעור הקבועות בתקנות. אין הדבר דומה לשאלת הסמכות עצמה שבה אם טעה בית הדין תתבטל פסיקתו גם אם הערכאה המוסמכת תפסוק פסיקה זהה בהליך העיקרי: שאלת הסמכות היא שאלה משפטית כשלעצמה ואם שגויה היא אפשר לערער עליה וצריך בית הדין הגדול, אם קיבל את הטענות נגדה, לבטלה. אך ההחלטה להמתין מטעמי כיבוד ערכאות או שלא להמתין אינה שאלה משפטית וודאי לא כזו העומדת בפני עצמה אלא שאלה של דרך ההתנהלות, וכאמור שלא על בסיס הוראות חוק מפורשות, ועל כן אין מקום לבחון אותה בפני עצמה – אם היה שיקול הדעת שבה נכון או מוטעה – ובהתאם לכך להותירה על כנה או לבטלה, אלא לשאול האם השפיעה הטעות בשיקול הדעת לגביה, אם הייתה כזו, על ההכרעה בשאלה המשפטית עצמה, ואם התשובה היא שלילית – אין מקום לערעור.

אך כל זאת כאמור למעלה מן הצורך, שכן לגופו של עניין התנהלות בית הדין קמא בעניין זה הייתה סבירה ואף מוצדקת, בירור שאלת הסמכות בבית המשפט לא היה בשלבים מתקדמים, ולמעשה אף לא התחיל במידה ממשית יותר משהתחיל עוד קודם לכן בבית הדין גופו – בבקשת התגובה שאינה אלא הזמנה של הצד שטרם טען בעניין זה לטעון, אין לראות התחלה ממשית של הבירור יותר משיש בעצם טענתו ובקשתו של המשיב, עם הגשת תביעתו, כי לבית הדין יש סמכות בעניין.

משכך לא היה בית הדין חייב, ואולי אף לא רשאי היה, אפילו לשקול להימנע מלהחליט בשאלת הסמכות, ועל אחת כמה וכמה שלא היה צריך להכריע לאחר השיקול כאמור כי את ההחלטה עליו להותיר לבית המשפט.

ההליך שלפנינו מתקיים במקביל להליך שבבית המשפט המחוזי שבו עלתה הטענה ל"טעם מיוחד" – ושם אכן יש לה מקום מבחינת המסגרת שכן טענה זו היא כאמור טענה שאין מקומה בערכאת הערעור אלא שערכאה המקבילה המתבקשת להחליט למרות החלטתה של מקבילתה. אין בית הדין דנן מחליט במקומו של בית המשפט המחוזי, אף שיש זיקה בין ההחלטה שתתקבל בו להליכים המתקיימים בבית הדין, אך בהתקיים זיקה כזו ודאי שרשאים אנו לומר את דברינו ולקבוע גם כי נוכח כל האמור לעיל קשה לבסס קביעה בדבר קיומו של "טעם מיוחד" – ועל אחת כמה וכמה שקשר לבסס קביעה כזו ברמה שבה יהיה מוצדק כי בית המשפט המחוזי יבטל את החלטה בית המשפט לענייני משפחה שסבר וקיבל את החלטת בית הדין קמא ולא סבר שיש "טעם מיוחד" להמשיך ולדון בשאלת הסמכות למרות אותה החלטה:

שאלת הסמכות עלתה לפני בית הדין קמא לפני שעלתה לפני בית המשפט לענייני משפחה, שכן זו הועלתה במפורש כחלק מהטענות שבכתב התביעה. ההכרעה שהכריע בית הדין קמא בשאלת הסמכות, מאידך גיסא, באה טרם שההליך בבית המשפט הגיע ל"שלב מתקדם" ולמעשה שעה שהתחיל במידה אינה מרובה באופן משמעותי על זו שבה התחיל ההליך עוד קודם לכן בבית הדין.

החלטתו של בית הדין באה לאחר שהיו לפניו עמדות מנומקות של שני הצדדים (אף שכפי שהתברר מאוחר יותר לקו הללו באי־הצגה מלאה של התמונה העובדתית, לקות שהשליכה על אחד מנימוקי ההחלטה אבל לא על מסקנתה הסופית הקיימת גם בלעדי אותו נימוק), ואין כל סיבה לראות בה מחטף.

כל המדדים מצביעים כי גם לגופה של ההחלטה הייתה היא צודקת (והדעת נותנת כי גם לו אכן היה בית המשפט נזקק להכריע בשאלת הסמכות הייתה הכרעתו זהה):

התנהלות המשיב שהגיש את תביעת הרכוש שלו וביקש לכורכה לתביעת הגירושין של המערערת נראית תמת־לב, התביעה הכרוכה עצמה כנה הייתה, את כנות תביעת הגירושין לא היה צורך לברר ולמעשה אין ספק שאף היא כנה הייתה, הכריכה הייתה כדין, התביעה הוגשה במועד שבו רשאי היה המשיב להגישה והיכולת לכורכה לתביעה שהגישה המערערת נשענת על לשון החוק ועל פסיקה עקבית של בתי הדין ובתי המשפט גם יחד.

דווקא התנהלות המערערת לקתה לא אחת בחוסר תום־לב ובניסיון להטעות לכאורה את הערכאות השיפוט – הן את בית הדין והן את בית המשפט, ואף מטעם זה דומה שהיה מקום לדחות את עמדתה, אלא שאין אנו זקוקים לכך שכן זו דחויה לגופה מעל ומעבר לנצרך כשכל אחת מהטענות שהעלתה דחויה מכמה טעמים העומדים כל אחד לעצמו ועל אחת כמה וכמה – מכולם יחד.

מסקנות והוראות
לאור האמור פוסק בית הדין:
1. דין הערעור להידחות מכל הטעמים המפורטים להלן:
2. המשיב הגיש לבית הדין הרבני האזורי תביעת רכוש במועד שבו רשאי היה להגישה הן משום שאת מניין חמישה־עשר הימים שבהם היה מנוע מהגשת תביעה על פי החוק להסדר התדיינויות יש למנות מהמועד שבו הודיעה המערערת על רצונה לסיים את תקופת עיכוב ההליכים שעליה הוסכם ושחרגה מזו הקבועה בחוק, ולא מהמועד שבו החליט בית המשפט לסגור את תיק יישוב הסכסוך, הן משום שאף ממועד סגירת תיק יישוב הסכסוך חלפו חמישה־עשר הימים טרם הגשת תביעתו.

3. לעניין הטעם האחרון משני הטעמים שנמנו בסעיף הקודם:

ימים שבהם נהוגה הייתה פגרה בבית המשפט אך לא בבית הדין – עולים למניין הימים לעניין הגשת תביעה לבית הדין עצמו, והדעת נותנת אף כי יש להביא במניין הימים שעל פי החוק להסדר התדיינויות – בנוגע לשתי הערכאות – כל יום מלבד ימים שהם ימי פגרה בשתיהן כאחת. כך מתבקש הן בשל האבסורדים ואי־הוודאות המשפטית שייווצרו אם ננקוט פרשנות שונה והן נוכח החובה לפרש את החוק בדרך שתצמצם את הפגיעה בזכות היסוד של גישה לערכאות למינימום המתחייב מלשון החוק וממטרתו וכוונת המחוקק.

מכל מקום אף אם יימצא חולק על פרשנות זו הייתה הגשת התביעה כדין מן הטעם הראשון שבסעיף הקודם.

4. תביעת הרכוש שהגיש המשיב וכריכתה בתביעת הגירושין היו כדין ובכנות. הכריכה בתביעת הגירושין שהגישה המערערת אפשרית על פי לשון החוק ועל פי הפסיקה העקבית של בתי הדין ובתי המשפט גם יחד.

5. החלטתו הראשונה של בית הדין קמא בעניין הסמכות ניתנה ללא כל מחטף. בית הדין לא היה צריך באותה שעה אפילו לשקול המתנה להחלטה של בית המשפט וכל שכן שלא להחליט בפועל להמתין לה, שכן ההליך בבית המשפט לא היה בשלב מתקדם, ומה גם שתחילת ההליך במובן של העלאת טענות מפורשות בשאלת הסמכות – ככל שגם הייתה תחילת הליך עילה להמתנה מטעמי כיבוד ערכאות – הייתה בבית הדין קודם להיותה בבית המשפט.

6. החלטתו זו של בית הדין קמא ניתנה לאחר שהיו לפניו עמדות מנומקות של שני הצדדים. אין מקום לטעון נגדה כי ההליך שבו ניתנה היה לקוי בהקשר זה משום שלא התקיים דיון פרונטלי שכן אין חובה לקיים דיון כזה לצורך בירור שאלת הסמכות.

7. החלטה זו ניתנה בדן יחיד – יושב ראש המותב, ובמקרה זה ראש אבות בתי הדין בירושלים, בהתאם לסמכותו שעל פי חוק ועל פי תקנות הדיון.

8. בהחלטה זו אכן הייתה טעות עובדתית. ספק אם היה מקום לערער או לבטל את ההחלטה בשל טעות זו שכן לא הייתה היא אלא תוצאה של טענות הצדדים עצמם, שניהם, שאף שטענו בנוגע למועדי הליך יישוב הסכסוך לא העלו את עובדת הארכת תקופת עיכוב ההליכים בהסכמה, מה שגם מהווה רשלנות מצידה של המערערת. אך אף אם נניח שיש לבטל את האמור בהחלטה בעניין זה, בשל הטעות האמור, אין לכך השלכה על תוצאות ההליך שכן ההחלטה נסמכה על נימוק נוסף שנותר על מכונו, והוא הנימוק שהובא לעיל.

9. מכל מקום בית הדין קמא קיים דיון נוסף, למעלה מן הצורך, בטענות הסמכות ובטענות שהעלתה המערערת נגד החלטתו – מה שכשלעצמו גם כן מנוגד לכל התאוריה, שלא לומר העלילה, בדבר מחטף.

10. לאחר אותו דיון נתן בית הדין החלטה נוספת, בשלושה. החלטה מפורטת הנקייה מכל טעות בעובדות והעומדת כשלעצמה גם במנותק מההחלטה הראשונה, אף שאף ההחלטה הראשונה ניתנה כאמור כדין ובכל הנוגע למסקנתה אין ולא היה מקום לבטלה.

11. גם ההחלטה השנייה ניתנה כדין, ואין כל מקום לטענה כי לאחר שנתן אחד מחברי בית הדין את ההחלטה הראשונה לא היה רשאי בית הדין ליתן את השנייה או לא היה יכול לתקן בה את פגמיה של הראשונה. זאת מלבד היותה של הראשונה שרירה וקיימת גם ללא השנייה, כאמור.

12. הטיעון כי בית הדין לא היה רשאי להיזקק שוב לשאלות שבהן דן בהחלטה הראשונה (שאלת המועד שבו היה רשאי המשיב להגיש את תביעתו ושאלת כריכתה בתביעתה שלה) ולתת את השנייה – מלבד היותו טיעון שאינו נכון הוא גם טיעון הלוקה בחוסר תום־לב ושהמערערת לכאורה מושתקת מלהעלותו לאחר שבעצמה – אף שטענה כי בית המשפט הוא שצריך להכריע בשאלת הסמכות ולא בית הדין – ביקשה הלכה למעשה מבית הדין, ככל שדן הוא בשאלת הסמכות, לשוב ולהיזקק לשאלות אלה. זאת העלאת הטענות בעניינן לפני הדיון ושוב בדיון עצמו.

13. עם דחיית הערעור מחייב בית הדין את המערערת בהוצאות משפט לטובת המשיב.

המערערת תשלם אפוא למשיב הוצאות משפט בסך של 5,000 ש"ח שייגבו מן הערובה להוצאות שהפקידה מלכתחילה בתיק הערעור שבסוגיית החזקת הילדים 1291753/4 שהוסבה, לבקשתה, עם סגירתו (אף היא לבקשתה) לתיק זה.

14. בית הדין מורה על סגירת התיקים.

15. פסק דין זה מותר בפרסום בכפוף להשמטת פרטיהם המזהים של הצדדים.

ניתן ביום כ"א בכסלו התשפ"ב (25.11.2021).



עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה