בפני בית הדין תביעת האשה לגירושין כדת משה וישראל, לאחר שהצדדים כבר התגרשו בהליך אזרחי, והתקיים דיון לבירור התביעה.

האשה אזרחית ארה"ב, ומתגוררת בניו יורק, האיש כיום אזרח ישראל ומתגורר בארץ בעכו. כשנודע לאשה מקום מגוריו הגישה תביעת גירושין והגיעה לארץ לצורך בירור תביעתה.

הצדדים נישאו בחופה וקידושין כדת משה וישראל באירן, נשואים 39 שנים, ולהם ארבעה ילדים בוגרים. לאחר כשבע שנות נישואין עברו לאוסטריה ולאחר מכן השתקעו בארה"ב. לפני כעשר שנים נפרדו בעקבות תלונה שהאשה הגישה כנגד הבעל בגין אלימות. האשה טענה לאלימות קשה מצד הבעל שהגיעה עד לשברים בעצמות, וכן טענה בכתב התביעה ובדיון. הבעל מכחיש את הטענות על אלימות מצדו, אולם מוסכם שבהליך המשפטי בארה"ב, הוצא צו הרחקה כנגד הבעל והוא הורחק לשנתיים (ע"פ דבריו). לאחר שנה או שנתיים הבעל חזר לבית למשך חודשיים, אולם כבר לא חזר לשרור בין הצדדים שלום הבית, והוא עזב את הבית באופן סופי.

כאמור, הבעל טען שלא היה אלים כלפי אשתו, אולם הודה שהוצא כנגדו צו הרחקה בהחלטה שיפוטית לתקופה כה ארוכה. לכאורה זו ראיה שדברים בגו, וקשה לקבל את הכחשת הבעל. אולם ביה"ד אינו נכנס לבירור העניין, הואיל והצדדים התגרשו בארה"ב בהליך אזרחי לפני כחמש שנים, וגם האיש לא ראה חלופה אחרת מלבד גירושין, לאחר הפירוד הממושך ביניהם שלא הותיר כל אפשרות לשלום בית. גם היום הבעל רוצה בגירושין, ומוכן להשלים את ההליך בגט פיטורין כדת משה וישראל, אולם הוא מתנה זאת בדרישות ממוניות הקשורות לחלוקת רכוש, כדלהלן.

לפני שמונה וחצי שנים הבעל הגיש כנגד אשתו תביעת גירושין בבית דין בארה"ב "גבעת המורה", אך האשה לא הופיעה לדיון. בפסק דינם מיום ט"ז חשון תשע"ד ביה"ד התיר לו לשאת אשה שניה. אומנם הבעל הבהיר שהוא תבע תביעת גירושין, אך לא תבע היתר נישואין, אף שפסקו להתיר לו. עכ"פ אין ספק שכבר לפני שמונה וחצי שנים, בעת הגשת התביעה לבית הדין הנזכר, הבעל רצה בגירושין.

בבית המשפט בארה"ב התנהלו דיונים ביחס לחלוקת הרכוש בין הצדדים, החל משנת 2013, ובעיצומו של ההליך המשפטי, בשנת 2015 הבעל עזב את ארה"ב, ולאחר זמן התברר שחזר לאירן.

ההליך המשפטי הנזכר הושלם בשנת 2017 בפסק דין מפורט, שבו נקבעה חלוקת הרכוש.

יצוין שהאיש הודה שהיה מיוצג בבית המשפט ע"י כמה עו"ד, אלא שכעת טען שבאי כוחו לא ייצגו אותו נאמנה, וכן טען שבחלק האחרון של הדיונים בבית המשפט, לא השתתף מאחר שנאלץ לחזור לאירן. לשאלת ביה"ד שהרי היה מיוצג ע"י עו"ד גם בעת שהותו באירן לא קבלנו תשובה מספקת.

ב"כ האשה הציגה לפני ביה"ד את פסק הדין והנימוקים של בית המשפט בפסק הדין לחלוקת הרכוש, שבו מפורט החוק הנהוג בארה"ב לחלוקת רכוש, בין השאר מוזכר בפסק הדין שהאיש מכר דירות והבריח כספים ולא שילם מזונות ולא פרע חובות, ובפסק הדין באו עמו בחשבון, ואיזנו את הנכסים וחילקו אותם עפ"י כללי החוק הנהוג בארה"ב.

למרות כל האמור, האיש התנה את מתן הגט בבירור מחודש של הנושא הרכושי שכבר נפסק בבית המשפט בארה"ב.

לשאלת ביה"ד בדבר הסמכות שלנו לדון בזכויות הממוניות, והיכולת שלנו לברר היום את העובדות של מכלול הנכסים שהיו להם כולל החובות והמזונות שלא שילם, השיב האיש שהוא מבין שאין לביה"ד סמכות לדון בכך, וגם לא ניתן לברר בבית הדין את כל העובדות שהיו לפני בית המשפט, אולם בזמנו רצה לדון בדין תורה ולא בערכאות, והאשה לא הסכימה. במסמכים שהציג הוא קבל רשות מבית הדין לתבוע את האשה בערכאות כדי שלא יאבד את זכויותיו.

האיש הוסיף כי הוא בפועל נשאר כיום ללא רכוש ואמצעי קיום, וחי מקצבת זקנה מהביטוח הלאומי, בעוד שהאשה מסודרת כלכלית. לכן לכל הפחות עליה לתמוך בו כצדקה, וכך טען בדיון ב"כ האיש:

"ב"כ האיש: היום הוא חי כהומלס בעכו, המצב הנפשי שלו הוא בתחתית, לא יתכן שהיא תגיע ותתהדר שהיא רוצה להתגרש בבית הדין, בעוד בית דין בארה"ב כתב עליה דברים מאד חמורים, שהיא 'לא ספרה אותם', מסכים שהיא ראויה לקבל גט, והוא מודה שהוא מכר 6 דירות ולקח כספים, שבית הדין ידבר על ליבה שתתן לו חצי, גם מדין צדקה".

בסיומו של הדיון אמר הבעל שהוא מוכן לתת גט בתמורה לתשלום בסך 2,000 דולר לחודש למשך 4-5 שנים, ההסבר לסכום זה היה סיוע לקיומו הכלכלי של האיש, ואם לא מצד הדין לכל הפחות יקבל זאת כצדקה.

אך האשה דחתה הצעה זו, וטענה שאין לדרישתו כל הצדקה, מאחר שבית המשפט כבר פסק בעניינם. הבעל היה מיוצג בבית המשפט, ופסק הדין בביהמ"ש ניתן לאחר חקירה ודרישה שבסיומו הרכוש חולק ביניהם. לא יתכן שעתה לאחר פירוד ממושך וגירושין אזרחיים הבעל ינצל את הגט לסחוט אותה לקבל כספים שאינו זכאי להן. לדבריה, הבעל מציג עצמו כמי שאין לו אמצעים כספיים בעוד שהוא הבריח כספים בסכומים ניכרים, ויש לו ממה להתקיים ברווח.

עד כאן תמצית השתלשלות ההליכים, והתביעה העומדת כעת לדיון בבית הדין היא תביעת האשה לגירושין, שהיא התביעה היחידה העומדת לדיון.

חיוב הבעל בגירושין במקרה זה
ביחס לשאלת החובה המוטלת על הבעל לתת גט, הדברים ברורים ביותר. מאחר והצדדים גרים בפירוד של כעשר שנים, כבר התגרשו בהליך אזרחי לפני חמש שנים, הבעל הגיש תביעת גירושין לפני כשמונה שנים בבית דין פרטי בארה"ב, וגם היום שניהם אינם רוצים האחד את השני – ברור שהאיש חייב לתת גט לאשתו.

עיין בספר עטרת דבורה חלק א' סי' א' מדברי הרבה פוסקים שדנו בשאלת חיוב האשה בגירושין והיתר חרם דר"ג בנסיבות שלאחר גירושין אזרחיים, וכתבו לדון אותם לאחר הגירושין האזרחיים כבני זוג שכבר נחלט הדבר שאינם רוצים זה את זה, ודינם כמורדים זה על זה. והוא הדין ביחס לשאלת חיוב הבעל בגירושין.

בנידון דנן מלבד היותם לאחר גירושין אזרחיים, מאחר שאין ספק שהבעל תבע גירושין כבר לפני שמונה וחצי שנים, ועד היום מבקש להתגרש ממנה, לכן לאחר שכבר אינו רוצה את אשתו וקבע את מקומו כאן בארץ במרחק רב ממנה בלא ליצור עמה קשר – הדבר ברור שדינם כבני זוג שאינם רוצים זה בזה.

מפסק דינו של רבנו ירוחם שיובא להלן, עולה כי די בנסיבות של שלילת שלום בית על ידי שני בני הזוג כדי להביא לפסיקת חיוב גירושין ביחס לבן הזוג המסרב להתגרש.

וז"ל רבנו ירוחם בספר מישרים נתיב כג ח"ח:

"כתב מורי ה"ר אברהם בן אשמעאל, כי נראה לו שאשה שאמרה לא בעינא ליה יתן לי גט וכתובה, והוא אמר אנא נמי לא בעינא לך אבל איני רוצה ליתן גט, מסתברא דאין דנים אותה במורדת להפסידה כלום מעיקר כתובה ונדוניא, אלא מיהו משהינן לה תריסר ירחי שתא אגיטא דילמא הדרי בהו, לאחר שנה כופין אותו לגרש".

בכמה פסקי דין, הביאו את דברי רבנו ירוחם בלא חולק, ודנו בדבריו בלא לפקפק במסקנתו, עיין פד"ר ח"ו עמ' 13, ופד"ר ח"ח עמ' 323, ופד"ר חי"א עמ' 95 ועמ' 255.

אך בנידון דנן הבעל מחויב בגירושין יותר מהמקרה שדבר עליו רבנו ירוחם. במקרה של רבנו ירוחם האשה מרדה בבעל, ובתגובה הבעל אומר שגם הוא אינו רוצה בה, אולם גט לא יתן. העובדה שהוא אינו רוצה להתגרש יכולה להתפרש שהוא עדין טרם החליט סופית להתגרש, אלא שהוא מורד בה, ואם האשה תחזור בה ממרידתה גם הוא יחזור בו ממרידתו, ואולי ישובו לשלום הבית. ולכן רבנו ירוחם קבע שלא כופין לגרש עד י"ב חודש כדי לאפשר חלופה של חזרה לשלום בית, ומקור ההלכה בסוגיית מורדת במסכת כתובות דף סג ע"ב שמשהים אותם י"ב שמא תחזור בה ממרידתה. ולכן קבע רבנו ירוחם שאם כעבור י"ב חודש יתברר שאין שלום בית, כופין לגרש, כי אינו רשאי לעגן את אשתו. אבל במקרה דנן המתואר לעיל, כבר בזמנו, עוד זמן רב בטרם האשה תבעה גירושין, הבעל תבע להתגרש, ואכן התגרשו בהליך אזרחי, ומאז החזרה לשלום בית ירדה מסדר היום. במקרה כזה הדבר יותר ברור שכופין לגרש.

יסוד כפיית הגירושין בדינו של רבנו ירוחם, מפני ששניהם אינם רוצים זה בזה ומעגנים אחד את השני. וכמ"ש בפד"ר כרך יג עמ' 267 בפס"ד מביה"ד ת"א בראשות הרה"ג הרב אריה הורביץ זצ"ל, שהטעם בכפיית הגירושין בדינו של רבנו ירוחם, מפני שאינו רשאי לעגנה, ועיי"ש שהוכיחו סברא זו. מקרה כזה חמור מנידון שבו האשה אומרת "מאיס עלי", אך הבעל מבקש לשוב עמה לשלום בית, שבו העיגון פחות חמור, מפני שאם תסיר את המאיסות מלבה ותחזור בה, תוכל לשוב לבעלה, ולכן אינו חמור במידה דומה למקרה הנוכחי, שבו גם אם האשה תבקש לחזור בה, אין לה בעל שתוכל לשוב אליו, ועיכוב הגירושין מצד הבעל משמש כמשכון להשגת יעדים רכושיים בלבד.

וכן נציין לתשובת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס קרימונה, סי' עז שכתב בלשון זו: "ועל אותו אדם האסור להיות עם אשתו, והאשה תובעת גט, פשיטא שאסור לעגנה". הרי שמהר"ם לא קבע את חיוב הגט מפני שהבעל אינו יכול למלא חובה כזו או אחרת לאשתו, אלא מפני שאסור לעגנה, וזוהי בלבד עילת חיוב הגירושין. וכן בספר פני יהושע במסכת כתובות דף סד (ד"ה בגמרא) כתב: "בין בארוסה ובין בשומרת יבם היכא שאינו רוצה לא לכנוס ולא לפטור אלא לעגנה, אין ה"נ דכופין, שאין רשאי לעגנה".

גם אליבא דשיטת הש"ך בספרו גבורות אנשים הסובר שבמונע ממנה כל ענייני האישות אין כופין לגרש, היינו שהבעל רוצה בה כאשה מבלי לקיים ענייני האישות, אבל אם יאמר שהוא לא רוצה בה כאשה כלל, יודה שכופין לגרש.

לכן נראה שאפילו הש"ך בספרו גבורת אנשים, המחמיר שלא לכפות במורד מתשמיש, ואף נוטה להחמיר במונע מאשתו כל ענייני האישות, זאת אם הבעל נמצא עם אשתו ומצוי לה אלא שהוא מורד מתשמיש ומזונות, אבל אם הבעל נפרד ממנה והשאיר אותה לאנחות, והפירוד ביניהם קבוע וקיים כמצב חלוט למשך שנים, לא יעלה על הדעת שלא יכפוהו על הגט.

ויצוין למש"כ בשו"ת זקן אהרן (הלוי, סימן קמט):

"דהא דאין כופין אלא באותם שמנו חכמים, הוא משום שחכמים שיערו שיכולה האשה לעמוד עם בעלה בשאר מקרים (והרמב"ם דסבירא ליה שכופין במאיס עלי משום שסבירא ליה דאי אפשר לעמוד בזה), וכל זה כשדר עם אשתו, אך כשאין דר עמה, אין צורך למשנת כופין, שלא אמרו חכמים תעמוד האשה בלא בעל וכו', ואין צורך שימנו אותו עם המומין, כי אין היקש בין ההעדר ובין מציאות אף על פי שאינה מציאות שלימה, על דרך שאמרו 'טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו' ולהכי האומרת שאין לבעלה גבורת אנשים וכן באינו מוליד וטוענת בעינא חוטרא לידי, כופין להוציא אף שאלו לא נימנו במשנה. ועל זו הדרך מי שמוכתב למלכות שאינו יכול לעמוד עם אשתו כופין, וכן מי שהניח אשתו עגונה באלמנות חיות ואינו זן ואינו בא עליה וכו', כופין לגרש. ומעתה לא יקשה עוד לדעת הרא"ש שכתב דאין כופין אלא השנויין במשנה, והאיך כופין מוכתב למלכות, מפני שאותם שאין כופין הם אותם היושבים עם האשה אלא דיש בו איזה מום וכו', אבל נסתמא בשתי עיניו, נחתכו ב' רגליו או ידיו דיצא מכלל אישות, כופין."

ובתשובת חכם צבי סי' א' כתב:

"אבל היותר נראה לי נכון הוא דבכל המצות כופין מלבד בגיטין וחליצות הוא דאין כופין, אלא משום עיגון דידה או כל הנך שמנו חכמים בפירוש."

משמעות דבריו, שעיגון האשה מצד עצמו הוא עילה לכפות גט על הבעל. ולפי דרכו, בתשובה סי' לא, כתב החכם צבי:

"בעסק ביש אירע בק"ק קראטשין באיש זר... נשא אשה בת טובים, ואח"כ ברח ונלכד בק"ק ליסא יע"א."

ולאחר אריכות בבירור הלכה כיצד לכתוב בגט את שמו של הבעל, דן החכם צבי בשאלת הכפייה בנידון זה, וז"ל:

"אבל לעניין עיקר הכפיה וודאי לא נעלם ממכ"ת דאפילו במומר איכא פלוגתא אי כייפינן אי לא, ומי יכניס ראשו לעשות במקום מחלוקת שהוא כמרבה ממזרים בישראל ח"ו. הא מיהא נוכל לכופו שיוציא כל נדונייתא מידו, כמ"ש הראשונים והאחרונים ז"ל והאשה אינה צריכה שבועה דאנן סהדי דכדין מואסת בו, וג"כ נוכל להשביעו בשבועות חמורות ובכל אלות וקללות האמורות בתורה שלא ירחיק ממנה נדוד, ואם לא ירצה להשבע, אלא יאמר שרצונו לברוח ממנה, בכן כופין אותו אליבא דכ"ע בשוטים, שהרי הוא מונע ממנה כל עניני אישות שהם שארה כסותה ועונתה. ובזה מיושב, שאף שהרא"ש ז"ל הרחיק הכפיה באומרת מאיס עלי, בשתי ידים, עכ"ז כתב בכלל מ"ג סי' י"ג ואשה שבעלה רוצה לילך לארץ אחרת נכון וראוי לכופו לתת גט לזמן, שאעפ"י שבדין מאיס אין כופין, אבל בהולך לו ומונע ממנה כל עניני אישות כופין אליבא דכ"ע. ומה שהוצרך לגט לזמן לפי שיש רשות לבעל לצאת מן העיר כל אחד לפי מה שהוא, כמ"ש בפרק אף על פי. ונמצא שאם ישהא יותר מהזמן הראוי, הרי הוא מונע ממנה כל עניני אישות והגט מעושה כדין".

העולה מתשובת החכם צבי, שדברי הרא"ש בתשובה לא יֵאָמרו אם אנו רואים שהבעל חזר בו ממחשבתו הרעה שברח מאשתו, אך כשאין ספק שהבעל עושה כל מאמץ לברוח מאשתו ולעגנה, הרי בעת שנתפס, וכמו בנידון עליו השיב החכם צבי, יהיה מקום לכפותו בגירושין.

גם אם האשה מאסה בו עוד קודם שעזב, וכמו שהדבר בנידון דידן, ומטעמים שטרם התבררו כראוי, אמנם בטרם ברח לא היינו כופין אותו בגין עילה זו בלבד, מאחר וגם לאחר שהאשה מאסה בו, יתכן שהבעל מצידו עדיין היה מוכן לקיים את חובותיו לאשתו, וראוי לכך. אך לאחר שכבר התגרשו בהליך אזרחי, הנתק הינו חלוט ובלתי הפיך, והבעל הלך לדרכו ואינו בקשר עם האשה, ובכך בהכרח מונע מאשתו כל ענייני אישות גם לולי שמאסה בו, יש לכופו בגירושין.

נוסיף ונציין למש"כ בספר אגרות משה חלק אבן העזר חלק ג' סי' מד, מאחר וסברתו מתאימה גם לנ"ד:

"נמצא שבעצם הגירושין הוא רוצה ממש בעצמו, רק שהיה רוצה להשיג בעד הגירושין איזה דבר... נמצא שאין הכפיה על רצון הגירושין, אלא שהגירושין לא יהיו למשכון להשיג איזה דבר ממנה, שיש טעם גדול שאין לזה דין אונס לפסול הגט".

עיי"ש שהאריך בזה, וסיים:

"אף שהיא סברא גדולה, אין לסמוך ע"ז לבד, אבל לצרף זה לעוד טעם, ודאי היא סברא גדולה לצרף".

וע"ע מש"כ בספר עטרת דבורה ח"ב סי' עז בביאור סברת האגרות משה.

מסקנה: הנסיבות המתוארות הן נסיבות שיש בהן להביא לפסיקת חיוב הבעל בגירושין, ואף לכפייתו, אם יעכב את הגירושין ללא הצדקה.

האם הבעל זכאי לעכב את הגירושין עקב טענותיו ביחס להליך שהתנהל בבית המשפט
ההליך לחלוקת הרכוש בין הצדדים התנהל בבית המשפט בארה"ב, ולבעל טענות ביחס להליך ולתוצאותיו. עלינו לברר האם טענות מסוג זה יכולות להביא לעיכוב הפסיקה לחיוב או כפיית הגירושין. עלינו לברר כיצד להתייחס לטענה זו ומהי ההשלכה מטענתו על פסיקת חיוב וכפיית הגט.

נפתח בשאלה המתייחסת לנסיבות אחרות, והיא: מה הדין כשנפסק דינו לחיוב או לכפיית גירושין, אך התברר שהאשה מחזיקה בידה רכוש הבעל שלא כדין.

השאלה העקרונית העומדת לבירור היא, האם בנסיבות שעפ"י הדין מוטל על בית הדין לחייב או לכפות את הבעל בגירושין, ולבעל טענה שהאשה מחזיקה ממון שלו שלא כדין, עומדת לבעל הזכות שלא לתת את הגט עד שיקבל את רכושו המצוי אצל אשתו שלא כדין.

בשאלה זו נחלקו שני גדולי הדור, הגאון רבי משה תאומים זצ"ל אבד"ק הארדענקא מח"ס דבר משה ואוריין תליתאי, והמהרש"ם, ששניהם השיבו באותו נידון.

בשו"ת אוריין תליתאי השיב על גט שניתן על ידי בעל שנידון למאסר ממושך של 15 שנה, ועקב מאסרו היה דינו לכופו בגירושין, אך הבעל טען שאשתו מחזיקה בפרטי לבוש שלו ובחפציו שלא כדין, ואינו יכול לקבלם בבית הסוהר, וביקש להעבירם לאביו, אך אביו, שרצה לעכב את הגירושין, סרב לקבל את החפצים. (באותו נידון גם עלתה שאלת גט מוטעה, מאחר שהטעו את הבעל שהאב כבר קיבל את החפצים, ובמסגרת הנוכחית לא נתייחס לנקודה זו).

ביחס לשאלת חובתו של אותו בעל לתת גט ללא תנאי, כתב בתשובת אוריין תליתאי סי' א':

"מה שעיכבה חפציו דהיינו מלבושיו וכל השייך לו מחויבת ליתן לו. דאף דחייב לגרשה בחנם אין כסף, אבל מה שהוא שלו בדין הוא שיטול, ולכן מחויבת לקיים וליתן לו הכל כפי התנאי, אבל אין זה עניין להגט כלל, דהגט כשר אפילו אינה נותנת לו כלום".

יצוין שאת היסוד העקרוני שהבעל המחויב בגירושין חייב לגרשה בחנם ואינו יכול לדרוש תמורה עבור מתן הגט כתב גם הגרי"א מקאוונא בשו"ת עין יצחק השני סי' מ' אות יז, שכתב בתוך דבריו:

"י"ל דהגט כשר כיון דאין זה מקרי מחיר הנמכר או מחיר הגט, כיון דמחויב ע"פ דין לגרשה בחנם, ע"כ אמרינן דנתרצה על הגט לעולם אף שלא תקיים את מה שהתחייבה".

אך האוריין תליתאי הוסיף נקודה נוספת: מלבד החובה המוטלת עליו לגרשה בחנם, גם אינו יכול לעכב את הגט עקב התביעה לקבל את חפציו שלו, לרבות בנסיבות שברור שהיא חייבת להשיב את חפציו, אלא התביעה להשבת החפצים הינה תביעה נפרדת, ומוצדקת, אך אין זיקה בין חובתו לתת גט לחובת האשה להחזיר את החפצים.

המהרש"ם בתשובתו חלק ה' סי' ס' השיב להגאון הרב משה תאומים, ובתוך דבריו כתב:

"עוד העיר מעכת"ה דלפמ"ש בתשובת הרא"ש הובא בטוש"ע סי' קנ"ד דמי שהוא מוכתב למלכות כופין אותו לגרש. וא"כ בנ"ד כיון דכופין אותו לגרש א"כ אף שלא נתרצה רק באופן שתחזיר החפצים מ"מ הוי גט, ואמנם לדעתי אף דכופין אותו היינו אם אינו רוצה לגרש כלל, אבל בנ"ד שרצה לגרשה רק בתנאי שתחזיר לו החפצים שלו והדין עמו בזה, בודאי אין בידינו לכופו. רק דמ"מ בנ"ד שלא רצה האב לקבל החפצים בשום אופן א"כ אין בידה לקיים התנאי א"כ שוב צדקו דברי כת"ר דבידינו לכופו, ושני הצדדים יוצאים מפורש מדברי ס"ה בשם חזה התנופה שהביא הב"י באה"ע סי' קמ"ג שכ' וז"ל אף על פי שנותן גט לאשתו ע"מ שלא תלכי לבית אביך הגט כשר והתנאי קיים אין לשום אדם להשתדל בגט שנותן בתנאי כזה כי אין ספק שלא יתקיים התנאי שא"א שתעמוד על נפשה מלכת לבית אבי' ונמצא הגט בטל ובני' ממזרים ואם המגרש הזה מאלו שכופין לגרשה ולא רצה לגרש רק בתנאי זה אין שומעין לו וכופין לגרש בלא תנאי זה עכ"ל. ועיין בשו"ת מהרשד"ם חא"ע סוס"י מ"א מ"ש בזה וע' מל"מ פ"ח מגירושין שלא ראה ד' רשד"ם, ומבואר דהיכי דרוצה דווקא לגרש בתנאי שיש בידה לקיימו אין כופין אותו לגרש, רק היכי דאין בידה לקיים אזי כופין אותו לגרש בלא התנאי. ומעתה לפ"ז בנ"ד שלא רצה האב לקבל והויא אנוסה שוב כופין אותו לגרש בלא תנאי. אבל ממ"ש בבדה"ב שם בשם רשב"א דהיכי דכופין להוציא אין לו להתנות שלא תנשא לפלוני מוכח דבכל גווני אין בידו להתנות, ואף שהי' אביו מרוצה לקבל החפצים באופן שתתן לו סך רב כיון דאינה מחויבת בזה הוי אנוסה וכהא דאמרו בגיטין ל' ע"א מידי תרקבא דדינרא בעי למיתב לה כו' ומיקרי אונס ועי' ביו"ד סי' רל"ב ובאה"ע סי' נ' מדברי הרשב"א ז"ל".

נראה שהביאור בתשובת מהרש"ם הוא כדלהלן:
מהרש"ם הביא שתי דעות, דעת מהרשד"ם אה"ע סי' מא שהעלה מדברי ספר חזה התנופה שגם בעל שדינו לכופו בגירושין, אם האשה מחזיקה ממון שלו שלא כדין, והוא תובע אותו, אין לכופו עד שתחזיר לו. ולאחר מכן הביא מתשובת הרשב"א שאינו סובר כן, אלא עליו לגרשה ללא תנאים.

דהיינו מהרש"ם כתב שסברת הרב השואל, הגאון הרב משה תאומים נכונה רק אליבא דהרשב"א ולא אליבא דמהרשד"ם. אלא שבנידון שם שהאב אינו מסכים לקבל את החפצים, היא פסק מהרש"ם שהאשה אינה מחויבת לתת לאב תרקבא דדנרי כדי לרצותו לקבל את החפצים, דהיינו "לא נקל לקיים את התנאי", ובכה"ג גם אליבא דמהרשד"ם יכפוהו לתת גט בלא שיתקיים תנאו.

העולה מדברינו: מהרש"ם לא החמיר בתחילת דבריו, אלא מכח דברי חזה התנופה כפי שהתפרשו על ידי מהרשד"ם. והרי מהרשד"ם בתשובתו כתב שבתנאי שאינו נקל לקיימו לא נאמרו דבריו.

עוד עולה מתשובת מהרש"ם שקבע את דבריו בנסיבות שידוע שהדין עמו בתביעתו להחזרת החפצים, שאין בידינו לכופו עד שתחזיר לו את חפציו, אך לא בנסיבות שזו טענה בעלמא שטרם התבררה. ומאחר שבנידון דנן הבירור סבוך ומורכב וממושך, הרי הוא בכלל אינו נקל לקיימו, גם אליבא דמהרשד"ם.

עוד יצוין, מהרש"ם הביא את תשובת הרשב"א כחולקת על דינו של מהרשד"ם, ושאליבא דהרשב"א הבעל אינו רשאי להתנות כל תנאי, אך הרשב"א אינו יחידאי בשיטתו. כן היא דעת הרשב"ש ס' רח ובסי' שפ"ג, וכן בתשב"ץ ח"ד בתשובת חוט המשולש טור א' סי' ו', וגם מהריק"ש בספרו ערך לחם סי' קנד הכריע דלא כמהרשד"ם. וע"ע בספר עטרת דבורה ח"ב סי' צא שהוכחנו מתשובת הרא"ש כלל מג סי' ג' וסי' קו ס"ד הנידון בתשובת הרא"ש הינו, שעלו לדיון שני נושאים, האחד תביעה לכוף את הבעל בגירושין, והשניה טענה רכושית שהבעל העלה, ומתוך דברי הרא"ש עולה שאילו פסק לכופו בגירושין, לא היה מעכב את ההוראה לכופו עקב טענה רכושית המתבררת במקביל.

אמנם, יצוין למש"כ בספר שב יעקב חלק אה"ע סוף סי' מא ובספר שיבת ציון סי' צו, שהביא הפת"ש סוף סי' קסה, בנידון תביעה לחליצה, שבו עלתה הטענה שהאשה מחזיקה שלא כדין ברכוש השייך ליבם והיא אינה ציית דינא, והיא מבקשת לדון רק בחליצה אך לא בתביעות הרכוש שלו, בנסיבות אלו פסק השיבת ציון שהיבם רשאי לעכב את החליצה. אך הוראה זו אינה סותרת לאמור לעיל, מאחר שהוראת השיבת ציון הינה לעכב את החליצה עד שיתברר שהאשה ציית דינא, ובלא כן אינה יכולה לדרוש רק מהיבם להיות "ציית דינא" כשהיא מודיעה שאינה מחויבת לציית לדין, משא"כ כשהיא מצייתת לדין רק עומד לדיון רכוש שהא אמורה להשיב.

בנ"ד, בעת הזו ככל שהדבר תלוי בבעל, מצידו כבר אין תלויה ועומדת כנגד האשה תביעה שביחס אליה ניתן לדונה כ"לא ציית דינא", וכמו כן אין לדונה כמחזיקה גזל בידה, וזאת בהתאם למבואר להלן.

כאמור הגאון רבי משה תאומים זצ"ל אינו מסכים שהבעל רשאי לעכב את הגט, גם אם האשה מחזיקה גזל בידה. נראה לבאר את שיטתו כדלהלן:

במשנה במסכת כתובות דף קח ע"א:

"הפוסק מעות לחתנו ופשט לו את הרגל תשב עד שתלבין ראשה אדמון אומר יכולה היא שתאמר, אילו אני פסקתי לעצמי אשב עד שילבין ראשי, עכשיו שאבא פסק מה אני יכולה לעשות, או כנוס או פטור".

להלכה נקטינן בשו"ע אה"ע סי' נב כאדמון.

והרמ"א פסק:

"וכל זה כשאין יד האשה משגת ליתן מה שפסק אביה, אבל אם ידה משגת צריכה ליתן מה שפסק אביה, ואינה יכולה לומר כנוס או פטור. וכל זה לא מיירי אלא קודם שנשאה, אבל לאחר שנשאה ודאי דלא יוכל לבגוד באשתו משום שאין נותנין לו מה שפסקו לו, אלא חייב בכל דבר שאיש חייב לאשתו".

בביאור הלכה זו כתב הגרע"א בתשובה ח"ב סי' סה, הובאה בחתם סופר חלק אה"ע ח"א סי' קנב:

"בנ"ד כיון דנשאת, בזה כתב הרמ"א סי' נ"ב דחייב בכל דבר שהאיש חייב לאשתו, ונקטו כל האחרונים הב"ח והח"מ והב"ש בפשיטות. ועיקר הסברא נ"ל דהכי הוא, דבארוסה דעדיין לא נתחייב בחיוב הבעל לאשתו אלא דמקבל על נפשיה להשיאה לזמן מוגבל, בזה דשניהם התחייבו והתקשרו זה לזה, האב קשר עצמו לשלם לזמן ההוא הנדוניא, והוא קשר עצמו לנשאה לזמן ההוא, הוי כתלאן זה בזה. דשנים שנתקשרו זה לזה לעשות כך וכך, אם זה אינו מקיים התחייבות, גם השני א"צ לקיים ההתחייבות. דהתחייבות לנשאה היינו לזמן פלוני אחר סילוק הנדן. משא"כ בנשאה דכבר נתחייבו חיובי בעל קודם שנעשה כנגדו התחייבות, ל"ש לומר דהוי כתלאן זה בזה, והתחייבותו רק אחר קיום התחייבות של נגדו, דהא נתחייב בכל דבר במעכשיו ומיד. ונצטרך לומר דהוי דרך תנאי שמחייב את עצמו במעכשיו על תנאי שמסלק לו הנדן, ומאן מפיס, הרי לא הזכירו עניין תנאי, והוי כב' חיובים, הוא נתחייב לה בכל החיובים ואביה נתחייב לו בנדן והוי כבע"ח דעלמא"?

וכן בתשובת שיבת ציון סי' פח באר הסוגיא בדרך זו, ואת דברי הרמ"א באר מטעם ש"החופה והנישואין אין להם עניין שיהיו תלויין בחיוב התנאים".

העולה מסוגיא זו, שבאותם מקרים בהם החתן רשאי לעכב את הנישואין, הטעם מפני שמעיקרא לא התחייב לשאת את אשתו בטרם יתנו לו את הנדוניא, וקיים קשר מחייב בין מתן הנדוניא לחובתו לשאת אותה. אך אם כבר התחייב בחיובי בעל לאשתו, אף שבעת שנשאה כלל לא מחל על החובה לתשלום הנדוניא, אינו רשאי לעכב מילוי החובות המוטלות עליו כתוצאה מהנישואין, כאמצעי לחץ לקבל את שהובטח לו. וקיים כאן העיקרון שבמקרה שבו מוטלת על האדם חובה כלשהיא, לא ניתן להמנע מלבצעה, עקב טענה שהצד השני מחוייב בהתחייבות נגדית, למרות שיש אמת בטענה זו.

וכן הגאון הרב אהרן קוטלר זצ"ל שלל סברא זו, שאם לבעל יש תביעה צודקת כנגד האשה הוא רשאי לעגנה, והוציא כן מסוגיא זו.

בספר "אוסף חידושי תורה" של הגאון הרב אהרן קוטלר זצ"ל בסי' כ' כתב לברר שיתכנו קידושין בלא חיוב לכונסה בנישואין, ובתוך דבריו כתב כדלהלן:

"יש להביא ראיה דמשכחת קידושין בלא חיוב לכונסה, מהא בכתובות ק"ח ב' הפוסק מעות לחתנו ופשט לו את הרגל, תשב עד שתלבין ראשה. דיכול לעגנה אם לא יתן לו מה שפסק. ועד כאן לא פליג אדמון, אלא היכא דפסק האב, אבל היכא דהיא פסקה, כו"ע לא פליגי דיכול לעגנה. ואם נאמר דלא משכחת קידושין בלא חיוב לנישואין, א"כ איך יכול לעגנה, אטו משום שיש לו תביעה עליו מותר לגוזלו או לעשות לו רעה, וא"כ הכא אמאי רשאי לעגנה, וכ"ש היכא דלית לה לשלם. ומוכרח מזה דמשכחת קידושין בלי התחייבות לנישואין, ועל כן י"ל דבתנאו נכלל שישלם מה שפסק ואם לאו לא יהיה עליו חיוב לכונסה".

הרי דפשיטא להגאון הרב אהרן קוטלר זצ"ל, שרק מפני שלא הוטלה על החתן החובה לכנוס אלא בכפוף לתנאים שנקבעו, הוא רשאי לעכב ולא לכנוס עד שיקבל את מה שפסקו לו. אך אם קיימת חובה לכונסה, חובה שאינה מותנית כלל או לאחר נישואין שכבר כנסה, אינו רשאי לעשות לה רעה מפני שיש לו תביעת ממון כנגדה, אף שתביעתו צודקת.

על כן סבר בתשובת אוריין תליתאי, שהוא הדין ביחס לבעל שהוטלה עליו החובה לתת גט. לאחר שפסקו לחייב או לכפות את הבעל בגירושין, הבעל חייב לתת את הגט בחנם ואינו רשאי לעכב את הגט כאמצעי לחץ לקבל את הרכוש שלו שביד האשה, אלא בלא זיקה לגט, מוטל על האשה למלא את חובתה להשיב לו את הרכוש.

לעומת זאת, מהרש"ם הביא שתי דעות, ואליבא דסברת מהרשד"ם סבר שקיימת הצדקה לעכב את הגט.

אך דברי מהרש"ם מתייחסים למקרה שבו ברור לבית הדין שהאשה מחזיקה חפצים של הבעל, והדין עמו בתביעתו להחזירם.

עוד יצוין למש"כ בספר המקנה בקו"א לסי' נב שכתב באותן נסיבות שהחתן רשאי לעכב את הנישואין עד שיקבל את הנדוניא:

"אבל אם היא פסקה על עצמה ולא הגיע ידה הרי זו יושבת עד שתמצא מה שפסקה וכו'. נראה דמיירי שיש עדים בדבר או שהיא מודה שפסקו לה. אבל אם היא מכחישתו אינו נאמן לומר שפסקו לו היא או אביה אפי' אם יש לה, דאינו יכול להפקיע חיוב כניסתה אלא בטענה ברורה".

אך בנידון דנן, בעת הזו אין בפנינו כל יסוד לקבוע שהאשה מחזיקה ברכוש השייך לבעל, וגם ביחס אליו ייאמרו דברי המקנה שאינו להפקיע את חובתו לתת גט אלא בטענה ברורה, ובעת הזו לא הוצגה בפנינו טענה ברורה, כגון עדים או הודאת בעל דין מהאשה.

בנוסף, מאחר ומהרש"ם אמר דבריו בשיטת מהרשד"ם, הרי שאין ספק שדרישה לדון מחדש בכל ההליך, אינו תנאי שנקל לקיימו, ואינו מצדיק עיכוב הגירושין, גם אליבא דמהרשד"ם.

מסקנה:
לדעת תשובת אוריין תליתאי, הבעל, שדינו לכופו בגירושין, חייב לתת את הגט בחנם וללא כל תמורה. וזאת גם בנסיבות שהאשה מחזיקה ברכושו וחייבת להשיבו. חובה זו תידון בנפרד ואינה מצדיקה עיכוב הגירושין.

ולדעת מהרש"ם הלכה זו תלויה במחלוקת, ולדעת הרשב"א אינו רשאי לעכב את הגירושין, וכנאמר בתשובת אוריין תליתאי, אך גם אליבא דמהרשד"ם, הרי שבתנאי שנקל לקיימו ניתן לעכב את הגט עד שיקיימו.

אך בנידון דנן שלא התברר שהיא מחזיקה רכוש שלו שלא כדין, אלא הבעל מבקש לדון מחדש בכל הדיון שהתקיים בבית המשפט, ופשיטא שתנאי זה קשה ביותר לקיימו, כידוע למבינים.

כיצד יש להתייחס לטענת הבעל שהאשה מחזיקה ברכוש שלו כתוצאה מפסק הדין בביהמ"ש
הצדדים ניהלו הליך לחלוקת הרכוש בביהמ"ש ביוזמת אשה, ולאחר שהבעל תבע אותה לבית דין והיא לא הופיעה, הבעל קיבל רשות לדון עמה בביהמ"ש. עלינו לברר האם פסק דינו של בית המשפט מחייב את הצדדים על יסוד הלכה "דינא דמלכותא דינא".

בעליות דרבנו יונה על מסכת בבא בתרא דף נה עמוד א', הובא בשטמ"ק כתב:

"ואריסא דפרסאי ארבעין שנין. פי', כגון שהנהיג המלך שתועיל חזקה לגוי בארבעין שנין, הלכך, גוי שלקח מישראל והחזיק בה ארבעים שנה, הופקעה מישראל בדינא דמלכותא, וזכה בה ישראל, אפי' אם הי' גזולה ביד הגוי, כיון שאין שם עדי גזילה, ואם לקחה הישראל מן הגוי זכה בה, ואין ישראל ראשון יכול להוציאה מידו, ואף על גב דקי"ל הבא מחמת הגוי הרי הוא כגוי. אבל אין לפרש דישראל שמחזיק בנכסי חברו בארץ פרס, אין לו חזקה אלא בארבעין שנין, דסתם חוקי המלך על בני אומתו בלבד הן, ואפי' אם פירש והטיל הנהגתו על ישראל, כיון שיכול ישראל לכוף את חברו בדיני ישראל ואין המלך כופה אותן לדון באותן דינין והנהגות שהנהיג, נמצא שלא פקע זכותו של ישראל מחמת אותו דינא דמלכותא, אא"כ הלך חברו לדון בפני ערכאות שלהן ודנו אותו, בדינא דמלכותא, שלא קבע המלך אותן דינין על ישראל אלא לעניין שידונו אותם בערכאות שלהם כך, ומשמתינן לי' לבר ישראל שכופה את חברו לדון בערכאות שלהן, כנ"ב. ושמעי' מהכא, דאפי' בדברים שאינן להנאת המלך אמרי' דד"ד. ויש שהיו אומרים, דלא קי"ל דינא דמלכותא דינא אלא בדברים שהן להנאת המלך, ומ"ה אמ' שמואל נכסי הגוי הרי הן כמדבר, וכל המחזיק בהם זכה בהם, ובפ"ק דגיטין אמר נמי תני חוץ מכגיטי נשים, כלומר, דשטר מתנה בערכאות פסול, ולא אמרי', דינא דמלכותא דינא, ולא קיי"ל כאידך לישנא דאתמר התם, דטעמא דמתני' משום דד"ד. ולי נראה, דלהכי אמרי' התם תני חוץ מכגיטי נשים, ולא משנינן לה משום דדינא דמלכותא דינא, לפי שאין המלך מפקיע ממון ישראל אצל חברו אלא כל זמן שהוא בא לדון בערכאות שלהם, הלכך אף על פי שעשה ישראל שטר לחברו בערכאות שלהם, לא הופקעה השדה מן המוכר ע"י אותו שטר כל זמן שלא בא לדון בערכאות שלהן".

וכן הובא בנימוקי יוסף בסוגיא, בלשון זו:

"ודעת ה"ר יונה ז"ל שאם יכול ישראל לכוף את חברו בדיני ישראל ואין המלך כופה אותן לדון באותן דינין שלו והנהגות שהנהיג נמצא שלא פקע זכותו של ישראל מחמת אותו דינא דמלכותא אא"כ הלך חברו לדון בפני ערכאות שלהם כיון שלא קבע המלך אותם דינים אלא בערכאות שלהם".

וכן הובא בחי' רבנו יצחק קרקושא עמ"ס ב"ב (שם),

וכן בחידושי הרשב"א במסכת גיטין דף י עמוד ב:

"ורבנו הרב נ"ר פירשה לזו בפרק חזקת הבתים דה"ק תני חוץ מכגיטי נשים ולא משנינן לה משום דינא דמלכותא דינא לפי שאין המלך מפקיע ממון ישראל אצל חברו אלא כל זמן שהוא בא לדון בערכאות שלהם הילכך אף על פי שעשה ישראל שטר לחברו בערכאות שלהם לא הופקעה השדה מן המוכר על [ידי] אותו שטר כל זמן שלא באו בערכאות שלהן, והא דקאמר שמואל טעמא משום דינא דמלכותא דינא פירושו שאין המוכר יכול לחזור בו עוד שכבר הופקעה ממנו השדה בדינא דמלכותא וכשיחזיק בה הלה יזכה בה ולא בשטר עצמו זוכה בה, וכמו שאתה אומר בשטרי מכר דבזוזי קני, א"נ איפשר בשטר וכדאמרינן התם (ב"מ ע"ד א') האי סתומתא קניא באתרא דנהיגי למיקנא, ודינא דמלכותא נמי כמנהגא הוי, ע"כ לשונו שפי' שם".

ועיי בתשובת הרשב"א ח"א סי' תתצה, שנראה שהולך בשיטת רבנו יונה. וכן בחי' הריטב"א עמ"ס גיטין מכתב יד דף י עמוד ב' הובאו דברי רבנו יונה.

וכן בדרכי משה חו"מ סי' שס"ט סק"א הביא מדברי רבנו יונה. ובחזו"א חחו"מ ליקוטים סי' טז סק"א הביא מדבריו, ומסתימת דבריו עולה שמסכים עמו.

ועיין בספר דבר אברהם חלק א' סי' א' ענף ב' שהאריך בביאור שיטת רבנו יונה.

עפ"י שיטת רבנו יונה כשקיים דינא דמלכותא, בית דין של ישראל אינו מחויב לדון עפ"י אותם חוקים, כשהמלכות אינה מקפידה על כך, אך כשדנו בערכאות עפ"י דינא דמלכותא, גם בחוקים בענייני ממון שבין אדם לחברו, פסק הדין מחייב את שני הצדדים.

והנה במחלוקת הראשונים שהביא רבנו יונה, ביחס להיקף ההלכה של דינא דמלכותא דינא, כתב הרמ"א בשולחן ערוך חושן משפט סימן שסט סעיף ח:

"י"א דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא במסים ומכסים התלוים בקרקע, כי המלך גוזר שלא ידורו בארצו כי אם בדרך זה, אבל בשאר דברים, לא (הרא"ש פ' ד' נדרים בשם הר"מ ומרדכי פרק הגוזל בתרא). ויש חולקין וסבירא להו דאמרינן בכל דבר דינא דמלכותא דינא (מרדכי שם בשם התוס' ות"ה סי' ש"ט), ולכן המלוה על המשכון יכול למכרו אחר שנה, הואיל וכן דינא דמלכותא (שם בשם ר"י בר פרץ); וכן הוא עיקר, וכמו שנתבאר לעיל סימן שנ"ו סעיף ז'".

יצוין: מרן בבית יוסף סי' שס"ט הביא את הדעות השונות, אף שאליבא דהב"י בתשובת אבקת רוכל סי' פא רוב הראשונים סוברים שלא כהכרעת הרמ"א, עכ"פ המוחזק יכול לטעון טענת קים לי.

אמנם מרן בשו"ע חו"מ סי' סח ס"א פסק שאין אומרים דינא דמלכותא בשטרי קניין, ובצדדים דנן הינן מקהילות ספרד שקבלו הכרעת מרן. אך מרן בשו"ע סי' סו סעיף ז' פסק כתשובת הרשב"א חלק ז' סי' רנ, ולפום ריהטא דבריו אינם מתיישבים עם האמור בשו"ע סי' סח ס"א, הנזכר, כמ"ש בביאור הגר"א סי' סו ס"ז ובהגהות רע"א בגילון שו"ע שם.

וכן בספר כנסת הגדולה הגהות בית יוסף חושן משפט סימן שסט. לאחר שהכנה"ג הביא את שיטות בראשונים בסוגיית דינא דמלכותא דינא, כתב:

"ונ"ל הנכון שבפסקים דכל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא אי אמרינן בהא דינא דמלכותא דינא, שיכול המוחזק לומר קים לי כמי שמסייע לו בין לומר שאין בזה דינא דמלכותא בין לומר שיש בזה דינא דמלכותא".

וכן התומים סי' כו סק"ב הסכים שהמוחזק ברכוש שקיבל עפ"י פסק הערכאות, יכול לטעון קים לי כשיטות שבכל דבר דינא דמלכותא דינא. ולהלן מדבריו.

הרמ"א בחו"מ סי' כו ס"א כתב:

"מי שהלך בערכאות של עובדי כוכבים ונתחייב בדיניהם, ואחר כך חזר ותבעו לפני דייני ישראל, יש אומרים שאין נזקקין לו, ויש אומרים דנזקקין לו אם לא שגרם הפסד לבעל דינו לפני עובדי כוכבים. והסברא ראשונה נראה לי עיקר".

ובבירור הלכה זו כתב התומים סק"ב:

"וסברא ראשונה נ"ל עיקר. הרמ"א הכריע בה, ולענ"ד צ"ע למאד כי אם בדין אומות העולם זכה שלא עפ"י הדין להחזיק ממון של חברו, מי התירו לו עפ"י ד"ת. ולא מצינו מי שסובר כן רק מהרי"ק הביא כן בשורש קפ"ז בשם ר"י בר פרץ שאם מסר לחברו בדין מלכות ואחר כך רוצה לתבוע לחברו בדין מאותו תביעה, אין נזקקים לו כיון שהניח דיני ישראל ובחר בדיני אומות העולם שוב אין נזקקין לו מאותו תביעה דדינא דמלכותא דינא, עכ"ל. וזהו יסודו של דין זה. ומהא אין ראיה דהא כתב מהרי"ק שם להדיא דמהר"י בר פרץ סבירא ליה דינא דמלכותא דינא בכל דבר, אבל כבר כתב מהרי"ק להדיא שם דלא אמרינן כן ורוב פוסקים חולקים, ואעפ"י שרמ"א הכריע כן לקמן בסי' שס"ט (סעי' ח) דאמרינן דינא דמלכותא דינא בכל דבר, היינו כמו שכתב הרשב"א בתשובה (ח"ג סי' קט) בדבר שחקק המלך לטובת המדינה, אבל אם אמרינן דינא דמלכותא בכל דתי עכו"ם, א"כ בטלת בכלל כל דיני תורה ואויבינו פלילים. וח"ו לשוא אנו עמילים בכל הדינים ובחינת ספרים, נלך ונבקר בדתי המלך נמוסי עם אשר חקק, נשתקע הדבר ולא נאמר. וצריך לומר דגם ר"י בר פרץ סבירא ליה ודאי כך, היינו אם בא לדון בדין ישראל ח"ו לדון עפ"י חוק ודתי הגוים שחקק להם המלך, ועיין לקמן סי' ס"ח (סעי' א). אבל הוא שהלך בדיני גוים נתרצה לקבל עליו דינא דמלכותא ואין יכול לחזור בו... ולכן לדינא צ"ע כמש"כ כי הרמ"א הולך לשיטתו מה שכתב לעיל בסי' כ"ב, ובהאי דלעיל לא בריר לן דינו כמש"כ לעיל, ולכן אפשר אם כבר הוציא המעות בערכאות קשה לפסוק ולהוציאו מיד מוחזק בדיני ישראל, כי יוכל לומר קים ליה, וגם אפשר דבכה"ג לא מצי חוזר, אבל כל כמה דלא הוציא מעות מיד מוחזק רק נתחייב בדיני אומות העולם, קשה להוציא ממון מיד מוחזק אשר לא כדת ישראל והרי זה גזל גמור ומי הפקיר ממון שלו. וצ"ע מאוד כי אין לרמ"א על מי שיסמוך לפי דקי"ל דחוזר בקניין".

עד כאן מדברי התומים.

הרי שהכרעת התומים היא, שלאחר שכבר הושלם ההליך בבית המשפט וכל צד קיבל את המגיע לו עפ"י פסק הדין של ביהמ"ש, קשה להוציא מיד המוחזק היכול לטעון קים לי.

יצוין כי היסוד לטענת קים לי שבתומים היא שיטת ר"י בר פרץ, שהביא הרמ"א בסי' שסט, אך עפ"י האמור, נוספת לנו שיטת רבנו יונה שהובאה ברשב"א בריטב"א בר"י קרקושא ובנימוקי יוסף ובדרכי משה ובחזו"א, וכן תשובת הרשב"א ח"ז סי' רנ שהובאה להלכה בשו"ע סי' סו סעיף ז'.

וכן בספר ערך שי חו"מ סי' עג סיף יד כתב שהמוחזק יכול לטעון קים לי דדינא דמלכותא דינא גם בעניינים שבין אדם לחברו.

וכן בספר מעשה רקח על הרמב"ם הלכות מכירה פרק ג' הלכה א' כתב:

"גם מדברי הרב משפטי שמואל ז"ל סי' ק"ג לא משמע הכי, אלא דבכל דבר אמרינן דינא דמלכותא דינא, ובשיורי כנסת הגדולה חו"מ סי' שס"ט בהגהת הבית יוסף אות ל"ו עד סוף הסי' הביא מחלוקת בדבר זה, וכמה פרטי דינים בדינא דמלכותא עיין שם, ונפקא מינה למוחזק שיכול לומר קים לי".

אמנם בספר רב פעלים ח"ב חו"מ סי' טו כתב שקהילות הספרדים שקבלו הכרעת מרן הבית יוסף, לא יוכלו לומר קים לי כנגד הכרעת מרן בסי' ס"ח ס"א, אך הרב פעלים לא הזכיר מדברי מרן בסי' סו ס"ז שכתב בסתמא כשיטת החולקים.

על כן בנידון דנן, עפ"י הכרעת כנסת הגדולה וספר מעשה רוקח, התומים וספר ערך שי, ביחס לרכוש שהתקבל אצל התובעת עפ"י פסק דינו של ביהמ"ש, יכולה לטעון קים לי שגם בנידון זה דינא דמלכותא דינא.

עוד יצוין שלא ניתן להתעלם שהמנהג הברור במקום מגורי הצדדים בארה"ב לחלק את הרכוש שנצבר לזוג בתקופת הנישואין בחלקים שווים עפ"י הוראת החוק. ובנסיבות אלו יש מקום לומר שעל דעת המנהג ניהלו את ענייני הרכוש. ויש לדמות את החוק לאיזון המשאבים, למנהג שהיה נהוג בפורטוגל בזמנו שאלמנה יורשת מחצית מהנכסים, והמהרשד"ם חחו"מ סי' שכז והמהר"י בן לב ח"ב סי' כג פסקו לטובת האלמנה מחצית מהירושה לפי מנהג המדינה שבה גרו, ולאו דווקא מכח ההלכה של דינא דמלכותא דינא, ובארו הלכה זו. מהריב"ל מסיים את תשובתו כדלהלן:

"מכל הני יראה דבר ברור דאפילו היה המנהג הזה במקום אחד בארצותינו היה מבטל ההלכה וכ"ש בהיותם באותו המלכות נוהגים באותו המנהג והמנהג הוא פשוט וקיים בכל המדינה והבעל מת באותו המלכות אשר שם חק ומשפט המנהג ההוא ואחר כך באה האלמנה והיורשים בטורק"יא לחסות תחת כנפי השכינה מילתא דפשיטא הוא דלא מבעיא אם תפסה האלמנה במחצית הנכסים דאין מוציאין מידה אלא אפילו היו כל הנכסים ברשות היורשים מוציאין מידם ונותנים לאלמנה חלקה המגיעה לפי חק והמנהג מהמלכות ההוא וכבר בא מעשה לידי בכיוצא בזה פעמים רבות בסלוניקי, וכן דנתי ומעולם לא שמעתי ולא ראיתי שום חולק בדבר זה, ותו לא מידי".

ומהרשד"ם העלה כן עכ"פ לאחר שכבר הושלם ההליך והאלמנה זכתה ברכוש.

סביר מאד שהמנהג בארה"ב ביחס לרכוש הנצבר לבני זוג נשואים דומה לאותו מנהג שהיה נהוג בזמנו בפורטוגל, עליו השיבו מהריב"ל ומהרשד"ם.

וכסברא זו מצינו בשו"ת חבלים בנעימים חלק ה' סי' לד. וז"ל:

"נשאלתי אם מותר לקבל צדקה, סכום חשוב מאשה עשירה בלי ידיעת בעלה, והיא עוסקת במסחר יחד עם בעלה, ובעלה סומך עליה בכל דבר".

בתשובתו הביא הג"ר יהודה ליב גרויברט זצ"ל את ההלכה הפסוקה (יו"ד סי' רמח ס"ד) שאסור לגבאי צדקה לקחת מנשים דבר מרובה, ומבואר דדינא הכי אף אם הם נושאות ונותנות בתוך הבית, ועיי"ש שלא מצא היתר לקבל מהאשה סכום גדול לצדקה. אך בסיום דבריו כתב:

"אך נראה במדינה זו, שעל פי דין הממשלה יש לאשה חלק שוה ברכוש הבעל, וכל מי שחותם שטר נישואין יודע זאת, ועל זה הוא חותם ברצונו, הרי זו שותפות גמורה, ויכולה האשה ליתן אפילו מתנה מרובה. ואין זה עניין לדינא דמלכותא שיש דעות דמהני כמ"ש רמ"א חו"מ ס"ס עד וכן סי' רמח ס"א בצוואה ובתשובת שם אריה חו"מ סי' כ' אות ו', וכנגד זה ב"י חו"מ ס"ס כו בשם תשובת הרשב"א וש"ך סי' עג ס"ק לט ורמ"א ס"ס שסט וחתם סופר חו"מ סי' קמב, שדינא דמלכותא לאו דינא ושלא כד"ת, ועיין דברי אמת שו"ת סי' יב בעניין דינא דמלכותא, דהכא שאני שכן המנהג והכל נוהגים כן וכחה ככחו".

עוד יצוין למש"כ הרמ"א בשולחן ערוך חושן משפט סימן עג סעיף יד:

"וי"א דבמקום שהמנהג שהמלוה לעו"ג לא יוכל למוכרו בפחות משנה, דנין גם כן בישראל שהלוה לחברו על המשכון, דאזלינן בזה אחר המנהג. (מרדכי פ' הגוזל בתרא)".

וכתב התומים סימן עג ס"ק טו:

"כתב הש"ך במרדכי (ב"ק פ"י סי' קנד) וז"ל, פסק הר"י בר פרץ שישראל המלוה לישראל חברו על המשכון, אין המלוה זקוק לשומרו יותר משנה מלמוכרו ולגבות הלואתו כדינא דמלכא גבי מלוה לגוי ברבית, ועשה מעשה כזה באחד שמשכן לחברו ספרים, ואחר שנה שלא פרעו מכר ישראל המשכון ותבעו חברו לדין, ופסק דאין לו עליו כלום משום דינא דמלכותא, עכ"ל. ונתקשה הש"ך, כיון דדין מפורש אצלנו מוכרו אחר ל' יום, איך ניזיל בתר גוי להפקיע דין תורה...

ומעתה לכאורה ירבה התימא על רמ"א, דאיך נמשך אחרי דעת מרדכי דס"ל כרבנו קלונימוס, מה דאנן לא ס"ל כן וקי"ל דכו"ע מודים לרשב"ג דמוכרו לאחר שלשים יום בבית דין כמו שמבואר בסעיף י"ב. אבל באמת לק"מ, דהרמ"א דייק מדברי ר"י בר פרץ דס"ל דאין רשות בידו למכור המשכון לעולם, מ"מ ס"ל הואיל ויסד המלך כן במשכנות גוים, אף ישראל צריך לעשות כן, דמאן דמלוה אדעתא דמנהגא מלוה, והו"ל כהתנה דלאחר שנה יהיה מורשה למוכרה, נשמע לדידן דקי"ל דיכול למכרו אחר ל' יום, דאם יסד המלך מנהג אצל גוים דימתין שנה, דאמרינן אדעתא דמנהגא הלוה ואין יכול לתובעו קודם לכן, דהוי כאילו התנה וקבע זמן שנה".

על כן, בצירוף המנהג לחלק הרכוש בחלקים שווים, ובצירוף דינא דמלכותא והסברא שעל דעת כן ניהלו בתקופת הנישואין את העסק המשותף שבו הצטבר הרכוש המשותף, ודאי שהאשה המוחזקת ברכוש שזכתה בו בהתאם לפסק דינו של בית המשפט, ויכולה לטעון קים לי שהא מחזיקה ברכוש כדין.

עוד יצוין לשו"ת מוהרא"ל צינץ חו"מ סי' ל' אות ו' שהביא מדברי התומים, ביחס לפסיקת ערכאות לאחר פסק הדין ובטרם הזוכה מוחזק, כתב:

"ובתומים פקפק על זה, דרמ"א לשיטתו ס"ל בסי' כב דבקיבל לדון בפני כותי ודן לפניו שוב אין יכול לחזור, ולכן הקשה על רמ"א דהך דסימן כב לא מיירי אלא בקניין, אבל בלא קניין למה לא יוכל לחזור לתבוע חובו בדיני ישראל, ונדחק. ולפענ"ד נראה דדווקא בסי' כב שקיבל לדון בפני כותי ואין הכותי יוכל להכריחו, רק בי"ד של ישראל מכריחין אותו לקיים דינו, בזו בעי קניין. אבל במי שהלך בערכאות של גויים, ששם חק דינא דמלכותא, ומסתמא לא סמך עצמו על שהשני יתחסד עמו לילך עמו שוב בדיני ישראל. וגם לפי שאינו בדין שהי' פוסח על שתי הסעיפים, ואנו אומרים שאין נזקקין לו שוב בדיני ישראל, א"כ לא גרע ממחייב עצמו בדבר שאינו חייב, והוי כאילו אמר הוו עלי עדים שאני מחויב כפי מה שיפסקו הערכאות בינינו, והו"ל לאסוקי דעתו שלא יזדקקו לו עוד בדיני ישראל. א"כ מסתמא מקבל עליו בהסכמה גמורה, מאחר שהוא יודע שהשני יכריחו על דבר המשפט אשר יצא מן הערכאות, ומילתא דערכאות אלימא, ויש לו קיום חזק, אמרינן שבעל כרחו נכנס בחיוב פסק הערכאות. ואין הכי נמי, שאם אח"כ נתבטל תוקף הערכאות, כגון שהיה שינוי בין מלכא למלכא, מ"מ גם דין ישראל מחייבין אותו לקיים פסק ערכאות שכבר קיבל עליו ליכנס בחיוב זה, ורצה להתחייב בו מן הדין, ומחויב שפיר, כדאיתא בח"מ סימן מ', והוי קיבל בחיוב גמור המועיל להתחייב בו במה שהיה מתחייב בדא"ה. וגם איכא למימר איידי דבעי למיקני וחושב לנצח איש ריבו, גמר ומשתעבד גם הוא. וכן מצינו לפעמים משתעבד אדם בדברים בעלמא, כמו מתנה שומר חנם להיות כשואל, דמשתעבד בההוא הנאה דמיהמן לי' גמר ומשעבד נפשי' בחיוב גמור אם יצא חייב אין דעתו סומכת כלל שישוב לתבעו בדיני ישראל, ודינא הוא שישתעבד בדברים בעלמא. שהרי אינו בדין שיהי' פוסח על שתי הסעיפים. וכיון דע"כ אדעתא דהכי נחית לנצח או להיות נצוח, ולא מסיק אדעתי' כלל ולשוב עוד לד"י, ולכן משתעבד שפיר אפילו בלא קניין, כיון שהכניס עצמו בחיוב שיוכל שכנגדו להכריחו על קיומו. כן נ"ל ברור לדעת הרב רמ"א".

דהיינו אליבא דסברת מוהרא"ל צינץ, עוד בטרם הזוכה בערכאות הפך להיות מוחזק, דין הערכאות מחייב את שני הצדדים.

וכסברא זו כתב שו"ת ברכת יוסף חלק חו"מ סי' כב.

הברכת יוסף הביא מדברי הרא"ש במסכת בבא מציעא פרק איזהו נשך סימן ע, שכתב:

"וכן פרש"י התם אהא דקאמר דמשחק בקוביא לא חשיב אסמכתא דהיכי דמי אסמכתא כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי וכגון משליש שטרו דגט פשוט (דף קסח א) דסומך על דבר דסבור כל זה יש בידי לעשות. ומרישא כי מתני אדעתא דלא יהיב ליה ולאסמכתא קא מתני. דטועה כסבור לא יבא לידי כך. אבל משחק בקוביא לא סמיך אמידי. דלא ידע אי נצח אי לא נצח ואפ"ה מתני ש"מ מספיקא גמר ומקני. וי"ל דאין בידו דהכא היינו שהדבר תלוי באחרים. ואף על גב דיין מצוי הרבה לקנות מ"מ כיון שהדבר תלוי באחרים אם לא ירצו הם למכור לו ממי יקנה הלכך לא גמר ומקני דסבור שמא אמצא יין ואדעתא דהכי מתני אם לא אקנה לך אשלם לך כמו שהייתי יכול לקנותו כי סבור אמצא יין הרבה לקנות ומ"מ אינו לגמרי בידו שמא לא ירצו אחרים למכור לו הלכך לא גמר ומקני. ומשחק בקוביא שאין בידו כלל ואין דבר לתלות בו ולומר אדעתא דהכי התנה שהיה סבור שלא יבא לידי כך הלכך ודאי גמר ומקני".

וכן הביא מדברי הבית יוסף חושן משפט סימן רז שכתב:

"ורבנו ירוחם כתב שאם הדף אינו של שניהם הוי כמשחק באמנה ולא קנו ואם יש להם תביעה זה על זה ושחקו עליה קנו וכן משמע מדברי הרא"ש בפרק איזהו נשך (סי' ע) שכתב דטעמא דמשחקים באמנה לא קנו הוי משום דכיון דאין להם תביעה זה על זה לא קנו בדברים בעלמא".

ועפ"י דבריהם כתב הברכת יוסף:

"ומעתה כיון שסמך על ערכאותיהם ואינו יודע אם ינצח או יפסיק, ויש להם תביעה זה על זה, והוא הדין כאן לשיטת הרא"ש כיון שמשפטים בל ידעום ובקל יכולין לחלק בין דין לדין לפי הזמן ולפי המקום, ובשינוי כחוט השערה כקורי עכביש ישתנה דיניהם, שפיר הוי כמו משחק בקוביא שאין בידו כלל, ואין דבר להתלות בו ולומר אדעתא דהכי הותנה שהיה סבור שלא יבוא ליד, ושפיר גמר ומקני בדיבור בעלמא, ולא שייך בזה אי עביד לא מהני כמ"ש מהרי"ט ח"א סי' סט... ועיין מש"כ התשב"ץ ח"ג סי' סח וז"ל וכל טענות אלו לזכות שמעון היה מן הדין לקיימם אלו באו מתחילה לדון בדיני ישראל, אבל כיון שהלכו תחילה לדון לפני אוה"ע ויצאו חייבים, הרי הם כאילו קבלו עליהם לדון באותו דין ומחלו זכותם, והרי מה שדנו באומות בין לוי ובין בני שמעון קיים, ע"כ. ושם לא היה קניין בדבר".

ובמהרש"ם ח"א סי' פט הביא מדברי הברכת יוסף וכתב לחייב בתשלום הוצאות שפסקו בערכאות כששני הצדדים הלכו מרצונם להישפט בערכאות, וכתב מהרש"ם:

"שהרי שניהם סמכו את עצמם על דיניהם, וגם הנתבע אדעתא דהכי נכנס, אם לנצח אם להנצח, דאל"כ הו"ל להזמינו מיד בהשיגו תביעה הראשונה שבדיני אומות העולם לבי"ד של ישראל, והו"ל כמשחק בקוביא דגמר ומקני בדיבור בעלמא כמ"ש בשו"ת ברכת יוסף חחו"מ סי' כג".

ובשו"ת הרשב"ש סי' שלא, כתב:

"שני אנשים עברים ניצים שנתרצו לדון בערכאותיהם בקניין, או אחר שנגמר הדין ולא חזרו בו אחד מהם קודם גמר דין, דיניהם דין. אבל אם יש (ט"ס וצ"ל אין) קניין, אם חזר בו אחד מהם קודם גמר דין אין חייב לו כלום. ואם יש ביניהם שטרות בכוחות וקבלות אחרים הכל לפי מה שקבלו עליהם, ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות והכל לפי הטענות".

עפ"י הסיפא של דברי הרשב"ש: "ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות והכל לפי הטענות". אנו נאמר גם בנידון זה. מאחר שגם כעת הבעל מבקש בפירוש שיפסקו להם חלוקת רכוש בחלקים שווים עפ"י החוק, ואינו מעלה על דעתו לבקש חלוקה עפ"י ההלכה הפסוקה בשו"ע, פשיטא שלאחר שהבעל קיבל מבית הדין גבעת המורה את הרשות לנהל את הדיון ביהמ"ש, שהוא קיבל על עצמו את ההליך כפי שיפסק בביהמ"ש, כסברת מוהרא"ל צינץ והברכת יוסף, למרות שהגיע לדיון בבית המשפט כנתבע, לאחר שתבע את אשתו בבית דין. אך בנסיבות הנוכחיות עפ"י עניינו של הבעל והתנהלותו פשיטא שכך היו פני הדברים, על כן ההליך שהתקיים בביהמ"ש מחייב אותו עפ"י דין.

בהתייחס לטענת הבעל שההליך בבית המשפט לא התנהל כראוי, יובהר:

התומים שם כתב:

"ונראה אפילו לדעת הרמ"א היינו כשהגוי שפטו צדק לפי דיני אומות העולם ודינם שחקק להם המלך, אבל אם עוותו משפט בקבלת שוחד וכדומה, פשיטא דנזקקין ב"ד להציל הגזל, דלא שייך לומר דנתרצה, דכי נתרצה לדון דין כפי היושר בנימוסם ודתם כמש"כ הר"י בן פרץ דינא דמלכותא דינא, אבל לא קבל אותם לקלקל משפט, ועיין לעיל (סי' כב ס"א) בקיבל קרוב או פסול ונודע שטעו חוזר, ומאי שנא שטעו בדינינו שם ומאי שנא כי הם טעו בדיני מלכותא, עכ"פ אין כאן קבלה כלל ויכול לחזור, וזה ברור ופשוט".

אך דברי התומים מתייחסים לנסיבות שידוע שעוותו משפט בקבלת שוחד, וכיוצ"ב, משא"כ בנ"ד שזו טענה בעלמא שלא התבררה וקשה מאד לרדת לחקר העניין.

מסקנה:
הרכוש שהתקבל אצל האשה אינו גזל בידה משני טעמים, ראשית, עומדת לזכותה טענת קים לי שהדין שנפסק עפ"י דינא דמלכותא וכפי המנהג הברור והמקובל, מחייב את שניהם. שנית, גם לולי דינא דמלכותא, הרי שמאחר ושניהם נכנסו להליך המשפטי על מנת להוציא את המירב האפשרי, גם ללא קבלת קניין, תוצאת ההליך מחייבת את שניהם.

העולה מדברינו: בפנינו תביעת האשה לגירושין, וביחס לתביעה זו בית הדין פוסק שהתביעה מתקבלת, ומצד הדין יש מקום לכפות את הבעל בגירושין. לעת עתה יינתן פסק דין לחיובו בגט, אך ככל שלא יציית לפסק הדין, יהיה מקום לפסק דין לכפייתו בגירושין.

אין לבעל עילה מוצדקת לעכב את מתן הגט.

הרב אוריאל לביא – אב"ד

הנני מסכים עם עמיתי אב"ד בהרבה מנימוקיו ראיותיו ובוודאי במסקנת דבריו. אין כל ספק שהאיש מחויב במתן גט, ואינו יכול לעכב את הגט בטענה שבית המשפט פסק שלא כדין.

באתי רק להוסיף את נימוקי בבחינת "יהודה ועוד לקרא", כפי הנראה לי.

בעניין חיוב הבעל בגט
מאחר שהצדדים גרים בפירוד של כעשר שנים, והם התגרשו כבר בהליך אזרחי לפני חמש שנים, והבעל הגיש תביעת גירושין לפני כשמונה שנים בבית דין פרטי בארה"ב. וגם היום הם אינם רוצים האחד את השני, ברור שהאיש חייב לתת גט לאשתו, ואף כופין אותו על כך.

כך עולה מפסק דינו של רבנו ירוחם, בספר מישרים נתיב כג ח"ח שאם שני בני הזוג מורדים זה על זה, הבעל חייב לגרש וכופין אותו על כך. אולם יש להוסיף שהמקרה שלנו מחייב את הבעל בגט יותר מהמקרה שדבר עליו רבנו ירוחם. כיון שבמקרה שלנו האיש לא רק מורד באשתו מתשמיש, אלא אינו רוצה בה בכלל, ולמעשה רוצה להתגרש ממנה, אלא שבינתיים רוצה לעגנה. במקרה כזה לכו"ע כופין לגרש. ונראה שגם לפי הש"ך שסובר שבמונע ממנה כל עייניני האישות אין כופין לגרש, זה במקום שהבעל רוצה בה כאשה מבלי לקיים עניני האישות, אבל אם יאמר שהוא לא רוצה בה כאשה כלל, יודה שכופין לגרש. וראיה לדבר שהלכה פסוקה שמוזכרת במשנה ובגמ' שמי שאינו רוצה לא ליבם ולא לחלוץ כופין לגרש, וגם הש"ך מודה בכך, הואיל והוא אינו רוצה בה כאשה.

ולכן במקרה דנן שהאיש כבר התגרש אזרחית, ולמעשה רוצה גם היום להתגרש ממנה, אין לו כל זכות לעכב את הגט ולעגן את האשה, והוא חייב לגרש את האשה באופן מידי, ובאופן עקרוני כופין אותו על כך.

בעניין טענת האיש לעכב את הגט עד לברור זכויותיו הכספיות שנפסקו בית המשפט
במקרה דנן האיש רוצה להתגרש אלא שהוא מתנה זאת בכך שנדון בעניין חלוקת הרכוש מחדש, בטענה שפס"ד שניתן בערכאות אינו מקובל עליו.

הנימוקים שנאמרו לעיל ע"י עמיתי אב"ד לדחות את טענתו של האיש, עסקו בתוקף הכרעת בית המשפט גם ע"פ ההלכה מכוח דינא דמלכותא דינא.

ויש להוסיף, שהבסיס לחוק איזון משאבים מבוסס על אומדנא שעל דעת כן הם מנהלים את חייהם וכאשר המנהג הוא כך, יש לכך גם תוקף הלכתי וחל עליו קניין השותפים והאומנים שמסיעין על קיצתן, כפי שמסביר המהרשד"ם בעניין האלמנה שיורשת חצי הרכוש של בעלה לפי מנהג המדינה, והטעם לכך הוא מפני שעל דעת כן התחתנו, והם מבארים כיצד חל הקניין על שותפות זו בדברים שלא באו לעולם (עיין מהרשד"ם חחו"מ סי' שכז והמהר"י בן לב ח"ב סי' כג פסקו לטובת האלמנה מחצית מהירושה לפי מנהג המדינה שבה גרו).

ובמקרה דנן שהצדדים עסקו ביחד ברכישת נכסים, יש אומדנא חזקה שעל דעת כן ניהלו את עסקיהם שיתחלקו בהם בסופו של דבר.

אולם נראה שאין צורך להגיע לכך, וזאת מפני שהאיש מסכים שחלוקת הרכוש תתבצע לפי החוק בארה"ב דהיינו לפי איזון המשאבים שנרכשו בחיי הנישואין שלהם.

האם יש לקבל את טענת האיש שאינו סומך על הכרעת בית המשפט, מפני ששם הוא לא נשפט בצדק, ולכן הוא רוצה דין תורה?

האיש הודה שביה"ד הפנה אותו לדון בערכאות שכן לא הייתה לו דרך אחרת לקבל את זכויותיו, וכי הוא היה מיוצג בהליך בבית המשפט ע"י כמה עו"ד, בדיונים שנמשכו כארבע שנים, ומאז עברו עוד כמה שנים והוא לא ערער על פסק הדין הזה.

אולם עתה כאשר הוא נתבע לתת את הגט, מוצא האיש לנכון לערער על פסק הדין של בית המשפט, בטענות מטענות שונות, בטענה שבאי כוחו לא יצגו אותו נאמנה בבית המשפט, ובטענה שבסוף ההליך המשפטי הוא נאלץ לעזוב את ארה"ב לאירן ולא הופיע לדיונים, ולכן הוא מבקש לעכב את הגט עד לבירור טענותיו הממוניות לחלוקת הרכוש. לשאלת ביה"ד האם ניתן לנו לברר את הנושא הממוני, השיב ב"כ האיש שהוא מודע לכך שאין לנו סמכות לכך, וגם האפשרות המעשית לכך היא קשה, אבל כיון שהוא בפועל נשאר כיום ללא כל רכוש ואמצעי קיום, וחי מקצבת זקנה מהביטוח הלאומי, בעוד שהאשה מסודרת כלכלית, ולכן לכל הפחות עליה לתת לו מדין צדקה. וכך טען בדיון ב"כ האיש:

"ב"כ האיש: היום הוא חי כהומלס בעכו, המצב הנפשי שלו הוא בתחתית, לא יתכן שהיא תגיע ותתהדר שהיא רוצה להתגרש בבית הדין, בעוד בית דין בארה"ב כתב עליה דברים מאד חמורים, שהיא 'לא ספרה אותם', מסכים שהיא ראויה לקבל גט, והוא מודה שהוא מכר 6 דירות ולקח כספים, שבית הדין ידבר על ליבה שתתן לו חצי, גם מדין צדקה".

ובסיומו של הדיון אמר הבעל שהוא מוכן לתת גט בתמורה לתשלום בסך 2,000 דולר לחודש למשך 4-5 שנים, ההסבר לסכום זה, היה סיוע לקיומו הכלכלי של האיש, אם לא מצד הדין יקבל זאת כצדקה.

אולם טענות כאלו דינם להידחות על הסף, מאחר שהוא בחר התנהל באופן בעייתי מול ביהמ"ש, ואין לו להלין אלא על עצמו. יצוין עוד, שלפי החומר שהוגש עולה, שהאשה טענה שהאיש ההעלים כספים, וזייף את חתימתה במכירת דירות, שהאיש התבקש ע"י בית המשפט להגיש דפי חשבון בנק, כדי להוכיח את טענותיו, אולם הוא לא עשה כן, ולכן בית המשפט קבל את דבריה.

על פניו התנהלותו מוכיחה שהאשה צדקה בטענותיה. גם אם ביה"ד היה דן בעניינם, היה על ביה"ד לעשות בירור חקירתי מקיף ולהורות לאיש להגיש דפי חשבון ולהוכיח את צדקתו, ואם היה מסרב לכך, יש להניח שגם ביה"ד היה מגיע למסקנה כמו בית המשפט. ויש סימוכין הלכתיים לכך שגם לפי ההלכה אם בע"ד מסרב להשיב על טענת זיוף או העלמת כספים כאילו הודה בכך וכך מובא בשו"ת הרא"ש כלל קז סימן ו:

"נמצא כשהנתבע טוען ברמאות לא שייך האי טעמא ובעי דרישה וחקירה וצריך הנתבע להשיב על כל מה שישאל הדיין. ואם אינו רוצה להשיב לדיין ומכסה ומעלים דבריו ומשיב תשובות גנובות כדי שלא יוכל הדיין לעמוד על אמיתת הדין מה יעשה הדיין לזכותו אי אפשר מאחר שנראה לו דין מרומה כדאיתא בפרק שבועות העדות ואם יסתלק מן הדין היינו זכות כי בזה יפטר אם שום דיין לא יזקק לדונו מפני שהוא טוען ברמאות ואינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות ונמצא חוטא נשכר. ועל זה ועל כיוצא בזה נאמר אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות, וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו היה הדבר מתברר ומחמת שלא יתברר הוא כובש דבריו ויעשה הדיין כאלו השיב ונתברר שקרו ויחייבנו מאומד הדעת אעפ"י שאינו יכול לברר שקרו בביאור ובפי'. מאחר שהעדר הביאור בא מחמת רמאותו שאינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות כדי שיתברר שקרו אומדנא דמוכח הוא ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה ואין זה נקרא דברים שבלב מאחר שהיא סברא מוכחת."

כיום, ברור לאיש שאין אנו יכולים לברר את העובדות הנוגעות לתביעה הרכושית שנידונה בבית המשפט, וכי אינו יכול להוכיח לביה"ד שהאשה נטלה ממנו דבר שלא כדין.

ולכן אין לנו כל יסוד להניח שגזל ביד האשה, וממילא אין לאיש כל זכות לעכב את הגט.

ונבאר דברינו מדוע אין לו כל עילה לעכב את הגט בטענה זו:
א. אם קיימת זכות כזאת לעכב את הגט בטענה שהיא מחזיקה את כספו של האיש בגזל, הרי זה מדין "עביד איניש דינא לנפשיה". אולם דין זה נאמר כאשר יש גזל של חפץ בעין ביד חברו, ויש ראיה מוכחת שחברו מחזיק בחפץ שלו.

וכך נפסק בשו"ע חושן משפט סימן ד סעיף א:

"יכול אדם לעשות דין לעצמו, אם רואה שלו ביד אחר שגזלו, יכול לקחתו מידו; ואם האחר עומד כנגדו, יכול להכותו עד שיניחנו, אם לא יוכל להציל בעניין אחר) (טור), אפילו הוא דבר שאין בו הפסד אם ימתין עד שיעמידנו בדין, והוא שיוכל לברר ששלו הוא נוטל בדין.

וי"א דלא אמרינן עביד אינש דינא לנפשיה רק בחפץ המבורר לו שהוא שלו, כגון שגזלו או רוצה לגוזלו או רוצה להזיקו, יכול להציל שלו. אבל אם כבר נתחייב לו מכח גזילה או ממקום אחר, לא (מרדכי ונ"י פרק המניח)."

אולם ברור שדין זה לא שייך כאן, שאין לפנינו הוכחה שהאשה מחזיקה בגזל בידה, אדרבה היא מחזיקה בממון שקבלה ע"פ פסק של בית המשפט ומוחזקת בו, וגם לפי דברי האיש הבירור של העובדות כאן מורכב ואינו קל כל עיקר, ולכן כל עוד לא הוכחו דבריו, אין לו זכות לעשות דין לעצמו ולעכב את הגט.

(יצוין למחלוקת בין הב"ש והב"מ בבעל שאינו זן את אשתו כדין והאשה אינה מוכנה לחיות עמו עד שיזון אותה, אומר הבית שמואל, שהאשה יכולה לומר קים לי כהרא"ש שאם הבעל אינו זן כופין לגרש כרב, וממילא אי אפשר לומר שהיא מורדת. שואל הבית מאיר מדוע צריך להגיע לקי"ל, הרי האשה רשאית למנוע תשמיש מבעלה מדין "עביד איניש דינא לנפשיה". ונראה שלדעת ב"ש אין לערב שתי מחויבויות, והאשה אינה רשאית למנוע מבעלה זכות אחת בגלל שבעלה חייב לה חוב של מזונות. עאכו"כ שהבעל אינו רשאי בגלל חוב בתביעה רכושית, לעשות דין לעצמו ולא לתת את הגט.)

ב. נוסף לכך, דין זה שהזכרנו "עביד איניש דינא לנפשיה" נאמר על פעולה שאדם עושה מחוץ לבית הדין. אבל ביה"ד אינו פועל כך, אלא לביה"ד יש כללים מתי הוא חייב לדון בתביעה נגדית בעת ובעונה אחת, משום "הפוכיה מטרתא למה לי", ומתי ידונו בנפרד בשתי התביעות "זה גובה וזה גובה", אבל לא שייך לומר בבית דין "עביד איניש דינא לנפשיה" ולא להיות ציית דינא. ובעל שהתחייב בגט אינו יכול לעכב את הגט בטענה צדדית של תביעה אחרת.

ג. למרות כל זאת מצאנו בתשובת מהרש"ם חלק ה סימן ס, שלכתחילה לא כופין על הגט, כאשר האשה מחזיקה בחפצי הבעל, וז"ל:

"ואמנם לדעתי אף דכופין אותו היינו אם אינו רוצה לגרש כלל, אבל בנידון דידן, שרצה לגרשה רק בתנאי שתחזיר לו החפצים שלו, והדין עמו בזה בודאי אין בידינו לכופו. רק דמ"מ בנ"ד שלא רצה האב לקבל החפצים בשום אופן א"כ אין בידה לקיים התנאי א"כ שוב צדקו דברי כת"ר דבידינו לכופו".

המהרש"ם מבסס את דבריו על תשובת המהרשד"ם, שמחדש (חידוש שאינו מוסכם על כל הפוסקים), שאם הבעל מתנה את מתן הגט בדבר שקל לאשה לקיים, אזי אין כופין אותו לגרש. ואומר מהרש"ם שבמקרה זה קשה לאשה לקיים את התנאי של הבעל, כיון שהאשה נדרשה להחזיר את החפצים לאבי הבעל והוא סרב לקבל, וכיון שהיא אנוסה בדבר, הבעל לא יכול לעכב את הגט, למרות שהיא מחזיקה בוודאי בגזל ממנו, וכופין אותו לגרש.

(אגב זה למדנו מדבריו פשט במהרשד"ם שמאפשר לבעל להתנות את מתן הגט מדבר בתנאי צודק שהדבר מגיע לו, כגון שהאשה מחזיקה את חפציו וגוזלת אותו, ולא בתנאי שדורש לקבל ממנה דבר שאינו זכאי לקבל ממנה בדין).

המהרש"ם מדבר בחפצים בעין שגם האשה מודה שהם שייכים לבעל, ולא כאשר הבעל טוען טענות בעלמא שצריכות להיחקר.

מדיוק דבריו, המהרש"ם עולה שהוא לא ביסס את דבריו על "עביד איניש דינא לנפשיה", וזה מוכיח את דברינו לעיל, שזה לא נאמר על בי"ד.

אולם כאמור במקרה שלנו, הרי אין לנו כל ידיעה שהאשה מחזיקה גזל בידה, ולבעל אין הוכחות ברורות בידו, ומודה שהדבר קשה ביותר להוכחה עד כדי בלתי אפשרי, ולכן מכל הבחינות שאמרנו אינו רשאי לעכב את הגט. שכן במקרה כזה שאין ראיה מוכחת בידו לא נאמר "עביד איש דינא לנפשיה", וכמו שאינו רשאי להכותה עד שתתן לו מה שרוצה, כך אינו יכול להזיק לה בעיכוב הגט. ועאכו"כ שדין זה אינו שייך בבית הדין.

ולאור כל זאת, אין לאיש כל זכות לעכב את הגט בטענה בעלמא שלא הוכחה.

אולם הגם הלום ראיתי אחרי רואי מה שמובא בפתחי תשובה אבן העזר סימן קסה ס"ק י, בשם "שב יעקב" ו"שיבת ציון", וז"ל:

"וכתב עוד בת' שב יעקב שם בסוף התשובה דאם יש להיבם איזה תביעת ממון על היבמה ואפילו אם לו דין ודברים עם אבי היבמה יכול לעכב החליצה עד שיציית דין עמו ואינו מועיל לזה השטר חליצה ע"ש."

וכנ"ל שם בשם תשו' שיבת ציון סימן צ"ז.

אולם עיין שם בהמשך התשובה הנ"ל, ונאמר שם שדין זה אמור כאשר יש ביניהם דררא דממונא שהאשה חייבת ליבם כסף (עיי"ש), אבל במקרה שלנו שהדבר כבר נידון בבית המשפט והם חלקו את הרכוש לפי כללי החוק שגם האיש מסכים עם עקרונות אלו, והאיש היה יכול להוכיח את טענותיו שם, נראה שלא תתקבל טענתו לעכב את הגט עתה בטענה שהוא רוצה לדון בכך מחדש.

ולמעשה גם האיש מבין זאת, אלא שהוא מבקש לפנים משורת הדין לקבל מהאשה כסף בגלל מצבו הכלכלי. הדברים נשמעו לאוזניה, וזכותה לבחור אם לתת לו או לאו.

יחד עם זאת, אין מניעה שהאיש יפנה לביה"ד לאחר סדור בגט ויבקש לברר כל מה שהוא רוצה, וביה"ד יחליט לאחר שמיעת טענותיו אם יש מקום לקיים דיון מחודש. אבל אין לו זכות לעכב את הגט עד שתבורר טענתו.

לאור כל זאת, הבעל חייב לתת את הגט ללא דיחוי, ואם יסרב לכך ידון ביה"ד בכפייה על הגט.

הרב דוד דוב לבנון – דיין

רקע
בנדון שבפנינו האשה היא התובעת את הגירושין בביה"ד הרבני בארץ. בעבר האשה תבעה את האיש בביהמ"ש בארה"ב לגירושין אזרחיים וחלוקת רכוש. מתרגום החלטת ביהמ"ש עולה כי התביעה שהאשה הגישה הייתה בשנת 2013. האיש הוזמן לדיונים, אך הוא הופיע לדיונים רק עד שנת 2014, בפרק זמן זה, האיש סולק מביהמ"ש בגין בזיון ביהמ"ש, אך שלח עו"ד שייצג אותו, כאמור עד שנת 2014. ליתר הדיונים האיש לא הופיע מטעמים שאינם ברורים. בנוסף ידוע כי האיש חזר לאירן לפרקים בתקופה זו. בשנת 2017 ניתן פסק דין מביהמ"ש, המחלט את הדירות שנותרו בבעלות משותפת - לאשה, הן משום שהאיש לא שילם מזונות וכל הכרוך והן מסיבות משפטיות נוספות המקובלות במערכת המשפט בארה"ב שנזכרו בתרגום של פסק הדין.

האיש מצידו צירף מסמך שבו הוא פנה לביה"ד בארה"ב בשם "גבעת המורה" ביוני 2013 שדן לפי דין תורה. ביה"ד הזמין את האשה לדון לפי דין תורה, ומשלא הופיעה לדיונים, פסק ביה"ד כי האשה סרבנית לדין תורה על כל המשתמע מכך. בהחלטה נזכר כי אסור היה לה לפנות לערכאות, וכי מה שפוסקים שם הוא בניגוד לדין תורה. אין ברירות מתוך פסק הדין האם האשה נתבעה בבי"ד זה לדון רק בתביעת הגירושין כולל סידור גט, או גם בחלוקת רכוש, אבל הדבר עולה מאליו שהחלטת ביה"ד התייחסה גם לעניין חלוקת רכוש, שהרי הערכאות שאליהם פנתה האשה, אינם דנים כלל בעניין תביעת גירושין וסידור גט לפי ההלכה, נמצא כי הוראת ביה"ד שעל האשה להימנע מלפנות לערכאות מתייחסת גם לחלוקת הרכוש.

האיש מסכים לגרש את אשתו, אך הוא מבקש לעכב את הגט בטענה שהאשה קיבלה את הרכוש בביהמ"ש בניגוד לד"ת, ולכן הוא מבקש לקבל את המגיע לו לטענתו בטרם יסודר הגט.

יצוין כי האיש כתב בכתב ההגנה כי הוא מסכים עקרונית לקביעת החוק על חלוקה שוויונית בהתאם לחוק יחסי ממון הנהוג שם, אבל לדבריו ביהמ"ש חילט את כל הדירות המשותפות שלא כחוק. יוזכר כי במשא ומתן קצר שהתנהל בין האיש לאשה בדיון בפני ביה"ד זה, האיש טען שהאשה לקחה את כל ה-12 דירות המשותפות, ולזאת השיבה האשה, שהאיש קיבל לרשותו 12 דירות, ועוד 6 דירות אחרות שמכר בעבר, באמצעות זיוף של חתימתה.

יש להבהיר כי אין לביה"ד סמכות שיפוטית לדון כי אם בגירושין ולא ברכוש, כיון שרק האיש הוא אזרח הארץ ומתגורר בארץ, ואילו האשה אינה אזרחית הארץ, ומקום מושבה הקבוע הוא בארה"ב, וזאת מלבד העובדה שהרכוש (הנדל"ן) הנדון, מצוי בארה"ב. אולם מבחינת ההלכה, גם בהעדר סמכות שיפוטית, עדיין יש מקום לדון בטענת האיש בנושא הרכושי האם ביכולתו לעכב את גירושין בשל כך. יצוין כי גם אילו הייתה סמכות לביה"ד, ישנו קושי שאינו מבוטל (אם כי, אינו מצב בלתי אפשרי) לשחזר כיום את מועדי הבעלויות על הדירות והעברת כספים בארץ זרה לפני 30 שנה.

נתבע בערכאות מתי נזקקין לו לדון מחדש בדין תורה
הנה במקרה שתבע בערכאות ללא רשות והפסיד שם וכעת רוצה להתדיין מחדש בד"ת, הכריע הרמ"א חו"מ סימן כו ס"א כדעה שלאחר שתבע בערכאות ללא רשות והפסיד שם, שוב אין נזקקין לו בד"ת. וב' טעמים נאמרו בהלכה זו (ראה תומים נתה"מ וביאור הגר"א שם): א' שדין הערכאות מחייב אותו. ב' משום קנס על שפנה לערכאות לכן שוב אין נזקקין לו בד"ת. אולם כאשר הנתבע הוזמן לערכאות, כשלא הייתה לו ברירה, כגון שהתובע פנה לערכאות לתובעו ללא רשות בי"ד, אין עליו כל איסור להופיע לערכאות כדי להגן על עצמו. יחד עם זאת, כתב בשו"ת מהרש"ם ח"א חו"מ סימן פ"ט שהני מילי אם הנתבע הופיע שם רק כדי להגן על עצמו, אבל אם הנתבע הסכים להליך פשרה בביהמ"ש או שנשבע כדי לאמת דבריו, הו"ל כהסכמה לדון בדיני הערכאות, ושוב לא נזקקין לו בדין תורה כדברי הרמ"א, וכיו"ב כתב המנחת פיתים חו"מ סימן כו בשם מהר"ל צינץ שאם נראים הדברים שהנתבע הסכים להליך המתקיים בערכאות אין באפשרותו לחזור ולדון בד"ת.

והנה בני"ד לא מצאנו בהחלטת ביהמ"ש הוכחה שהאיש הסכים להליך המתקיים שם, ואדרבה הוא הרי תבע את האשה במקביל לדין תורה. א"כ אין לראות בהתנהלותו כמי שקיבל על עצמו דין הערכאות, וגם לכאורה לא שייך לקנוס אותו על כך. מלבד זאת, הרי הב"י שם בסימן כו מסופק כיצד לנקוט בדין אם להזדקק למי שפנה לערכאות וכעת תובע בבי"ד לדון מחדש. והגר"ע יוסף זצ"ל בשו"ת יביע אומר (חלק ז סימן ה) העלה שבני ספרד אינם מחויבים להכרעת הרמ"א בזה שאין נזקקין למי שהפסיד בערכאות, ומצי המוחזק לטעון קים לי כהדעות שניתן לפנות לביה"ד כדי לדון מחדש בד"ת. וראה במה שכתבנו בתיק רבני נתניה 271047/4 לבאר האם שייכת טענת קים לי בעניין שיש בו ספק האם מוטל על ביה"ד לדון ולפסוק.

אלא שבני"ד הרי האשה מוחזקת במה שפסקו לה בביהמ"ש, ולפ"ז מצי לטעון קים לי כדעה ששוב אין נזקקין לאיש בד"ת. אבל כבר נתבאר כי בני"ד האיש הוא הנתבע, ואין כל ראיה שהוא הסכים לדיון המתקיים בערכאות ומנ"ל לחייבו לפי מה שנפסק שם, כל שלפי דבריו הוא נעשק ונושל מרכושו שלא כדין.

הבסיס לכאורה לטענות האיש הוא מדברי המהרש"ם ח"ה סימן ס, שבזכות האיש לעכב גט, גם במקרה שהוא חייב בגט, עד שהאשה תחזיר לו את אשר תפסה מממונו שלא כדין, וז"ל:

"עוד העיר מעכת"ה דלפמ"ש בתשובות הרא"ש הובא בטור שו"ע סימן קנ"ד דמי שהוא מוכתב למלכות כופין אותו לגרש, וא"כ בנידון דידן כיון דכופין אותו לגרש, א"כ אף שלא נתרצה רק באופן שתחזיר החפצים, מ"מ הוי גט. ואמנם לדעתי אף דכופין אותו, היינו אם אינו רוצה לגרש כלל, אבל בנ"ד שרצה לגרשה רק בתנאי שתחזיר לו החפצים שלו והדין עמו, בזה בודאי אין בידינו לכופו".

וראה להלן בירור למקור חידושו של המהרש"ם, אם דבריו מוסכמים ומהן ההשלכות הנוגעות לנדון דידן.

תוקף פסק דין של ערכאות לפי דין תורה
והנה מריש הו"א שגם אם אדם פנה שלא ברשות לערכאות, והערכאות זיכו אותו לפי דיניהם בניגוד לד"ת, דיש לדון שלאחר פסק ביהמ"ש מה שזכה בו הוא שלו. דהנה החזו"א חו"מ בליקוטים סימן ט"ז סק"א הביא מדברי רבנו יונה ב"ב נה ע"א, וז"ל החזו"א:

"כ' הר"י בש"מ ב"ב נ"ה א' דהא דאמרינן דחזקת פרסאי מ' שנין אינו אלא לעניין ישראל שלקח שדה מן הנכרי ובא ישראל מערער שהיא גזולה ביד הנכרי והביא עדים שהייתה שלו אם החזיק הנכרי מ' שנה קנאה מדינא דמלכותא ואין ישראל המערער מוציא מידו אבל אינו מועיל ד"ד שלא תועיל חזקת ג' שנה לדידן דכיון דאנו חייבין לעשות ע"פ תורתנו ולדון בב"ד של ישראל ואם יבואו בעלי דין לפני ב"ד של ישראל ויעמידו את השדה ביד המחזיק והמערער יסלק ידו מפני שהוא ציית דיני ישראל לא יענישו המלכות על זה שהרי רשאי המערער למחול על תביעתו א"כ מעולם לא הפקיעה המלכות זכותו של המחזיק בזמן שהוא דן בדיני ישראל. ומיהו אי ירד המערער לערכאות וזכה בשדהו משמע שם דכדין זכה דכל שדנו הפקיעו הממון בכח המלכות אבל מנדין אותו במה שלא דן לפני ב"ד של ישראל דכיון דהיה יכול לדון בדיני ישראל אסור לו לדון בערכאות ואפשר דמשום קנסא צריך להחזיר את השדה ודווקא כשאין המלכות מקפדת על הנדוי ואפשר דחייב מדין גרמי שגרם שיפקירו שדהו אף שההפקר חייל מן הדין וכ"מ בשו"ע סי' ס"ח ס"א בהגה' ואפי' דנו כבר הערכאות כו'.

והנה למדנו מדברי הר"י דעל אומתו חלה ד"ד לעולם אף שלא עמדו בדין וכן בן אומתו וישראל זוכה בן אומתו בד"ד אף שלא עמדו בדין והלכך נכרי שהחזיק מ' שנה זכה וישראל ראשון אבד זכותו אף אם היא גזולה באמת, ואף שנתגלגל הדבר והשתא אין הדבר נוגע אלא בין ישראל לחברו שהנכרי מכרה לישראל וישראל ראשון בא להוציא מידו מ"מ דיינין להו בד"ד שכבר קנאה הנכרי בד"ד ואין כאן גזילה".

העולה מדברי החזו"א, שבמקום שהמלך מקפיד שידונו לפי חוקיו, אך יחד עם זאת אינו מקפיד שהיהודים ידונו בדין תורה אם הם פונים לבית דין הדן לפי דין תורה, עכ"ז כאשר פנה התובע היהודי לערכאות שלא ברשות ביה"ד, ופסקו לו שם בניגוד לד"ת, הרי שעל אף שעשה איסור שפנה לערכאות וגרם להפקיע את ממון הנתבע שלא כדין, מ"מ זכה התובע בממון זה בדיעבד מצד דינא דמלכותא דינא. אלא שדן החזו"א אם מלבד מה שמנדים אותו על שפנה לערכאות וגרם להפקעת ממון חברו, אם גם חייב לשלם לו מדינא דגרמי או קנס, ובפרט זה נשאר בספק אם נכון לחייבו ממון עבור כך, עכ"ד.

ולפ"ז יש מקום לומר שאף אם האשה עברה איסור על שפנתה לערכאות לחלוקת הממון, ונניח גם שפסקו שם בניגוד לד"ת, מ"מ בדיעבד זכתה האשה במה שנפסק שם לטובתה.

אבל אחר עיון יש לדון אם יש לנקוט כך להלכה בני"ד. ראשית לפי טענת האיש לא רק שחלוקת הרכוש נפסקה שלא כדין תורה, אלא שפסק הדין בביהמ"ש ניתן בטעות גם לפי דיניהם, מאחר שלפי דבריו האשה שיקרה בביהמ"ש שהאיש לקח לבעלותו 18 דירות, וביהמ"ש קיבל את גרסתה שלא בצדק. יש לציין בהקשר זה, כי בפסק ביהמ"ש נכתב כי לבקשת האשה ביהמ"ש נעתר לבקשתה למנוע מהאיש גילוי מסמכים בנוגע לבעלות על כלל דירות הצדדים, כמו כן ביהמ"ש קיבל את גירסת האשה כי האיש מכר מספר דירות באמצעות זיוף חתימות האשה. אין בפסק הדין אינדיקציה מדוע ביהמ"ש קיבל את בקשותיה של האשה, מלבד העובדה שהאיש סירב להופיע לדיונים משנת 2015.

זאת ועוד יש לברר אם פסק שניתן בערכאות היינו בר תוקף להפקיע את דיני הממונות לפי הדין תורה, כפי שיתבאר להלן.

דינא דמלכותא בדבר שאינו נוגע להנאת המלך
הנה דברי רבנו יונה שם שהובאו בחזו"א מיוסדים על ההנחה שדינא דמלכותא חל, לא רק בדברים שהם בגדר הנאת המלך, אלא גם בדברים שבין אדם לחברו. ומקור הדברים בגיטין י ע"ב במשנה שטרות העולים בערכאות כשרים, ודייקינן שם שמשמע שהדין כן בכל השטרות, אף בשטרי קניין כגון שטרי מתנה, והקשו כיון שהם שטרי קניין שלא נעשו לפי דיני ישראל היאך יקנה בניגוד לד"ת. ותירצו בלישנא קמא שזהו מדין דינא דמלכותא דינא. וללישנא בתרא, המדובר במשנה בשטרי ראיה.

ודנו הראשונים האם לישנא בתרא חולקת על ההנחה הפשוטה שדינא דמלכותא דינא. לדעת הרשב"א אין מחלוקת עקרונית בין הלשונות, וגם לישנא בתרא ס"ל שנקטינן שדינא דמלכותא דינא, אלא שלפי הלישנא בתרא המשנה מדברת באופן שאין באותו מקום הורמנא דמלכא. והביא שם דעה שסוברת שלישנא בתרא חולקת על ההנחה שדינא דמלכותא דינא תקף בניגוד לד"ת בדברים שהם בין אדם לחברו, אבל הרשב"א וגם הר"ן דחו זאת כי בב"ב שם נה ע"א אמרינן בפשיטות שחזקת קרקע של דינא דפרסאי הוא במ' שנין ולא בג"ש, בניגוד לד"ת. וכן מוכח שם נ"ד ע"ב שגוי שמכר קרקע לישראל, שלפי הד"ת משקיבל את הכסף השדה נעשית הפקר, ולפיכך יש ביכולת ישראל אחר לזכות בה קודם הישראל ששילם עבורה, אבל כיון שלפי דינא דמלכותא דינא רק מי שיש לו שטר זוכה בשדה, כך יש לדון גם בישראל הקונה ממנו, וכך היא הכרעת הרמב"ן שם.

על אף שהרשב"א סובר כי העיקר הוא כמו ההסבר שהכל תלוי אם יש באותו מקום הורמנא דמלכא, ובמקום שיש הורמנא דמלכא דינא דמלכותא דינא תקף גם בדבר שאינו הנאת המלך וכנ"ל, מ"מ הביא שם גם את שיטת רבנו יונה בהסבר מחלוקת הלשונות, וז"ל:

"ורבנו הרב נ"ר פירשה לזו בפרק חזקת הבתים דה"ק תני חוץ מכגיטי נשים ולא משנינן לה משום דינא דמלכותא דינא לפי שאין המלך מפקיע ממון ישראל אצל חברו אלא כל זמן שהוא בא לדון בערכאות שלהם הילכך אף על פי שעשה ישראל שטר לחברו בערכאות שלהם לא הופקעה השדה מן המוכר על [ידי] אותו שטר כל זמן שלא באו בערכאות שלהן, והא דקאמר שמואל טעמא משום דינא דמלכותא דינא פירושו שאין המוכר יכול לחזור בו עוד שכבר הופקעה ממנו השדה בדינא דמלכותא וכשיחזיק בה הלה יזכה בה ולא בשטר עצמו זוכה בה, וכמו שאתה אומר בשטרי מכר דבזוזי קני, א"נ איפשר בשטר וכדאמרינן התם (ב"מ ע"ד א') האי סתומתא קניא באתרא דנהיגי למיקנא, ודינא דמלכותא נמי כמנהגא הוי, ע"כ לשונו שפי' שם".

מקור דברי רבנו יונה הם בעליות דרבנו יונה ב"ב נד ע"ב, ויובאו להלן בהרחבה. הנוגע לעניין הסבר מחלוקת הלשונות הוא שלפי לישנא בתרא אין חיוב ללכת אחר דינא דמלכותא במקום שהמלך מרשה ליהודים להתדיין בינם ובין עצמם, ורק במקרה שהתביעה לערכאות מקפיד המלך שידונו לפי חוקיו ולא לפי ד"ת. והואיל והמקרה המדובר במשנה הוא רק בשטר שנעשה בערכאות ולא שהצדדים הגיעו לתביעה בערכאות, לפיכך אין למקום ללכת אחר דין המלכות. והלישנא קמא סוברת, שאין כל הבדל בזה, בין אם הדבר הגיע לערכאות או לא, ובכל כה"ג דין המלכות תקף [אלא שמבואר בדבריו שגם אם ישנו לדין המלכות, אין זה כי אם לעניין כח הפקעת הממון, אבל לא לעניין זכייתו לטובת הצד שכנגד, אא"כ מדובר בסיטומתא שזוכה בה הצד שכנגד, וראה להלן בירור מה כלול בתוקף של דין המלכות]. להרחבה בדעת הרשב"א בעניין זה, ראה הערה.

שיטת הרמב"ם שדינא דמלכותא תקף רק בדבר שיש בו הנאת המלך
אלא שפשטות לשון הרמב"ם (מלוה ולוה פכ"ז ה"א) שפסק שרק שטרי ראיה כשרים בערכאות, ומוכח שנקט בזה כלישנא בתרא ומהטעם שללישנא בתרא אין מועיל דינא דמלכותא דינא בניגוד לד"ת. וכך פירש המ"מ שם בדעתו ומה שפסק בהלכות גזלה ואבדה (ה יא) שדינא דמלכותא הוא רק בדבר שיש בו הנאת המלך, וכ"פ הריב"ש סימן רג, בעה"ת (שער מו ח ה), וכן היא דעת הריא"ז (פסקי ריא"ז פ"י ה כ), וכך נקט הב"י חו"מ סו"ס שסט ד"ה כתב, הלחם רב סימן קנז (ד"ה תשובה), וחזר על דבריו אלה בשו"ת אבקת רוכל סימן פ"א, וכן ס"ל לביאור הגר"א חו"מ סימן סח סקי"ט. וזהו שלא כדברי התשב"ץ ח"א סימן קנח ד"ה אבל אחר, וכן באבן האזל שהשיאו את שיטת הרמב"ם כשיטת הרשב"א והר"ן הנ"ל, ואכמ"ל כי דעת רוב מנין ובנין שהרמב"ם חולק על דעת הרשב"א והר"ן, וכנ"ל. ונמצא כי מה שהביא השו"ע להלכה בחו"מ סימן ס"ח ס"א שאין להכשיר שטרי קניין העולים בערכאות הוא משום שנוקט שאין דינא דמלכותא דינא בדבר שאינו הנאת המלך.

שיטת החזו"א
והנה לגישת החזון איש הנ"ל, שיטה ייחודית שאין כלל מחלוקת בין הראשונים הנ"ל. ואת דבריו אלה הוא מייסד בהקדם ביאור שיטת רבנו יונה שם נה ע"א.

וז"ל רבנו יונה (המובא שם גם בשיטה מקובצת מסכת בבא בתרא דף נה עמוד א):

"אריסות דפרסאי עד ארבעין שנין. פירוש כגון שהנהיג המלך שתועיל חזקה לעכו"ם בארבעין שנין הלכך עכו"ם שלקח קרקע מישראל והחזיק בו ארבעין שנין הופקעה מישראל מדינא דמלכותא וזכה בה ישראל אפילו אם היא גזולה בידי העכו"ם כיון שאין שם עדי גזלה ואם לקחה ישראל זכה בה ואין ישראל הראשון יכול להוציאה מידו אף על גב דקיימא לן הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם אבל אין לפרש דישראל שמחזיק בנכסי חברו בארץ פרס דאין לו חזקה אלא בארבעין שנין דסתם חוקי המלך על בני אומתו בלבד הם ואפילו אם פירש והטיל הנהגתו על ישראל כיון שיכול ישראל לכוף את חברו בדיני ישראל אין המלך כופה אותו לדון באותם הדינים והמנהגות שהנהיג נמצא שלא פקע זכות של ישראל מחמת אותו דינא דמלכותא אלא אם כן הלך חברו לדון בפני ערכאות שלהם ודנו אותן בדינא דמלכותא ולא קבע המלך אותם הדינים על ישראל אלא לעניין שידונו אותם בערכאות שלהם כך".

רבנו יונה נוקט בדעת הלישנא בתרא שמה שלא מהני דינא דמלכותא דינא הוא משום שמדובר במקרה שהמלך כלל אינו מקפיד שהיהודים ידונו לפי דיניהם, אלא שאם באו לדון בערכאותיהם הוא מקפיד שיפסקו לכולם לפי דיניהם, ולא לפי דיננו. אבל באמת במקרה שהמלך יקפיד שגם היהודים בכל מקום שהם יפסקו לפי דיניהם הרי שיש לזה תוקף מדינא דמלכותא דינא. וביאר החזו"א, שעל אף שזה נראה כדבר שאין הנאת המלך, אבל זה אינו, כי כל אימת שהמלך מקפיד בזה, הו"ל זה גופה בגדר "הנאת המלך", וכאמור לפי הסבר זה העלה החזו"א שאין מי שיחלוק על זה בראשונים ובפוסקים.

אכן בפשטות הראשונים חלוקים מערכה מול מערכה בשאלה הבסיסית אם יש תוקף לדינא דמלכותא דינא בדבר שאין בו הנאה ישירה למלך, וכנזכר בדברי הרשב"א והר"ן גופא שזו מחלוקת ברורה מקדמא דנא. וכאמור דעת רוב מנין ובנין מפרשי הרמב"ם דס"ל שאין היתכנות לקביעה שיש תוקף לדינא דמלכותא דינא בדבר שאינו הנאת המלך ישירות. ולהלן נעיר גם מדברי הדרכי משה שנראה מפורש בדבריו שיש בזה מחלוקת ראשונים.

תוקף פסק הערכאות כשהתובע פנה לערכאות שלא ברשות
והנה בלשון רבנו יונה בסוף דבריו לא התפרש להדיא כיצד קרה שהלכו לדון בערכאות ולא בדין תורה, שהרי היה ביכולתם לדון בד"ת, גם לפי חוק המלך. והבין החזו"א שם שהמשמעות שם היא, שהגם שהתובע פנה לערכאות שלא ברשות, וכפה את חברו לדון שם, מ"מ פסק הערכאות תקף אף שהוא נוגד את הד"ת.

והנה גם אם נניח כי זאת הייתה כוונת רבנו יונה, עדיין יש לברר אם רבנו יונה הגיע למסקנתו זאת לפי שיטתו, לפי מה שביאר שם קודם לכן בב"ב נד ע"ב שיסוד דין תוקף דינא דמלכותא דינא הוא מדין "הפקר בי"ד הפקר". וביאר בכוונתו בדבר אברהם ח"א סימן א שיסוד דין הפקר בית דין הפקר, אינו דווקא על ידי בי"ד ישראל שפוסק ומורה הלכות לפי דיני ישראל, אלא הדבר נתון לכל גורם שהוא בעל שררה, גם למלך גוי, שיש לו את היכולת להפקיע ממון. ונראה שעל יסוד דברים אלה קבע רבנו יונה שאם תבע ישראל את חברו בערכאות, שלא ברשות, וזכה התובע בממון בניגוד לד"ת, על אף שהדבר נעשה באיסור, מ"מ זכה התובע בממון מדין הפקר בי"ד הפקר. וראה למורינו הגר"א וייס שליט"א במנחת אשר ח"ב חו"מ סימן קכא אות ג שהקשה על ביאור הדבר אברהם וביאר בדעת רבנו יונה הסבר אחר.

אולם יש לידע כי ישנם הסברים אחרים בדברי הראשונים מהו יסוד תוקף של דינא דמלכותא דינא. ברשב"ם ב"ב שם נד ע"ב ד"ה והאמר נקט שזהו מצד הסכמת בני המדינה שהם מקבלים על עצמם את חוקי המלך, וכ"כ תה"ד בסימן שמא, וכך פשטות לשון הרמב"ם (גו"א ה יח). ואילו בר"ן נדרים כ"ח ע"ב נקט שזהו מצד שכל הארץ היא בבעלות המלך ולפיכך ביכולתו להכריח את התושבים לעשות כרצונו, שאל"כ הוא יכול לגרשם מארצו, עכ"ד.

ולא נתפרש בדבריהם לפי נימוקים אלה, מהו מעמד הממון לאור התוקף של דינא דמלכותא דינא. והנה זה פשוט שאין לומר שאין כל תוקף הנוגע למעמד הבעלות של הממון, אלא רק שיש בכח דינא דמלכותא לעכב מלדון לפי ד"ת, וכך היה עולה לכאורה לפי טעמו של הר"ן שזהו רק כעין כח בריונות של המלכות לעכב לדון לפי ד"ת, מדכתב שיש ביכולתו לגרשם מארצו וכו'. אבל זה אינו, כי הרי מצינו שדינא דמלכותא הוא "דינא", דהיינו שיש תוקף גם לפי הד"ת לחוקי המלכות שהגדרת מעמד הממון משתנה ביחס לד"ת. ורק במקום שאין חוקים קבועים אלא המלך עושה ככל העולה על רוחו, שאין זה בגדר דינא דמלכותא דינא, אלא "חמסנותא" ואין בו דין כלל, כמבואר ברשב"א ב"ב נה ע"א.

שני הסברים להגדרת מעמד הממון לאחר שחל בו הכלל של "דינא דמלכותא דינא"
ובגדר השינוי במעמד הממון, לפי דינא דמלכותא דינא בניגוד לד"ת, נאמרו שני מהלכים כמבואר בארוכה בשו"ת דברי אמת סימן י"ב. הצד הראשון הוא שיש ביכולת דינא דמלכותא דינא להפקיע את הממון וכפשטות לשון רבנו יונה, אבל אין ביכולת דינא דמלכותא דינא להגדיר מחדש את הבעלות על הממון לפי מערכת קניינית השונה משל הד"ת. ולפי הדרך השניה, לא רק שיש ביכולת דינא דמלכותא דינא להפקיע את הממון, מבעלות קודמת, אלא דיש ביכולתו גם להכניסנו לבעלות אחרת, גם אם הדבר עומד בניגוד לד"ת (וכך נראה דס"ל שם ד"ה מלכא). וראה במעדני ארץ להגרש"ז אוירבאך שביעית (כ ו) שמביא ראיות שיש ביכולת דינא דמלכותא דינא גם ליצור קניינים שאינם קיימים בד"ת, כי דינא דמלכותא דינא לעניין זה הוא עדיף על הפקר בי"ד הפקר דעלמא (למ"ד שיוכל רק להפקיע בעלות ולא להכניס לבעלות), עיי"ש.

ונ"מ בין ההסברים, האם הצד הזוכה בממון לפי דינא דמלכותא דינא, זוכה בממון מיידית עם מתן פסק הדין בערכאות, וכך הוא לפי הדרך השניה, או שזכייתו תלויה בגביית הממון בפועל ע"י הצד שזכה בערכאות, וכל עוד לא עשה מעשה קניין בממון, הרי הממון עדיין בגדר ממון הפקר, וכך הוא לפי הדרך הראשון.

והנה לפי הדרך הראשונה, ככל שהצד שזכה בפסק הדין בערכאות טרם זכה בממון בפועל, ויפנה הצד שהפסיד בערכאות לביה"ד, שידונו אותו מחדש לפי ד"ת, לכאורה אין לזה מקום, כי כעת הממון עליו נסוב הוויכוח הוא בגדר ממון הפקר ואין לאחד יתרון על גבי חברו. אבל מצד שני, הרי הצד שזכה בערכאות, הרי עשה זאת שלא כהוגן שגרם להפקיע את ממון חברו שלא כדין, ומחמת כך הסתפק החזו"א שם אם לחייב את הצד הזוכה מדינא דגרמי או קנס על שגרם להפקיע ממון חברו, אבל נראה שהספק הוא לעניין חיוב תשלום בגין נזק שכבר הוקבע כנזק שאין לו חזרה. אבל ככל שיש אפשרות להחזיר את המצב לקדמותו, הדבר יותר פשוט שתהיה לצד המפסיד הזכות לתבוע את החזר הבעלות על הממון שהיה שלו קודם שהערכאות הפקיעו אותו לטובת הצד שזכה.

עוד נראה כי בפרט זה, הנלמד מלשון רבנו יונה שגם במקרה שהתובע פנה לערכאות שלא ברשות, ופסקו שם לטובתו בניגוד לד"ת, וכפי שפירשו החזו"א, אינה משנת דברי הכל. ראשית, הגם שהתבאר כי גם לפי הסברם של הרשב"ם והר"ן הנ"ל, יש תוקף בדינא דמלכותא דינא לפחות לעניין זה שממון של הצד המפסיד הופקע מרשותו, אבל אין ראיה מהם שכך הדין גם במקרה שהתובע פנה לערכאות שלא ברשות ובע"כ של הנתבע.

לדעת הפוסקים הידועים ממון שהושג בערכאות בניגוד לדין תורה בין ברשות ובין שלא ברשות הוא בחזקת גזל
ועוד נראה כי הפוסקים הידועים נקטו בפשטות שאין בכח פסק הערכאות לחלט את הממון בניגוד לד"ת, בפרט כאשר הדבר נעשה שלא ברשות ב"ד, ולפחות נקטו שדברי רבנו יונה אינם מוסכמים וגם דיש לפרשו על אופן מסוים, שלא כדברי החזו"א.

דהנה על דברי הרמ"א בסימן כו, ש"יש אומרים דנזקקין לו, אם לא שגרם הפסד לבעל דינו לפני גוים", כתב הסמ"ע ס"ק ז:

"נראה דהאי גרם הפסד לבע"ד לאו דווקא הוא, אלא הוא הדין אם כבר שילם לו ע"פ דיניהן, אף שבדין ישראל נתחייב לו יותר, אין שומעין לו לדונו מחדש".

לעומתו, התומים (ס"ק ג) כותב על דברי הסמ"ע האלה:

"לא ידעתי מנא ליה הך דינא, דכיון דהוציא בדיני אומות העולם, וקי"ל דהך תפיסה... לא שמיה תפיסה כלל... למה לא יזדקקו דייני ישראל לפקח אם גזל בידו להוציאו ממנו כראוי עפ"י ד"ת. ולכן דינו של הסמ"ע לא נהירא כלל".

גם הנתיבות המשפט (סוס"ק ב) מסכים עם התומים: "אבל אם הבע"ד בעצמו יודע שחייב לו ע"פ ד"ת, ודאי דצריך לשלם לו, ואפי' אם הוא מסופק, צריך לדון לפני דייני ישראל שלא יהיה ספק גזל תחת ידו".

ובשו"ת מהרי"א ענזיל סימן צז כתב בנידון זה (בסוף הטור הראשון ובהתחלת הטור השני):

"...אין אדם רואה חוב לעצמו, וכל דרך איש ישר בעיניו, אולי תדמה בלבבך שאין זה גזל ובאמת הוא גזל ועושק. ע"כ און בידך הרחיקהו והקרב משפטיך לפני יודעי דת ודין... והאיש אשר יראת ד' בלבבו ישמור לנפשו לבלתי התגאל בעושק וגזל, ונקרב אל האלקי'...".

מכל זה נראה כי אין כל תוקף לפסיקת ערכאות בדבר שנוגד את הד"ת, ולא עלה על דעת פוסקים אלה שפסיקת הערכאות תקפה מצד דינא דמלכותא דינא. ומכלל הדברים משמע שאפילו אם קיבל רשות לפנות לערכאות, אין ביכולת פסק הערכאות לזכות אותו בממון בניגוד לד"ת.

ביאור פסיקת הרמ"א והסמ"ע
ויש לעיין במקור הלכה זו בדברי הדרכי משה והסמ"ע. דהנה כתב דרכי משה (הקצר חושן משפט סימן שסט סקי"ד):

"וכתב נמוקי יוסף פרק חזקת הבתים (דף קפ"ה ע"א) (שם) בשם הר"ר יונה (נה. ד"ה ואריסא) שאם יכול ישראל לכוף חברו בדין ישראל ואין המלך מקפיד לכוף בדינא שלו נמצא שלא פקע זכותו של ישראל מחמת אותו דינא דמלכותא אלא אם כן הולך לדון בערכאות של גוים כיון שלא קבע המלך הדינים ההם אלא בערכאות שלהם עכ"ל ולא נראה כן מדברי המרדכי פרק חזקת הבתים (דף ר"ן ע"ד) (סי' תקנג) דכתב דדנין דינא דמלכותא לעניין חזקת חלונות ועיי"ש מיהו אפשר דרבי יונה לא קאמר אלא בדבר שאינו מדין המלוכה אלא שחקק המשפטים בערכאות כיצד ידונו ולכן אין צריכין לילך אחר אותו משפט וכדברי הרשב"א דלעיל".

המבואר בד"מ שהנמוק"י הביא מדעת רבנו יונה שדינא דמלכותא דינא תקף רק במקרה שהישראל תבע את חברו בערכאות, אבל כיון שהמלך אינו מקפיד שידנו הישראל בינם ובין עצמם לפי ד"ת, נמצא א"כ כשבאו לידון בבי"ד לפי ד"ת, דאין אנו מחויבים לפסוק לפי דיני המלכות. וכתב הדר"מ שמדברי המרדכי לא נראה כן, ר"ל שלפי המרדכי בכל כה"ג נקטינן שדינא דמלכותא דינא – גם במקרה שבאו לדון בפני בי"ד של ישראל. ושוב מסיק בדרך אפשר, שכל מה שחילק רבנו יונה שאין לבי"ד לפסוק לפי דיני המלכות, אלא לפי הד"ת, זהו רק בדבר שהמלך נתן סמכות לערכאות לשפוט לפי שיקול דעתם. ורק כלפי מקרה זה הסיק רבנו יונה שאין לנו מחויבות לדון לפי מה שנהגו לפסוק בערכאות. אבל בדבר שהוא חוק קבוע מאת המלך, בזה גם ביה"ד של ישראל מחויב לפסוק לפי דין המלכות אליבא דרבנו יונה וכעולה מדברי המרדכי.

ומשמע מזה, שככל שתבע ישראל את חברו בערכאות ממש, עליהם לציית לדין הערכאות גם בדבר שהוא רק נוהג לפסוק בערכאות ואינו ממש מחוקי המלך. והגם שהוא דבר שסותר את הדין תורה, אין זה משנה, וממון הישראל הופקע לטובת הצד שזכה בערכאות.

והרמ"א שם סוף סימן שס"ט (סי"א) כתב בזה"ל:

"הנושא אשה במקום שדנין בדיני עובדי כוכבים, ומתה אשתו, לא יוכל אבי אשתו או שאר יורשיה לומר: כל הנושא אשה על דעת המנהג הוא נושא ונדון הדבר בדיני עובדי כוכבים דאם מתה לא יורשה בעלה או כדומה לזה, וליכא בזה משום דינא דמלכותא (ב"י בסימן כ"ו בשם תשובת הרשב"א), דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני עובדי כוכבים, דאם כן בטלו כל דיני ישראל (מהרי"ק שורש קפ"ח /קפ"ז/)".

לפי המבואר בדרכי משה, ביאור דברי הרמ"א בכאן הם כך: בתחילת דבריו מביא את דברי רשב"א שהובאו בב"י סימן כו שאין לדון לפי דיני הערכאות, הוא רק בדבר שכך נהגו לפסוק בערכאות. דרק על זה אמרינן שאם אנו דנים כך, ביטלת דיני ישראל. משא"כ במה שנוגע לחוק קבוע שיש בו הנאת המלך או לתקנת בני המדינה, בזה יש לילך אחר חוק המלך ועל זה אין חסרון שאנו מבטלים דיני ישראל. וגם זאת אינו אלא בדבר שהוא בגדר הנאת המלך או שנועד לתקנת בני המדינה. יש לציין כי הרמ"א כאן הביא מדברי הרשב"א את החילוק בין חוק קבוע לבין נוהג שנהגו לפסוק בערכאות, וזהו לשיטתו גם במה שביאר תשובת הרשב"א בצורה זו בדרכי משה סימן כו, עיי"ש.

ונראה מזה לכאורה כי בדבר שאין בו הנאת המלך או תקנת בני המדינה, אין לנו לציית לפסיקתם בניגוד לדין תורה. ויש להעיר כי ברשב"א בגיטין י ע"ב שהבאנו לעיל מפורש שהכריע כשיטות הראשונים שגם בדבר שאין בו הנאת המלך יש לילך אחר דין המלכות.

ועוד יש לעיין בזה מדברי הרמ"א עצמו שפסק בסימן קנד סי"ח גבי חזקת חלונות שהוא דבר שאין בו הנאת המלך שדינא דמלכותא דינא, וכן הביא גם בסימן שנו ס"ז דיש לילך אחר דין המלכות לגבי השבת אבידה, וכן בסימן עג סי"ג שאין למכור משכון טרם עברה שנה שהוא מדינא דמלכותא דינא.

אכן לפי מה שביאר שם הסמ"ע את דברי הרמ"א בסימן שס"ט, לא קשה מידי. וז"ל סמ"ע שם ס"ק כא:

"דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך כו'. עיין בדרכי משה [סעיף י"ד] שהביא לשון הרשב"א [המובא בציונים אות ל"ו] קצת בלשון אחר ז"ל, דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא במה שהוא מדיני מלוכה, אבל דינים שדנים בערכאות אין אלו ממשפט המלוכה אלא הערכאות דנין בעצמן כמו שמצאו בספרי דייניהן, שאם אי אתה אומר כן ביטלתם ח"ו דיני ישראל, עכ"ל. ועוד הביא לפני זה דעת מהרי"ק [שורש קפ"ז] והמרדכי [ב"ק סי' קנ"ד] וכתב שכולם שוים בזה ע"ש. ונראה דר"ל דאפילו אם גזר המלך בהדיא לילך בתר דיני הערכאות, דאין על דייני ישראל לקיים זה מכח זה דעלינו לקיים מן הדין דינא דמלכותא, דעל כזה לא אמרו, אלא על דברים שהן מחוקי המלוכה. ולפי זה צ"ל דגם מ"ש מור"ם לפני זה בסעיף ח' ז"ל, ויש חולקין וס"ל דבכל דבר אמרינן דינא דמלכותא דינא, ושכן הוא עיקר, ג"כ כונתו למ"ש רשב"א הנ"ל, ומה שכתב בכל דבר, ר"ל אף שאינו ממסים וארנוניות, והא ראיה דגם בדרכי משה כתב תחילה שלדעת המרדכי בשם התוס' אמרינן בכל דבר דינא דמלכותא דינא, וכתב מיד עליה הא דכתב מהרי"ק דאפילו לאותן דעות היינו דווקא לעניין הנהגות של משפטי המלכים כו', ע"ש ודוק."

מבואר כי לדעת הסמ"ע, הרמ"א בסו"ס שס"ט לא בא להכריע שרק בדבר שיש למלך הנאה יש תוקף לדינא דמלכותא דינא, אלא עיקרו בא לומר שגם בדברים שיש בהם דינא דמלכותא דינא, אין זה כי אם בחוקים קבועים, ולא בדבר שנהגו לפסוק כך בערכאות, למרות שהמלך מצוה לילך אחר פסקי הערכאות.

על אף שלכאורה מוכרחים לפרש את דברי הרמ"א כך כדי שלא יסתור דברי הרשב"א ודברי עצמו במספר מקומות בחו"מ, מ"מ בשו"ת אג"מ חו"מ סימן סב פירש את דברי הרמ"א כפשטותו שבא להכריע גם לעניין הנושא, שרק ביש בו הנאת המלך יש בו תוקף דינא דמלכותא דינא. ולפ"ז צ"ל שבכל המקומות הנ"ל בחו"מ שפסק הרמ"א שיש דינא דמלכותא דינא גם באין בו הנאת המלך, הוא משום שבכל הני שנוגע לכלל הציבור יהודים וגויים כאחת, הו"ל בכלל תקנת בני המדינה, וכך פסק האג"מ שם שיש תוקף לחוק פשיטת רגל שנוגע לכלל הציבור והו"ל בכלל תקנת בני המדינה. אבל במה שנוגע לעניין פרטי בין יהודים כמו ירושה, אין בזה דינא דמלכותא דינא, ולזה בלבד כוונת הרשב"א שהביא הב"י בסימן כו.

והנה לעניין מה שהביא בדרכי משה סימן שס"ט מדברי רבנו יונה שאין לפסוק כדין המלכות בדבר שאינו מכריח לדון בערכאות, וגם שאפשר שדבריו נאמרו רק לעניין שאין לנו לילך אחר מה שנהגו הערכאות לפסוק, ברמ"א בשו"ע לא הביא מזה העניין מאומה. ופשיטא גם שאין ראיה למשמעות היוצאת מדברי רבנו יונה שאם תבעו בערכאות שיש תוקף להוצאת ממון שהוכרעה שם - גם אם הדבר נוגד את הד"ת.

גם מדברים אלו נראה ברור שאין לפסוק כמו מה שנהגו הערכאות בשום עניין, אף אם ישראל תבע את חברו בערכאות עצמם, מלבד בדברים שהם ממש מחוקי המלך שאז גם בבית הדין יש לפסוק כך, אלא שגם זה בתנאי שהוא בגדר הנאת המלך או לתקנת בני המדינה, ולא בדברים פרטיים הנוגעים לבין אדם חברו שבין היהודים בלבד. ולפ"ז לדעת הרמ"א ככל שמדובר בעניין חלוקת רכוש הנוגעת לדין הפרטי שיש בין איש לאשתו הנשואים כדת משה וישראל, יש לפסוק בזה כהעולה מדברי שו"ת הרשב"א שאין תוקף לדינא דמלכותא דינא בעניין ירושה, והוא הדין כל כיו"ב כגון חלוקת רכוש בין בני זוג וכנ"ל.

וכל זה הוא בניגוד לדעת רבנו יונה שאם באו לערכאות, בכל כה"ג – גם בדבר הנוגע לירושה וכיו"ב, דינם דין גם בדבר שסותר את הד"ת. יתרה מזו יש להזכיר את כאן שיטת הש"ך סימן ע"ג סקל"ט שחלק על דברי הרמ"א, שגדר הנאת המלך הוא רק הנאה ישירה ולא מה שהוא תקנת בני המדינה. וגם מזה נראה דלא כדברי רבנו יונה.

וראה גם בדברי הגהות רבי עקיבא איגר חושן משפט סימן כו סעיף א:

"[שו"ע] ובערכאות שלהם. נ"ב ואם הוציא ממון ע"י דין ערכאות אם אין כן בדיני ישראל הממון גוזל בידו. ואם קדש בזה אינה מקודשת והוא פסול לעדות כמו כל גזלן תשב"ץ בתשו' ח"ב עניין ר"צ".

גם בשו"ת הרדב"ז ח"ד סימן קב העלה שהמוציא ממון עפ"י ערכאות שלא כדיני ירושה עונשו גדול יותר מן הגזל שאפשר שיעשה תשובה וזה חושב שזכה בדין ואפילו דנים בערכאות כדין תורה יש בזה איסור ערכאות עיי"ש. ובשו"ת מהר"ש ח"ז סימן סח נראה שמסתפק במקרה שיוציאו ממון על פי הדינא דמלכותא בירושת הבת, הוי כגזל בידה.

למסקנה, ככל שננקוט שדעת רבנו יונה לא נדחית לגמרי, יש מקום לומר שהאישה יכולה להיתלות בדעת רבנו יונה, שיש תוקף לפסק הערכאות בארה"ב. אולם כפי שהתבאר עולה כי הפוסקים הידועים אינם מתחשבים כלל בגישה זו. וגם לגישת הפוסקים שניתן לטעון קים לי, מ"מ בדברי התומים מבואר שזהו רק אם זכה בממון בפועל ולא רק בעצם הפסק של הערכאות. ולדינא כבר נתבאר שיש לנקוט כדעת רוב מפרשי הרמב"ם שאין תוקף לדינא דמלכותא דינא בעניין שאינו בגדר הנאת המלך וכך נפסק בב"י סימן שסט וכן באבקת רוכל.

זאת ועוד, כפי שהתבאר מקודם, טענת האיש אינה שאינו מקבל את עקרונות החוק של יחסי ממון, אלא שנעשה לו עוול במשפט שעה שביהמ"ש קיבל את עמדת האשה באופן חד צדדי שהאיש לקח 18 דירות משותפות אחרות לבעלותו. א"כ מקרה זה גרע טפי מהנדון אם לקבל את פסקי הערכאות, כי כאן הטענה שפסק הערכאות היה בטעות.

טענת קים לי כהשיטות שיש תוקף לדין המלכות גם בדבר שאינו בגדר הנאת המלך
הן אמת שבתומים שם בסימן כו סק"ב כתב וז"ל:

"אבל הוא שהלך בדיני גוים נתרצה לקבל עליו דינא דמלכותא ואין יכול לחזור בו... ולכן לדינא צ"ע כמש"כ כי הרמ"א הולך לשיטתו מה שכתב לעיל בסי' כ"ב, ובהאי דלעיל לא בריר לן דינו כמש"כ לעיל, ולכן אפשר אם כבר הוציא המעות בערכאות קשה לפסוק ולהוציאו מיד מוחזק בדיני ישראל, כי יוכל לומר קים ליה, וגם אפשר דבכה"ג לא מצי חוזר, אבל כל כמה דלא הוציא מעות מיד מוחזק רק נתחייב בדיני אומות העולם, קשה להוציא ממון מיד מוחזק אשר לא כדת ישראל והרי זה גזל גמור ומי הפקיר ממון שלו. וצ"ע מאוד כי אין לרמ"א על מי שיסמוך לפי דקי"ל דחוזר בקניין".

וראה עוד בספר ערך שי חו"מ סי' עג סיף יד כתב שהמוחזק יכול לטעון קים לי דדינא דמלכותא דינא גם בעניינים שבין אדם לחברו.

וכן בספר מעשה רקח על הרמב"ם הלכות מכירה פרק ג' הלכה א' כתב:

"גם מדברי הרב משפטי שמואל ז"ל סי' ק"ג לא משמע הכי, אלא דבכל דבר אמרינן דינא דמלכותא דינא, ובשיורי כנסת הגדולה חו"מ סי' שס"ט בהגהת הבית יוסף אות ל"ו עד סוף הסי' הביא מחלוקת בדבר זה, וכמה פרטי דינים בדינא דמלכותא עיין שם, ונפקא מינה למוחזק שיכול לומר קים לי".

אולם מדויק בדברי התומים, שאם בכלל קיימת טענת קים לי להחזיק ממון שהוצא בערכאות שלא כדין, זהו רק אם הוא כבר תפוס בממון בפועל, אבל אם רק זכה בערכאות ועדיין לא זכה בממון בפועל, אין זה בכלל היכולת לטעון קים לי. לפיכך בני"ד ככל שיש לאיש עילה מוצדקת לפתוח מחדש את נושא הרכוש בבית הדין בארץ (בתור מסגרת הדיון של תביעת הגירושין וכנ"ל), לכאורה, אין ביכולת האשה לטעון קים לי שזכתה ברכשו בביהמ"ש, כי כעת הסמכות לפחות ההלכתית נתונה לביה"ד לבחון אם יש כאן עילה מצודקת לעכב את הגט.

זאת ועוד, על אף שלדעת הכנה"ג שהובא במעשה רוקח ניתן לטעון קים לי כהדעות שיש תוקף דינא דמלכותא דינא גם בדבר שאין בו הנאת המלך, הנה כבר נתבאר כי דעת רוב בנין ומנין ממפרשי הרמב"ם אינה כן, ובפרט שכך דעת הב"י בסימן שס"ט וכן באבקת רוכל. וכבר ידוע בשער בת רבים שאין לטעון קים לי נגד הכרעת הב"י (ומה שהכנה"ג נקט שלא כן, הנה כבר הארכנו במקום אחר שאין זו גישת רבנן בתראי שאנו שותים מימיהם רבות בשנים, ואכמ"ל).

שוב ראיתי כי מרן הגר"ע יוסף שו"ת יביע אומר חלק ה - חושן משפט סימן א, כבר הרחיב בנושא זה שלא שייך לטעון קים לי כהשיטות שנקטינן דינא דמלכותא דינא אף בדבר שאינו בגדר הנאת המלך, וז"ל שם:

"ו. והדבר ברור שאין להתחשב בנ"ד למה שיש תוקף פס"ד ע"פ החק להסכם שנעשה בערכאות, ולומר בזה: דינא דמלכותא דינא, שכבר ביארו רבותינו הראשונים דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא בדברים שיש בהם תועלת והנאה למלך, משא"כ בחוקים שאינם תואמים את ההלכה הקבועה לדורות עולם, ואין בהם תועלת למלך, שבודאי שאין לומר בהם דינא דמלכותא דינא. וכמ"ש הרב המגיד (ר"פ כז מה' מלוה ולוה), ושכן דעת הרמב"ם ורוב הגאונים. ע"ש. וכן דעת הרי"ף בתשובה, וכמ"ש בשמו רבנו הרשב"א בתשובה שהובאה בב"י (ר"ס סח). וז"ל רבנו המאירי (ב"ק קיג עמוד שכא): וכל מה שביארנו בדין המלכות שהוא אצלינו דין גמור, הוא דווקא בחוקים שחקק המלך לתועלתו ולתועלת נכסיו וכו', על דרך האמור (בסנהדרין כ:) כל האמור בפרשת המלך מלך מותר בו, וזהו שאמרו: דינא דמלכותא דינא, ולא אמרו: דינא דמלכא דינא, כלומר דינים הראויים לו מצד המלכות, אבל מה שהוא מחדש דינים שהאומות מחזיקות בהן מתורת ספריהן ונימוסי חכמיהן הקדומים, כנגד הדינים שלנו, אינו בכלל זה, שא"כ יהיו כל דיני ישראל בטלים ח"ו. ע"כ. וע' בתשו' הרשב"א ח"ב (סי' ב) שהסכים לדעת הרי"ף דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא בכה"ג. וכ"ה בב"י (סי' סח מחודש ח). [אולם הרשב"א עצמו בתשו' (ח"ב סי' ריב, ד"ה ולעניין, וח"ג ס"ס סג, וח"ה סי' קצח), כתב להיפך. וע"ע בשו"ת הריב"ש (סי' תצה), ובשו"ת הרשב"ץ ח"א (סי' קנח), מ"ש בשם הרשב"א. ומצאתי להאחרונים שעמדו בזה ע"ד הרשב"א שנראה שסותר עצמו בזה. וע' בתשו' הרשב"א שבב"י חו"מ (סי' כו). ואכמ"ל]. וע"ע בשו"ת הרשב"ץ ח"א (סי' יג). ע"ש. ומרן מהר"י קארו בשו"ת אבקת רוכל (סי' פא) כתב: ולעניין הלכה נקטינן כד' הרי"ף והרמב"ם ורוב הגאונים דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא בדבר שיש בו תועלת והנאה למלך, הלא"ה לא אמרינן דינא דמלכותא דינא. וכן פסק מרן בש"ע חו"מ (סי' סח ס"א). וכ"כ הש"ך (סי' עג ס"ק לט וסי' שנו סק"י). וכן העלה בשו"ת שמש צדקה (חחו"מ סי' יד) בהסכמת הרבה מגדולי דורו. ע"ש. וע"ע בשו"ת לחם רב (סי' קנז). ע"ש. ובס' בני אברהם (סי' סח דקמ"ח ע"ב) צירף לזה דעת המרדכי (ב"ק קיג) בשם ראבי"ה, והרא"ש (נדרים כח) בשם הר"א ממיץ, דדווקא בדיני קרקעות אמרינן דינא דמלכותא דינא, ולא בדבר שהוא זולתו. וסיים, שכן יש לפסוק לדינא, ושאף המוחזק אינו יכול לטעון קים לי נגד דעה זו. ע"ש. וכן העלה הגאון הראש"ל בשו"ת ישא איש (חאה"ע סי' יד), שכן עיקר לדינא כד' הרמב"ם ורוב הגאונים, וכפסק מרן הש"ע, ושאפי' המוחזק אינו יכול לטעון קים לי נגד סברא זו. ע"ש. וכן פסק הגאון מהר"ר אשר קובו בשו"ת שער אשר (חחו"מ סי' כז וסי' כט). והגאון ר' יוסף חיים מבבל בשו"ת רב פעלים ח"ב (חאה"ע סי' טז). ע"ש. וכן פסק בשו"ת השיב משה (סי' צ). וע"ע בשו"ת מהריא"ז ענזיל (סי' ד). ובשו"ת מהרש"ם ח"ג (סי' סט). ועוד אחרונים. ולכן אף בנ"ד שהבעל מוחזק בדמי המזונות, אינו יכול לומר קים לי כד' החולקים, אלא יש לסמוך על הפוסקים הנ"ל ולחייבו במזונות האשה".

ויש לציין עוד שבדברי השו"ע גופא נראה כעין סתירה, שבשו"ע חו"מ סימן ס"ח ס"א פסק כלשון הרמב"ם שאין להכשיר שטרי הקנאה העולים בערכאות, ומצד שני בשו"ע חו"מ סימן סו סעיף ז פסק כדברי הרשב"א בתשובה, וז"ל: "שטר הקנאה העשוי בדינן של עובדי כוכבים, אם כתוב בו לשונות המספיקין לנתינת גוף הנייר והשעבוד, הרי הם כשטרות שלנו". וכבר העירו כן הרעק'"א והגר"א בסימן ס"ו, ונשארו בצ"ע. וראה מה שכתב שם בשער המשפט ליישב, והעולה משם דלעולם ס"ל לשו"ע שלא אמרינן דינא דמלכותא דינא בדבר שאינו הנאת המלך כפשטות דבריו בב"י סימן שסט וכן בשו"ע סימן סח.

דינא דמלכותא בתור מנהג מדינה
בהקשר זה יש להביא את הדיון שעסקו בו גדולי עולם ביחס לירושת הגבירה דונה גרציה. אין כאן המקום לתאר את כל השתלשלות המקרה אשר תוארה בהרחבה רבה בתשובת המבי"ט שנדפסה בשו"ת אבקת רוכל סימן פ, ואשר כל התשובות שנכתבו בנושא הסתמכו על התיאור הנ"ל. הנוגע לענייננו הוא הדיון האם דונא גרציה זכאית לקבל מחצית מנכסי בעלה למרות שלפי ההלכה האשה אינה יורשת את בעלה. דונה גרציה ובעלה היו מבני האנוסים אשר גלו מספרד. הם נישאו בנישואים כפולים, האחד נישואים כדת משה וישראל בסתר, והאחרת נישואין קתוליים גלויים כדי לא לעורר את החשד שהם יהודים. בנישואים הקתוליים, הסכים בעלה לתת לאשתו מחצית מהנכסים שלו לאחר מותו, וזאת בהתאם לחוק שהיה נהוג באותה המדינה בעת ההיא. ההסכם נכתב ללא כל מעשה קנייני הנדרש לפי ההלכה. אבל מבחינת החוק, האיש מחויב להעביר מחצית הירושה לטובת אשתו.

השאלה ההלכתית שהתעוררה הייתה האם יש תוקף להסכמת האיש ללא מעשה קניין לפי דרישת ההלכה. לדעת המבי"ט, יש תוקף גמור להתחייבות זו משני פנים: א' בהתאם להלכת רב גידל שיש תוקף להתחייבות גם ללא מעשה קניין, כאשר ההתחייבות נעשתה קודם הנישואין, אמרינן שאגב הנאת חיתון גמר ומקני לצד שכנגד. וסבר המבי"ט שלאו דווקא הנאת חיתון של נישואים על פי דיני ישראל, אלא כל נישואים שלפי המנהג המקובל לא ניתן לפרקם באופן חד צדדי, הם בכלל זה שהנאת החיתון היא במקום מעשה הקניין. ב' כיון שלפי חוק המלך עליהם להינשא לפי התנאים האלה, הרי שיש תוקף לדברים מדין דינא דמלכותא דינא. לא מבעיא לפי שיטת הראשונים שאמרינן דינא דמלכותא גם בדברים שאינם בגדר הנאת המלך, אלא גם לחולקים וכך היא המשמעות היוצאת מדברי הרמב"ם, מכל מקום אם המלך אינו מאפשר דרך אחרת לעשות את הדבר, הרי שדינא דמלכותא דינא מחייב זאת. כפי שהובא לעיל, כך היא בדיוק דעת החזו"א שאין מי שיחלוק על רבנו יונה בכך.

לעומתו מהר"י קארו באבקת רוכל סימן פא חלק על תשובת המבי"ט בתרתי: לדעת מהר"י קארו הלכת רב גידל תקפה רק במקרה שהצדדים נישאו בנישואים כדת משה וישראל ולא כאשר נישאו בנישואים לפי החוק. בהסבר מחלוקתם, ראו בפד"ר ח"ה עמ' קכד, שהביאו מדברי הנו"ב וחתנו ועוד, שמהר"י קארו ס"ל שהלכת רב גידל היא תקנת חכמים, ולא תקנו רק במקרה של נישואים כדת משה וישראל, ואילו המבי"ט ס"ל שאין זו תקנה מיוחדת אלא כל מקום שיש הנאת חיתון שמוקבלת באותו המקום, הרי שיש כאן גמירות דעת שיש בכוחה לפעול את הקניין. עוד טען מהר"י קארו שדעת הרמב"ם ברורה שאין תוקף לדינא דמלכותא דינא במקום שאינו הנאת המלך, וגם במקרה שהמלך מקפיד שיתנהלו בעניין מסוים, אין זה מחייב את היהודים שהם מחויבים להלכה בלבד (מכאן רואים שהב"י חלק על חידושו של החזו"א שכל הראשונים מודים לדעת רבנו יונה כאשר המלך מקפיד שיתנהלו באופן מסוים). מחלוקת זאת עשתה גלים רבים בעולמה של תורה דאז, וחכמי הדורות נחלקו בדבר מערכה מול מערכה, ראה מהרשד"ם סימן שכז וכן תשובת מהר"י בן לב חלק ב סימן כג.

מדוע גדולי הדורות לא התייחסו בתשובותיהם לשו"ת הרשב"א
והנה יש להבין מדוע חכמי הדורות לא התייחסו בתשובותיהם לדברי שו"ת הרשב"א ח"ו סימן רנד (שהובאו בב"י חו"מ סימן כו), שקבע באופן נחרץ ביותר שאין לפסוק בענייני ירושה שבין בני זוג שהאיש יורש את אשתו, וכן לעניין ירושת הבת כדעת החוק הנהוג במקומותיהם, שאל"כ נעקר כל דין תורה מחמת החוק, עיי"ש באורך. אבל נראה כי המעיין בפשטות לשון הרשב"א, יראה כי המדובר היה במנהג שנהגו היהודים לפסוק כמו החוק, ללא כל הסכמה קודמת וספציפית שכך הותנה ביניהם. לפיכך קבע הרשב"א שאין כל תוקף לחוק, אבל במקרה שהתנו שהירושה תהיה כפי החוק, הרי כל תנאי שבממון קיים. לפיכך במקרה הנדון בתשובות המבי"ט והאבקת רוכל, המציאות הייתה שבני האנוסים נהגו כמנהג גויים להתחייב בענייני ירושה כפי החוק ולא כפי דיני התורה, ובמקרה הנדון הייתה התחייבות כזאת מפורשת, שלפי דעת המבי"ט יש לה תוקף קנייני מחמת הגמירות דעת, ואילו לפי דעת מהר"י קארו אין לזה גדר קניין, וממילא, לא ניתן לפסוק בזה כמשפטי הגויים, למרות שכך הוא החוק, כמבואר בדברי הרשב"א. וראה עוד במש"כ בעניין זה בהערה 3.

ועוד יש להסביר את מחלוקת של המבי"ט עם מהר"י קארו, וזאת בהקדם הנימוק הראשון שהביא המבי"ט לעמדתו, וז"ל:

"ונראה התנאים קיימים בין שנידון אותם כדיני הגויים ובין שנדון אותם כדיני ישראל אם כדיניהם נדון אותם עתה כשבאו יהיו קיימים התנאים כמו שהם קיימים בדיניה' לגוים עצמם דנראה דטעמא דידהו כטעמא דידן כההיא דרב גידל כמה אתה נותן לבתך כו"כ הן הן הדברי' הנקני' באמירה ופרש"י התם בפ"ק דקדושין דבההי' הנאה דקא מחתני אהדדי גמרי ומקנו אהדדי ואף על גב דבעינן עמדו וקדשו והכא ליכא קדושין כלל דקדושין פסולין הוו מה שנותן להם הכומר טבעת ואפילו בעדים כשרים כמו שכתב הריב"ש ז"ל בתשובת כ"י והרי היא כפנוייה אצלו אפ"ה כיון דלדידהו הוו קדושין ונישואין והוי לגרמייהו אשת איש ועונשין הבא עליה הא איכא הנאה דמהני אהדדי בנימוסיהם וגמרי ומקנו והכי נמי אנוסים אלו כיון דנישואין אלו מהני ליהו דהוי אשתו ואינה יכולה לצאת ממנו ואפילו שניהם רוצים דאין לנימוסי הנוצרים גרושין, אם כן כשמתני' תנאי ממון בשעת הנישואין גמרי ומקנו בההיא הנאה דקא מתהני כדאמרן".

יש להבין לצורך מה הביא המבי"ט ראיה מהלכת רב גידל. מצד אחד המבי"ט מקדים כי יש להצדיק את תוקף ההסכם בדיניהם, ומדוע א"כ מביא ראיה מהלכת רב גידל - שהיא הלכה בדין תורה. אבל נראה כי כוונתו באמת להצדיק את תוקף ההסכם בדיניהם, ורק מביא שגם תוקף ההסכם בדיניהם אף הוא מושתת על העקרון של גמירות דעת, וזהו שכתב: "דנראה דטעמא דידהו כטעמא דידן כההיא דרב גידל". אם כנים אנו בהסבר זה, הדברים לכאורה נסתרים משו"ת הרשב"א הנ"ל, שלא יתכן שדיניהם יחייבו את היהודים ללא שהתנו כך להדיא באופן המועיל על פי הדין. ונראה בביאור הדברים שבימים ההם שרר מנהג פשוט בקרב בני אנוסים ללכת אחר חוקי הגויים, לא כמודל חיקוי למשפטי הגויים – שנאסר ע"י הרשב"א וגם אם נהגו כן אין תוקף מחייב לנוהג זה, אלא כדבר שנאלצו לנהוג בו כדי להסתיר את יהדותם. נמצא שלגישת המבי"ט היה זה בגדר מנהג פשוט ומקובל בקרב בני האנוסים, שהם נישאים ע"ד החוק הקתולי, וגם מהר"י קארו לא חלק על המבי"ט בפרט זה, רק שטען מהר"י קארו שכיון שמה שהם עשו נשואים קתוליים היה זה רק לפנים כדי לא להראות יהדותם, אבל בסתר נישאו כדת משה וישראל, אין זה בגדר מנהג פשוט שיש בכוחו לחייב ללא מעשה קניין לפי ההלכה (ולפ"ז נחלקו המבי"ט והמהר"י קארו בעניין אחר ממה שהתבאר בפד"ר ה הנ"ל).

נוהג חלוקת רכוש בבית דין מחוץ לגבולות הארץ
ומעתה אם באנו ללמוד לנדון דידן שהוא מעשים בכל יום בחו"ל, שיש אפשרות להגיש תביעת גירושין אזרחית בערכאות הכוללת חלוקת רכוש, ולדאבון לב לא מעטים מהיהודים שפונים לחלוקת רכוש בערכאות, אבל נראה פשוט כי אין הדבר הופך למנהג מדינה ח"ו. לא מבעיא לשיטת מהר"י קארו, אלא אף לשיטת המבי"ט לא נאמר הדבר אלא בנסיבות של בני אנוסים שלא הייתה להם ברירה שלא להינשא בנישואין קתוליים. אבל במציאות בת ימינו בכל מקום כמעט ישנם בתי דין פרטיים שניתן על פי חוק הבוררות לפנות אליהם, כדי להתדיין גם בנושא חלוקת הרכוש. יוער כי ככל שיש צורך לקבל צו לגילוי מסמכים וכיו"ב, הרי שגם במסגרת הליך בוררות הדבר מתאפשר באמצעות בקשה לביהמ"ש המחוזי וכדו' לקבלת סעד זמני לקידום בירורים חיוניים הנדרשים להכרעת התיק.

כתב בשו"ת חבלים בנעימים חלק ה סימן לד. וז"ל השאלה שם: "נשאלתי אם מותר לקבל צדקה, סכום חשוב מאשה עשירה בלי ידיעת בעלה, והיא עוסקת במסחר יחד עם בעלה, ובעלה סומך עליה בכל דבר".

בתשובתו הביא הג"ר יהודה ליב גרויברט זצ"ל את ההלכה הפסוקה (יו"ד סי' רמח ס"ד) שאסור לגבאי צדקה לקחת מנשים דבר מרובה, ומבואר דדינא הכי אף אם הם נושאות ונותנות בתוך הבית, ועיי"ש שלא מצא היתר לקבל מהאשה סכום גדול לצדקה. אך בסיום דבריו כתב:

"אך נראה במדינה זו, שעל פי דין הממשלה יש לאשה חלק שוה ברכוש הבעל, וכל מי שחותם שטר נישואין יודע זאת, ועל זה הוא חותם ברצונו, הרי זו שותפות גמורה, ויכולה האשה ליתן אפילו מתנה מרובה. ואין זה עניין לדינא דמלכותא שיש דעות דמהני כמ"ש רמ"א חו"מ ס"ס עד וכן סי' רמח ס"א בצוואה ובתשובת שם אריה חו"מ סי' כ' אות ו', וכנגד זה ב"י חו"מ ס"ס כו בשם תשובת הרשב"א וש"ך סי' עג ס"ק לט ורמ"א ס"ס שסט וחתם סופר חו"מ סי' קמב, שדינא דמלכותא לאו דינא ושלא כד"ת, ועיין דברי אמת שו"ת סי' יב בעניין דינא דמלכותא, דהכא שאני שכן המנהג והכל נוהגים כן וכחה ככחו".

בדבריו העלה כי המנהג בארה"ב להחשיב את כל הרכוש בין בני זוג, כמשותף. בדבריו נראה שהנימוק לכך הוא מפני שהדבר כלול בהסכמתם על שטר הנישואין (ר"ל אישור נישואין המונפק בעירייה וכדו'). ומשום כך לפי דעתו, זה נותן פתרון לחלוקה שוויונית גם במקרים שלא פוסקים בהם דינא דמלכותא דינא. וראה בהערה מה שיש להעיר על דבריו.

הנוהג העדכני בנדון דנן, בוררה אצל מומחים המצויים בהליכי גירושין המתקיימים בפני בתי דין הדנים לפי דין תורה במדינת ניו יורק ארה"ב, מקום בו דרו והתדיינו הצדדים בביהמ"ש. ידידי הגר"צ גרטנר שליט"א (אב"ד בבי"ד דרכי הוראה בראשות מורנו הגר"א וייס שליט"א), מסר לי כי החוק האזרחי של מדינה זו מאפשר לצדדים לחתום על הסכם בוררות בעניין חלוקת רכוש במסגרת פירוק נישואים, ובכלל זה באפשרות הבוררים לבקש סעד מביהמ"ש המקומי להוצאת צווים לגילוי מסמכים (יצוין כי בכל מדינה בארה"ב ישנה מדיניות שונה ובמדינות מסוימות חוק הבוררות אינו מאפשר חלוקת רכוש מכח נישואים, וישנן מדינות שמאפשרות הסכם בוררות גם בעניין החזקת ילדים. בבריטניה החוק אינו מאפשר הסכם בוררות לא בחלוקת רכוש ולא בעניין החזקת ילדים). ישנם בתי דין רבים הדנים לפי ד"ת במדינת ניו יורק, ולפחות בחלק מהם מחתימים את הצדדים על הסכם בוררות בנושאי חלוקת רכוש. אולם כדי לא להיכנס למורכבות הבירור ההלכתי של חלוקת הרכוש, וגם משום שיש הנוקטים כי חוק יחסי ממון מחייב מדינא דמלכותא, מציינים בהסכם בוררות כי החלוקה תיעשה בהתאם לחוק יחסי ממון הנהוג במדינה זו. נוהג זה, דומה לנוהג הנפוץ בבתי הדין הרבניים בארץ, שטרם הדיון בחלוקת רכוש הצדדים מקבלים על עצמם בקניין לחלק את הרכוש בהתאם לחוק יחסי ממון.

והנה במידה וכל בתי הדין במדינת ניו יורק היו נוהגים להחתים על שטר בוררות שחלוקת הרכוש תהיה בהתאם לחוק, הרי זה הופך להיות מנהג מדינה לפחות לעניין זה, שמי שמסרב לחתום על שטר בוררות כזה נדון כסרבן לד"ת, ויש לדון על ההשלכות הנובעות מקביעה כזו (כיון שבנסיבות אלו אין זה פשוט עדיין להכריע שהצדדים מחויבים לחלוק את הרכוש בצורה שוויונית, שהרי סוף כל סוף המנהג להחתים על חלוקה שוויונית, ואין הדבר ברור מאליו שכך צריך לנהוג ללא החתימה). אבל מלבד שדבר זה קשה לבירור כי רבו בתי הדין במדינת ניו יורק, ובכל יום גם נפתחים בתי דין חדשים, בהעדר הוכחה, ככל שהצדדים לא קיבלו על עצמם מפורשות לדון לפי החוק, נשאר הדבר כהכרעה שאינה פתורה אם יש לנו לדון את הצדדים לפי החוק, וכפי התבאר כאן בארוכה. ולבירור נוסף בעניין המנהג הנהוג בניו יורק ראה הערה.

הנוגע לנדון דנן, שרק בימי האנוסים היה זה מנהג פשוט להתחייב בהסכמים וכן לפנות לערכאות בכל הליכותיהם לפחות בצורה גלויה, וכלפי התנהלות זאת, הכריע המבי"ט שזהו בכלל מנהג מדינה שמחייב את הצדדים, ואילו לפי דברי מהר"י קארו אין להתנהלות זו גדר של מנהג מדינה כיון שכל מה שעשו היה רק לפנים, כדי שלא לעורר את חשדם של הגויים שהם נותרו יהודים, ואילו בסתר היו נוהגים בכל מאודם לפי דיני ישראל. לפיכך נדון דנן אינו דומה כלל למציאות בה חיו בני האנוסים שלא הייתה להם הברירה לנהוג אחרת. אבל בנדון דנן במדינת ניו יורק, גם מבחינת החוק ישנה אפשרות לחתום על הסכם בוררות ולדון בפני בית דין הדן לפי ד"ת, וללא מתן רשות ביה"ד אסור היה לתבוע בערכאות.

זאת ועוד, אין ללמוד מדברי המבי"ט רק בעניין נישואין שאגב הנאת נישואים אפילו שאינם כדת משה וישראל יש בהם גמירות דעת ליצור את מעשה הקניין, אבל במקרה כבנדון דידן של חלוקת רוכש טרם הגט שאין כל הנאה אלא רק צער ועוגמת נפש הכרוכה בפירוד, אין כל מקום לומר שיש תוקף לפסיקת הערכאות. וכ"כ הגרי"ש אלישיב בקובץ תשובות ח"ד סימן קסו בנוגע לחלוקת רכוש בנישואים אזרחיים. ועוד אעיר כי בזמן הקדום לא היה שייך כלל להתנתק מנישואין קתוליים, וגם לאחר שהומצאו הנישואים האזרחיים, היה נוהג לשמר את תוקף הנישואין בדומה לנישואין דתיים, ורק בעשרות השנים האחרונות במדינות החופש הורגלו כי בסמכות ביהמ"ש להתיר את הנישואין במקרים קיצוניים באופן חד צדדי, ללא הסכמת הצד שכנגד. נמצא כי בארצות אלו גם לדברי המבי"ט אין כאן הנאת חיתון משום שאין כל ערובה לקיומם של נישואין אלו.

האם להליכים המתקיימים בבתי משפט יש תוקף של דינא דמלכותא דינא
אלא שבנדון דנן – אף לפי המקורות כי מי שתפוס בממון שזיכו אותו הערכאות יש ביכולתו לטעון קים לי, וגם האיש הרי כתב בכתב ההגנה שהוא מסכים לחלוקה שוויונית בהתאם לחוק הנהוג גם בארה"ב – יחד עם זאת טוען הוא כי הוא נעשק שעה שביהמ"ש קיים דיון בהעדרו, וקיבל את טענות האשה שהאיש קיבל לרשותו דירות אחרות שהיו בבעלות הצדדים. והנה היה מקום לדון שגם כלפי הליכים המתקיימים בערכאות יש תוקף הלכתי מצד דין המלכות.

אבל יש לעיין בזה, כי מכל מקום אין זה גורף לומר שכל פסיקה הנובעת מהתדיינות בערכאות מחייבת מדינא דמלכותא. הדברים עתיקים, וכבר הבאנו שמדברי הדרכי משה והרמ"א ומדברי הסמ"ע חו"מ סו"ס שסט שמקורם בתשובת הרשב"א (וכבר הרחבנו במקור הדברים לעיל), עולה שפסקי הערכאות לפי מה שפסקו שם אינם בכלל תוקף של דינא דמלכותא. וראה במנחת אשר שם הנ"ל מש"כ בזה. אבל נראה לצדד שככל שתקנות או סדר דין אזרחי אושר על ידי גורם הפועל מכח מינוי ציבורי כמו הכנסת, שבה קיימות ועדות חוק ומשפט שמביאים הליכים כאלו או אחרים לאישור הכנסת, הרי שגם לתקנות או לסדר הדין האזרחי יהיה מעמד של משפטי המלוכה. כי דווקא במקרה שהמלך קבע מראש כי כל פסק שיצא מהערכאות, בכה"ג אין לתת לזה תוקף של דינא דמלכותא דינא, כיון שהמלך לא אישר את הפסק כחוק קבוע במדינה. משא"כ במקרה שהכנסת או גוף דומה אישרו תקנות אלו או אחרות בהליכי ההתדיינות, הרי זה כמו שהמלך אישר את החוק באופן קבע.

בירור מקור חידושו של המהרש"ם בעניין זכות האיש לעכב גט במקום שהאשה גזלה אותו
כפי שהובא לעיל, לדעת המהרש"ם ח"ה סימן ס עולה כי בזכות הבעל לעכב גט עד שהאשה תחזיר לו את החפצים שהיא גזלה ממנו. ויש לברר מהו המקור שלאיש הזכות לכרוך את חיוב הגירושין שלו לחוב הממון שלה כלפיו, וכל עוד היא לא מחזירה לו את ממונו, בזכותו לעכב את הגט (גם במקרה שלולא זאת היה הוא חייב בגירושין).

והנה עלתה לדיון הטענה, האם ככל שנקטינן שלפסיקת הערכאות יש תוקף לפחות מספק, וכעת האשה מוחזקת בממון מכח זה, א"כ כעת אין ביכולת האיש לעכב את הגט בגין טענתו כי הרי הוכרע שהממון יישאר ביד האשה. אלא שכבר נתבאר שמרכז הטענה של האיש שההליכים שהתקיימו בביהמ"ש אינם מחייבים אותו, והראנו פנים שלהליכים המתקיימים בבתי המשפט אין תוקף של דינא דמלכותא דינא. אך אם הדבר הוא בגדר ספק, יש מקום לטענה הנ"ל כי האשה מוחזקת. זאת ועוד, הנה במקרה שדיבר בו המהרש"ם ההנחה הברורה שם הייתה כי האשה גזלה את ממון בעלה, ומשום כך היה ביכולתו לעכב את הגט עד שהיא תחזיר את ממונו. ויש מקום לומר שאין לך בו אלא חידושו, וככל שתביעת הבעל לא התבררה, אין ביכולתו לעכב את הגט קודם שהתבררה טענתו לאשורה. והיסוד לומר כך הוא משום שחידושו של המהרש"ם שבזכות האיש לעכב את הגט, הוא מצד שיש ביכולתו אפשרות לעשות דין לעצמו מדין "עביד איניש דינא לנפשיה", ויש לומר שהדין כך רק ביש לו טענה מבוררת, ולא כאשר הדבר הוא ספק.

אבל כנגד זה י"ל שגם האיש מוחזק בגופו, או לחילופין מוחזק האיש באשה שהיא כעין קניין כספו, ואינו חייב מספק לציית לתביעת האשה לגירושין כנגדו, כל עוד לא התברר בצורה ודאית שאין ספק גזל בממון שמוחזק אצל האשה. יובהר כי חיוב הגירושין הוא בגין תביעת האשה, וככל שיש לאיש תביעה כנגד האשה, הגם שהיא תביעה בנושא רכושי, מ"מ ככל שיש עילה לתביעת האיש, הרי לפי העולה מדברי המהרש"ם יש ביכולתו לעשות כעין תפיסה, ולעכב את הגירושין כל עוד תביעתו אינה מתבררת כראוי.

האם חידושו של המהרש"ם מוסכם לדינא
הנה נטען כי חידושו של המהרש"ם אינו מוסכם. צוטט מדברי הגאון רבי משה תאומים בתשובת אוריין תליתאי סי' א':

"מה שעיכבה חפציו דהיינו מלבושיו וכל השייך לו מחויבת ליתן לו. דאף דחייב לגרשה בחנם אין כסף, אבל מה שהוא שלו בדין הוא שיטול, ולכן מחויבת לקיים וליתן לו הכל כפי התנאי, אבל אין זה עניין להגט כלל, דהגט כשר אפילו אינה נותנת לו כלום".

ומזה נטען כי מסקנתו זו חלוקת של מסקנת המהרש"ם, שלפי מהרש"ם יש ביכולתו לעכב את הגט כל עוד אינה משיבה לו את הגזילה אשר בידה, ואילו לפי האוריין תליתאי אין ביכולתו לעכב את הגט בשביל כך, למרות שהיא חייבת להשיב לו את הגזילה.

הנה, הגם שהרב השואל בשאלה שהופנתה למהרש"ם היה הרב משה תאומים, והשאלה פורטה יותר בתשובת אוריין תליתאי הנ"ל, אבל לענ"ד אין ראיה שיש מחלוקת ביניהם, כי עיקר השאלה שעסק בה האוריין תליתאי הייתה אם להכשיר גט כזה בדיעבד לאחר שהתברר שהאשה הטעתה את האיש שהיא השיבה את הגזילה כדרישתו. ובקטע הנ"ל שצוטט הוכרע שאין פסול בגט שניתן בדרך זו, ואין כל ראיה למקרה בו הגט טרם ניתן, האם יש ביכולת האיש לעכב את הגט טרם השבת הגזילה. אבל המהרש"ם שגם הוא עוסק בשאלה של הכשר הגט בדיעבד, מ"מ בקטע שצוטט בתחילת דברינו מדברי מהרש"ם, הוא עוסק בדין לכתחילה שיש ביכולתו להתנות את מתן הגט בהחזרת הגזילה, ויתכן מאד שגם המהרש"ם יודה שאם הגט ניתן קודם החזרת הגזלה שהגט כשר בדיעבד.

הן אמת כי לגישת המהרש"ם עיקר השאלה האם ביכולת האיש לעכב את הגט עד שהאשה תחזיר את הגזילה תלוי במחלוקת המהרשד"ם והרשב"א, שלפי דעת המהרשד"ם ביכולת האיש לעכב את הגט באמצעות הטלת תנאי צודק שאין קושי מיוחד בקיומו ע"י האשה, ואילו לפי הרשב"א המובא בבדק הבית אהע"ז סימן קמג אין ביכולתו להטיל תנאי כזה ככל שהוא מחויב לגרש. וההשלכה של מחלוקת זאת היא לעניין כשרות הגט בדיעבד, במקרה שביה"ד חייב אתו לגרש טרם הספיק האיש להטיל תנאי או טרם קוים התנאי שהאיש הטיל. לפי דעת המרשד"ם יש ביכולתו להטיל תנאי, וככל שהתנאי לא הוטל או לא קוים תיווצר בעיה בכשרות הגט, וכך מפורש בדברי המהרשד"ם, וז"ל שו"ת מהרשד"ם (אה"ע סי' מא בסוף התשובה):

"ואמרתי אני בלבי שאין ספק שאפילו אותם שאמרו חכמים במשנה בפרק המדיר, ואלו שכופין מוכה שחין וכו', שלא אמרו שכופין אותם לגרש אלא אם אינו רוצה לגרש כלל, אבל אם ירצה לגרש אלא שרוצה להטיל אי זה תנאי בגט, בזה ודאי לא אמרו שכופין לגרש בלא תנאי ומי שיכוף בדרך זה כמעט הייתי אומר שחזר ונפל במכשול הכפיה."

ומוכיח שם את דבריו מהב"י (אהע"ז סימן קמג) במה שהביא בשם ספר חזה התנופה. וכתב שם עוד בסוף דבריו:

"אלא ודאי דווקא תנאי זה שכמעט נמנע להתקיים הוא דקאמר שכופין לגרש בלא זה, הא תנאי אחר שנקל לקיים, אין ספק שהכופה לגרש בלא תנאי מרבה ממזרים וכו', וא"כ הנראה לענ"ד שאין ראוי לכופו אפילו להתרחק ממנו."

לפיכך לגישת המהרש"ם, בהתחשב בדעת המהרשד"ם אין לחייב את האיש בגירושין טרם קוים התנאי, וכמו כן בנדון שדן בו המהרש"ם, אין לחייב בגירושין טרם השבת הגזילה. ואילו לדעת הרשב"א המובא בבדק הבית אין ביכולתו להטיל תנאי ככל שהוא מחויב לגרש. יסוד המחלוקת ביניהם היא האם היכולת להטיל תנאי מפחיתה מרמת החיוב שלו לגרש, לפי המהרשד"ם, היכולת שלו להטיל תנאי גורמת לכך שהוא כבר אינו מחויב לגרש, ונ"מ שגט כזה שנכפה עליו, ללא הטלת או קיום התנאי הוא גט מעושה, ואילו לפי דעת הרשב"א אין ביכולתו להטיל תנאי כזה או אחר, ככל שהוא מחויב לגרש כי החיוב לגרש נותר בעינו.

לפיכך לדינא נראה כי ככל שמדובר לפני מתן הגט בוודאי שביכולת האיש להטיל תנאי קודם מסירת הגט, וזאת לפי העולה מדברי המהרשד"ם, וה"מ בתנאי שנקל לאשה לקיימו. אבל ככל שקרה מקרה שכפו את האיש לגרש ללא הטלת או קיום התנאי, יש לנקוט כפשטות דברי הרשב"א המובא בבדק הבית, שהגט כשר בדיעבד, וכמו שהעלה האוריין תליתאי (במאמר המוסגר יש להעיר כי בדברי האוריין תליתאי לא הובאה כלל מחלוקת הרשב"א עם המהרשד"ם, ואם כי יש מקום לומר שדברי הרשב"א אינם חלוקים על המהרשד"ם, ויש להעמיד את דברי הרשב"א באופן שאין אפשרות לקיים את התנאי בנקל, וכבר האריכו האחרונים בפרט זה ראה עטרת דבורה ח"ב סימן צא, מ"מ יש להתפלא מדוע נקט בפשיטות שהגט כשר בדיעבד ללא שהובאו בתשובת אוריין תליתאי תוכן דברי המהרשד"ם והרשב"א).

עיכוב הגט במקרה שהבירור בנושא הרכוש ימנע לחלוטין
יחד עם האמור נראה כי לא יעלה על הדעת לשלול מאדם את הזכות להגיש את טענותיו בפני ביה"ד כל עוד לא הוברר מעל לכל ספק כי תביעתו הינה תביעת סרק. כל תובע זכאי לקבל את יומו בביה"ד, גם אם לבסוף יתברר שהתביעה אינה צודקת. לפיכך טרם התבררה תביעת האיש, לא ניתן לדחותה על הסף, ללא בירור מינימאלי. המקרה המצוי בבתי הדין במקרים דומים אם לחייב את גירושי הצדדים, טרם התבררה סוגיית חלוקת הרכוש, אינה נוגעת לנדון דנן, כי גם אם ננקוט שניתן לחייב את סידור הגט טרם הסדרת חלוקת הרכוש, מכל מקום על ביה"ד לקבוע דיון ולפקח שכל צד יקבל את אשר מגיע לו לפי החומר שבתיק, לא כן בנדון דנן שאם אנו נחייב את האיש לגרש ללא העלאת הנושא הרכושי, הרי שבכך אנו מצדיקים בעקיפין את פסק הדין שניתן בערכאות ומחלטים את הרכוש לטובת האשה ללא קיום דיון או בירור מינימאלי כנדרש.

המקור לדברים אלו יכול להילמד מב"ק מו ע"ב ועוד שנזקקין לתובע תחילה, אא"כ זילי נכסי הנתבע. הדברים נפסקו בשו"ע חו"מ סימן כד ס"א.

הרמ"א שם הביא לדינא שפירוש הלכה היא במקרה הבא:

"פירוש ראובן תובע שמעון בעניין שלא יוכל לומר פרעתי, ושמעון משיב: יש לך משלי כל כך, ומבקש זמן להביא עדים יותר מל' יום שהוא זמן בית דין, אף על פי שאנו יודעים שיש לו עדים שיודעים בדבר, נזקקים לתובע וצריך לשלם לו מיד, אם לא שזיילי נכסיה ויש היזק בזה לנתבע".

מהלכה זו ניתן ללמוד שבכל מקום שיש טענה לנתבע שאם לא ישמעו דבריו טרם יפסקו לתובע את המגיע לו, הוא יבוא לידי הפסד, דיש ביכולתו לקיים דיון גם בעניין תביעתו טרם מתן פסק הדין בנוגע לתביעת התובע.

בכלל "זילי נכסי", הביא שם בנתיבות המשפט חידושים סימן ס"ק ה, וז"ל:

"ונראה דהוא הדין דיש לחוש אולי בין כך יגבר יד זרוע רמה לילך בערכאות במקום שאין יד ישראל תקיפה, גם כן [הוי] בכלל זיילי נכסיה, והרי זה בכלל אשרו חמוץ".

מכאן יש ללמוד למקרה כעין דידן בק"ו, שהאשה תבעה בערכאות ללא רשות, וגם זכתה שם בתביעתה, וכעת טוען האיש שזו ההזדמנות האחרונה שלו לטעון את טענותיו בפני בית דין (ראה בארוכה בכתב ההגנה שהוגש מטעם האיש שהוא מפרט את הרכוש המשותף שלפי דבריו הוא זכאי למחציתו), כי ביהמ"ש בארה"ב כבר נתן פסק חלוט לטובת האשה שלא בפניו ושלא כדין תורה, ואם ביה"ד דכאן שמבקש לחייבו בגט, לא ישמע כלל את תביעתו הממונית, שלפי דבריו לא התבררה כראוי בפני ביהמ"ש, הרי שהוא יפסיד את ממונו לצמיתות בפסידא דלא הדר.

הן אמת כי האורים שם ס"ק ה מסיק שלא בכל מקרה בזילי נכסי נזקקין גם לנתבע וז"ל:

"והא דנזקקין לנתבע בזילי נכסי היינו שאנו יודעים שיש לו עדים שיודעים בדבר הזה, אבל אם אין אנו יודעים רק הוא טוען כן, אפילו בזילי נכסי אין לו זמן יותר מל' יום, כ"כ התוס' (שם ד"ה שאין) וסמ"ע ס"ק ד' ופשוט".

ולפ"ז רק אם אנו יודעים שיש עדים שיכולים לאשש את תביעת האיש, רק אז נזקקין לו. אבל נראה כי גם בני"ד תנאי זה עשוי להתקיים, כי לפי טענתו, בביהמ"ש קיבלה האישה לבעלותה את כל 12 הדירות המשותפות, ואילו לפי טענתה, האיש לקח 12 ועוד 6 דירות משותפות שמכר, א"כ הוא קיבל יותר ממחצית מכלל רכוש הצדדים. יחד עם זאת, נושא זה עשוי להתברר בנקל באמצעות צווים לגילוי מסמכים שיופנו לטאבו ולחשבונות בנק של האיש – מהם ייווכח האמת עם מי. לפיכך גם בני"ד יש לראות בכך כיש עדים על הדבר (הגם שאין אנו יודעים כעת מה הם אומרים), ולא ניתן לדחות את תביעת האיש על הסף מבלי לקיים דיון ממצה בטענות אלה.

לאור זאת, מה שניתן לדייק, אם בכלל, מדברי המהרש"ם, שרק ביש עדים שהיא גזלה דיש ביכולתו לעכב את הגט, זהו במקרה שאין אנו סוגרים עליו את הדלת להשמיע ולהגיש טענותיו במועד אחר, אבל אם נחייב אותו בגט ונקבע כי אין ממש בדבריו בעניין חלוקת הרכוש, הרי שסגרנו עליו את הדלת להשמיע טענותיו, וזה לא יתכן.

האם במקרה דנן יש אומדנא דמוכח שהאיש ויתר על טענתו לגבי שאר הדירות
למרות כל האמור, נראה כי ישנה אומדנא די ברורה המראה כי האיש וויתר על תביעתו בבית המשפט. דהנה בשו"ת הרא"ש כלל קז סימן ו כתב וז"ל:

"נמצא כשהנתבע טוען ברמאות לא שייך האי טעמא ובעי דרישה וחקירה וצריך הנתבע להשיב על כל מה שישאל הדיין. ואם אינו רוצה להשיב לדיין ומכסה ומעלים דבריו ומשיב תשובות גנובות כדי שלא יוכל הדיין לעמוד על אמיתת הדין מה יעשה הדיין לזכותו אי אפשר מאחר שנראה לו דין מרומה כדאיתא בפרק שבועות העדות ואם יסתלק מן הדין היינו זכות כי בזה יפטר אם שום דיין לא יזקק לדונו מפני שהוא טוען ברמאות ואינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות ונמצא חוטא נשכר. ועל זה ועל כיוצא בזה נאמר אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות, וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו היה הדבר מתברר ומחמת שלא יתברר הוא כובש דבריו ויעשה הדיין כאלו השיב ונתברר שקרו ויחייבנו מאומד הדעת אעפ"י שאינו יכול לברר שקרו בביאור ובפי'. מאחר שהעדר הביאור בא מחמת רמאותו שאינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות כדי שיתברר שקרו אומדנא דמוכח הוא ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה ואין זה נקרא דברים שבלב מאחר שהיא סברא מוכחת."

דברי הרא"ש הובאו להלכה בדברי הרמ"א, על דברי השו"ע בחו"מ סימן ע"ה ס"א בהקשר החובה שיש על בעל דין לברר דבריו. וככל שאינו מברר דבריו כתב הרמ"א וז"ל:

"ואם אינו רוצה לברר דבריו, אם נראה לדיין שיש רמאות בדבר, יפסיד. ואם לאו, אלא שנראה לדיין שאינו יכול לברר, וכיוצא בזה, אין מחייבים אותו משום שאינו מברר דבריו, דאין אומרים לו: ברר דבריך, אלא משום כדי להוציא הדין לאמיתו, משום דנפישי רמאים (מרדכי פ"ק דב"מ והרא"ש בתשובה כלל ק"ז)".

נמצא כי ככל שהנתבע מתחמק מלברר דבריו לתביעת התובע, אם נראה לדיין שההתחמקות של הנתבע נובעת מ"רמאות", ר"ל שאין לו כל טענה והוא רק מכוון להתחמק מהתובע, ביה"ד מקבלים את תביעת התובע ומוציאין ממון מאת הנתבע.

והן אמת שהגר"א שם סק"ד ציין לעיין בחו"מ סימן טו ס"ג-ד, ובהגהות אמרי ברוך כתב שצ"ע על דברי הרמ"א משם. ונראה שהקושי הוא שאם שורש הלכה זו שככל שהנתבע אינו מברר מברר דבריו, הוא מפסיד, הוא מדין אומדנא – שככל הנראה הנתבע מודה לתביעת התובע, הרי בסימן ט"ו מבואר שרק ביה"ד מומחה כשל ר"נ דן על פי אומדנא. אבל נראה דס"ל לרמ"א שישנם דברים שהאומדנא היא כ"כ חזקה שהיא בגדר אומדנא דבלבו ובלב כל אדם, לפיכך כל ביה"ד רשאי לדון באומדנא כזו כמש"כ שם הנתה"מ. ונראה שלכך כיוון הרא"ש בלשונו: "ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה ואין זה נקרא דברים שבלב מאחר שהיא סברא מוכחת".

הנוגע לנדון דידן הוא שלפי התיאור הכתוב בפסק הדין של ביהמ"ש האיש הוזמן לדיון, ומשלא הופיע, כאשר האשה טענה שהאיש מכר דירות משותפות במרמה כי הוא זייף את חתימתה, ביהמ"ש ביקש את תגובתו לטענה זו. האיש לא הגיב, ומשכך ביקשה האישה כי מעתה תישלל מהאיש הזכות להגיש מסמכים, ביהמ"ש קיבל את טענת האשה וגם האמין לה כי היו דירות נוספות שהאיש מכר ללא הסכמתה. והנה מסתבר מאד כי גם בדיננו ביה"ד היה נוהג כך, וזאת על יסוד דברי הרא"ש שנפסקו ברמ"א שם, שאם הנתבע מתחמק מלהשיב תשובה לתביעת התובע, והדבר נראה לדיין שהוא מחמת שהנתבע עושה כן בכוונה, כדי לא לאפשר לתובע לממש את תביעתו, הרי ששתיקתו נדונה כמו הודאה שדברי התובע הם אמת, ומקבלים דברי התובע אף להוציא ממון.

לפיכך הדברים נראים כי האיש שהינו רו"ח במקצועו ידע היטיב מהי המשמעות של ההליכים המתנהלים בביהמ"ש, ואם כדבריו שלא היו עוד דירות, הרי היה ביכולתו להוכיח זאת בנקל, ומשלא עשה זאת, יש לדון את שתיקתו כהודאה לדברי האשה. מובהר כי גם אם ננקוט כי אין להליכים המתקיימים בביהמ"ש תוקף של דינא דמלכותא, אבל בנסיבות אלה הרי יש לנו אומדנא דמוכח שהאיש ויתר על טענתו, ואין אנו צריכים מבחינה הלכתית, להצדיק הליכים כאלה או אחרים שהתקיימו בביהמ"ש.

גם אם ננקוט שאין כאן אומדנא דמוכח שבליבו ובלב כל אדם שהאיש הודה לתביעת האשה, הרי שבנסבות אלו יש סברא מספקת לחייבו בגט, גם לדברי המהרש"ם, וגם לפי מה שהעלינו כי לא ניתן לחסום אדם מלקבל את יומו בבי"ד לברר את תביעתו, וזאת משום שנתבאר שאין ביכולתו לעכב את הגט בגין התביעה שככל הנראה ויתר עליה לפני שנים. ואם הוא חפץ עדיין לתבוע את המגיע לו, הגם שאין לביה"ד סמכות לדון בתביעת הרכוש ללא הסכמת האשה (כיון שרק הוא אזרח הארץ), הרשות בידו לפתוח הליך זה בכל מקום אשר יראה לנכון ואין ביה"ד זה חוסם אותו מכך.

הכרעת הדין בנדון דנן
נראה כי אין ביכולת האיש לעכב את הגט בנסיבות הקיימות בתיק. וזאת משום שגם בביה"ד האיש לא סיפק ראיות אפילו לכאוריות שקיימת עילה המצדיקה דיון לבירור מה כלל רכוש הצדדים. ראשית, אין ביכולת ובסמכות ביה"ד זה לברר עובדות על רכוש הצדדים הנמצא בחו"ל, שעה שאין סמכות להוציא צווים לגילוי מסמכים בארץ זרה. ככל והיה בדעתו להחזיר לעצמו את המגיע לו, היה עליו לפעול להגנתו בחו"ל באמצעות הערכאות האמונות שם על כך. אם האיש היה פועל להגן על עצמו בזמנו במסגרת הדיונים שהתקיימו בארה"ב, לא היה הדבר נחשב כהסכמה לדון בערכאות, כי כבר נתבאר שמותר לנתבע להופיע לערכאות ואין הדבר נחשב כהסכמה להתדיינות שם, כל עוד לא יזם הנתבע הליך פשרה או שנשבע בפני הערכאות כמו שהעלה בשו"ת מהרש"ם ח"א סימן פט שהבאנו בתחילת דברנו. נמצא כי האיש שהיה הנתבע בערכאות, היה ביכולתו להתגונן באמצעות הערכאות ולפחות להציג את רשימת הנכסים שמגיע לחלקו, וככל שהיה מפסיד בערכאות היה ביכולתו לחזור ולתבוע בפני ביה"ד באמצעות מסמכים וראיות אשר הוצגו על ידו בעזרת הערכאות, ומשלא עשה כן, יש מקום לומר שוויתר על תביעתו. וזאת בדומה למה שכתב הנתיה"מ סימן שס"א שניתן לומר שיש יאוש בקרקע (כי בעלמא נקטינן שאין יאוש בקרקע), כל אימת שאין לו אפשרות להוכיח דבריו בדיינים.

גם אם נאמר שהוא לא וויתר על תביעתו, בנסיבות אלו שהדבר היה ביכולתו להגן על חלקו ברכוש שלא יופסד, כעת אין ביכולתו לטעון שהוא מעכב את נתינת הגט. כי מסתבר שחידושו של המהרש"ם נועד כדי לאפשר לאיש לקבל את חלקו המגיע לו מהאשה, אבל בנסיבות אלו שהאיש נמנע במודע להגן על חלקו המגיע לו לפי דבריו, אין זה בכלל חידושו של המהרש"ם שביכולתו לעכב את הגט. ובשלמא אם למשל היה האיש חסר ידע או שהשקפתו הייתה מונעת ממנו התדיינות בערכאות בכל מחיר, היה מקום לדון שחוסר הופעתו לדיון בביהמ"ש אינה מהווה גורם להפסיד את חלקו ברכוש. משא"כ בנדון דנן שאיש זה שהוא רו"ח במקצועו מודע היטיב למשמעות ההליכים המתנהלים בביהמ"ש, לפיכך כשבחר לפעול ב"חוסר מעש", אין ביכולתו לעכב את הגט כיום.

לזאת יש לצרף את המשא ומתן בין האיש לאשה בדיון בפני ביה"ד כאן, שלתביעת האיש האשה לקחה את כל 12 הדירות המשותפות, השיבה האשה שהאיש קיבל לרשותו 12 דירות, ועוד 6 דירות אחרות שמכר בעבר, באמצעות זיוף של חתימתה. לזאת האיש השיב דברים לא ברורים ולא מוכחים שהוא השתמש בכספים לפרוע חובות לבני משפחתו בסך כ-800,000 דולר. גם מדבריו נראה שהוא מודה שהיו שם דירות נוספות מעבר לסכום החזר החובות. האיש לא טרח להמציא מידע מספק מה עלה בגורלם של דירות אלו. כאשר האיש נכח שאין ביכולתו להציג הוכחות לדבריו, הוא ביקש שהאשה תשלם לו סכום מסוים במשך שנתיים, סה"כ כ-100,000 דולר, ומתקבל הרושם שמאחר והאיש התייאש מלקבל את חלקו ברכוש לפי דעתו, כעת הוא פונה לאשה לקבל כעין תמיכה עקב מצבו.

החיוב של האיש בגירושין מנומק היטיב בדברי חבריי שליט"א. ולאור האמור, אין ביכולת האיש לכרוך את הבירור סביב הרכוש ולעכב את הגט. על הצדדים להתגרש ויפה שעה אחת קודם.

הרב חיים ו' וידאל – דיין

מסקנת פסק הדין
בפנינו תביעת האשה לגירושין, וביחס לתביעה זו בית הדין פוסק שהתביעה מתקבלת, ומצד הדין יש מקום לכפות את הבעל בגירושין. לעת עתה יינתן פסק דין לחיובו בגט, אך ככל שלא יציית לפסק הדין, יהיה מקום לשקול פסק דין לכפייתו בגירושין.א.
אין לבעל עילה מוצדקת לעכב את מתן הגט.ב.
יובהר: בפנינו תביעת גירושין בלבד, אמנם בית הדין התייחס לנסיבות הרחבות של חלוקת הרכוש, במגמה לבחון אם קיימת עילה מוצדקת לעיכוב הגירושין בעקבות הטענה הרכושית שהבעל העלה, אך אין בפסק הדין הנוכחי כל קביעה משפטית אלא בתביעת הגירושין אך לא בכל נושא אחר, לרבות בנושא הרכוש.ג.
בית הדין קובע מועד לסידור הגט ליום ה' ניסן תשפ"ב (6.4.22) בשעה 11:00. ד.
ניתן לפרסם את פסק הדין באמצעות הנהלת בתי הדין לאחר השמטת פרטים מזהים.ה.

ניתן ביום כ"ח באדר ב התשפ"ב (31/03/2022).

הרב אוריאל לביא – אב"ד

הרב דוד דב לבנון

הרב חיים ו' וידאל

הערה: מסמך זה עלול להכיל שינויי עריכה והגהה

2 כפי שהתבאר הרשב"א בגיטין י מסיק שדינא דמלכותא דינא תקף גם בדבר שאינו הנאת המלך. אולם אין זה ברור שכך היא דעת הרשב"א להלכה כי ישנן סתירות בעניין זה מכמה תשובות הרשב"א, ראה יבי"א חו"מ סימן ה סימן א מה שהביא בעניין זה. ויש לבאר עוד שהרי ידועים דברי שו"ת הרשב"א ח"ו סימן קנד שהובאו בב"י חו"מ סימן כו, שאין לפסוק כדין המלכות בעניין ירושת האב במקום ירושת הבעל, כי אסור לילך לפי דיני הערכאות, עכ"ד. ולכאורה אם ת"ל שיש תוקף לדינא דמלכותא דינא גם בדבר שאינו הנאת המלך, מדוע אסר הרשב"א לילך אחר דין המלכות בעניין זה? וניחא אם נאמר דס"ל לרשב"א שאין לילך אחר דינא דמלכותא דינא בדבר שאינו הנאת המלך. אבל לפי מה שהעלה הרשב"א ברורות בגיטין י ע"ב כי יש תוקף לדינא דמלכותא דינא אף בדבר שאין בו הנאת המלך, קשה. ונראה כי מכאן ראיה למש"כ מורנו הגר"א וייס שליט"א במנחת אשר ח"ב סימן קכב, שגם אם נאמר כי בעלמא יש תוקף לדינא דמלכותא דינא בדבר שאין בו הנאת המלך, כל זה בדבר שאינו סותר את מוסר התורה, אבל בדבר שסותר את מוסר התורה כגון לגבי ירושה, שלפי משפטי העמים יש להשוות בין המינים דהיינו שבת תירש כמו הבן, בזה אין לילך אחר דינא דמלכותא דינא [ויש להעיר עדיין כי מדברי הרשב"א בסוף תשובה זו, נראה שנטה מסברתו בגיטין י שדינא דמלכותא דינא תקף בכל הנושאים, ואם כן, כבר אין ראיה שדין ירושה הוא דיון מיוחד וכנ"ל]. וראה להלן שלפ"ז העלינו שהוא הדין שאין לילך אחר חוק יחסי ממון, שגם הוא נועד להשוות בין האיש לאשה, ללא קבלת קניין.
4 בשולי פרק זה, יש להביא את המשך דברי החזו"א שם, אשר קבע שהנאת המלך מחייבת את המתדיינים שבאו לפי הערכאות, ושכך הדין גם טרם באו לפני הערכאות, והדין כך גם כשאחד המתדיינים הוא בן אומתו, הרי שדיני המלך חלים עליהם אפילו אם המתדיין השני הוא יהודי. והסביר החזו"א שזו בכלל הנאת המלך שעל בן אומתו לציית לחוקי המלך אפילו אם בעל הדין השני הוא יהודי. אכן בחלק מפרט זה חזר בו החזו"א בב"ק סימן י אות ט ששם העלה אפשרות בצד אחד, שלמרות שמבואר ברבנו יונה כמש"כ בליקוטים שעל גוי חל דד"מ מיד, מ"מ אם בסוף יבא הגוי הזה לדון בבי"ד שלנו, הרי ביחס למצב הזה לא נאמר שהחוק מחייב את הגוי.
עוד יש לצין כאן שאחד מחשובי הלומדים טען שדברי החזו"א בפירושו לרבנו יונה, תקפים רק למקרה זה של ראובן שקנה קרקע מאת הגוי שגזל את הקרע לפני כן משמעון, וכעת אחר שהגוי ישב שם מ' שנין הגם שיש לשמעון עדי גזילה, יזכה הגוי בקרקע לאחר מ' שנין. וגם אם הגוי ימכור את הקרקע לראובן לאחר מכן, ראובן יזכה בקרקע, ושמעון הבעלים הראשונים לא יוכל להוציאה ממנו. והוא הדין אם הגוי גר שם יותר מג"ש אך פחות ממ' שנין שלפי דינא דמלכותא אין לגוי חזקה ולא לראובן הבא מכוחו, ואילו לפי הד"ת יש לו חזקה, אך בכה"ג יש לילך אחר דינא דמלכותא עיי"ש. והטענה שאין ללמוד מדברי רבנו יונה והחזו"א רק למקרה זה שראובן בא מכח גוי, לכן חל על שמעון הדין של דינא דמלכותא דינא. אבל בעלמא כגון בירושת הבת וכדו', אין הדבר כן שיהיה תוקף לפסק הערכאות כה"ג. אבל אחר עיון, נראה שזה אינו כי הרי נתבאר ששיטת הרבנו יונה שדינא דמלכותא דינא מפקיע בעלות ולא מכניס לבעלות, ולפ"ז אין כל טעם לומר שזכות הגוי תעבור לישראל שקנה ממנו. זאת ועוד כל דברי החזו"א בהמשך דבריו באו לייסד שאין כל מחלוקת בין הרבנו יונה ושאר הראשונים, ואם נאמר שרבנו יונה דיבר רק במקרה זה שהישראל בא מכח גוי הרי אין צורך להאריך שאין מחלוקת, שהרי רבנו יונה דיבר רק במקרה מסוים.
6 בדברי הפוסקים הנ"ל לא מצאנו התייחסות לשאלה שההסכם תחת החופה הקתולית נעשה הרי מחמת אונסם, ולכאורה גם אם היה מעשה קניין, אין לזה תוקף כיון שנעשה מתוך אונס, וה"ל כתליוה ויהיב. ויש ליישב זאת בשני אופנים: א' יש לראות בנישואין אלו כקבלת תמורה עבור האיש, ואין זה כתליוה ויהיב אלא כתליוה וזבין. ב' מאחר ומחמת אונסם הם כבר הורגלו לחיות כגויים, הרי שבמצב זה הקיים שנים, נדון הדבר כעין קיבלו עלייהו את חוקי הגויים מרצונם, ואין כאן כל אונס בגוף ההתחייבות.
8 יש להעיר בכמה אופנים: ראשית יש לומר שכל דבריו נכונים רק כאשר הנישואין האזרחיים התקיימו לאחר הנישואין כדת משה וישראל, שאם לא כן, הרי הנישואין כדת משה וישראל שבאו באחרונה, מותירים את חלוקת הרכוש לפי ד"ת. עוד יש להעיר שעיקר השאלה המובאת בחבלים בנעימים הייתה בעניין השאלה האם מותר לאשה לתרום לצדקה מעבר למתנה מועטת, ויש להעיר כי גם ללא הקביעה המצדיקה חלוקה שוויונית, ניתן להגיע לאותה התוצאה כמבואר בהגהות יד אברהם יור"ד סימן רמח ס"ד בשם היש"ש, שפסק שמותר לקחת צדקה מאשה שנושאת ונותנת תוך הבית, מעבר למתנה מועטת. אך מה שיש להעיר ביותר, שחוק יחסי ממון הנהוג בעת האחרונה, אינו נוגע כלל להתנהלות הצדדים השוטפת בעודם נשואים, החוק נועד להסדיר רק את חלוקת הרכוש כאשר הם מתגרשים, זאת אומרת שהנכסים או החובות שנצברו במשך תקופת הנישואין, כאשר הם קיימים כעת במועד הקרע, יחולקו בשווה בין בני הזוג. ואין זה נוגע כלל להתנהלות הצדדים בעודם נשואים, כך שלא ניתן ללמוד מכאן לעניין נתינת צדקה בעודם נשואים.
10 אחד מאבות בתי הדין הגדולים בבריטניה כתב אלי כי בעלי דין שומרים תורה ומצוות בצורה ראויה, פונים לבתי דין בבריטניה כדי לדון גם ברכוש, וזאת למרות שאין חוק הבוררות מאפשר הסכם בוררות בעניין חלוקת רכוש בין בני זוג. ועוד הוסיף כי במקרה כבני"ד שהאשה הלכה לערכאות לבדה וכפתה את האיש לדון בערכאות, אין הדבר פשוט שמה שפסקו בערכאות תקף, וכאשר האיש תובע חלוקת רכוש לפי ד"ת, על ביה"ד לדון בדבר ברגישות כדי לא לגרום לבעיות נוספות ואכמ"ל.
12 ראיתי מאמר של הרב מרדכי ויליג אב"ד באמריקה (שנכתב בשפת האנגלית) בו הוא מביא את גישתו של אב"ד הוותיק הגאון רבי לייב לנדסמאן שליט"א כי יש לשקול בחיוב חלוקה שוויונית בחלוקת רכוש במסגרת הליכי גירושין המתקיימים בבתי הדין בארה"ב, בפרט עבור ציבור המשתייך לקהילות אורתודוקסיות – מודרניות, שדה-פקטו מחלקים את הרכוש, אם בהליכים המתקיימים בבתי משפט, אם בהליכי גישור, באופן שוויוני כמעט ב 95% מהמקרים (על פי עדות משפטנים העוסקים בתחום). הגם כי נראה מדברי הסמ"ע חו"מ בסו"ס שס"ט (ביישוב סתירת הרמ"א) לא כך, אבל כיון שפירושו של הסמ"ע אינו מתיישב לדעתו במקור הדברים בשו"ת הרשב"א, יש לקבל את העמדה כי נכון להגיע לחלוקה שוויונית מצד המנהג וכנ"ל, עכ"ד.
במאמר הנ"ל מצוין שההנחיה הראשונית שקידמה את העיקרון של חלוקה שוויונית בפסיקת בתי הדין בארה"ב באה על פי הוראת הגרז"נ גולדברג זצ"ל. מחלופת המכתבים שבין הגרז"נ גולדברג זצ"ל לבין הגר"צ גרטנר שליט"א שפורסמה בקובץ ישורון (חלק יא עמ' 695) ניתן לעמוד על היקפה של הוראה זו.
במכתב ששלח הגרז"נ גולדברג בשנת תשס"א לבי"ד של אמריקה הוא כותב:

"אשר על כן אני חוזר על עצה הראשונה, להחתים את האיש והאישה (עדיף לפני החתונה) על שטר בירורין שיביאו כל סכסוך ביניהם בפני בית דינכם. וכן יכולים לתקן שכל מי שרוצה להיות חבר בבית הכנסת או בקהילה עליו לחתום על שטר בירורין שכל סכסוך שיהיה לו עם מישהו מביהכ"נ או הקהילה באיזה עניין שהוא או עם אשתו עליו להתדיין אצל בית הדין שבהכנ"ס או הקהילה מכירים בו."

הגר"צ גרטנר מביא בשם הגרז"נ גולדברג שההסכם הזה נועד לתת מענה כלפי אלה שפונים לערכאות, בעיקר נשים כדי לקבל מחצית מהרכוש. כדי לפתור בעיה זו, יש להחתים את חברי הקהילה טרם הנישואין, לקבל שטר בוררות שמסמיך את ביה"ד לפסוק בזה כפי החוק, וטוב יותר שלא להזכיר במפורש שזהו לפי החוק, אלא שביה"ד יפסוק את חלוקת הרכוש בצורה שוויונית.
הגר"צ גרטנר הקשה על הוראה זו שלכאורה לפי העולה מדברי שו"ת הרשב"א (ח"ו סימן רנד המובאת בב"י סימן כ"ו), יש איסור לנהוג כמו חוקי הגויים. כלפי טענה זו השיב הגרז"נ גולדברג שכל דברי הרשב"א נאמרו במקרה שלא קיבל על עצמו באופן מיוחד ומחייב לפי חוקי הערכאות, כי אדם רשאי לחייב עצמו בכל דבר אף אם הוא חוק זה או אחר. רק שכדי שלא יראה כמי שמחקה את חוקות הגויים אין לכתוב במפורש שמקבלים את החוק אלא רק שהחלוקה תהיה שוויונית.
עוד הביא הגר"צ גרטנר שם שם מדברי בעי חיי בשם מהרש"ך:
"והנה, יעוין שו"ת בעי חיי סימן קנח שכתב שבמהרש"ך מפורש שאין ר"ל שמותר לדון בערכאות, אלא ר"ל שב"ד של ישראל ידונו כפי דיני ומנהגי הסוחרים, ועי"ש שמקשה שדברי המהרש"ך נסתרים לכאורה מדברי הרשב"א הנ"ל, ומיישב:

דמשא ומתן שאני, דיש מקומות שאם יתנהגו לפי דין התורה הגמור לא יהיה להם קיום והעמדה ויתבטל המשא ומתן, ולכך כל שאינם דנין לפני הערכאות אלא לנהוג שיתנהגו הם בעצמם בנימוסי העכו"ם כדי שיתקיים המשא ומתן, מנהגם מנהג מפני יישובה של עיר, אבל בדיני ירושות דלא שייך בדינא דמשא ומתן ואין כאן טענה מפני שיתקיים המשא ומתן, אפילו להתנהג במשפט העכו"ם בלתי עמוד לפניהם אסור."

ומזה עולה כי רק בדברים של משא ומתן, יש מקום לקבל את חוקי הערכאות, שאם לא היו הולכים לפי חוקי הערכאות כל המשא ומתן שלהם היה מתבטל. אבל בענייני ירושות, שאין בהן עניין של משא ומתן, אין ככל מקום לילך אחר חוקי הערכאות. כלפי טענה זו השיב שם הגרז"נ גולדברג, שבנסיבות הקיימות בארה"ב שאם לא יתקנו תקנה כזו, גם בירושות ובחלוקת רכוש, גם אנשים שו"מ כמעט ולא יפנו לבתי דין הדין לפי ההלכה, הרי זה בכלל דברי הבעי חיי שיש לדון לפי חוקיהם.
נכון לציין כאן את דברי מורנו הגר"א וייס שליט"א במנחת אשר ח"ב סימן קכב שיש להבחין בין דינא דמלכותא דינא שהוא נגד "דין תורה" לבין דינא דמלכותא דינא שהוא נגד "מוסר התורה". ר"ל דיש תוקף לחייב או לפטור מחיובים הקבועים בתורה, משא"כ במקרה שהחיוב או הפטור הוא בניגוד למוסר התורה, לזה אין תוקף של דינא דמלכותא דינא. לפיכך במקרה שמטרת החוק הוא להשוות בין המינים, שהבת תירש כמו הבן, זהו דבר הנוגד את מוסר התורה ואין לו תוקף, ובכזה מקרה דיבר הרשב"א בתשובה שאין לקבל דינא דמלכותא דינא שעוקר את מוסר התורה בעניין ירושה. ועיי"ש שבזה מיישב את סתירת דברי הרמ"א מסימן רמ"ח, עכ"ד [וראה לעיל הערה 1 מש"כ להביא ראיה לזה מגוף דברי הרשב"א]. ומכאן יש ללמוד גם שאין תוקף לדינא דמלכותא דינא שבא להשוות את חלוקת הרכוש בין המינים, כי זה נוגד את מוסר התורה, כי לפי מוסר התורה לאיש יש נכסים שהם שלו ולאשה ישנם נכסים שהם רק שלה, ובהעדר הסכמה, כל אחד נשאר עם הבעלות על רכושו. ועיי"ש בקובץ ישורון תשובה נוספת מאת גאון אחד שליט"א (החפץ בעילום שמו) שככל הנראה לזו הייתה כוונתו עיי"ש. ויש לעיין לפ"ז מה שהמבי"ט נתן תוקף להסכם ירושה תחת החתונה הקתולית, שלכאורה זהו דבר שנוגד את מוסר התורה (ולפי שיטת האבקת רוכל ניחא), אא"כ נחלק למקרה שהיו חייבים לנהוג כן כדי שלא יגלו את יהדותם, וצ"ע.
14 להרחבה ומקורות נוספים להצדקת ההגדרה כי האיש מוחזק בגופו או לחלופין מוחזק הוא באשה, ראה מאמרו של ד"ר עמיחי רדזינגר, "טענת קים לי בכפיה בגט" דיני ישראל כרך לה-ו תשפ"ב עמ' 397. רוב המקורות שם עוסקים במקרה שיש מחלוקת האם ניתן לכוף את האיש לגרש, וכלפי זה היו שטענו שלא יתכן להשתמש במושג קים לי בעניין של מצוה או איסור. אבל בנדון כבני"ד לכאורה טענת הקים לי מתמקדת בנושא הממוני, שלטענת האיש האשה חייבת לו, ורק התוצאה של דיון זה משליך לגבי חיוב הגט, ואכמ"ל.

---

---