בפנינו תביעת האשה לכתובה ותוספת כתובה בסך 520,000 ש"ח.

הצדדים התגרשו לפני כשלוש שנים. בהסכם הגירושין נקבע כי אין בהסכם משום ויתור על כל תביעה שהיא.

דעת הרוב
רקע עובדתי
הצדדים התחתנו כדמו"י בשנת תשס"א (2001), ולהם שלוש בנות משותפות.

בתאריך 1.1.2018 עזב הבעל את דירת המגורים המשותפת.

ביום 20.3.2018 הגישה האשה בקשה ליישוב סכסוך לביהמ"ש לענייני משפחה, וכשבעה חודשים לאחר מכן, ביום 17.10.2018, הגישה האשה לביה"ד תביעת גירושין וכתובה.

הצדדים התגרשו כדמו"י ביום ט"ו באייר תשע"ט (20.5.2019). בהסכם הגירושין נקבע שהצדדים מסכימים להתגרש, אך הם אינם מוותרים בזה על כל תביעה שהיא.

התקיימו ארבעה דיונים, כולל דיוני הוכחות לכתובה. ביום כ"ט בתמוז תש"פ (21.07.2020), בתום הדיון, הורה ביה"ד לצדדים להגיש סיכומים.

לאחר עיון בסיכומים, ועל רקע הפערים בתיאור העובדות, קבע ביה"ד מועד נוסף לדיון. הדיון הנוסף התקיים ביום 12.10.2021, ועתה ניתנת הכרעת הדין.

טענות האשה
• כבר בשנת 2011 הודיע הבעל על רצונו לעזוב את בית המגורים, אך הצדדים פנו לטיפול זוגי למנוע את הפירוד. במהלך תקופה זו נולדה בתם השלישית.

• בתחילת 12/2017 נודע לאשה שהבעל החל בחיפוש דירות לשכירות, וביום 1.1.2018 עזב הבעל את הבית מיזמתו.

• לאחר שהאישה הבינה שהחלטת הבעל היא סופית, היא הסכימה לשתף פעולה בנוגע למסירת הודעה משותפת לבנות. רק לאחר שהיא הבינה כי הוא נחוש בדעתו, אך הוא אינו לוקח אחריות על מעשיו, פתחה היא את הליך יישוב הסכסוך ביום 20.3.2018, ובהמשך אף את תביעת הגירושין.

• במסגרת תיק יישוב סכסוך, שפתחה האשה, לא הצליחו הצדדים להגיע להבנות. אף התגלע בתקופה זו משבר אמון כשנודע לה שהבעל העביר חלק מהכנסותיו לחשבון ע"ש הוריו.

• האשה מכחישה בתוקף את טענת הבעל, שהיא ביקשה ממנו לעזוב ושהיא דיברה אליו בשפה פוגענית. הבעל לא הוכיח את טענתו.

• תקופות ממושכות הבעל לא התייחס אליה ולא גילה אליה רגש, ואף מנע ממנה חיי אישות.

• חרף האמור, האשה השיבה בדיון שאילו הבעל היה לוקח אחריות וממשיך בטיפול פרטני, ניתן היה לשקם את המערכת הזוגית. האשה אף הגיבה בחיוב להצעת ביה"ד לפנות לטיפול וייעוץ זוגי, והוסכם כי הצדדים יקפיאו לצורך זה את ההליכים בבית המשפט ובבית הדין.

הצדדים נטלו חלק בשתי פגישות. במהלכן התברר לאשה כי הבעל לא הגיע במטרה כנה לכונן "שלום בית", אלא רק ממניעים טקטיים.

• יום לאחר הדיון בביה"ד ביום 30.12.2018, שבו הוסכם על פנייה לייעוץ זוגי, הגיש הבעל תביעה לביהמ"ש ל"משמורת משותפת", כך שהצהרותיו לשלום הן מן השפה ולחוץ. בשל כך, הודיעה האשה כי היא אינה מוצאת לנכון להמשיך בהליך הייעוץ.

• כיון שהבעל עזב את בית המגורים, ולא איפשר חיים משותפים, לכן מוחזקת האשה בזכאותה לכתובה, והנטל להוכיח אחרת הוא על הבעל. האשה אינה חייבת לחזר אחר הבעל ו/או להגיש תביעת שלום בית.

• האשה מעולם לא סרבה לבדיקת פוליגרף, ואין כל אינדיקציה לכך בפרוטוקול הדיון.

טענות הבעל
• כאשר האשה מגישה תביעת גירושין, כדי לזכות בכתובה עליה להוכיח שהתנהגות האיש לא אפשרה חיים משותפים.

• בתביעת הגירושין, לא ציינה האשה עילה מעבר לעזיבת האיש את הבית, ולא ציינה שהיא דחקה בו להתגרש ולעזוב את הבית כבר מספר שנים.

• הצדדים בישרו על כך לבנות עוד בטרם עזיבת האיש, בהכוונה והדרכה של מטפלת זוגית, המוכיח על כוונת הצדדים להתגרש ועל רצונה של האשה בכך.

• האשה שלחה בדוא"ל טיוטת הסכם גירושין כבר ביום 10.3.2018, ומדבריה בהודעת הדוא"ל משתקף רצון להליך גירושין מהיר ויפה, ללא ציפיה כלשהי לשלום בית. כל זה מוכיח על רצונה לגירושין עוד טרם עזיבת האיש את הבית.

• בדיון ביום 30/12/2018 האיש הסכים להצעת ביה"ד לטיפול זוגי ונסיון שלו"ב, אך האשה התחמקה ממתן תשובה חיובית.

• האיש הסכים לבדיקת פוליגרף להוכחת טענתו שהאשה חפצה להתגרש, ושעזיבת הבית היתה ביזמתה ובעידודה, אך האשה התנגדה לבדיקה, מה שמוכיח את נכונות טענת הבעל ואת חששה של האשה מתוצאות הבדיקה.

דיון והכרעה
אין חולק כי הבעל עזב את הדירה ביום 1.1.2018. אולם, לא התבררו לגמרי נסיבות העזיבה, האם הבעל עזב מיוזמת עצמו, או שמדובר בהסכמה משותפת, או אפילו בדחיפת האשה. מאידך, אין חולק כי האשה היא אשר הגישה את תביעת הגירושין.

אין גם חולק על כך, שבעבר היו לצדדים משברים עמוקים בזוגיות, החל משנת 2011, והם הצליחו להתגבר עליהם, לפחות באופן זמני. שני הצדדים סבורים שיש קשר בין המשברים בעבר, שאותם הם הצליחו לצלוח, למשבר הסופי, שפירק סופית את הקשר הזוגי שלהם.

כאן חשוב לחדד, שבהיבט ההלכתי-משפטי, ביה"ד אינו רואה השפעה ישירה של המשברים בשנים 2011 עד 2016 על פסק הדין שבפנינו.

זאת מכיוון ששני הצדדים ציינו שבחודש 4/2017, לאחר שהאשה החלימה ממחלה שחלתה בה, היתה מערכת יחסים טובה מאד בין הצדדים. אולם החל מחודש 5/2017 החלה הידרדרות, שבסופה עזב הבעל את הבית ביום 1.1.2018.

ביה"ד גם אינו מייחס חשיבות רבה לאירועים שאחרי חודש 3/2018, מכיוון שדי ברור שבשלב הזה כבר הועברו טיוטות להסכם גירושין בין הצדדים, ואיש מן הצדדים לא חשב באמת על שלום בית. לכן גם אין חשיבות רבה לעובדה שהאשה היא שפתחה את תביעת הגירושין, ולשאלה מי מן הצדדים לא שיתף פעולה עם הייעוץ שהציע ביה"ד. בשלב זה של התהליך, היה כבר הבית הרוס, ועל כגון זה נאמר "קוצים כסוחים כסחת, בית הרוס הרסת".

על כן, מוקד הדיון הוא בתקופה שמחודש 5/2017 ועד 2/2018. בתקופה זו פחתו או נפסקו לחלוטין יחסי האישות של הצדדים, המתח בין הצדדים עלה, לקראת סוף התקופה הבעל עזב את הבית, ובסופה של התקופה האשה שלחה לבעל טיוטת הסכם גירושין.

בבואנו לבחון את הפן העובדתי, ביה"ד אינו יכול לקבוע שצד אחד בלבד הוא האחראי לפירוק הנישואין ושהגירושין יצאו ממנו. אין לביה"ד ספק בכך שהאישה היתה שותפה פעילה, ברמה זו אחרת, בהחלטת הבעל לעזוב את הדירה. גם אם לא נקבל את גרסתו של הבעל שהאשה דחפה אותו בדבריה לעזוב את הבית, היא בוודאי נטלה חלק פעיל בהתלבטות, ולא הופתעה או נדהמה מן המהלך, כטענתה. די אם נתמקד בכך שלאחר עזיבת הבית, האשה לא פנתה אל הבעל בשום דרך שהיא בבקשה שיחזור הביתה. ניתן להסיק מכאן בנקל, שאין מדובר במהלך של עזיבה כרעם ביום בהיר. גם העובדה שתוך כחודשיים וחצי כבר העבירה האשה טיוטת הסכם גירושין לעיונו של הבעל, מוסיפה להבנה שמדובר במהלך המקובל על שני הצדדים.

ובכל זאת, הבעל הוא שביצע את הפעולה המעשית, ועזב את הבית. הבעל לא הציג הוכחה לכך שמדובר במהלך מוסכם. הוא לא הציג הוכחה לכך שהתקיימה כבר שיחה עם הבנות על פרידתם הקרובה של הוריהן. הוא לא הציג הוכחה לטענתו שלא היו כלל יחסי אישות בחודשים שקדמו לעזיבתו.

ככלל, במקרה של "מורדים זה בזה", כאשר רצונם של שני הצדדים הוא הדדי לגירושין, כבר פסקנו כמה פעמים שאין לחייב את הבעל בתוספת הכתובה, אלא רק בעיקר הכתובה, כיון שהוא לא כתב לה את סכום התוספת על דעת שתצא ממנו. אולם, כאן לא ניתן לקבוע חד משמעית שהאשה היתה נחרצת לגירושין, גם אם היא היתה שותפה פעילה בתהליך קבלת ההחלטה מצדו של הבעל.

ככלל, כשאין ודאות ל"מרידה" מצדה של האשה, הבעל חייב בכתובה, אם הוא קיבל החלטה חד צדדית לעזוב את הבית. מאידך, כשיש ודאות ל"מרידה הדדית" והשאלה היא רק מי גרם למצב זה, עוברת חובת הראייה להיות מוטלת על האשה, המבקשת להוציא מבעלה את דמי הכתובה.

אך במצב של "ספק מורדת", וזהו המצב שבפנינו כפי שתיארתי לעיל, במצבים שבהם בבואם של הצדדים בפני ביה"ד כבר אי אפשר להשיב את השלום לביתם של הצדדים, אלא רק להורות על גירושין, במצבים כאלה נכון וראוי לפסוק דין כעין פשרה, כבכל מצב שבו "לא ניתן הדין להתברר בראיות ובטענות" כמבואר בשו"ע (חו"מ סי' יב סעי' ה). כבר כתבתי בעניין זה בשבתי בביה"ד באר שבע בפסק דין 1018512/4 משנת תשע"ה (2015), ביחד עם הרה"ג שריון שליט"א והרה"ג לוז שליט"א; כך פסקנו לאחרונה, ההרכב הח"מ, בתיק 1175528/1; וכך ראוי לנהוג לדעתי גם בנידון דידן.

לסיכום, ביה"ד אינו מקבל את גרסת האשה שהבעל עזב את הבית, ועשה את הצעד אשר למעשה מסמן את פירוק הנישואין של הצדדים, ביזמתו בלבד, ושהיא רק השלימה עם כך בהמשך הזמן. ביה"ד מתרשם שאף לאשה היה חלק בהחלטה זו, והיא אף עודדה את הבעל לכך. מסתבר גם שהתנהגותה כלפי בעלה במשך השנים, וכן בתקופה שלאחר מחלתה מחודש 5/2017 עד העזיבה, תרמו תרומה משמעותית להחלטה זו של הבעל. לכן לא ניתן לזכות אותה במלוא תוספת הכתובה. מאידך, לא ניתן להתעלם מהעובדה הפשוטה שבסופו של דבר ההחלטה לעזוב את הבית היתה של הבעל, והוא לא נאלץ לעשות זאת כתוצאה מדרישה מפורשת שלה, או כתוצאה מצו שיפוטי כלשהו. בנוסף, הבעל לא הציג הוכחה ממשית למעורבותה הפעילה של האשה בהחלטה. לכן גם לא ניתן לפטור אותו לגמרי מתוספת הכתובה.

מן מטעמים הנ"ל, דעתי היא לפשר בחיוב הכתובה, ולחייב את הבעל בסך 120,000 ש"ח.

אבהיר כי בדרך כלל במצב כזה, מקובל לחייב את הבעל בשליש מערך הכתובה. אך בנידון דידן, ששליש מן הכתובה מגיע לסכום של 173,333 ש"ח, נראה לי שאין ראוי לחייב את הבעל בסכום זה, שהוא סכום גבוה לפשרה בתביעת כתובה, בהיותו גבוה מכתובה רגילה שלמה. לכן ראיתי לנכון לחייב בסכום של 120,000 ש"ח, שהוא סכום מקובל לכתובה רגילה, ועל כן הוא סביר בעיניי לחיוב בפשרה בתביעת כתובה, והוא עונה להגדרה שכתבו הפוסקים "עד שליש".

מסקנה
לאור כל האמור לעיל, ביה"ד מחייב את הנתבע לשלם לתובעת סך 120,000 ש"ח עבור כתובתה ותוספת כתובתה. עליו לשלם סכום זה תוך 30 יום מחתימת פסק דין זה.

הרב מאיר כהנא – אב"ד                הרב שלמה צרור – דיין

דעת המיעוט
קראתי את דברי ידידיי הרה"ג שליט"א. בנ"ד איני מסכים עם מסקנתם, ואני סבור כי יש לחייב את הבעל בסכום של 90,000 ש"ח בלבד. להלן נימוקי דעתי.

רקע עובדתי
הצדדים נישאו כדמו"י בחודש יוני 2001, ולהם שלוש בנות. הבעל עזב את הדירה המשותפת בתאריך 1.1.2018

בתאריך 20.3.2018 פתחה האשה בקשה ליישוב סכסוך בביהמ"ש לענייני משפחה, וכשבעה חדשים לאחר מכן בתאריך 17.10.2018 הגישה האשה בביה"ד תביעה לגירושין וכתובה. הצדדים הסכימו להתגרש ולנהל את תביעת הכתובה לאחר הגירושין, ובתאריך 20.5.2019 התגרשו. בין הצדדים התקיימו חמשה דיונים בתביעות הגירושין והכתובה. ביה"ד הפנה את הצדדים ליעוץ נישואין שלא צלח, וזאת בהאשמות הדדיות. לבסוף הוגשו סיכומים, ובדבריהם ובסיכומיהם יש הכחשות בשל מי הייתה סיבת הגירושין.

טענות הצדדים לאורך הדיונים
בפרוטוקול הדיון הראשון מתאריך 30.12.2018 טענה האשה שהיא אהבה מאוד את בעלה, וסייעה לו מאוד כדי שיצליח בעבודתו. כששינה תפקיד והיה צריך לעבור לגור לארה"ב למשך חצי שנה, הם עברו לגור שם. לאחר זמן הוא פוטר מעבודתו, והיא הניחה לו להישאר בחו"ל לתקופה מסוימת בלי המשפחה כדי שירגיש טוב. כבר לפני שבע שנים חל מפנה. הוא לקח אותה לשיחה, ואמר לה שהוא מסיים את המשמרת ועוזב את הבית. היא הייתה בתדהמה הואיל והיחסים היו רגילים, כמו כל זוג עם עליות וירידות, ולבסוף הוא הסכים ללכת לטיפול זוגי.

בחודש מרץ 2017 היא חלתה בדלקת קרום המוח. לדבריה, הבעל בחר להתעלם והלך לחדר כושר, ובמשך ארבעה ימים הייתה מורדמת ומונשמת. לאחר התאוששות של כחודשיים וחצי חזרה לעבודה. בדצמבר 2017 הם ישבו בסלון, והיא שומעת שהוא מקבל טלפון שמישהי שואלת אם הוא רוצה לבוא לראות את הדירה, והוא ניתק את השיחה. היא שאלה אותו על השיחה, והוא אמר לה שהוא הולך לראות דירה, והוא רוצה לעזוב את הבית. היא נדהמה, ולא האמינה שזה מה שקורה, ואמרה שניסו לדבר איך היגענו למצב הזה, ובמהלך השיחה הגיעו לזה שהבנות ישהו אצלו בשני ובחמישי, וכל שבת שניה. כפי המלצת ביה"ד הם היו ביעוץ נישואין, ולדבריה הוא לא רצה את זה באמת.

בפרוטוקול הדיון הראשון מתאריך 30.12.2018 טען הבעל כי לפני שמונה שנים המצב ביניהם התחיל להתדרדר. כל מריבה הייתה מתחילה בגידופים ממנה, "איזה אפס אתה", "לא מאמינה שהתחתנתי עם כזה אפס", וכל זה היה גם לפני הבנות. כל מריבה הייתה מסתיימת "אם אתה גבר, קח את הרגלים ולך, אני לא מחזיקה אותך בכח". הרגשתי לא רצוי בבית, ולא במשפחה, ותמיד הייתה לי ההרגשה הזאת. באחת המריבות חזרתי וישבנו לדבר, והבנתי שאני לא רצוי, ואמרה לי "קח את הרגלים ולך", אמרתי לה: "אין בעיה אני אסיים את המשמרת, אני אחפש דירה ונתגרש, ונעשה זאת בצורה מסודרת", ואז היא בקשה שנלך ליעוץ זוגי. היינו בטיפול תקופה ארוכה, במהלך הטיפול היא בקשה שאני אמשיך בטיפול אישי עם בעיות שיש לי בעצמי, והסכמתי, עד שחליתי עם בעיות גב במשך 4 שנים, בעיות גב חמורות, של שלשה ניתוחים. עוד טען, כי בניתוח הראשון היא סעדה אותו לאורך כל הניתוח, בשני קצת פחות, בשלישי בקושי.

הוא התייחס לאירוע בחודש מרץ 2017, ואמר שהיא הלכה עם החברות שלה לאילת, נוסעת לחופשים (ואם הוא היה מבקש כזה דבר אוי ואבוי, היתה לה יד חופשית), היא הגיעה בערב וחילקה מתנות לבנות, נכנסה לישון ב-9 בערב, ובסביבות 10-11 התחילה לשלשל ולהקיא, והוא חשב שקבלה באילת קלקול קיבה. בבוקר היא אמרה לי לקחת את הילדה לגן, בערב חזרתי היא הייתה ערנית לחלוטין, אמא ואבא שלה באו, ופינינו אתה לחדר מיון. כל אותם הימים אמא שלה האשימה רק אותי במצב הזה, כמה אני לא בסדר, וכמה אני אחראי למצב הזה וכו'. ולאחר מכן היה חודש של משפחה, ומשם התדרדר המצב ליותר גרוע ממה שהיה לפני כן. לקראת סוף השנה, היה מסופק אם יש לו יכולת כלכלית, ואם זה טוב לבנות, היא גילתה שהוא הלך לחפש דירה, היא אמרה לו אתה צודק במאה אחוז, אין לנישואין האלה מה להמשיך, היינו צריכים לעשות זאת מזמן. מאותו רגע כל יום היא שאלה אותי מה החלטת? מתי אתה עוזב? אתה לוקח את הדירה? והבנתי שאין לי שותף, ולשאלת ביה"ד אם היא בקשה ממך לחזור, הוא משיב שלא. הוא מכחיש מה שהאשה אמרה שהיא בכתה למה הוא עוזב.

עוד טען במהלך החודשים האחרונים היה נשאר לבד בבית בשבתות, לא יכל להיות אצל ההורים שלה, וכשהיא הייתה הולכת עם הבנות, התחיל לחשוב והבין שאין מי שרוצה להציל את הבית הזה. ב"כ הבעל הוסיף שהורי האשה והאשה נתנו לו להבין שהוא אשם במצב הרפואי שלה, וכל מילה שלו מחמירה את המצב הבריאותי שלה. האשה עמדה בצד של ההורים שלה, והיא לחצה ודחקה שיעזוב את הבית. האשה הכחישה שהיא אמרה לו שהיית צריך לעשות זאת מזמן. עוד אמרה שאם הוא היה לוקח אחריות וממשיך בטיפול לבד, היא הייתה מנסה, אבל היא ראתה את כתב ההגנה, ולא היה דבר אחד של אמת. לשאלת ביה"ד איזה טיפול הוא צריך לעבור, היא משיבה תשאל את הפסיכולוגית, הוא רואה את המציאות בדרך שלו, היה יכול לשכנע אותך שעכשיו זה בוקר, בגלל זה הוא לא הסתדר במקומות העבודה שלו. לשאלת ביה"ד אם היא מוכנה לחיות עם אחד שיש לו כזו בעיה, משיבה האשה, הייתי מוכנה, חייתי אתו 8 שנים.

היא מכחישה שההורים שלה דיברו איתה שהוא הגורם להתדרדרות הרפואית שלה, ורק בחדר ההמתנה הם היו נסערים.

בסוף הדיון הראשון היתה הסכמה בין הצדדים ללכת לייעוץ זוגי ולראות המשך הטיפול, האם הבעל צריך טיפול פסיכולוגי פרטי, ובהתאם לכך ניתנה החלטה לייעוץ זוגי.

בדיון השני שהתקיים בתאריך 7.5.2019 טענה האשה שהיו בטיפול, אבל הבעל לא רצה את זה. ב"כ האשה הציעה שהצדדים יתגרשו וידונו על הכתובה לאחר הגירושין. ב"כ הבעל אמרה שהיא לא מסכימה עם חלק מהעובדות שתוארו לפני ביה"ד, אולם הם מסכימים להצעה, והוסיפה, חשוב שביה"ד ישמע את האשה ויתרשם ממה שהיה בטיפול. שוב היו הכחשות בין הצדדים וכנ"ל. ביה"ד ערך לצדדים בהסכמתם הסכם גירושין קצר שהצדדים יתגרשו לאלתר, ואין בזה שום ויתור על כל תביעה, ולאחר כשבועיים הצדדים התגרשו.

בדיון השלישי בתאריך 17.11.2019 שוב חזרה האשה על הטענות הנ"ל, שהבעל עזב את הבית בתאריך 1.1.2018, ולאחר 10 חודשים שהבינה שאין עוד סיכוי הגישה תביעה לגירושין. לשאלת ביה"ד האם אחר שהתרפאה מהמחלה דלקת קרום המוח, האם חזרו לקיים יחסי אישות, השיבה האשה שהיו מקיימים יחסי אישות, וכשהבעל אמר לה שהוא רוצה לעזוב את הדירה, זה היה בשבילה הפתעה.

בדיון זה טען הבעל שלאחר שעזב את הבית, בתאריך 10.3.2018 האשה שלחה לו טיוטת הסכם גירושין, ואילו הוא לא שלח לה כלום, ורק אח"כ שלח לה את טיוטת ההסכם. לדברי ב"כ האיש, במשך שלושה חודשים לפני שעזב את הדירה האשה לא דיברה איתו, ורק אז הוא חיפש דירה.

לדברי שניהם לאחר שחלתה, במשך החודשים אפריל עד יולי 2017 הכל היה בסדר, וביולי הם שהו ביחד בחו"ל. לדברי האשה הם קיימו יחסי אישות עד כמעט הרגע האחרון, גם כשלא היו מדברים (שורה 103). לכאורה יש לזה סתירה מהדיון הרביעי בתאריך 21.7.2021, בה האשה אמרה שחלתה בדלקת קרום המוח, והיתה בהתאוששות בבית, ואפשר לספור את יחסי האישות על כף היד. זה לכאורה סותר למה שאמרה בדיון השלישי שעד כמעט הרגע האחרון היו יחסי אישות, ולא טענה אז שאת יחסי האישות אפשר לספור על כף היד.

בפרוטוקול הדיון החמישי מתאריך 12.10.2021 הבעל טען (שורה 71) האשה שלחה לו טיוטת הסכם גירושין חודשיים אחרי שעזב, ולשאלת ביה"ד (שורה 76) מתי התייאשת שאין כבר מה לעשות, הבעל משיב באזור 4.2018 אחרי שעזב את הבית, וקבל מייל עם טיוטת הסכם, בה אמרה האשה: בוא נסגור מהר, אני רוצה להיות חופשי, בוא נסגור את זה עוד השבוע. עוד אמר, היא הוכיחה את זה גם בבית הדין, כמה פעמים ביה"ד שאל האם אנחנו רוצים גט, והיא קפצה על המציאה, ואילו אני אמרתי בצער רב, ובגלל שהדיון היה בלי פרוטוקול, לא רואים את זה. לשאלת ביה"ד את האשה (שורה 129) למה שלחה לו טיוטת הסכם גירושין, משיבה, הוא בא מתוכנן נעשה פגישה עם הבנות, אני אשלם לך 2,000 ש"ח מזונות, אמרתי לו אתה מתוכנן עם משמורת ומזונות, אמיתי? הוא יצא מהבית ואמר אני תמיד יהיה פה בשבילכם. התקשרתי אליו, הוא משחק עם חברים, ועושה לייקים לבנות בלבוש לא צנוע, מה אני אמורה להבין, זה היה מינואר ועד מרץ. אלא שמודה שאין לה הוכחות על הלייקים, כי הוא מוחק תמונות.

לשאלת ביה"ד (שורה 146) שלדברי הבעל האשה היתה עוזבת אותו בשבתות, משיבה האשה, כשהיא הלכה עם המשפחה, הוא הלך עם חברים שלו לטיול בג'יפים.

בכתב התביעה של האשה לא כתבה האשה שהבעל היה עוזב אותה בשבתות ויצא לטיולים עם ג'יפים עם החברים שלו, אולם בכתב ההגנה שלו (סעיף 20) כתב הבעל שהאשה החלה לבלות בסוף שבוע אצל הוריה ולהותיר אותו בבית הצדדים.

בסיכומים של הבעל, מציינת ב"כ הבעל מייל שהאשה שלחה לבעל בתאריך 10.3.2018 כחודשיים לאחר עזיבת הבעל את הבית, ועוד טרם הוגשה תביעת לגירושין שהוגשה בתאריך 17.10.2018, ובו היא כותבת שיעבור על כל הסעיפים, וישתדל שזה יהיה עוד השבוע, ומוסיפה, אמן שיהיה לנו בהצלחה, מאחלת לשנינו לעבור את זה בדרך בוגרת וחברית. וכן שלחה טיוטת הסכם גירושין בתאריך 22.4.2018.

דיון והכרעה
לפנינו תביעה של אשה לכתובתה, ועיקר תביעתה לכתובתה הואיל והבעל עזב את הבית, והיא היתה בתדהמה מעזיבתו את הבית. האשה היא זאת שפתחה תיק לגירושין, ולא תבעה מהבעל שישוב הביתה ויקיים את כל החובות של בעל כלפי אשתו. מאידך הבעל מודה שעזב את הבית, אלא שטוען שהאשה אינה זכאית לכתובתה, הואיל והיא זאת אשר היתה מזלזלת בו במילים קשות, "איזה אפס אתה", "לא מאמינה שהתחתנתי עם כזה אפס", והיו מספר מריבות שבגמר המריבות היתה אומרת, "אם אתה גבר קח את הרגלים שלך ולך".

כתשעה חודשים לפני שהבעל עזב את הבית, האשה חלתה בדלקת קרום המוח. לדברי הבעל הורי האשה והאשה נתנו לו הרגשה שהוא זה שגרם למצב הבריאותי הירוד של אשתו, ולדברי האשה רק בחדר ההמתנה בביה"ח הוריה היו נסערים. שלשה חודשים לפני עזיבת הבעל את הבית, בני הזוג לא עשו שבתות ביחד, לדברי הבעל האשה היתה עוזבת אותו והולכת להוריה עם הבנות, ולדברי האשה, הבעל היה הולך עם חבריו לטיול בג'יפים, והיא הלכה לבית הוריה עם הבנות.

א. תביעת האשה לכתובתה הואיל והבעל עזב את הדירה, האם הבעל חייב בתשלום הכתובה?
ראשית יש לעיין, האם בעצם תביעת האשה לכתובתה בגין עזיבת הבעל את הבית, מחייבת את הבעל בתשלום הכתובה, הגם שהאשה לא הגישה תביעה שהבעל מורד בתשמיש או במזונות.

תנן בכתובות (סד:) המשרה את אשתו על ידי שליש לא יפחות לה משני קבין חטין וכו', ואוכלת עמו מליל שבת לליל שבת. ופירש רש"י שם (ד"ה המשרה) שנותן לה מזונותיה בבית אפוטרופוס ואינה מתגלגלת עמו, ומשמע שאין הבעל חייב לדור עם אשתו בדירה אחת, וכן כתב הרמב"ם (פי"ב מאישות הי"ב) וז"ל, בעל שרצה ליתן לאשתו מזונותיה הראויות לה, ותהיה אוכלת ושותה לעצמה והוא שותה ואוכל לעצמו, הרשות בידו, ובלבד שיאכל עמה מליל שבת לליל שבת. אולם מדברי הרא"ש שם (פ"ז סימן ד) משמע שאין הבעל רשאי להעמיד פרנס לאשתו אא"כ קבלה עליה, שהרי כתב להקשות דבמתני' (ע.) איתא המדיר את אשתו מליהנות לו עד ל' יום יעמיד פרנס, משמע דיותר מל' יום, אינו רשאי להעמיד פרנס, ואילו בפירקין דלעיל (סד:) תנן, המשרה את אשתו על ידי שליש, אלמא יכול לפרנסה ע"י שליש כל זמן שירצה. בתחילה כתב הרא"ש די"ל דהֶדירהּ שאני, ובאר הקרבן נתנאל (אות ח) דזילא בה מילתא, ולפי"ז בלא הדירה רשאי להעמיד לה פרנס כל זמן שירצה. אולם בהמשך הביא הרא"ש דברי הירושלמי דפריך ויעמיד פרנס, ומתרץ הירושלמי רשות ביד האשה לומר אי איפשי להתפרנס אלא מבעלי, והא דתנינן המשרה את אשתו ע"י שליש, כאן בשקבלה עליה כאן כשלא קבלה עליה, אי שלא קבלה עליה, אפילו יום אחד לא יעמיד, מגלגלת עמו ל' יום, שמא ימצא פתח לנדרו. ע"כ. ומדברי הירושלמי מוכח שרק עד ל' יום רשאי להעמיד לה פרנס, ויותר משלשים יום אינו רשאי אא"כ קבלה עליה.

ומרן הב"י (סימן ע ס"ב) הביא דברי הרב המגיד (פי"ב מאישות הי"ב) שכתב לדקדק מדברי הרמב"ם שהבעל רשאי להעמיד לאשתו פרנס, ולא דמי למדיר את אשתו הואיל שאסר עליה הנאה, וגם אינה יכולה לאכול עמו אף מלילי שבת ללילי שבת. אלא שהביא דברי הרשב"א שכתב בשם הראב"ד הא דתנן המשרה אשתו ע"י שליש, מיירי כגון שהוא עושה מלאכה או שלומד בעיר אחרת שעונתו מליל שבת לליל שבת, שאילו עושה מלאכה בעירו, אי אפשר להשרותה ע"י שליש, אלא אוכלת עמו על השלחן, ואם לאו יוציא ויתן כתובה, משום דשמעי בה אינשי וזילא בה מילתא, דיאמרו הבריות מה ראתה זו להתרחק משלחן בעלה. עוד כתב, אי נמי דמתניתין בשקבלה עליה, והכי מוקי לה בירושלמי, וכן הוא בחי' הרשב"א לכתובות (סד: ד"ה מתניתין) שאם לא קבלה עליה, יוציא ויתן כתובה.

וכן כתב בשו"ת המיוחסות לרמב"ן (סימן קד), וכ"כ ה"ר שלמה בן הרשב"ץ כדברי הרמב"ן. והר"ן שם (כח. ד"ה מתני') כתב אע"ג דבירושלמי מוקי בשקבלה עליה, מדברי הרמב"ם נראה דוקא ע"י נדר, הוא דמציא אמרה שזילא בה מילתא, אולם בשיטה לר"ן כתובות (סד:) כתב כדברי הראב"ד. ובדרישה שם (סקי"ג) כתב שמדברי הטור נראה דס"ל כדעת הרמב"ם.

ומחידושי הריטב"א כתובות (סד: ד"ה מתניתין) כתב שלפי דברי הרמב"ם הרשות ביד הבעל להשרותה על ידי שליש, וסיים אבל אינו נכון כי היאך תהא זולתו, והא זילא בה מילתא טובא, ובירושלמי מוקי כשקבלה עליה, וכל שלא קבלה עליה אינו יכול להשהותה ע"י שליש יותר משלשים יום, או אוכלת עמו על שולחנו, או יוציא ויתן כתובה, ושכן פסקו הרא"ה והרשב"א והראב"ד, וכ"כ בחידושי רבינו קרשקש (שם). וכ"כ הנמוק"י (שם) שאם לא קבלה עליה יוציא ויתן כתובה.

ובספר נתיבות משפט להגר"ח אלגאזי (נתיב כג ח"ה דף קסד.) כתב לבאר דברי רבינו ירוחם (שם) בדעת הרמב"ם, שגם הרמב"ם מודה לירושלמי שהאשה יכולה להתנגד להתפרנס ע"י שליש, וכל מה שכתב הרמב"ם שרשאי ליתן לה מזונותיה ואוכל עמה מליל שבת לליל שבת, הוא דוקא כשהבעל נותן לה את המזונות, ולא ע"י שליש.

ולענין הלכה, מרן השו"ע (סימן ע ס"ב) סתם כדברי הרמב"ם שבעל שרצה ליתן לאשתו מזונותיה הראויים לה ותהיה אוכלת ושותה לעצמה, הרשות בידו, ובלבד שיאכל עמה בליל שבת. והרמ"א הביא דברי הרשב"א והראב"ד והרמב"ן והרא"ש ודעימייהו שחולקים על הרמב"ם שאין הבעל רשאי אא"כ קבלה עליה מעצמו, וסיים הרמ"א וכן נראה לי. ולפי"ז אם הנידון היה בבני ספרד היה מקום לומר שעצם עזיבת הבעל את הבית לא חשיבא מרידה, הואיל ורשאי הבעל ליתן מזונותיה ואוכלת לעצמה, וכן כתב הרב הגאון כלפון משה הכהן בשו"ת שואל ונשאל ח"ה חאה"ע (סימן מב אות כא) שלדינא אין הבעל חייב לאכול עמה, שהרי רשאי הבעל לתת מזונותיה, והיא תאכל לעצמה וכמש"כ מרן השו"ע (סימן ע ס"ב), והגם דמור"ם ז"ל הביא שם חולקים, אנו אין לנו אלא דברי מרן ז"ל שנמשיך אחר דברי הרמב"ם וכו'. ע"כ.

אלא שהרב שואל ונשאל הנ"ל הוא גופיה נשאל (שם סימן ל) בבעל שמרד באשתו, אם מחייבים אותו לדור עמה ולפחות מליל שבת לליל שבת. הביא מחלוקת הרמב"ם והראשונים והכרעת מרן השו"ע והרמ"א הנ"ל, וסיים דבזה"ז דשכיחי גנבים, ואין דרך בני אדם לישן בבית לבדם, ורגילים להביא מי שישן עמהם בצוותא, כיון שרוב בני העיר מקפידים בזה, אין הבעל רשאי להיות הוא בבית אביו, ואשתו תהיה לנה לבדה, אך אם ישכיר לה אשה אחרת שתלין עמה שפיר מדי, דבכה"ג לא רגילים להקפיד. ע"כ. ובזמנינו שבודאי שכל הנשים מקפידות שהבעל ילון דוקא בבית שהאשה שם, יש לומר שגם לרמב"ם אינו רשאי להשהותה לבדה.

ובנידון דידן הגם שהבעל הוא מבני ספרד, אינו רשאי להשהותה לבדה, ולפי מה שמבואר לעיל לדעת הרשב"א והראב"ד והריטב"א והנמוק"י ועוד, שאם לא רצה, יוציא ויתן כתובתה. והכי משמע מתשובת הרשב"ץ ח"ב (סימן קנט) שהכריע כדברי הרמב"ן והמפרשים כאחרים ודלא כרמב"ם, וסיים, ואם עושה כן בין בתשמיש בין להשרותה על ידי שליש שלא ברצונה, דנין לו כדין מורד על אשתו. ע"כ. והיינו שהמורד על אשתו יוציא ויתן כתובתה, כמבואר (סימן עז ס"א).

וחזינא בספר ערך השולחן (סימן ע סק"א) שהביא תשו' הרשב"ץ הנ"ל [ומה שמצוין שם סימן ערה, לפנינו סימן קנט] וכתב שאין נראה לומר שחשיב מורד, דהא כמה פוסקים ס"ל דמורד במזונות לא הוי מורד, אלא כופין אותו ליתן לה מזונות. וגם למ"ד דמורד למזונות הוי מורד, היינו דוקא כשלא רצה ליתן לה מזונות כלל, אבל אם נתן מזונות ורוצה להיות אוכל ושותה לעצמו, לא הוי מורד. ע"כ. ולי צ"ע שהרי ברשב"א ובריטב"א מבואר הא דיוציא ויתן כתובה אינו משום שמרד במזונות, אלא משום שזילא בה מילתא. ועוד קשה לי אמאי לא הביא דברי הרשב"א והריטב"א והנמוק"י שכתבו להדיא שיוציא ויתן כתובה. ועכ"פ לדינא קי"ל כדברי הראשונים הנ"ל דחשיב כמורד ויוציא ויתן כתובה.

המורם מן האמור,
בעל שעזב את הדירה המשותפת, ואינו מורד בתשמיש ובמזונות, לדעת הרמב"ם רשאי לעשות כן, ולא חשיב כמורד, וכן סתם מרן השו"ע. אולם רוב הראשונים, ובכללם הרשב"א והראב"ד והריטב"א והנמוק"י והרשב"ץ, חולקים וס"ל שהבעל חשיב מורד ויוציא ויתן כתובה, והרמ"א הכריע כמותם. בזמנינו שהדבר ידוע ומפורסם שכל הנשים מקפידות שהבעל ידור עמהם, מבואר בשו"ת שואל ונשאל שגם לרמב"ם ומרן השו"ע אינו רשאי לעזוב אותה.

ב. מורד בעזיבת הבית, האם צריך התראה כדי לחייבו בכתובה?
לעיל התבאר שלדעת רוב הראשונים גם בעל שעזב את הבית חשיב כמורד, ובזמנינו מסתבר שגם לרמב"ם הדין כן וכנ"ל. אלא שיש להסתפק האם חייב הבעל בכתובה מיד, או שמא צריך להתרות בו. והנה הרא"ש בתשובה (כלל מג סימן י) כתב וז"ל, אשה המורדת צריכה התראה ועדים להפסידה כתובתה, ואין הבעל נאמן, ואם היא כופרת תשבע שהוא כדבריה, וכן דין האיש המורד. והכי משמע נמי מדברי החזון איש (אהע"ז סימן קח אות יג) וז"ל, והא דכופין אותו לגרש, היינו אפילו חוזר ממרדו, מיהו נראה דצריך התראה כמש"כ הרא"ש בתשובה כלל מג, ואם עמד במרדו אחר ההתראה ואח"כ חזר, כופין, דאל"כ לעולם יחזור וימרוד. ומהא דכתב החזו"א שגם לענין כפייה לגרש צריך התראה, משמע שכל שלא התרו בו אין כופין אותו לא לגרש, ולא ליתן כתובה.

וכן הוא בשו"ת הגאונים, שערי צדק ח"ד (שער ד סימן ל) תשובה לרבינו האי גאון, במי שאשתו טוענת שלא נתן לה עונה כראוי, והוא אומר נתתי לה כראוי וכו', ואין כל האומר הריני נמנע מתת עונה חייב לפרוע מיד, אלא לאחר שמתרין בו והוא עומד על דבריו, והביא ראיה מדתנן בכתובות (סא:) המדיר את אשתו מתשמיש המטה בש"א שתי שבתות, ובה"א שבת אחת, ולשמואל דהלכתא כוותיה אפי' בסתם ממתינין שבת אחת, הא למדת שכל זמן שאנו מוצאים פנים לדחות הדבר ולהשתדל לתקנו, צריכים אנו לעשות כן, אפי' במדיר את אשתו, ובמודה שהוא נמנע או שאינו יכול, כל שכן במי שכופר וטעון שהוא עושה כראוי שאנו משתדלין ומבקשין לגלות הדבר ולתקנו.

והוסיף רבינו האי, וז"ל, ואם אין אנו יכולים בשום פנים ונדחה הדבר לכפירה, ראוי להשביעו, והוא שתאמר אני חפצה להתגרש בשביל זה, ואיני יכולה לסבול, והרי הוא מגרש אותה כתקנת חכמים, והיא אומרת חייב אתה לפרוע לי כתובתי, מפני מה שמנעת מלעשות מה שהיית חייב לעשותו, והוא אומר אני עשיתי כראוי, ואיני חייב לך כלום, הרי דבריה כמי שאמר מנה לי בידך, והרי דבריו כאומר פרעתי, דמשביעין אותו שבועת היסת, משום דאיכא דררא דממונא. ע"כ.

וכן מבואר בשטמ"ק כתובות (סג. ד"ה וכן המורד על אשתו) מתלמידי רבינו יונה בשם הרמ"ה וז"ל, הא מתני' דמורד על אשתו כדקיימא קיימא דקי"ל כת"ק, והני מילי כל כמה שלא תבעה גירושין, אבל היכא דתבעה גירושין מחמת דמרד עליה מתשמיש, מתרינן ביה למהדר ביה ממרדיה, אי ציית ציית, ואי לא, איכא לפלוגי, דאי אשתמוטי קא משתמיט, עד ששה חדשים מוסיפין לה על כתובתה, מכאן ואילך יוציא ויתן לה כתובה, ולא סגיא לה בתוספת, דרוצה אשה בקב ותפלות וכו', וכל שכן מתוספת כתובה, דספק הנאה לאחר זמן היא, ואי פסיק למילתא דאמר לא ניחא לי לשמושי בהדה, יוציא מיד ויתן כתובה. תדע דהא קרוב בשר משאר הוא דילפינן, כי היכי דכי פסק למילתיה גבי שארה יוציא ויתן כתובה, גבי עונה נמי יוציא ויתן כתובה. אלא שהקשה אמאי במדיר את אשתו מתשמיש המטה דלב"ש ממתינים לו ב' שבתות, ולב"ה שבת אחת, ואמאי לא נמתין גם במורד שבת אחת, וכתב, דלא חשיב מורד על דעת בי"ד, שאם ימצא פתח לנדרו יחזור בו, אבל מורד, מורד על דעת בי"ד הוא, שהרי יכול לחזור בו ואינו חוזר בו, ולכן יוציא מיד ויתן כתובה, מידי דהוה אאומר אי אפשי אלא אני בבגדי והיא בבגדה. ותנא דתני מוסיפין לה על כתובתה בלא זמן, בדלא תבעה גירושין.

ומהא דכתב הרמ"ה דהיכא דתבעה גירושין מחמת דמרד עליה מתשמיש, מתרינן ביה למהדר ביה ממרדיה, משמע שהמורד מתשמיש צריך התראה, וכן משמע ממה שכתב בסיפא לחלק בין מדיר למורד, שהמדיר אינו מורד על דעת בי"ד, משא"כ מורד מתשמיש שיכול לחזור בו ואינו חוזר הרי מורד על דעת בי"ד, ומשמע דמיירי שהתרו בו.

הרי מוכח מדברי רבינו האי גאון והרא"ש והשטמ"ק בשם הרמ"ה והחזו"א דבמורד בתשמיש צריך התראה כדי לחייבו בכתובה.

ג. כשיש תביעות והכחשות הדדיות על המרידה, האם הבעל חייב בתשלום הכתובה?
אלא שבנידון דידן, בהחלטה מהדיון הראשון כתב ביה"ד שלמרות הדברים הקשים שנשמעו על ידם, ביה"ד שמע בדבריהם ניצוץ של תקוה להחזיר את שלום הבית, כיון ששניהם הצהירו שהיתה ביניהם אהבה בכל לב, וכו', ולכן ביה"ד מפנה את בני הזוג לייעוץ נישואין.

הצדדים פנו לייעוץ נישואין כפי שמופיע בפרוטוקול הדיון השני מיום 7/5/2019, אלא ששוב חזרו לביה"ד עם האשמות הדדיות. האשה טענה שהבעל לא באמת רצה את שלום הבית. ב"כ הבעל טענה שהיא לא מסכימה עם העובדות, אולם כיון שיש הסכמה לגירושין, הצדדים יתגרשו, ובתביעת הכתובה ידונו לאחר הגירושין. האשה הסכימה לכך, ואכן כך נעשה.

במציאות זו, כשיש הכחשות הדדיות, יש לעיין האם הבעל חייב בכתובה, הואיל ואם האמת כדברי האשה שהבעל עזב את דירת הצדדים בלי טענה מוצדקת לעזיבתו – וכפי שטוענת שהיתה בתדהמה כשהבעל עזב את הדירה – הרי לדבריה הבעל מרד באשתו, הן בעצם עזיבתו את הבית, וכנ"ל, והן שבעזיבת הבית הוא מורד מתשמיש. וכן מוכח מתשו' הרשב"א ח"א (סימן תרצג) שכתב במי שהורגל לכעוס ולהוציא את אשתו תמיד, כופין אותו להוציא וליתן כתובה, חדא, שמורד במזונות, ועוד שמורד בתשמיש. וממילא כיון שלדבריה גם לאחר שהלכו לייעוץ נישואין, הוא נשאר במרדו, הרי הוא כמותרה על המרידה, וממילא חייב גם בתשלום הכתובה. ומאידך אם נקבל את דברי הבעל שהאשה ביזתה אותו ואמרה לו אתה אפס, חבל שהתחתנתי עם אפס כמוך, אם אתה גבר קח את הרגליים שלך ולך, הרי שלדבריו היא זו שרצתה את הגירושין, ולא הוא זה שמרד בה, וממילא לפחות אין לה תוספת כתובתה, וכפי שכתבנו בפסק דין אחר באריכות כששני הצדדים מסכימים להתגרש, יש לאשה רק עיקר כתובה, ולא תוספת כתובה.

הנה כתב הרמב"ם (פי"ד מאישות הט"ז) וז"ל, איש ואשתו שבאו לבי"ד, הוא אומר זו מורדת מתשמיש, והיא אומרת לא כי אלא כדרך כל הארץ אני עמו, וכן אם טענה היא ואמרה שהוא מורד מתשמיש, והוא אומר לא כי אלא כדרך כל הארץ אני עמה, מחרימין בתחילה על מי שהוא מורד, ולא יודה בבי"ד. ואח"כ אם לא הודו, אומרים להם התיחדו בפני עדים. נתיחדו ועדיין הם טוענין, מבקשין מן הנטען, ועושין פשרה כפי כח הדיין, אבל לבעול בפני בני אדם אי אפשר, לפי שאסור לבעול לפני כל בריה. ע"כ. ודברי הרמב"ם הנ"ל הובאו בטור ושו"ע (סימן עז ס"ד).

וכתב הרב המגיד (שם) שהרמב"ם למד כך ממתניתין דנדרים (צ:) השמים ביני לבינך, שלמשנה ראשונה נאמנת, ולמשנה אחרונה אינה נאמנת, ויעשו דרך בקשה, ומפורש בירושלמי דביאור המשנה השמים ביני לבינך, היינו באומרת כמה דשמיא רחוקין מן ארעא, כן ההוא גברא רחיק מן איתתיה, ואע"פ שלפי גמרתנו בנדרים (שם) פירוש המשנה שאינו יורה כחץ, למד הרמב"ם מן הירושלמי שאף שטוענת שאינו נזקק עמה והוא מכחיש, יעשו פשרה.

אלא שהראב"ד בהשגות (שם) כתב אין אני רואה בכאן פשרה לדיין, דלמשנה ראשונה הרי האמינוה, מפני שיכולה לומר אינו יורה כחץ, ולמשנה אחרונה יעשו סעודה, והן מתרגלין זה עם זה, ואין כאן מקום לחרמות מפני שהוא גנאי להם. וכתב הה"מ שדברי הרמב"ם הם ממה שאמרו במשנה יעשו דרך בקשה. ואע"פ שבירושלמי אמרו שיעשו סעודה וכמש"כ הראב"ד, בירושלמי הזכירו אחת מדרכי הפשרה והפיוס שהיא ע"י הסעודה, ועיקר הכוונה שיתפשרו ביניהם באי זה דרך שיהיה, ולזה סתם הרמב"ם. ומש"כ הראב"ד שאין כאן מקום לחרמות מפני הגנאי, אני אומר שכיון שהם טוענים דברים אלו בבי"ד, אין חוששין לגנאן להוציא הדין לאמיתו, וכבר הזכיר בהרבה מקומות שלא נזכר בתלמוד בשום מקום חרם סתם בביאור, אבל הגאונים ז"ל כתבו כן. ע"כ. הא קמן שמבואר בדברי הה"מ שהמטרה בחרם היא כדי להוציא הדין לאמיתו, וכדי שיתפשרו ביניהם.

ולפי"ז בנידון דידן הגם שבית הדין לא החרים על אף צד, מכל מקום בי"ד הפנה את הצדדים לייעוץ נישואין, והיא האפשרות שעומדת לפני ביה"ד בזמנינו כדי להוציא הדין לאמיתו, וכדי שיתפשרו ביניהם.

והגם שהרמב"ם כתב דין זה באחד שטוען על השני שהוא מורד והלה מכחיש, מכל מקום בשו"ת המבי"ט ח"א (סימן רסז) כתב דההוא הדין בשניהם מכחישים זה את זה, שהבעל טוען על אשתו שהיא מורדת, והאשה טוענת לא כן אלא הוא המורד דמחרימים על מי שהוא מורד, והובא בספר אוצר הפוסקים (סימן עז ס"ד עמ' קמח אות ב), ושכן כתבו בספר משפטי שמואל להגרש"ב ורנר ח"ב (סימן יט אות ב), וכ"כ בפד"ר ח"י (ע"מ 230).

אלא שהקשו האחרונים על הרמב"ם מהא דפסק הרמב"ם (פי"ב מגירושין ה"ד) כרב המנונא שהאומרת לבעלה גרשתני נאמנת, משום שאין אשה מעיזה פניה לפני בעלה, וכן באומרת שאינו יורה כחץ נאמנת, משום שמעיזה, לפי שהבעל אינו בקי אם הוא יורה כחץ, וכדאיתא בגמ' נדרים (צא.), וכ"כ הרמב"ם (פט"ו מאישות ה"ט). ולפי זה לכאורה קשה על הרמב"ם מדוע כתב שאם האשה טענה שהבעל מרד בה והבעל מכחיש שאינה נאמנת, והרי בעלה יודע אם האמת איתה, וכיון שאין אשה מעיזה פניה לפני בעלה תהא נאמנת, ואין צורך להחרים, ולא לעשות פשרה ביניהם. ובלחם משנה (פי"ד מאישות הט"ז) כתב ליישב דבטוענת גרשתני או שאינו יורה כחץ, הרי היא מוציאה את עצמה מבעלה, ולפיכך נאמנת שאין אשה מעיזה פניה לפני בעלה, משא"כ באשה הטוענת על בעלה שהוא מורד, אינה מוציאה את עצמה מבעלה, דהא אפשר לו להתפייס ולא למרוד, ובכה"ג אפשר שמעיזה, ולפיכך אינה נאמנת. ומעין זה כתב המעשה רוקח (שם) דוקא בגירושין ששניהם יודעים האמת, האשה נאמנת כיון שמוציאה עצמה מבעלה, משא"כ בטוענת שהוא מורד, הגם ששניהם יודעים האמת, מכל מקום כיון שאינה מוציאה את עצמה מבעלה, אינה נאמנת.

ובשו"ת מהרלב"ח (סימן לג) כתב שאין האשה נאמנת אא"כ יש ב' תנאים, א. שתדע האשה שידע בעלה במה שטוענת שהוא אמת או לאו. ב. יהיה בטענתה העזה, ולכן בטוענת שהוא מורד אינה נאמנת, כיון שאין בזה העזה, כי אדרבה רוצה היא שלא ימרוד, וכ"כ בשו"ת מהרש"ך ח"ג (סימן מב).

ובספר ישועות יעקב (סימן עז ס"ד בפיה"א סק"ו) כתב, ליישב דברי הרמב"ם על פי מש"כ הרא"ש (סוף נדרים) שכל שמקלקלת עצמה נאמנת, והיינו בטוענת גרשתני, אם אין האמת כדבריה הרי היא מקלקלת עצמה שיוצאה מבעלה בלא גט, וכן באומרת שאינו יורה כחץ, אם אין האמת כדבריה, הרי כופין הבעל לגרשה שלא כדין, וא"כ תהיה מקולקלת לעולם, משא"כ בטוענת שהוא מורד, שבידה הדבר להשאר תחת בעלה ויוסיפו לה על כתובתה, וגם ביד הבעל להתנהג עמה כדרך איש ואשתו, נמצא שאינה מקלקלת עצמה, ולכן אינה נאמנת.

ובספר נתיבות משפט להגר"ח אלגאזי (דף רלג ע"ב) כתב דנאמנת בטוענת גרשתני או שבעלה אינו יורה כחץ משום דלא שויא לבעלה רשע, משא"כ בטוענת שבעלה מורד בה ועובר על עונתה לא תגרע, הרי היא עושה בעלה רשע, ואינה נאמנת בזה. ובספר בני אהובה (פט"ו מאישות הט"ו) כתב דוקא בטוענת גרשתני נאמנת שהיא העזה גדולה, וכן בשאינו יורה כחץ משום דשויא ליה כבעל מום, משא"כ בדבר שאינו חסרון בבעל, וכגון שטוענת עליו שהוא מורד אינה נאמנת. ובדרישה (סימן קנד אות ג) כתב שהכל תלוי אם תובעת גם כתובתה, ובטוענת שהוא מורד שאינה נאמנת, מיירי שתבעה גם כתובתה. ודברי האחרונים הנ"ל הובאו באוצר הפוסקים (סימן עז ס"ד, עמ' קמו).

וכד דייקינן בכל יישובי האחרונים, נמצא דבנידון דידן לכולהו אין האשה נאמנת, הואיל וטענה שהוא מורד בה ותבעה גם כתובתה, והיה רצונה שיחזור בו, והראיה שאכן הסכימה ללכת לייעוץ נישואין, הרי שבזה מעיזה לפני בעלה, ואינה נאמנת.

והגם שיש ראשונים החולקים על הרמב"ם דס"ל שגם בטוענת שהבעל מורד בה בתשמיש שנאמנת, וכמש"כ הרשב"א נדרים (צא.) והמאירי (שם) והר"ן (שם) והריטב"א (שם) ובשו"ת הריב"ש (סימן קכז) וטעמייהו דכל שהבעל יודע כמותה אינה מעיזה, ודמי לטוענת גרשתני שנאמנת, מכל מקום הרשב"א (שם) כתב דוקא שאינה תובעת כתובתה, אולם אם תובעת כתובתה, חיישינן שמא עיניה נתנה באחר. ובמאירי (שם) כתב ודוקא שלא היתה קטטה ביניהם, ובנידון דידן גם תבעה כתובתה, וכן נראה שהיתה קטטה ביניהם שאינה נאמנת. ובלאו הכי מרן השו"ע (סימן עז ס"ד) סתם כרמב"ם.

אלא דלכאורה מדברי הרמ"א (סימן קנד ס"ז) משמע שהאשה נאמנת אם טענה שמרד בה, שכתב שם וז"ל: "אם טוענת שבעלה אינו שוכב עמה ואינו בא עליה, דינה כדין טוענת שאין לו גבורת אנשים", והיינו שנאמנת. אלא שבפתחי תשובה שם (סקכ"ג) הביא דברי הגבורת אנשים שכתב לבאר דברי הרמ"א שדוקא בטוענת שפירש ממנה, כיון שאינו יודע בדרך כל הארץ, ולא בטוענת שיכול ובכוונה אינו שוכב עמה, ולפי"ז גם לרמ"א אין להאמינה.

ולכאורה קשה מדוע כתב הרמב"ם שאם לאחר שהחרימו בי"ד על מי שהוא מורד ולא יודה, והתייחדו ולא הודו, שעושין פשרה כפי כח הדיין, ולא נימא שהאשה תשבע ותטול, או הבעל ישבע ויפטר. ואכן בספר בני אהובה (פי"ד מאישות הט"ז) הקשה כן. וכתב ליישב דהכא אין מקום להשביע האשה, דכיון דאף כשהיא באמת מורדת, אין פוחתין מכתובתה אלא בהכרזה שמא תחזור, וכאן אי אפשר להכריז עליה כיון שהיא מכחישה, לכן לא הפסידה כתובתה.

אולם בביאור הגר"י קאפח על הרמב"ם (פי"ד מאישות הט"ז) כתב על דברי הבני אהובה שלא ראה תשובת הרמב"ם (הוצאת בלאו סימן כח) שנשאל באחד אשר לו אשה ובנים רבים, וכאשר יתבענה לדבר מצוה תמנענו, ואמרה לו אם טוב בעיניך לשבת כך, מוטב, ואם לאו פרע לי המגיע לי וגרשני. והשיב הרמב"ם, אם מודָה בזה ורוצה להתגרש, תצא בלא מאוחר [ונראה דהיינו כתובתה], ואם היא מכחישה, מחרימים בפניה ותענה אמן, ואח"כ ידורו שניהם עם בני אדם מהימנים, הלומדים דבר מתוך דבר לפי מסיבות העניינים, ואומרים לה אם תמנעי אין כתובה לך, ואם יגרשנה מסיבת הימנעותה, דבר שאי אפשר מצד הדין לעמוד עליו, ישביענה על זה הענין שבועה בנקיטת חפץ, ואז תטול כתובתה. ע"כ. הא קמן שמבואר בתשו' הרמב"ם כשיש הכחשות תשבע האשה ותטול כתובתה.

ומה שכתב הרמב"ם (פי"ד מאישות הט"ז) נתייחדו ועדיין הם טוענין, מבקשין מן הנטען ועושין פשרה כפי כח הדיין, אינו לענין כתובה כלל אלא לענין הפשרה כדי להטיל שלום ביניהם, וכן מבואר במגדל עוז (שם) שכתב לבאר דברי הרמב"ם שדברי הרמב"ם הם משנה אחרונה סוף נדרים דהאומרת השמים ביני לבינך יעשו דרך בקשה, ובקשה זו היא דרך פשרה כפי כח הדיין. ע"כ. הא קמן דביאור דברי הרמב"ם שעושין פשרה כפי כח הדיין אינו לענין הכתובה, אלא לענין הנסיון לעשות שלום ביניהם, והרמב"ם בתשובה השלים את הענין, שלענין כתובה תשבע האשה ותטול.

וכדברי הרמב"ם שנשבעת ונוטלת, כן חזינא בשו"ת הרא"ש (כלל מג סימן י) שכתב וז"ל, אשה המורדת צריכה התראה ועדים להפסידה כתובתה, ואין הבעל נאמן, ואם היא כופרת תשבע שהוא כדבריה, וכן הדין באיש המורד. ע"כ. הרי מבואר ברא"ש שאם האשה כופרת, ומוכח שיש הכחשות בין הבעל לאשה, תשבע האשה ותטול כתובתה.

אלא שבשו"ת הגאונים שערי צדק (שער ד סימן ל) יש תשובה לרבינו האי גאון שכתב כשיש הכחשות בין הבעל לבין האשה אם הבעל מורד בתשמיש, או אם האשה מורדת, על הבעל לישבע היסת וליפטר. שם נשאל באשה שטענה שאין הבעל נותן לה עונה כראוי, והבעל מכחיש, והשיב שלא מצאנו שבועה בתורה אלא בממונות, וכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין היכא דאיכא עד אחד, או בהודאה במקצת הטענה, ושבועת היסת נמצאת היכא דאיכא דררא דממונא, ואם הגיע הדבר שאם תהיה הודאה יתחייב המודה לשלם ממון, היה הדין לחייב שבועה דרבנן וכו'. וכבר ידענו שבזמן שנודע בבירור שהאיש משנה על אשתו בעונתה, והוא מונע ממנה ממה שנתחייב ליתן לה, והוא עומד בכך ואינו חוזר, אפשר שיגיע הדבר שיתחייב לפרוע לה כתובתה ויגרשנה, שהרי אמרו בגמ' כתובות (מח.) דאמר רב הונא אי אפשי אלא אני בבגדי והיא בבגדה יוציא ויתן כתובה, קל וחומר עיקר העונה כשאינו יכול לתתה, או כשהוא נמנע ממנה, אלא שאין כל האומר הריני נמנע חייב לפרוע מיד, אלא לאחר שמתרין בו, והוא עומד על דבריו וכו'. ואם אין אנו יכולים בשום פנים ונדחה הדבר זמן מרובה כפי מה שהדיין רואה, והם עומדים על דבריהם, ומגיע הדבר לכפירה, ראוי להשביעו, והוא שתאמר אני חפצה להתגרש בשביל זה, ואיני יכולה לסבול, והרי הוא מגרש אותה כתקנת חכמים, והיא אומרת אתה חייב לפרוע לי כתובתי, מפני מה שמנעת לעשות מה שהיית חייב לעשותו, והוא אומר אני עשיתי כראוי ואיני חייב לך כלום, הרי דבריה כמי שאמר מנה לי בידך, והרי דבריו כאומר פרעתי שאמרו בו בגמ' שבועות (מ:) אמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת, משום דאיכא דררא דממונא. ע"כ. הא קמן מבואר בתשובת רבינו האי גאון שבענין כגון נידון דידן שיש הכחשה בין הצדדים מי הוא המורד, היה להשביע את הבעל שבועת היסת ויפטר, וזה לכאורה דלא כתשובת הרמב"ם ותשובת הרא"ש שהאשה תשבע ותטול כתובתה.

ולענ"ד יש ליישב, דהרמב"ם והרא"ש לפי שהם נשאלו בענין אשה שהבעל תבע אותה שהיא מורדת, ולדברי הבעל כיון שהיא מורדת מפסידה כתובתה, יש לה לישבע וליטול, הואיל והיא הנתבעת. משא"כ רבינו האי גאון נשאל כשהם מכחישים זה את זה האם מקיים עונתה ותובעת להתגרש, בכה"ג השיב כאילו האשה היא התובעת את כתובתה, והבעל שהוא הנטען ישבע ויפטר. ולפי"ז בנידון דידן שיש הכחשות הדדיות מן הדין שהבעל ישבע ויפטר.

ד. היכא שמן הדין על הבעל לישבע וליפטר אלא שנהגו שלא להשביע או באנשים החשודים על השבועה, כיצד יפשרו ביניהם?

ראשית, כידוע יש מצוה על בית הדין לעשות פשרה עם בעלי הדין, וכדאיתא בגמ' סנהדרין (ו:) רב יהושע בן קרחה אומר מצוה לבצוע שנאמר אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם, אלא דאיתא בגמ' (שם) דכל זה כל זמן שאין אתה יודע להיכן הדין נוטה, אולם אם אתה יודע להיכן הדין נוטה, אין אתה רשאי לומר להן צאו ובצעו. וכתבו התוס' שם (ד"ה נגמר הדין) דלרש"י גמר דין, היינו שכבר אמרו בי"ד איש פלוני אתה חייב, אולם תוס' כתבו דאף אם עדיין לא אמרו איש פלוני אתה חייב וכדו', אלא שכבר דקדקו בדין היטב, ולא מיחסר אלא לומר איש פלוני אתה חייב, חשיב גמר דין. ומדברי מרן השו"ע (סימן יב ס"א) מוכח דסתם כדברי התוס'.

אלא שכתבו התוס' שם כשמתחייבין שבועה זה או זה, שרי למימר להו לעשות הביצוע כדי ליפטר מעונש השבועה, וכ"כ הטור ושו"ע (סימן יב ס"ב) ומפשט דברי הטור ושו"ע נראה דבמקום של חיוב שבועה, רשאים הבי"ד לעשות פשרה גם לאחר גמר דין. אלא שכתב הב"ח (ד"ה ומה שכתב) שהתוס' כתבו כן לשיטתם דגמר דין היינו היכא שכבר דקדקו בדבר, ולא נשאר אלא לומר איש פלוני אתה חייב וכו', אולם לרש"י דס"ל דגמר דין היינו שכבר אמרו בי"ד איש פלוני אתה חייב, אינם רשאים לפשר אף במקום חיוב שבועה, דאם היו חוזרים, היה נראה כאילו לא דנו דין אמת, וכתב הב"ח שנכון להחמיר בזה. אולם הש"ך שם (סק"ז) כתב שאין דברי הב"ח נכונים, וגם חומרא זו היא קולא, והעיקר כמו שכתב בטור, והיינו אף אם אמרו בי"ד איש פלוני אתה חייב וכו', רשאים לפשר כדי להנצל מחומר שבועה לבטלה.

אלא שמה שכתבו התוס' והטור דבמקום שבועה יכולים בי"ד לפשר אף לאחר גמר דין, היינו שיש הסכמה בין הצדדים לפשר, וצריך קנין וכדאיתא בגמ' סנהדרין (ו.) והלכתא פשרה צריכה קנין, ובגמ' שם מבואר דאף בבי"ד של שלשה צריך קנין, וכ"כ הטור ושו"ע (סימן יב ס"ז).

ומכל מקום בודאי לא היתה כוונת התוס' שבמקום שבועה, בי"ד כופין לפשרה שלא כרצון בעלי הדין, וכדמוכח מלשון התוס' שכתבו "שרי" למימר להו, היינו שמותרים ורשאים לומר כן לבעלי הדין, ולעולם אין יכולים לכוף את בעלי הדין, וכן משמע מדברי הטור ושו"ע, וכן משמע מתשו' המהריט"ץ (סימן רעד) בענין שהיה חיוב שבועה בין שתי קהילות, וכתב המהריט"ץ אז אמרתי "אין ראוי לישבע", כי זה דרכי כל מה שאני יכול שלא להביא הנשבע לידי שבועה, ואחר שאני אומר להם הדין כך, ואתה פלוני חיב לישבע, אני אומר לו איני חפץ שתשבע ותזכיר ותשא את שם ה' אלקיך אפילו על האמת, קנה שבועתך בכך וכך, ואתה הטוען קנה שבועת שוא, שהיא לדבריך בכך וכך ותמחלו זה לזה, וה' עזרני, כן יעזרני תמיד עולם ועד לרצון לפני ה' וכו'. ע"כ. מוכח שלא יכל לכופם לעשות פשרה במקום שבועה רק שעזרו ה' לפשר ביניהם, ודו"ק. והובאו דברי המהריט"ץ בספר ארץ חיים סתהון (חחו"מ סימן פז סכ"א), וכן מוכח ממה שכתב בספר זכרנו לחיים לרב הגאון חיים פרץ ח"א חחו"מ (ערך פשרה) ויובא לקמן בעזה"י.

וכן מוכח מדברי מרן השו"ע (סימן פז סכ"א) שהביא דברי הרמב"ם שכתב וז"ל, ואעפ"כ צריכים הדיינים לפצור בבעלי דינים, אולי יחזרו בהם עד שלא תהא שם שבועה כלל. ע"כ. ואם איתא שבמקום שבועה רשאים לכופם, אמאי צריך לפצור בבעלי הדינים, שביה"ד יכופו אותם לפשרה, כיון שיש שם שבועה, אלא ודאי שאין ביה"ד רשאים לכופם בזה. וכן חזינא בשו"ת תרשיש שהם ח"א החו"מ (סימן עא ד"ה וא"כ) שכתב להדיא וז"ל, דלא מצינו בשום מקום לעשות פשר בעל כרחן במקום חיוב שבועה. ע"כ.

ומפשט לשון מרן השו"ע (סימן יב ס"ב) ואם חייבו בי"ד שבועה לאחד מהם, רשאי הבי"ד לעשות פשרה, משמע בין כשחיוב השבועה מן התורה, בין כשנתחייב בשבועת היסת. וכ"כ להדיא בשו"ת בנימין זאב (חחו"מ סימן רנט) וז"ל, דראוי לכל דיין ושופט ורב להרחיק מהם השבועה בכל היכולת, לא שנא שבועת טענת ספק, ולא שנא שבועת היסת, אלא לעשות משפט וצדקה ביניהם. ע"כ.

וחזינא בשו"ת ציץ אליעזר ח"ז (סימן מח אות ב) שכתב להוכיח שבי"ד יכולים לכוף על הפשרה ממה שכתב בשו"ת דרכי נועם חחו"מ (סימן לה). ולי צ"ע, שהרי הרב דרכי נועם שם כתב להדיא דוקא היכא שכל הדיינים היו מסופקים בדין, יראה לו שיכריח את בעלי הדין לעשות פשרה, וכל שכן כשהתובע רוצה לעשות פשרה והנתבע אינו רוצה. ע"כ.

ובנידון דידן לא הסכימה האשה כלל וכלל לפשרה, אלא כפי עיקר הדין, וממילא לא נעשה עמהם קנין, ולכאורה אין לבי"ד לפשר ביניהם. אלא שמלבד שמשתדלים לא להביא אחד מהצדדים לידי שבועה, בנידון דידן שני הצדדים אינם שומרי תורה ומצוות, וממילא חשודים על השבועה, ואי אפשר להשביע את הבעל, או להפך השבועה על האשה.

אלא שכתב הרא"ש (כלל קז סימן ו) דכיון שבא הדין לפני הדיין, והוא אינו יכול לברר הדבר, אינו רשאי למשוך ידו מן הדין, ויריבו בעלי הדין זה עם זה, וכתיב אמת ומשפט שלום וכו', כי ע"י המשפט יש שלום בעולם, ולכך נתנו כח לדיין לשפוט ולעשות מה שירצה אף בלא טעם וראיה כדי לתת שלום בעולם. עוד כתב הרא"ש (שם) שמצינו בגמרא שנותן כח לדיין לעשות דין כעין פשרה, והוכיח כן מגמ' בבא מציעא (מב: לפירוש רש"י שם), והיינו דאיתא התם באפוטרופוס של יתומים שקנה שור ליתומים ונתנו אצל הרועה, והרועה היניחו בין בהמותיו, וכיון שלא היה לשור שיניים מת, וקאמר בגמ' שבעל השור החזיר ליתומים את כספם, כיון שקטנים לאו בני מחילה הם, ומיירי שבעל השור מכר את השור ע"י סרסור, וישבע הסרסור שלא ידע מזה, והרועה ישלם לבעלים דמי בשר בזול. ופי' רש"י שהבעלים של השור עומד במקום היתומים ותובע את הרועה שקבל שכר מהאפוטרופוס, ודינו של הרועה כשומר שכר שהיה לו לעין אם השור אוכל, אולם כיון שעכשיו הוא צריך לשלם לבעלים, ואין בזה כל כך פשיעה, לפי שהרועה אומר שנתנו בין בהמותיו, עושים פשרה ביניהם, ולא ישלם הרועה דמי כל הבשר כמות שהוא חי, אלא העור יחזיר לבעלים והבשר שמין וישלם שני שלישים. ומכאן הוכיח הרא"ש שפעמים רשאי הדיין לעשות דין כעין פשרה.

עוד כתב הרא"ש, פעמים שרשאי הדיין לפסוק באומד הדעת, ופעמים בלא טעם ובלא ראיה ובלא אומד הדעת, והיינו שודא דדייני, וכדאיתא בגמ' כתובות (צד.) בשני שטרות היוצאים ביום אחד, דאמר שמואל שודא דדייני, ולרש"י שיעשה הדיין לפי אומד דעתו, ולר"ת ור"ח מה שירצה הדיין לעשות יעשה אף בלא טעם ואומד.

ודברי הרא"ש הנ"ל הובא בבית יוסף (סימן יב), וכ"כ מרן השו"ע שם (סעיף ה) וז"ל, יש כח לדיין לעשות דין כעין פשרה במקום שאין הדבר יכול להתברר, ואינו רשאי להוציא הדין חלוק מתחת ידו בלי גמר. ממילא גם בנידון דידם שחשודים על שבועת שקר, וכן משתדלים שלא להשביעם, והואיל ואין בית הדין רשאי להוציא הדין חלוק מתחת ידו בלי גמר, יש לעיין כיצד לעשות דין כעין הפשרה.

והנה הגם שיש מצוה לעשות פשרה, מכל מקום גם על הפשרה הצטוינו שתהיה בצדק, וכדאיתא בגמ' סנהדרין (לב:) דריש לקיש רמי כתיב בצדק תשפוט עמיתך, וכתיב צדק צדק תרדוף וכו', רב אשי אמר אחד לדין ואחד לפשרה, כדתניא צדק צדק תרדוף אחד לדין ואחד לפשרה, ופי' רש"י (ד"ה אבל קראי) צדק דין שלך וצדק פשרה שלך לפי ראות עיניך, ולא תרדוף את האחד יותר מחבירו. וכ"כ הטור ושו"ע (סימן יב ס"א) וז"ל, וכשם שמוזהר שלא להטות הדין, כך מוזהר שלא יטה בפשרה לאחד יותר מחבירו.

עוד איתא בגמ' סנהדרין (שם), כיצד שתי ספינות עוברות בנהר ופגעו זה בזה, אם עוברות שתיהן, שתיהן טובעות, בזה אחד זה שתיהן עוברות, וכן שני גמלים שהיו עולם במעלות בית חורון ופגעו זה בזה, אם עלו שניהן, שניהם נופלין, בזה אחר זה שניהן עולין, הא כיצד טעונה ושאינה טעונה, תדחה שאינה טעונה מפני טעונה, קרובה ושאינה קרובה תדחה קרובה מפני שאינה קרובה, היו שתיהן קרובות, שתיהן רחוקות, הטל פשרה ביניהן ומעלות שכר זו לזו.

ומה נאה ביאורו של הגאון הנצי"ב בשו"ת משיב דבר ח"ג (סימן י) לדברי הגמ' וז"ל:

ומלבד זה אפילו היה יוצא הפסק על פי דין תורה להכריע הרבים המתחייבים על פי תורה, ושלא ישאר מחלוקת על מקומה כשהיה לפני הדין תורה, והכתוב צווה אמת ומשפט ושלום שפטו בשעריכם, וכדאיתא בירושלמי מגילה פ"ג על הא דתנן באבות על שלשה דברים העולם קיים על הדין ועל האמת ועל השלום, נעשה דין נעשה אמת, נעשה אמת נעשה שלום, אבל אם הדין אינו יכול להביא לידי שלום, ההכרח לעשותו פשרה, ועל כיוצא בזה תניא בסנהדרין (לב:) צדק צדק תרדוף, אחד לדין ואחד לפשרה, כיצד שתי ספינות וכו', וקשה מאי כיצד, וכי לא ידענו מאי פשרה, אלא משום דלא משכחת אזהרה על הפשרן, אלא באופן שכופין לעשות פשר, דאילו בכל פשרה שלא נעשה אלא ברצון בעלי הדין, הרי מסתמא יודעים ובטוחים בשני הפשרנים שלא יטו הפשרה לצד אחד יותר מחבירו, ואם לא חשו לכך, הרי אינהו דאפסידו נפשייהו, ולא שייך על זה אזהרת התורה, אלא על כרחך מיירי באופן שכופין לעשות פשרה, ואי אפשר להעמיד על הדין, משום הכי שואל התנא כיצד כופין לעשו פשרה, ומפרש כגון שתי ספינות וכו', ועל פי עומק הדין אין לנו במה לכוף את שאינה טעונה שתלך לאיבוד, אלא עומק הדין שילכו שניהם ויהיו שניהם נטבעים, או מי שגבר ויטביע את השני והוא ינצל, אבל אין זה משפט שלום, משום הכי כופין על מידת הדין ומחויבין לעשות פשרה. והנראה שזה שאמרו חז"ל בפ' הפועלים שחרב ביהמ"ק על שהעמידו דבריהם על דין תורה, היינו שלא רצו לוותר על הדין, שאינו מביא לידי שלום וההכרח להתפשר.

ולענין בכמה יש לפשר, הנה בשו"ת שבות יעקב לגאון רבי יעקב ריישר ח"ב (סימן קמה) נשאל מדיין אחד שקבלו שני צדדים על סך שלש מאות להיות פשרן ביניהם, ולפשר בפשר הקרוב לדין, והשיב:

בפשר הקרוב הדין לא דינא גמירי [א"ה, וצ"ע דהרא"ש בתשו' הנ"ל הוכיח דעבדינן פשרה הקרובה לדין מגמ' ב"מ (מב:) ומביאור רש"י דהיינו בפחות שליש, וצ"ע], רק פשרה בעלמא, ופי' רש"י בסנהדרין (לב:) ופשרה שלך לפי ראות עיניך ולא תרדוף האחד יותר מחבירו, שמע מינה דפשרה הוא מעין שודא דדייני ממש, וכן משמע מתשו' הרא"ש הובא בב"י (סימן יב) [א"ה, ומהכא מוכח שהשבות יעקב לא ראה תשו' הרא"ש אלא רק מה שהובא בב"י הנ"ל], וסתם פשר הוא מלשון פושרין לא קר ולא חם, ויפשר ביניהם כפי ראות עיני הדיין, רק שלא יצדד הדבר אחר אחד מהן יותר מחבירו, בענין שיעשה שלום בין הצדדים, וכדאיתא להדיא בפ"ק דסנהדרין שעיקר הפשרה אינה רק לעשות שלום בין בעלי הדינין, ולא ידענו שיעור מוחלט לדבר לפשרה הקרובה לדין. אך ליבי אומר לי דעכ"פ לא יפטור זה שמתחייב בדין בכל השלש מאות יותר משליש, ויתחייב עכ"פ בשני שלישים, שזה מקרי קרוב לדין, וקצת ראיה וסמך לזה, מהא דאמרינן רובא דמנכר היינו כפל, וכן מהא דאמרינן הידור מצוה עד שליש במצוה, וכן הא דאמרינן משלם דמי שעורים בזול, היינו פחות שליש, וכה"ג מצינו הא דאיתא במדרש שהקב"ה מוותר בערב ראש השנה על שליש, וילמד אדם מדעת קונו לוותר משלו שליש, אבל עכ"פ לא יהיה זה שיעור מוחלט לדבר, כיון שע"פ הדין פטור לגמרי כל שאפשר לפשר בפחות עדיף, אם יראה הדיין שבענין זה יהיה שלום ביניהם. וכלל הדבר הכל תלוי בעיני הדיין, רק שיהיה כוונתו לשם שמים, עכ"פ לא יותר משליש שחייב או פטור ע"פ הדין, פחות משני שלישים מיקרי רחוק. ע"כ.

והובאו דברי השבות יעקב בפ"ת (סימן יב סק"ג).

עוד נשאל השבות יעקב ח"ג (סימן קפב) בבן אחד שהוציא שטר חוב על אביו, והאחין טוענים שהשטר ישן יותר מחמש עשרה שנה, ולא תבעו בחיי אביו שהיה עשיר, והבן היה בתכלית העוני, וגם הראו כמה כתבים מבנו שמבקש מאביו שיתן לו מתנה, ואילו היה האב חייב לבנו, היה הבן תובע חובו, והשיב:

הנה אין לפסול את השטר עפ"י האומדנות הנ"ל כמש"כ הטור (סימן סא) בשם הרא"ש, וכ"כ השו"ע שם (ס"ט), אלא שבשו"ת מהרשד"ם חחו"מ (סימן שסז) כתב כל כה"ג יעשה הבי"ד פשרה הקרובה לדין, וציין לתשובתו הנ"ל שפשרה הקרובה לדין, היינו הנחת שליש או תוספת שליש, ולכן הברירה ביד המוציא השטר, שאם רוצה ליטול השליש מחובו לפטור היתומים, אז מחוייבים ליתן לו השליש, ואם מתוך מעת לעת לא ירצה ליקח ברירה זו, אז הברירה ביד היתומים שאם הם רוצים ליתן לו שני שלישים, אז צריך להחזיר להם השטר, ואם גם הם אינם רוצים בפשר זה, אזי ישבע בעל השטר שבועה חמורה, וחייבים היורשים לשלם לו. וגם אם יעשה הפשר באחד משני הדרכים הנ"ל, יטילו הבי"ד עכ"פ חרם סתם על מי שיודע שטענתו שקר, ילכד בחרם.

גם בשו"ת דברי מלכיאל ח"ב (סימן קלג) נשאל בענין שאמרו על הדיין לפשר קרוב לדין, ועל פי דין תורה הנתבע היה צריך להשבע ולהפטר, מה נקרא בזה קרוב לדין, והשיב דמה שכתב השבות יעקב דקרוב לדין היינו שליש פחות, לא שייך בזה, דהשבו"י מיירי בלא שבועה, ומנהג הדיינים הזקנים לתת בעד שבועה ערך שליש מכפי הטענה. והנראה שהמקור הוא מהשבו"י הנ"ל, אבל באמת לא דמי, דהשבו"י מיירי בלא שבועה. אולם הוא נוהג דבפשרה כזו יש שני דרכים. הדרך האחד, לשום כמה שוה השבועה לאיש זה, היינו כמה היה נותן כדי להפטר ממנה, וזה תלוי בערך האיש המחוייב השבועה, וכן בערך השבועה אם לפי אומדנא טענתו חזקה ויכול לישבע או לא. והדרך השני, לפי הענין כי לפעמים ניכר שהוא דין מרומה והתביעה אין בה ממש, או להיפוך שהנתבע כופר בשקר, ומעיקר הדין היה לדון כפי טענות הבעל דין, וכמש"כ הרמב"ם והשו"ע (סימן טו) דבזה"ז אין לדון על פי האומדנא, אבל כשהדיין מפשר ביניהם, אסור לו לחייב את הזכאי באמת, ומוטל עליו לתת לתובע רק דבר מועט, אם נראה לדיין שאין בה ממש, או אם דברי הנתבע אין בהן ממש, צריך לוותר לו רק דבר מועט מהתביעה.

עוד כתב (שם) ועכ"פ הפשרה ראוי לצדד באופן שיהא קרוב לדין אמת לאמיתו, שזהו עיקר מצות דין ומשפט, להעמיד האמת על תלו, וגם אם לא התנה קרוב לדין, ראוי לפשר באופן זה. ויש פעמים שיש לפשר עפ"י דרך היושר, וכעין הא דאיתא בגמ' בבא מציעא (פג.) שאמר רב לרבה בר בר חנה שימחול לשכיריו דמי היזק, וישלם להם שכר פעולתם, משום למען תלך בדרך טובים וכו', אא"כ התנו שהפשרה תהיה קרובה לדין, אין לפשר על דרך היושר. והעיר על השבו"י שכתב דפשרה היינו כעין שודא שזה תמוה שברא"ש מבואר דפשרה לא היינו שודא, שכתב מקודם שודא, ואח"כ כתב פשרה, וכתב לדחות כל הראיות של השבו"י דפשרה היינו שני שליש. ודחה עור דברי החכם השואל שהביא ראיה מהשבו"י הנ"ל ח"ג (סימן קפב) דפשרה בעד השבועה היא שליש, דשאני התם דמיירי בשטר ישן, והיה אומדנא שהשטר היה פרוע, ולזה כתב השבו"י לפשר בעל כרחן של בעלי הדין. ע"כ. הא קמן שהדברי מלכיאל לא תלה הדבר בשליש או בשני שליש, אלא לפי הענין ולפי ראות עיני הדיינים.

שו"ר בספר זכרנו לחיים להגאון רבי חיים פרץ ח"א חחו"מ (ערך פשרה) שכתב וז"ל:

פשרה, בי"ד שרואים שיש עסק שבועה ביניהם, והם רוצים לפשר ביניהם משום חומר שבועה, אופן הפשרה הוא כך, דהיינו אם הוא מהנשבעים ונוטלים יפשרו שיתן לו הנתבע שני שלישים מהתביעה, שאם היה נשבע היה נוטל הכל במשולם, ואם הוא מהנשבעים ונפטרים, יפשרו שיתן לו הנתבע שליש אחד מהתביעה, שאם היה נשבע היה פטור, והיה יוצא התובע נקי מנכסיו, כך אמר לי א"א הרא"ש זלה"ה, ושכן היו דנים הרבנים שקדמוהו, וגם בבית דינו היו דנים כן.

והרב הנ"ל קבל הסכמה לספרו מהגר"ח פלאג'י שהיה בן דורו כמובא בהקדמת הספר.

וחזינא בשו"ת ישמח לב ח"ב (סימן סא) לרב הגאון רפאל פרנג'י (שהיה בן דורו של הרב זכרנו לחיים) שהביא דברי הרב זכרנו לחיים הנ"ל, וכתב שתכף שראה דברי הרב הנ"ל היו בעיניו כחידוש, אלא שכתב שכיוצא בזה כתב בשו"ת שבות יעקב ח"ב (סימן קמה) הנ"ל. עוד הביא סימוכין לזה מתשו' הרדב"ז ח"ד (סימן אלף רלה (קסד)) שנשאל בראובן שהוציא שטר חוב על שמעון ולוי, ולוי מת ויש לו יורשים, וקבלו עליהם חכם בין לדין בין לפשרה, והחכם פשר ביניהם, ששמעון יפרע לראובן שני שליש החוב, וכתב פשרה זו וקנו מהם, ומחלו זה לזה, ועדיין לא פרע שמעון, ושוב מצא שמעון עד אחד שהשטר פרוע, וחזר שמעון ואמר פשרה זו ומחילה זו בטעות, שלא ידעתי שיש לי עד. והשיב הרדב"ז:

הדין עם שמעון מכמה טעמים. חדא, דפשרה זו אינו קרובה לדין כלל, שהרי אין בשטר הזה דין מדיני שטרות העולים בערכאותיהם. ותו, שכולם מקבלי שוחד, וממילא הוי ליה החוב כמלוה על פה דנשבע שמעון ונפטר, ונמצא שהרחיק החכם המפשר את הפשרה כמטחוי קשת לאידך גיסא. ע"כ.

הרי מוכח מתשו' הרדב"ז דכל שהנתבע הוא בכלל הנשבעין ונפטרין בודאי שאין לחייבו שני שלישים, שזה לא הוי בכלל פשרה הקרובה לדין. וממה שכתב הרדב"ז שהרחיק המפשר כמטחוי קשת, כתב הרב ישמח לב דמשמע מהרדב"ז שהיה לו לפשר שיפרע שליש, והוא אזיל לאידך גיסא וחייבו שני שלישים.

והא דנהגו לעשות פשרה במקום שבועה, דאם הוא מהנשבעין ונוטלין יטול שני שלישים, ואם הוא מהנשבעין והנפטרין נוטל שליש, כן חזינא גם אצל חכמי האשכנזים. וכמש"כ בשו"ת תרשיש שהם ח"א (חחו"מ סימן עא) לרב הגאון משה פרלמוטר שזה רבות שמע מבתי דינין, כי אם בא לפניהם בעל דין מי שחייב שבועה אם לפטור, אם ליטול בשבועה, כגון בשטר חוב וכיו"ב מאלו הנשבעין ונוטלין, והבעלי דין נתרצו לעשות פשרה בלי שבועה, הנה הם מפשרים שליש בעד השבועה, דהיינו מי שמוטל עליו השבועה יפסיד שליש בכדי שלא יצטרך לישבע. וכתב דלכאורה יש ללמוד כן מתשו' השבות יעקב ח"ג (סימן רפב) במי שהוציא שטר חוב על אביו וכנ"ל, ויש לעשות פשרה קרוב לדין, היינו או הנחת שליש או תוספת שליש וכו', אלא שכתב דשאני תשובת השבות יעקב דהיו כמה אומדנות שלא היה מגיע לו על השטר, הואיל והאב היה מוחזק לעשיר והבן לעני, וכמה פעמים בקש ממנו מתנות, ואם איתא שהאב היה חייב לו, היה לו לתבוע חובו. אבל בשאר בעלי חובות, אין כל המעשים שווים, דהנה מי שמחוייב שבועה דאורייתא כגון מודה במקצת או ע"י עד אחד, דהחיוב עליו לישבע או לשלם מה"ת, ודאי אפילו אם שניהם נתרצו לפשר, אין סברא לפשר כי יתן שליש כדי שלא ישבע, ולא יותר, כיון דכל כמה שלא נשבע יש עליו חיוב ממון מן התורה כפי תביעת התובע, ולכאורה היה מסתבר בזה להיפך, דכל מי שנתחייב שבועה בין של תורה, בין של דבריהם אפילו היסת, יש לו להחרים סתם קודם שישבע על כל מי שטוען עליו דבר שאינו חייב בו, כדי להשביעו חינם. אם כן כשנתרצו הבעלי דין לפשרה, ודאי נעשה הפשר שלא יהיה שבועה לזה, ולא קבלת חרם לזה, ואפשר שבזה סגי שיהיה הפשר לחצאין, אבל במקום חיוב שבועה מדבריהם, וכל שכן שבועת היסת, אשר אם גם אינו רוצה לישבע, לא נחתינן לנכסיה, בזה נראה דהפשר יהיה אך שיתן שליש שלא ישבע, כיון דמן הדין הוא פטור לגמרי. וסיים והכל לפי ראות עיני הדיין. ע"כ. ועכ"פ הרב העיד שכך היה המנהג לפשר שליש בעד השבועה, ועכ"פ במחוייב שבועת היסת כתב לפשר וישלם שליש.

מעין זה חזינא בשו"ת ציץ אליעזר ח"ח (סימן ח אות ז) שהביא מש"כ בשו"ת אבן יקרה ח"א חחו"מ (סימן ו) לבאר את יסוד תקנות הארצות לענין פשרה על השבועה שישלם שליש בעד השבועה, והוא משום שיש מצוה מן התורה לישבע, בעת שיצטרך לישבע בשמו של הקב"ה, ובספר החינוך (סימן תלה) כתב שיש בזה גם קידוש השם שנשבעים בשמו. מאידך יש ליזהר לישבע אפילו באמת, ועל כרחנו שיש במניעתה יותר קידוש השם, לפי שאנו יראים וחרדים להזכיר שמו יתברך אפילו על האמת, וא"כ בשני האופנים יש קידוש השם, רק במניעתה יש יותר קידוש השם. והנה אם זה תובע מחבירו מנה, ואם ישבע יגבה הכל, ואם לא ישבע יפסיד הכל, הנה גם אם ישבע באמת יקדש השם, אך לא יהיה קידוש השם גדול כל כך כמו אם לא ישבע, והא אמרינן בגמ' ב"ק (ט:) דהידור מצוה הוא שליש, ועל כן אם יוכל הלה להשיג מצות קידוש השם היותר גדול, והיינו מניעת השבועה, מחוייב הוא לוותר שליש מה שהיה לו, וכך הוא בנשבע ונפטר.

אלא שבשו"ת אגרות משה חחו"מ ח"א (סימן לב) כתב שאין אצלו מספרי רבותינו האחרונים לידע בבירור מנהג הדיינים לפשר, אם יש חילוק בין שבועה דנפטר לשבועה דנוטל, אבל כמדומני שנוהגים לפשר בנכוי שליש בעד שבועה בין נפטר בין נוטל. אבל כיון שאין לזה מקור גדול מגמ' ופוסקים הראשונים, אין זה ענין מוחלט והכל לפי ראות עיני הדיין, כי לפעמים ניכר שאינו רוצה לישבע משום שהוא שקר, ובזה צריך לפשר ליתן יותר, ולפעמים ניכר שהתובע מאמין להנתבע, אך רוצה להטיל עליו שבועה משום שיודע שלא ישבע ויתרצה להתפשר, בזה יש לפשר ליתן פחות, ולכן תלוי בעיני הדיין, אבל אם לא ניכר כלום, כמדומני שנוהגין בנכוי שליש בעד שבועה בין נפטר בין נוטל. ע"כ.

הא קמן דמשמע מהאג"מ שגם בנשבע ונפטר, יש לפשר שישלם שני שליש, אלא שהרב אג"מ כתב שאין אצלו ספרי רבותינו האחרונים לידע בבירור מנהג הדיינים לפשר, ולעיל הובאו דברי רבותינו האחרונים השבות יעקב והדברי מלכיאל ותרשיש שהם וזכרנו לחיים וישמח לב שמדבריהם עולה דבנשבע ונפטר משלם שליש, וכן חזינא ברבים מהפוסקים שכתבו כדבר פשוט ומהם בהקדמת שו"ת הליכות ישראל לרב הגאון ישראל גרוסמן במכתב להגרש"ז אוירבך שם (אות ו) שכתב כדבר פשוט שבמחוייב שבועת היסת ואינו רוצה לישבע, בי"ד עושין פשרה לחייב אותו שליש.

וכן כתב הגר"ש ישראלי בשו"ת משפטי שאול (סוף שער ה) וז"ל, יש בדברי התובעת תביעה המחייבת שבועת היסת, ובגלל חומר עונש השבועה ראוי לקבל בזה פשרה, שלפי מנהג הדיינים הרי היא בערך שליש מהתביעה. וכן הוא בפסקי דין הרבניים ח"ו (עמ' 116) בפסק דין לדיינים הרבנים הגאונים ולדינברג, קפאח ויוסף כהן שבמקום חיוב שבועת היסת יכולים לפשר עד קרוב לשליש התביעה, וציינו לשו"ת דברי מלכיאל הנ"ל. וכן הוא בפד"ר ח"י (עמ' 25) לדיינים הרבנים הגאונים ורנר, אזולאי וצימבליסט וציינו שם לשבות יעקב הנ"ל, וכן הוא בפד"ר חט"ז (עמ' 186) לדיינים הרבנים הגאונים מרדכי אליהו, דייכובסקי ושלמה בן שמעון, וכ"כ בשו"ת ויען דוד חאה"ע ח"א (סימן לד אות ג), וכ"כ הגר"ש זעפראני בספר משפט שלמה (סוף נתיב כז).

ולאור כל הנ"ל, בנידון דידן לפי מש"כ בשו"ת הגאונים הנ"ל בשם רבינו האי גאון דכשיש הכחשות בין הבעל לאשתו מי הוא המורד, שישבע הבעל היסת ויפטר, כשבאים לעשות פשרה, יש לחייב הבעל רק בשליש מהכתובה. והגם שבנידון דידן לא הסכימו על הפשרה, אלא שביה"ד מוכרח לעשות פשרה ביניהם משום ששניהם חשודים על השבועה, מכל מקום גם בכה"ג אשכחן שיש לפשר ביניהם, וכמש"כ בספר ערך השולחן (סימן פז) להגר"י טייב וז"ל, הא דאיתא במקרא רבה (פ' ו סימן ג) אמר רבי סימון מוסרין את השבועה למי שהוא חשוד על השבועה, ואין נותנין את השבועה למי שרץ אחריה, והובאו דברי המדרש בהגמ"ר (ריש בבא מציעא), היינו דאם יש חשוד על השבועה לא יטילו עליו את השבועה, אלא מחמיצין הדין, עד שיודו זה לזה או שיעשו פשרה. ע"כ. הא קמן דמבואר בערך השולחן שאפשר לעשות פשרה גם במקום שאחד חשוד על השבועה.

אלא דאפשר דבענין חיוב כתובה הגם שהדין שהבעל נשבע ונפטר, מכל מקום לא דמי לשאר חובות דנשבע ונפטר, שהרי הבאנו לעיל מדברי הפוסקים שכתבו לבאר אמאי במחוייב שבועת היסת, עושין פשרה בחיוב שליש מהחוב, הוא משום שאם לא ישבע אין בי"ד יורדים לנכסיו, אולם לענין כתובה איכא פלוגתא דרבוותא אם האשה מוחזקת בכתובה, וכדלקמן.

ה. היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא או ספק במציאות, מוציאים מיד הבעל חוב הכתובה
הנה הדבר פשוט היכא שיש הכחשה בין הבעל לאשה אם הוא כלל חייב לה בכתובה, אין האשה נאמנת וכדתנן בכתובות (טו:) האשה שנתארמלה או נתגרשה, היא אומרת בתולה נשאתני, והוא אומר לה כי אלא אלמנה נשאתיך, אם יש עדים שיצאת בהינומא וראשה פרוע, כתובתה מאתיים, ובגמ' שם (טז.) איתא, הא ליתא עדים, בעל נאמן. והיינו שאין הבעל חייב ליתן לה כתובה של מאתיים זוז אלא מנה בלבד, ובפשטות משום דהמוציא מחברו עליו הראיה, אלא שהרמב"ם (פט"ז מאישות הכ"ה) הצריך את הבעל לישבע שבועה במודה במקצת, והראב"ד שם בהשגות חולק, ואכמ"ל. אלא שאין להביא ראיה מהתם לנידון דידן, דשאני התם דהכחשות הבעל והאשה הם האם בכלל התחייב לה בכתובה של מאתים זוז. ואם היו הכחשות בין הבעל לאשה היכן נולדו המומין באשה, תלוי הדבר היכן נמצא בה המומין, אם בבית אביה או בבית בעלה, וכדאיתא בגמ' כתובות (עה.) וכמבואר בשו"ע (סימן קיז ס"ח), והוא מטעמא כאן נמצאו כאן היו. וטעמא דמילתא אשכחן בשו"ת תבואות שמש להגר"ש משאש חאה"ע (ס"ס קב ד"ה ואין לומר) דחזקה דגופה שאין בה מומין, עדיפא מחזקת ממון.

אולם בנידון דידן אין ספק שהבעל התחייב לה בכתובה ותוספת כתובה, וכל הספק האם בכה"ג שיש ספק אם האשה מורדת, אם האשה מוחזקת בכתובה, או האיש חשיב מוחזק, הואיל והוא מוחזק בממון.

הנה חזינא בשו"ת גנזי חיים חחו"מ (סימן א) לרב הגאון חיים אשכנזי שפתח להאי פרשתא בגמ' ב"ב (קלב.), דאיתא: תנן התם (פאה פ"ג מ"ז), הכותב כל נכסיו לבניו, וכתב לאשתו קרקע כל שהוא אבדה כתובתה, ומקשי בגמ' משום דכתב לה קרקע כל שהוא אבדה כתובתה, אמר רב במזכה להן על ידה. ופי' רשב"ם (שם) שהאשה נתנה לו סודר שלה להקנות לבנים, ומוכחא מילתא מדקא משתדלא בזכיית הבנים, וגם נתן לה קרקע כל שהוא ואינה מערערת כלום, כיון דאיכא תרתי, ודאי נתרצית להם בלב שלם להיות קונין, שלא תוכל לטרוף מהן כתובתה, ומחלה על השעבוד שעל הנכסים הללו, והפסידה כתובתה, אם לא תמצא מקום אחר לגבות. ושמואל אמר במחלק לפניה והיא שותקת, ופי' רשב"ם (שם) אפי' אין מזכה להו על ידה, אלא שהיתה שם בשעה שכתב נכסיו לבניו והיא שותקת, הרי שתיקה כהודאה. רבי יוסי ב"ר חנינא אמר באומר לה טלי קרקע זו בכתובתך ומקולי כתובה שנו כאן, ופי' רשב"ם (שם) אפילו לא היתה שם, ולא חילק בפניה, אלא שאמר לשון זה כשכתב לה ההוא קרקע, והיא לא ערערה, ודאי מחלה שעבודה משאר נכסים. ואותיבנא לכולהו אמוראי מהמשך המשנה דתנן, רבי יוסי אומר אם קבלה עליה, אע"פ שלא כתב לה אבדה כתובתה, דמשמע דת"ק סבר כתיבה וקבלה בעי, ואמר ליה רבא לרב נחמן, הא רב, הא שמואל, הא רבי יוסי ב"ר חנינא, מר מאי סבירא ליה, אמר ליה שאני אומר כיון שעשאה שותף בין הבנים איבדה כתובתה. וכתב הרשב"ם דרב נחמן ס"ל כשמואל רביה דאמר במחלק לפניה והיא שותקת, ואע"ג דאיתותב, היינו אליבא דרבנן, ורב נחמן אליבא דרבי יוסי דאית ליה דקבלה מהניא, וה"ה כתיבה. וכתב מרן הב"י (סימן קו ס"א) שכן דעת הרי"ף והרא"ש והרמב"ם, וכן סתם מרן השו"ע (שם).

אלא דבגמ' שם (קלב:) בעי רבא בבריא היאך, מי אמרינן בשכיב מרע הוא דידעא דלית ליה ומחלה, אבל בבריא סברה הדר קני, או דלמא השתא מיהת לית ליה, תיקו. ע"כ. בהכרעה למעשה בספק זה, שהיה הבריא מחלק נכסיו לפני אשתו וכתב לה קרקע ושתקה, דהוי איבעיא דלא איפשיטא, פליגי רבוותא אם גובה כל כתובתה משום שמוחזקת בכתובה, או דילמא הבעל חשיב מוחזק בנכסים, ואינה יכולה להוציא ממנו. הרי"ף שם (ס.) כתב, הלכך מוקמינן כתובה אחזקה ועל הבעל להביא ראיה שמחלה, וכ"כ בהג"א ב"ב (פ"ח סימן לד) בשם רבינו ברוך מארץ יון דמספיקא לא מפסידנן כתובה, וכן נראה מתשו' הרשב"א ח"א (סימן תקעא) באשה שמסרה בעלה לשלטונות אם חשיב בעלה מוחזק בכתובתה, והשיב הרשב"א דלא חשיב תפיסה אלא באומר פרעתיך, והגע בעצמך אילו היה אחד חייב לחבירו מנה בשטר, והלה אומר לו אתה חייב לי כנגדן מלוה ופקדון, מי מהימן כיון דתפס, והיינו טעמא כיון דמי שבידו השטר הוא חשיב המוחזק.

אולם, מאידך, רבים החולקים וס"ל שהאשה מפסדת כתובתה מספק, הואיל והיורשים הם המוחזקים, וכמש"כ הרמב"ם (פ"ו מזכיה ה"ט) וז"ל, וכן הכותב נכסיו לבניו בין זכרים בין נקבות, בין בריא בין שכיב מרע וכתב לאשתו עמהן קרקע כל שהוא, הואיל ועשה אותה שותף בין הבנים ולא מחתה איבדה כתובתה, ואינה טורפת מנכסים אלו כלום. ע"כ. וכתב הה"מ (שם) שמה שכתב הרמב"ם בין בבריא בין בשכיב מרע הוא היפך דבריו מש"כ בפירוש המשנה, דבפירוש המשנה כתב הואיל והיא איבעיא דלא איפשיטא העמד השטר על חזקתו, ואינו נפסל אלא בראיה ברורה, אולם בחיבור הסכים לאמת, דאדרבה היא המוציאה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי לדעת ב"ה, וכדאיתא בגמ' יבמות פ' החולץ. וכ"כ הר"ש ב"ב (קלג. סד"ה א"ל רב יימר), וכן הוא בנמוק"י שם (ס.) בשם הר"ש דהיתומים חשיבי מוחזקין, וכ"כ הרא"ש ב"ב (פ"ח סימן לד), וכ"כ הר"ן ב"ב (קלב: ד"ה ומסקנא), וכ"כ הריטב"א ב"ב (קלג. ד"ה בבריא) דכיון שהיא באה לתבוע מן היורשין כתובתה, עליה להביא ראיה שלא נמחל, כי היא המוציא מחבירו. וכ"כ הטור (סימן קו ס"א) כדברי הרמב"ם. [א"ה. וכן חזינא עוד בשו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן (סימן עא) שכתב להדיא דהואיל ולא איפשיטא, אינה אלא אפוטרופא בנכסי היתומים דנכסי בחזקת היורשים קיימין, וכ"כ הרמב"ם ז"ל.]

עוד הביא הרב גנזי חיים שם שכן כתב הרב כנה"ג (סימן כד אות עה) דאין בעל השטר נקרא מוחזק לומר קים לי, וכ"כ המרהח"ש ח"א (סימן מט) דשטר העומד לגבות לא כגבוי, וכ"כ המהרש"ג בספק משפטים ישרים (סימן סח) דיכול המוחזק לומר קים לי נגד השטר, וכ"כ המהרש"ך ח"ב (סימן רכג), וכ"כ המהרשד"ם חאה"ע (סימן קטו), ויש להוסיף דברי המהריב"ל בתשו' ח"ב (סימן פב) שכתב אע"ג דהויא פלוגתא דרבוותא אי שתיקה הויא כהודאה להפסידה כתובתה, כיון דרובא דרבוותא כתבו דמספיקא מפסידין כתובה, בתר רובא דרובא דרבוותא אזלינן דכתבו דהעמד נכסים בחזקת היורשין, ועל האשה להביא ראיה.

ועל הכל מרן השו"ע (סימן קו ס"א) סתם בזה כדעת הרמב"ם והרא"ש והר"ש דגם בבריא הפסידה כתובתה, משום דאמרינן דהעמד נכסים בחזקתן. וכן חזינא למרן הב"י (סימן צח ס"ב) שכתב בדין מי שפטר את אשתו משבועה שהטור כתב כחומרי כל הפירושים, פירוש רש"י, ופירוש היש מפרשים, ופירוש הירושלמי משום דכיון שהבעל מוחזק בכתובה לא מפקינן מיניה אלא בדבר הברור לדברי הכל. ע"כ. והביא דבריו במלאכת שלמה העדני כתובות (פ"ט מ"ה), ומהכא מוכח דכל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא אין מוציאים מיד הבעל.

אלא שהרב גנזי חיים (שם) הביא שבספר נוכח השולחן (סימן כט) להגרח"מ לבטון כתב דלכאורה מרן השו"ע סותר עצמו למה שכתב בחו"מ (סימן פב ס"ב) בהוציא עליו שטר מקוים, וטוען הלה פרעתי דאינו נאמן, ואם טען אשתבע לי שלא פרעתיך משביעינן ליה, והוא דטוען הלווה ברי שפרעתי, אבל אם בא בטענת ספק אין משביעין אותו, ואפילו אם המלוה משיב, איני יודע אם פרוע הוא. ע"כ. והרי התם דאיכא שטרא, ושניהם טוענים שמא בפרעון, ופסק דשטרא בחזקתיה קאי, ומה לי אם טוענים שניהם ספק מחמת פרעון גמור, או טוענים ספק מחמת הדין. [א"ה, וקושיא זו אינה רק על מרן השו"ע שהרי מבואר שם שכן דעת הטור והה"מ כששניהם טוענים שמא חייב הלוה לשלם למלוה].

וכתב הרב נכח השולחן (שם) ליישב, שיש לחלק בין היכא שהספק בא מחמת טענותיהם, להיכא שבלא טענותיהם יש ספק לבי"ד, כגון דהוי ספיקא דדינא, וכגון בעיא דלא איפשיטא, או פלוגתא דרבוותא. ולכן בבעיא בגמ' בבריא היאך, ולא אפשיטא, סברי הנך רבוותא, ואחריהם נמשך מרן השולחן ערוך שאיבדה כתובתה, הואיל ובלא טענותיהם יש ספק לבי"ד, ולכן אוקי ממונא בחזקת מי שהוא בידו אע"פ שיש שטר, אבל בחו"מ (סימן פב) מיירי שהספק בא מחמת טענותיהם, דלווה אומר איני יודע, וגם המלוה אומר איני יודע, אוקי שטרא אחזקתיה.

עוד הביא הרב נכח השלחן מש"כ הש"ך בספר תקפו כהן (סימן קל) דהיכא דיש לחבירו שטר, לא מהני לזה תפיסה משום ספיקא דדינא, כיון שיש לחבירו שטר הוי כגבוי, והסתמך על מש"כ הרשב"א בתשו' ח"א (סימן תקעא) והרי"ף והג"א הנ"ל. והוסיף הש"ך דגם לפוסקים בהאי בעיא בבריא היאך דלא מפקינן מיניה, דשאני התם דהאיבעיא היא על הכתובה גופא, משא"כ היכא דהאיבעיא מצד אחד, וזה רוצה לתפוס הממון שחייב לו בשטר מספיקא דבעייא, או פלוגתא דרבוותא, בכה"ג נראה דאיני יכול לתפוס. וכתב הרב נכח השלחן דמוכח מדברי הש"ך דלרשב"א והרי"ף והג"א אף כשיש ספק על גוף השטר נחשב בעל השטר מוחזק, ומכל מקום אנן בדידן לא אכפת לן, כיון דרבים פליגי על הרי"ף ודעימיה, ומרן השו"ע בסימן קו פסק כותייהו, הכי נקטינן. וכל שכן היכא דליכא שטר, ויש ספק בדין על החוב, דלא חשיב ודאי בחוב וספק בפירעון שחייב לשלם. וכן מבואר במשנה למלך (פי"א דמכירה הט"ז), וכן במהרי"ט ח"א (סימן קל), וכן בספר עדות ביעקב (סימן סז) ועוד, ודלא כדעת האחרונים שכל שיש ספק בפירעון וודאי בחוב, הוי כאומר איני יודע אם פרעתיך, ורק היכא דאיכא שטר, ויש ספק בדין מעניין אחר שאינו שייך לשטר, דעת הש"ך בספק תקפו כהן הנ"ל דבזה לכו"ע אינו יכול לומר קים לי, אולם אם יש ספק על עיקר החוב אם הוא פרוע אם לאו, מוכח מדברי הש"ך (סימן עא סק"ב) דהלווה חשיב מוחזק, שהרי התם כתב הש"ך דמשמע מדברי הסמ"ע שם (סק"ד) שאם יש עדים מעידים על השטר שהוא פרוע, ושני עדים מעידים שאינו פרוע, שהשטר בחזקתו ועל הלווה לשלם. אולם הש"ך כתב להוכיח מהרשב"א דבכה"ג איכא ספק ואין גובין בשטר, ואין שורפין את השטר, הא קמן כל שיש ספק, איתרע השטר, ולא אמרינן אוקי שטר בחזקתו, ועל כרחך משום דיש ספק על עיקר החוב. וכתב הרב נכח השלחן, הגם שהש"ך הביא תשו' הרשב"א ח"א (סימן תקעא) שכתב דגם בספק השטר בחזקתו, שאני התם דבשטר ליכא רעותא, והספק בא מכח טענת הבעל שהאשה מסרה אותו למלכות.

מאידך הרב גנזי חיים כתב דנראה דמעיקרא קושיית הרב נכח השלחן ליתא, דמאי מקשה ממי שהיה לו חוב אצל חבירו, דדוקא לענין כתובה מצינו דאקילו רבנן גבה כדאיתא בגמ' דרבי יוסי ב"ר חנינא אמר דמקולי כתובה שנו כאן, ופי' רש"י ומקולי כתובה שנו כאן, אכולהו קאי, דשאר בעלי חוב לא איבדו בכך, עד שיאמרו בפירוש אנו מוחלין לשיעבוד נכסים הללו, אבל בכתובה אקילו גבה נמי לענין זיבורית. וכן מרן הב"י הביא משם בעה"ת שאין הדברים אמורים אלא לענין כתובה, אבל בבעל חוב לא, וכתב הה"מ דאין דברים הללו אמורים אלא בעיקר כתובה, דהיינו מנה מאתים, ואפשר שאף תוספת דינא הכי, אבל נדוניא לא, וכ"כ הר"ן, וכ"כ הרא"ש בתשו' (כלל עא סימן ב).

ובעובדא דיליה דהרב גנזי חיים – בראובן שהיה לו קטטה עם אשתו, וביני לביני לקחה תכשיטיה ובגדיה והחפצים שלה והלכה לבית אביה, ולאחר כמה ימים אמרה שבאו גנבים בלילה וגנבו החפצים והתכשיטים, והבעל מכחישה וטוען שתשבע – כתב, הרי כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא ויש דס"ל שהאשה מוחזקת בכתובתה, כיון שיש שטר תחת ידה, מכל מקום מאן דס"ל הא, הם מעט מן המעט, ורוב הפוסקים כולם כתבו דיכול לומר קים לי נגד השטר, וכן סתם מרן השו"ע (סימן קו ס"א) דקי"ל כב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי. והעיר על זה מדברי הש"ך בספר תקפו כהן (סימן קט) הנ"ל שכתב שכל שהספק בא ממקום אחר בעל השטר חשיב מוחזק, ולכאורה בנידון הנ"ל שאין ספק בחיוב הכתובה, וכל הספק אם אכן נגנבו מהאשה התכשיטים והבגדים, מכל מקום לדינא אין להוציא מהבעל המוחזק בכתובה הואיל והרב אורים ותומים חלק על זה, וגם הרב קצות החושן ס"ל דיכול המוחזק לומר קים לי אפילו בפלוגתא דרבוותא, או ספק דינא ממקום אחר. וא"כ יכול לומר קים לי כהנך רבוותא.

הא קמן, לגבי נידון דידן שיש הכחשה בין דברי הבעל לדברי האשה מי הוא המורד, בין לדבר הרב גנזי חיים דמקולי כתובה שאנו כאן, הבעל חשיב מוחזק לדעת מרן השו"ע, וכן לדברי הרב נכח השלחן, הרי הספק הוא בגוף הכתובה אם מגיע לה כתובה או לא, דבכה"ג לדעת מרן השו"ע הבעל שפיר חשיב מוחזק. ועוד מוכח מדברי הרב גנזי חיים הנ"ל שאף היכא שיש הכחשות במציאות בין הבעל לאשה, הבעל חשיב מוחזק בכתובה.

ואין לכחד שיש מן הראשונים דמוכח מינייהו דהיכא דאיכא ספק במציאות, האשה חשיבא מוחזקת בשטר משום דס"ל כב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי, וכמש"כ המרדכי יבמות (סימן נב) על האי דאיתא בגמ' יבמות (סה.) ת"ר ניסת לראשון ולא היה לה בנים, ולשני ולא היה לה בנים, לשלישי לא תנשא אלא למי שיש לו בנים, נישאת למי שאין לו בנים, תצא שלא בכתובה. איבעיא להו נישאת לשלישי ולא היה לה בנים מהו דליתבעוה הנך קמאי, מי מצי אמרי לה איגלאי מילתא דאת הוא דגרמת, או דלמא מציא אמרה להו השתא הוא דכחשי, מסתברא מצית אמרה להו השתא הוא דכחשי. איבעיא להו נישאת לרביעי והיו לה בנים, מהו דתיתבעיה לשלישי, אמרינן לה שתיקותיך יפה מדיבוריך, דמצי אמר לה אנא אדעתא דהכי לא גרשתיך. וכתב המרדכי דנראה דאלו הדברים עשאום חכמים בבירור דעת, ולא מטעם ספק לדונם כמוציא מחבירו עליו הראיה, שאם תפסה בספק לא הויא תפיסה, ותו דקי"ל שטר העומד לגבות כגבוי דמי כבית שמאי. ע"כ. הא קמן דמוכח מהמרדכי דס"ל דהאשה מוחזקת בכתובה אף בספק במציאות, דמי הגורם שלא היה לה בנים.

והא דכתב המרדכי דקי"ל כבית שמאי דשטר העומד לגבות כגבוי דמי, היינו דבגמ' סוטה (כד.) תנן מתו בעליהן עד שלא שתו, והיינו שהבעל קנא לאשתו ונסתרה ולא הספיק להשקותה עד שמת, בית שמאי אומרים נוטלות כתובה ולא שותות, ובית הלל אומרים או שותות או לא נוטלות כתובה, ובגמ' שם (כה.) איתא דפליגי בשטר העומד לגבות, דלב"ש הוי כגבוי ולב"ה הוי כגבוי.

וחזינא בשלטי גיבורים ב"מ (סז. בדפי הרי"ף אות א) שכתב דכל שמחוסר מעשה לא אמרינן שטר העומד לגבות כגבוי דמי, וכגון שצריך להביא עדים או לתובעו בבי"ד. וכתב לבאר הא דאיתא בגמ' ב"מ (קי:) שטר העומד לגבות כגבוי דמי, מיירי בלווה שעשה קרקע שלו אפותיקי לבעל חובו, ולאחר שמת בא המלוה לגבות חובו גם מהשבח שהשביח בקרקע, ויתומים אומרים אנחנו השבחנו, ובעל חוב אומר אביכם השביח, ואמר רבי יוחנן על היתומים להביא ראיה, שהם השביחו הואיל וסתם קרקע לגוביינא עומדת, וסתם שטר לגוביינא עומד, עליהם להביא ראיה, וכיון שהקרקע היה בידי המלוה באפותיקי, לא חשיב כמחוסר מעשה, וכה"ג אמרינן דשטרא לגוביינא עומד, וכתב שכל ימיו היו דברי המרדכי לפלא בעיניו דפסק כב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי, וכתב שהמרדכי לא פסק כן רק לגבי כתובה, דס"ל למרדכי דגבי שטר כתובה חשיב להחזיק, משום דאלים כח מעשה בי"ד וכמוחזקת היא, משום דתנאי בי"ד הוא, אולם לגבי נדוניא לא אמר המרדכי שטר העומד לגבות כבגבוי דמי.

אולם מדברי התוס' סוטה (כה: ד"ה בית הלל סברי) משמע דגם בכתובה כשיש ספק במציאות, לא אמרינן שטר העומד לגבות כגבוי דמי. שהרי התוס' הביאו דברי הגמ' סוטה שם דקאמר דלב"ה אינן נוטלות כתובה, משום דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי, והקשו התוס' מגמ' ב"מ (קי.) דרבי יוחנן אמר דעל היתומים להביא ראיה שהם השביחו הקרקע לאחר מיתת אביהם משום דארעא לגוביינא קיימא, וכי רבי יוחנן שבק ב"ה ועביד כב"ש? וכתבו התוס' דיש לתרץ דבלא הספיקו לשתות עד שמתו בעליהן דאינן נוטלות הכתובה, הואיל ויש ספק על עצם שעבוד הכתובה, ובזה קאמרי ב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי, אבל גמ' ב"מ הנ"ל דהיתומים מודו לבעל חוב שהקרקע משועבדת לו, ואינם מעכבים לפניו הקרקע, אפילו ב"ה מודו דהוי כגבוי. ע"כ.

הא קמן דמוכח מהתוס' דגם היכא שיש הכחשות, וכעין בעל חוב והיתומים שיש הכחשות אצל מי השביח הקרקע, ואעפ"כ כתבו התוס' דהקרקע בחזקת בעל חוב, ועל היתומים להביא ראיה, משום שהיתומים מודו שיש לבע"ח לגבות מהקרקע והקרקע משועבדת לו, ולכן חשיבא הקרקע בחזקת הבעל חוב גם לענין השבח, משא"כ היכא דליכא למימר שהכתובה בודאי משועבדת לאשה, שאין לומר שטר העומד לגבות כגבוי דמי.

וכן מבואר בתוס' כתובות (ט: ד"ה אי למיתב) דהיכא דאיכא ספק והכחשות בין הבעל לאשה לענין כתובה, גם בהכחשות במציאות, אין מוציאין מהבעל את הכתובה הואיל והבעל מוחזק בממון, דהא איתא התם, אמר רב יהודה אמר שמואל האומר פתח פתוח מצאתי נאמן להפסידה כתובתה, אמר רב יוסף מאי קמ"ל תנינא האוכל אצל חמיו ביהודה שלא בעדים אינו יכול לטעון טענת בתולים, מפני שמתייחד עמה. ביהודה הוא דלא מצי טעין, הא בגליל מצי טעין, ולמאי אי לאוסרה עליו, ביהודה אמאי לא, אלא לאו להפסידה כתובתה וכו'. וכתבו התוס' שם, דמשמע דאם היה בא לבי"ד היה נאמן להפסידה כתובתה, אע"פ שלאוסרה עליו לא היה נאמן, משום דאית לך למימר דשמא אינו בקי בפתח פתוח, ואוקמה בחזקת היתר, אבל מכל מקום כתובתה הפסידה, אע"פ שיש לנו לומר שהוא טועה בפתח פתוח, דאית לן למימר אוקי ממונא בחזקת מריה. והקשו התוס' אמאי מפסדת כתובתה הא איכא ספק ספיקא, ספק שמא אינו בקי בפתח פתוח, וספק שמא היה באונס, והוכיחו תוס' דלא מפסדת כתובתה היכא דאיכא ספק ספיקא, מהא דאיתא בגמ' שם (יב:) היא אומרת משארסתני נאנסתי והוא אומר עד שלא ארסתיך דחייב לה עכ"פ מנה משום דאיכא ספק ספיקא, ספק קודם שנתארסה, ואת"ל אחר שנתארסה, שמא היה באונס, ותירצו התוס' דלא חשיב ספק ספיקא, דהאי ספיקא שמא באונס לא חשיב ספק. יעו"ש.

ובספר שב שמעתתא (שמעתא א פכ"ד) כתב דהתוס' שכתבו דמוציאין ממון על פי ספק ספיקא, הוא דוקא לגבי כתובה דמהני בה רובא, וכמש"כ המרדכי כתובות (סימן שח) בראובן שמת בלא בנים והניח אשה מעוברת ואח קטן, והאשה לאחר מותו ילדה תוך שלשים יום, דנראה דנוטלת כתובתה לאלתר, דאזלינן בתר רוב המצוי, ורוב נשים ולד מעליא ילדן, וכי אשה שנפל בעלה במים שאין להם סוף, לא תטול כתובתה לעולם, ואפילו למ"ד שאין הולכין בממון אחר הרוב, וכדאיתא בגמ' כתובות (טו:) אם רוב ישראל, ישראל, למאי הלכתא להחזיר לו אבדה, ופרש"י רבותא הוי שמוציאין מיד הישראל הזוכה, וכל שכן להחזיק שטר העומד לגבות כגבוי דמי. ועוד הביא ראיה מגמ' יבמות (סה.) נשאת לשלישי למי שאין לו בנים אין לה כתובה, אבל משני אית לה כתובה, ואע"ג דלגבי איסורא מחזקינן בתרי זימני, לגבי ממון לא הוי מוחזקת עד תלתא זימני, ופר"י משום דאזלינן בתר רוב נשים שאינן עקרות.

וכתב השב שמעתתא הרי דבכתובה הוי כגבוי ואזלינן ביה בתר רובא, והוא הדין דספק ספיקא מהני ביה דהוי כרובא להוציא כתובתה, וכתב לדקדק זאת גם מלשון התוס' שכתבו שאין לומר דאפי' בס"ס מפסדת כתובתה, והוא מטעמא דבכתובה חשיבא כמוחזקת על ידי מעשה בי"ד דהוי ליה כגבוי. ומהכא יליף הש"ש דגם בעלמא היכא דאיכא שטרא, מהני רובא וה"ה ספק ספיקא, דהוי ליה כגבוי וכמוחזק. והוסיף, ואע"ג דקי"ל דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי, דהא בכתובה נמי לאו כגבוי, דעיקר פלוגתא דב"ש וב"ה הוא בכתובה, ואפ"ה הולכין אחר הרוב בכתובה, ומשום דאע"ג דשטר העומד לגבות לאו כגבוי, אפ"ה לכמה דברים הוי כגבוי, וכדאשכחנא נמי לענין מיגו להוציא דלא אמרינן, ואילו בשטר אמרינן מגו להוציא, והביא לזה ראיה מתשו' הרמב"ן (סימן ז) שכתב דאמרינן מיגו להוציא היכא דמוחזק בשטר. ע"כ.

הא קמן דמבואר להדיא בש"ש דגם בכתובה אין להוציא ממון, אלא במקום דאיכא ס"ס או רוב, הלא"ה אין להוציא ממון, אף שהכחשת הצדדים היא במציאות, כגון האומר פתח פתוח מצאתי, ולא רק בפלוגתא דרבוותא.

ולכאורה מה שכתב הש"ש דקי"ל כב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי, הוא דלא כדברי הב"ח חו"מ (סימן יב ס"ט) שכתב לבאר דברי רבינו ישעיה שהובא בטור (שם) שכתב דהא דקי"ל שמחילה צריכה קנין, הוא דוקא במידי דמצי הדר ביה, כגון באתן לך או במחול לך ותפיס שטרא וכו', הוא משום דס"ל לרבינו ישעיה דהלכה כב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי כדעת רוב הפוסקים, וחשיב התובע מוחזק, אבל אם לא תפיס שטרא אין צריך קנין, כדין מחילה שאינה צריכה קנין. ע"כ. הא קמן דהב"ח כתב שדעת רוב הפוסקים כב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי.

אלא שהש"ך שם (סקי"ז) כתב לתמוה על הב"ח דהא לא קי"ל כב"ש כדמוכח ס"פ כל הנשבעין, וכן בכנה"ג חו"מ (סימן יב הגב"י סק"ו) הקשה על הב"ח דהיכי מצי רבינו ישעיה לפסוק כב"ש, דהא ב"ש במקום ב"ה אינה משנה. ועוד, איך כתב שהוא דעת רוב הפוסקים, והגם שהמהרי"ק (שורש צב) כתב דשטר שיש בו אחריות אינו משמט בשביעית דקי"ל דשטר העומד לגבות כגבוי דמי, הרי כבר צווחו על זה כל גדולי האחרונים הבאים אחריו, והב"ח גופיה מקשה עליו כן, וכן מרן הב"י בחו"מ (סימן סז ס"ב) הביא דברי המהרי"ק הנ"ל, ובבדק הבית כתב מרן שתמהני עליו למה כתב כן שהרי אין כן דעת הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א וגם לא דעת הרא"ש. וגם הב"ח (שם ס"ה) הביא דברי המהרי"ק שכתב דקי"ל שטר העומד לגבות כגבוי דמי, ושזה כדברי המרדכי יבמות (סימן נב) הנ"ל, ותמה עליו הב"ח איך יעלה על דעתו לומר דקי"ל שטר העומד לגבות כגבוי דמי, ואם משום גמ' ב"מ (קי:) דאמר להו רבי יוחנן דארעא לגוביינא קיימא, הא ליתא דבגמ' גיטין (לז.) מפורש דרבי יוחנן חזר בו בדין שביעית וסובר כרב ושמואל דאפי' בשט"ח שיש בו אחריות נכסים משמט בשביעית, וברייתא דתני בה אינו משמט, ב"ש היא, דס"ל דשטר העומד לגבות כגבוי דמי, ואנן קי"ל כב"ה דלא כגבוי דמי, וכן פסקו הפוסקים. ועוד, בהך פלוגתא דספק סוטה פסקו הפוסקים כב"ה, ובעל כרחך ההיא דפ' המקבל טעמא אחרינא הוא, משום דאף היתומים מודו דהקרקע משועבד לבעל חוב, דאפילו ב"ה מידי דבכה"ג הוי כגבוי. והמרדכי ביבמות לא כתב אלא שלב"ש הדין כן. ועוד, את"ל דהלשון מדוקדק, אפילו הכי צריך לומר דוקא גבי כתובה קאמר דקי"ל כב"ש, והיינו משום דכח הכתובה עדיף מכח שטרי הלואה, משום דהוה מעשה בי"ד, וכן משום חינא, ובכה"ג כתב המהרי"ק (שורש פא) דכח שטר כתובה עדיף בכמה דברים, אבל בשאר שטרות פשיטא דלאו כגבוי הוי.

ובכנסת הגדולה חו"מ (סימן כה הגב"י סקמ"ו) הביא עוד תשו' הריב"ש (סימן תד) שכתב שאין בעל השטר נקרא מוחזק לומר קים לי דקי"ל כב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי, וכ"כ הר"ן פ' שבועת הדיינים, וכ"כ הרמב"ם (סוף הלכות מלוה ולווה), וכ"כ הרשב"א בתשו', ועוד יעו"ש (סקמ"ז וסקמ"ח).

אלא דהב"ח גופיה שוב באהע"ז (סימן ט ס"ב) כתב דשטר כתובה שבידה אמרינן ביה שטר העומד לגבות כגבוי דמי, והביא דברי הרא"ש כתובות (פ"ד סימן ג) שכתב לבאר הא דאיתא בגמ' יבמות (סה.) דבנשאת לשלישי ולא הכיר בה אין לה כתובה, אבל משני יש לה הגם דלאחר שמת השני לא תנשא לשלישי, הא בתרי זימני הוחזקה כקטלנית, וכתב הרא"ש, דוקא לענין איסורא אמרינן דבתרי הוי חזקה, אולם לענין ממונא בתלתא הוי חזקה כשור המועד, משמע דאיסורא חמור מממונא. והקשה הב"ח הא בעלמא אמרינן כי אזלינן בתר רובא הוא דוקא באיסורא ולא בממונא, משמע דממונא חמור איסורא. וכתב הב"ח ליישב דכיון דשטר כתובה בידה, אמרינן שטר העומד לגבות כגבוי דמי, וחשיבה האשה מוחזקת בממון, אולם גם הכא הבית שמואל שם (סק"ד) כתב לתמוה על הב"ח דהא ב"ש הוא דסבירא להו דשטר העומד לגבות כגבוי דמי, ולית הלכתא כוותיהו, וכן הקשה בספר שער אפרים (סימן ע).

ובספר יד אהרן אלפנדרי חאהע"ז (סימן ט הגב"י אות יג) עמד בסתירה בין דברי הב"ח אהע"ז (סימן ט) לדבריו בחו"מ (סימן סז), וכתב ליישב שהב"ח לא כתב דשטר העומד לגבות כגבוי דמי, רק לענין כתובה דבזה קי"ל כב"ש משום דכח כתובה עדיף מכח שטרי הלואה, מטעם דהוי מעשה בי"ד ומשום חינא, אבל בשאר שטרות פשיטא דלא הוי כגבוי. אלא שהקשה על הב"ח במה שכתב בחו"מ (סימן יב) דרוב הפוסקים ס"ל דשטר העומד לגבות כגבוי דמי, דהיכן ראה כן, שזה לא נמצא אלא במהרי"ק, ומדברי המרדכי אין ראיה, שכבר כתב המרדכי דלדעת ב"ש כתב כן.

שו"ר למרן החיד"א בספר ברכי יוסף חו"מ (סימן יב אות טו) שכתב שהגם שהשלטי גיבורים ב"מ (סז.) הנ"ל כתב לבאר בדעת המרדכי דדוקא בכתובה אמרינן שטר העומד לגבות וכו', היינו דוקא לב"ש, אבל לב"ה גם בכתובה לא אמרינן שטר העומד לגבות כגבוי, דהא בגמ' סוטה (כד.) פליגי ב"ש וב"ה בכתובה, ובזה ס"ל לב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי, ועמד על דברי הב"ח שכתב לבאר דברי המרדכי דבכתובה קי"ל דשטר העומד לגבות כגבוי דמי, דהיכי פסיק כב"ש ושביק ב"ה, והסתייע מתשו' הרשב"א המיוחסות לרמב"ן (סימן ק) דהא דאיתא בירושלמי דכתובת אשה כמי שגבתה, לאו כמי שגבתה ממש, דליכא למימר דשבקי ב"ה ועבדי כב"ש. ועוד הקשה מדברי הטור (סימן קעח ס"א) שכתב אשה שקינא לה בעלה ונסתרה ומת, אינה נוטלת כתובתה. ומבואר בב"י (שם) דהלכתא כב"ה, ואם כן איך מיישב הרב ב"ח טעמא דכתובה כגבוי דמי, נגד ב"ה ונגד מה שפסק הטור [א.ה. וכן סתם מרן השו"ע שם ס"א]. ואין לומר דכוונת הב"ח דב"ה מודו דכתובה כגבוי דמי, ולא איפליגו אלא בכתובה דסוטה, שיש ספק שזינתה, ושעבוד הכתובה עצמו בספק, אבל בכתובה דעלמא מודו ב"ה. חדא, מדברי הב"ח משמע דאף בכתובת סוטה אמרינן דהוי כגבוי משום דכתב דקי"ל כב"ש. ועוד, אי בסוטה שעבודה בספק, הוא הדין בספק קטלנית שעבודה בספק, ולקמן (ד"ה שוב) כתב דהנכון בישוב הב"ח כמש"כ בשו"ת שבות יעקב ח"א (סימן קס) שיש ט"ס בדברי הב"ח ושלא כדעת רוב הפוסקים, אלא שגם על זה הקשה הברכ"י, ואכמ"ל.

עוד ראיתי בשו"ת נודע ביהודה מהדורה בתרא חחו"מ (סימן לב) שכתב לבאר שיטת רבינו ישעיה דבתפוס בשטר צריך קנין למחילה, דהגם דקי"ל כב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי, דוקא כגון מתו בעליהן עד שלא שתו שכבר נולד הספק בחיי בעלה, בזה ס"ל לב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי, הרי אפילו קודם שנסתרה אינה עומדת לגבות בודאי כי שמא תמות, וכו', משא"כ בשטר שביד המלוה שעומד לגבייה בודאי, בכה"ג ס"ל לרבינו ישעיה דשטר העומד לגבות כגבוי דמי. ע"כ. הא קמן מוכח מדברי הנוב"י דבכל ספק שנולד קודם הגירושין, לא חשיבא האשה מוחזקת בכתובה, הואיל ואינה עומדת בודאי לגבות כתובתה, דשמא תמות קודם שתגבה כתובתה.

הא קמן שדעת התוס' כתובות (ט: ד"ה אי למיתב), וכן המרדכי כתובות (סימן שח) דגם במילתא דתליא בספק במציאות, אין מוציאין מהבעל את הכתובה רק היכא דאיכא ספק ספיקא או רוב, וכן מוכח מדברי הרב שב שמעתתא הנ"ל, וכן מבואר בספר גנזי חיים והרב נכח השולחן לעיל, והוא משום דקי"ל דגם בשטר כתובה לא אמרינן שטר העומד לגבות כגבוי דמי, וכמש"כ הרמב"ם הרא"ש ורוב הראשונים, וכמש"כ הכנה"ג והב"ש והברכ"י ועוד רבים, ודלא כמרדכי דס"ל דקי"ל כב"ש דשטר הועמד לגבות כגבוי דמי, וכן דלא כב"ח, וכמו שהשיגו עליו הב"ש והשער אפרים ועוד.

ולפי"ז אף בנידון דידן כשיש הכחשות הדדיות, ויש ספק מי מהם המורד אף שהספק במציאות אין להוציא מהבעל שהוא מוחזק בממון. אלא שראיתי בפד"ר ח"ג (מעמ' 61) פסק דין מהדיינים הרבנים הגאונים בן מנחם, הדס, ז'ולטי זצ"ל, באיש ואשה שהיו ביניהם הכחשות מי הוא המורד וכתבו (שם עמ' 164) דלכאורה הבעל הוא מוחזק בכתובה ומספק אין להוציא ממנו, אלא שכתבו דבספר נתיבות משפט על רבינו ירוחם (נתיב כג ח"ח, דף רמב סע"ב) משמע שהאשה היא זאת שמוחזקת בכתובה. והיינו דרבינו ירוחם שם הביא פלוגתא דר"ת והגאונים באם היו הבעל והאשה מיהודה או מגליל, והבעל קדשה ונשאה סתם, דר"ת ס"ל שכופין את הבעל לילך אצל אשתו, אולם הגאונים ס"ל שכופין האשה לילך אחר הבעל, ועל פלוגתא זו כתב המרדכי כתובות (סימן רפ) בשם מהר"ם דכיון דהוי פלוגתא דרבוותא עבדינן לחומרא, דהיכא דהבעל בא לכוף את האשה, לא נכוף אותה כפירוש ר"ת, ואם האשה באה לכוף את הבעל, כל שכן שאין כופין את הבעל. ועל זה כתב נתיבות משפט שיש להבין בדברי מהר"ם אלו שכתב דהיכא דהבעל רוצה לכוף את האשה דלא נכוף אותה, דהא ודאי שאין הכוונה שיכול לכופה בשוטים, אלא הכוונה שאם לא תבוא עמו, לא יתן לה מזונות ולא יפרע לה כתובה, ואם כן לעולם הבעל הוא מוחזק, ויכול לומר קים לי כסברת החולקים על ר"ת דס"ל דחייבת היא לדור עמו במקומו, ואם לא תבוא אצלו, לא יתן לה מזונות, ולא יפרע לה כתובתה, וכתב נתיבות משפט דאפשר דנפק"מ להיכא שהיא תפוסה מנכסיו למזונות או לכתובה, שיכולה לומר קים לי כדברי ר"ת, וסיים ודוחק הוא. עוד כתב, ואפשר עוד דאפילו לא תפסה, מכל מקום כיון שהכתובה שהוא חייב לה הוא ודאי, והפסד הכתובה הוא ספק, אין ספק מוציא מיד ודאי, וסיים, וזה מקצוע גדול הוא וצריך לפנים. ויעויין עוד מה שכתב עוד לבאר.

ומדברי הנתיבות משפט למדו בפסק דין הנ"ל לעובדא דידהו דכל שיש הכחשות בין הבעל לאשה, כיון שהאשה מוחזקת בכתובה, מן הספק הבעל חייב לשלם לה כתובתה. והנה מלבד שהנתיבות משפט גופיה כתב בלשון אפשר, וכתב עוד שהוא מקצוע גדול וצריך לפנים, דמשמע דלא פשיטא ליה, מכל מקום הרי הנתיבות משפט מיירי במקום דאיכא פלוגתא דרבוותא, דבזה מרן הב"י גילה לנו דעתו במפורש (בסימן צו הנ"ל) דכיון שהבעל הוא מוחזק בכתובה, ואיכא פלוגתא דרבוותא שאין מוציאין מן הבעל את הכתובה, כיון שהבעל מוחזק בכתובה. ועוד איכא למימר דהא הנתיבות משפט בא לבאר דברי המרדכי בשם מהר"ח, ואפשר דהמרדכי לשיטתו במה שכתב ביבמות (סימן נב) הנ"ל דהאשה מוחזקת בכתובה משום דס"ל כב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי.

עוד כתבו בפד"ר הנ"ל להוכיח גם מדברי הבית שמואל (סימן קנד סק"ב) דהיכא שיש פלוגתא דרבוותא האשה מוחזקת בכתובה וחייב לשלם לה כתובתה. והיינו, הרמ"א שם (ס"א) כתב שאם ידעה האשה שיש לבעל מומין, כגון ריח הפה או ריח חוטם וכו', אין כופין אותו להוציא דסברה וקבלה. ועל זה כתב הב"ש (שם) דאפי' לרמ"א שכתב שאין כופין אותו להוציא, מכל מקום אין דינה כמורדת אם אין רצונה לדור עמו, ויכולה לומר כהני פוסקים דס"ל שיכולה לומר סבורה הייתי שאני יכולה לקבל, ועכשיו איני יכולה לקבל.

ומהא דכתב הב"ש שאין דינה כמורדת, למדו, שאם הבעל מוציאה, חייב ליתן לה כתובתה, ומשמע דהדין כן בכל מקום דאיכא פלוגתא לדעת הב"ש האשה מוחזקת בכתובה, וצריך ליתן לה כתובתה. אלא שהביאו דברי הבית מאיר (ריש סימן קנד) שכתב להעיר על דברי הב"ש שכתב וז"ל, וכבר כתבתי דנראה לענ"ד שהבעל חשוב מוחזק בכתובה, ויכול לומר קים לי דיש לה דין מורדת. וכתבו שגם לדעת הבי"מ יש לומר דרק בספיקא דדינא אין להוציא מהבעל הכתובה כי הוא המוחזק, אבל בספק במציאות גם לבי"מ האשה חשיבא מוחזקת בכתובה, ומן הספק יש לבעל ליתן לה כתובתה. וציינו לעיין בכנה"ג (כלל הקים לי אות מו) ובברכ"י חו"מ (סימן יב סט"ו).

ולי צ"ע בדבריהם, חדא דאף אי נימא כדבריהם בהבנת הב"ש, הרי הב"ש מיירי בפלוגתא דרבוותא, והרי דבריו הם נגד דברי מרן הב"י דכל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא הבעל נחשב מוחזק. ועוד, הכי מוכח מכל הראשונים באיבעיא דלא איפשיטא בגמ' ב"ב (קלב:) בבריא מהו, וכתבו להדיא, הואיל והבעל מוחזק בכתובה אין להוציא מן היורשים, וכן סתם מרן השו"ע (סימן קו ס"א), וכנ"ל.

ועוד תימה לי, שהרי ציינו לכנה"ג, והנה הכנה"ג (סימן עב בהגה"ט אות א) כתב דכל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא אין מוציאין ממנו התוספת משום שהבעל מוחזק בכתובה, וציין למרדכי (ריש פ' המדיר) שכתב כן, וכן כתב הכנה"ג (סימן עה בהגב"י אות כא) בשם ספר תומת ישרים במקום דאיכא פלוגתא מי יכול להוציא ממקום למקום, מי הוא אשר יכפה להוציא או לגבות כתובה במקום שיש מחלוקת, וכ"כ הכנה"ג (סימן צ הגב"י את צח) בשם מהר"א די בוטון בשו"ת לחם לב (סימן מז) דאם הבעל מוחזק אין מוציאין מידו.

ועוד, הרי ציינו למרן החיד"א בברכ"י חו"מ (סימן יב אות טו), והרי שם כתב מרן החיד"א דאנן קי"ל כב"ה דאף בכתובה לא אמרינן שטר העומד לגבות הוי ככגבוי, והרי פלוגתא דב"ש וב"ה מיירי בהכחשות בין הבעל לאשה אם האשה נטמאה או לא, והיא הכחשה במציאות, ושם כתב מרן החיד"א שאין לומר דשאני סוטה דיש ספק אם מגיע לה כתובה כלל, דאם כן גם בקטלנית יש ספק אם מגיע לה כתובה. והוא הדין כשיש הכחשות אם זכאית האשה לכתובתה, כגון אם היא מורדת או לא, הוי ספק אם מגיעה לה כתובה כלל. ובפס"ד הנ"ל לא הביאו בדבריהם ספר תשובות הגאונים שערי צדק (שער ד סימן ל) תשובה לרבינו האי גאון הנ"ל, תשובה מעין נידון הפד"ר הנ"ל שהיו הכחשות בין הבעל לאשה שכתב רבינו האי גאון שישבע הבעל היסת ויפטר, ולא כתב כיון שהאשה מוחזקת בכתובה, ויש ספק אם היא מורדת, חייב הבעל ליתן לה כתובתה, ותשובה זו הובאה כבר לעיל. ולעיל הבאנו גם דברי הרב נכח השלחן וגנזי חיים דמוכח מינייהו דגם היכא שיש הכחשות בין האשה לאשה במציאות, הבעל חשיב מוחזק בכתובה.

ויש להוסיף, הרי לעיל הבאנו דברי התוס' כתובות (ט: ד"ה אי) שכתבו כשיש הכחשות בין הבעל לאשה במציאות אם היתה בתולה או בעולה, היכא דאיכא ס"ס יש להוציא ממון מן הבעל, וכן המרדכי כתובות (סימן שם) דמיירי בספק במציאות אם היה הולד של קיימא, כתב שאין להוציא מהבעל את הכתובה רק משום דאיכא רובא, הלא"ה אין מוציאין.

מכל הנ"ל מוכח דכל שיש ספק בדבר, בין ספק בדין, בין ספק במציאות, אין האשה חשיבא מוחזקת בכתובה כדי להוציא מהבעל את כתובתה, ולית לן אלא חיוב שבועה וכמש"כ רבינו האי גאון בתשובה שהבעל נשבע היסת ונפטר, ובמקום שאין אפשרות להשביע, יש לפשר בין הצדדים.

ו. כתובה מוגזמת, האם מוציאין מהבעל כל הכתובה.
אלא שבנידון דידן סך הכתובה הינו חמש מאות ועשרים אלף ש"ח. יש לעיין בכתובה מוגזמת היכא שמן הדין הבעל היה חייב ליתן לה כתובתה, האם גובים ממנו כל הכתובה – וממילא, בנידון דידן שיש לפשר, על איזה סך יש לפשר.

הנה בפד"ר (חט"ו מעמ' 211) פס"ד מהגרח"ש שאנן שהסכימו לו הרבנים הגאונים שאר ישוב הכהן ומרדכי אוריה בענין כתובה מוגזמת בסך מאתיים וארבעים מיליון ש"ח (!), וזה סכום שאין ביכולתו של הבעל, וגם לא לרוב רובם של אנשים לשלם סכום כזה. וכתבו שאין לומר שיכול הבעל לומר משטה אני בך, וכמש"כ בקצות החושן (סימן רסד ס"ד) דבמקום שנשבע לא אמרינן טענת משטה אני בך, וכיון שמדובר בכתובה כמנהג בני ספרד שהחתן גם נשבע בתקיעת כף, לא יוכל הבעל לטעון משטה אני בך.

אולם מצד אסמכתא כתב שיש לחלק בין אם אפשר לקיים ללא אפשר לקיים. היינו, אף המתחייב בסכום מוגזם של כסף, אולם יש באפשרות הבעל לשלם סכום זה, הרי אסמכתא כזו תופסת, הואיל וההתחייבות שהתחייב הבעל בתוספת כתובה באה כתמורה לנישואין, חיבת ביאה, שמתחייב הבעל שלא יוציאה בלי שישלם תשלום נוסף מעבר למה שחז"ל חייבוהו, וכל זה כפיצוי על הצער והביוש שבא בעקבות הגירושין. והרי זה דומה למבואר בגמ' ב"מ (קד:) לאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, ובכה"ג הבעל מסכים בלב שלם להתחייבות. אבל כשהנידון בהתחייבות שאי אפשר לקיימה, ברור שאין המתחייב מתכוון להתחייב בפועל, כיון שיודע שלא יוכל לעמוד בהתחייבות זו, ובכה"ג דומה להא דאיתא בגמ' ב"מ (שם) דאם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי. והביא סימוכין לזה מדברי הרמב"ם (פי"א ממכירה ה"ב) שכתב וז"ל, שהרי לא גמר בלבו להקנות, והוכיח כן מגמ' ב"מ (שם) דההוא גברא דקבל ארעא מחבריה, אמר אי מובירנא יהיבנא לך אלפא זוזי, אוביר תילתא, אמר נהרדעי דינא הוא דיהיב ליה תלת מאה ותלתין ותלתא ותילתא, רבא אמר אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא, ולרבא מאי שנא מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, התם לא קא גזים, הכא כיון דאמר מילתא יתירתא, גוזמא בעלמא הוא דקגזים, ופי' רש"י שם (ד"ה לא גזים) אינו מקבל עליו דבר גוזמא אלא כמשפט ולאו אסמכתא היא. ע"כ. הרי מוכח מרש"י דכל שקבל עליו דבר מוגזם היא אסמכתא.

וכתב עוד, דבתוספת כתובה רגילה אין חסרון אסמכתא, כיון שהתוספת באה כתמורה לנשואין לחיבת ביאה, וכן כפיצוי על הצער והביוש הבא בעקבות הגירושין, והרי זה דומה לאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, ועל כן הבעל מסכים בלב שלם להתחייבות. אבל כשהנידון בתוספת כתובה שאי אפשר לקיימה, ברור שאין המתחייב מתכוון להתחייב בפועל, כיון שיודע שלא יוכל לעמוד בהתחייבות, ויש לפוטרו משם אסמכתא, ודומה לאם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי. ושם ביאר שכל שאי אפשר לקיימו לא מהני, ודומה לאומר אשה הרי זה גיטך על מנת שתעלי לרקיע שהגט גט הוא, והתנאי דבר שאי אפשר לקיימו, והוי כמפליגה בדברים כדאיתא בגמ' גיטין (פד.), ואף אם נכתב דלא כאסמכתא, כל שידוע שהוא דרך גוזמא לא חלה ההתחייבות. ועכ"פ כתבו שם בדעת רוב שיש לחייב את הבעל בתשלום כתובה כמקובל. אלא שבפס"ד הנ"ל לא כתבו לפטור את הבעל בסכום שנכתב בכתובה אלא בכתובה מופרזת ביותר, שבודאי לא הוא ולא רובא דעלמא יוכלו לעמוד בתשלום.

וחזינא בספר שורת הדין ח"ח (מעמ' רמג) מאמר של הרה"ג יועזר אריאל שליט"א שכתב שדבר פשוט שהתחייבות הבעל בתוספת כתובה מוגזמת היא כאסמכתא, כמבואר בגמ' ב"מ (סו:) כל דאי לא קני, וכמבואר ברמב"ם (פי"א ממכירה ה"ג). וכ"כ הש"ך חו"מ (סימן מ סק"ד) שהתחייבות מסופקת חשיבא אסמכתא, וכ"כ בשו"ע חו"מ (סימן רז סי"ג) שכל האומר אם יהיה או לא יהיה לא גמר והקנה, ותוספת כתובה היא רק במידה ויגרש או ימות, ובוודאי שהתחייבות זו מסופקת, ובעלמא לסלק אסמכתא בעינן קנין ומעכשיו ובבי"ד חשוב. והגם שכותבים בכתובה דלא כאסמכתא, הרי מבואר בשו"ע חו"מ (סימן רז סי"ח) שהגם שכתב בשטר דלא כאסמכתא, לא מהני לסלק את האסמכתא, וכן הסכים הרמ"א (שם). אלא הא דמהני התחייבות הבעל בתוספת הכתובה, הוא כמו שכתבו בפד"ר חט"ו הנ"ל שהוא משום בושת הגירושין, וכן משום הנאת חיבת החופה, והביא לזה ראיה מערב שמשתעבד אף על הספק משום הנאה דמהימן ליה, וכן מגמ' ב"מ (צד.) ששומר חינם מתחייב להיות כשואל משום ההנאה דקמהימן ליה.

וכתב עוד אלא שלא מצאנו בגמ' שהנאה מסלקת אסמכתא כשההתחייבות היתה מוגזמת, דעד כאן לא מתחייב אלא בדבר שיכול לעמוד בו. והעיר על זה מדברי התוס' כתובות (נ: ד"ה אע"פ) שכתבו לתמוה כיצד נהגו עכשיו שהחתן כותב לכלה מאה ליטרין אע"פ שאין לו שוה פרוטה, משמע הגם שמאה ליטרין הוא סכום גבוה, אם כתב לה כן בכתובה, חייב בתוספת כתובתה, אלא שכתב שסכום מאה ליטרין הוא בערך מאתים זקוקים כסף שהוא שיעור תוספת כתובה כמנהג אשכנז, ואם יעבוד במשך כמה שנים יוכל לצבור סכום זה, ואין זה בגדר אסמכתא.

עוד כתב לפטור מתשלום מופרז, הואיל והסובבים אותו יודעים שאין לו כל אפשרות לשלם סכום שהתחייב, ויש להניח בוודאי שלא נכתב סכום זה אלא לכבוד הכלה, או שזו התחייבות ראוותנית שנועדה להציג את החתן כאדם עשיר ותו לא. ובגמ' ב"מ (קד.) מבואר שיש מקומות שהיו נוהגים לכפול הכתובה לכבוד הכלה, אולם בשעת גבייה לא היו גובים אלא כנהוג, דאיתא התם מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה – גובה מלוה, לכפול – גובה מחצה, ופירש רש"י שם (ד"ה מקום שנהגו לכפול) לשום את מה שמכנסת לו כפליים בדמיו בשביל כבוד, ולכתוב כפליים בכתובתה, וכשהיא יוצאה אינה נפרעת אלא החצי. והביא ראיה מדברי הרמב"ם (פכ"ג מאישות הי"א) שהיו מנהגות רבות בנדוניא, וכן מבואר בטור אהע"ז (סימן קיח) שמנהג טוליטולה היה לכתוב סכום נדוניא גבוה, ולא היו גובים אותו אלא רק את הסכום האמיתי שהכניסה האשה בנדונייתא, ואין תובעין מהבעל לפרוע, מה שיכתוב על עצמו לאשתו מנכסי נדונייתא, לפי שרוב בני אדם כותבים עליהם יותר ממה שהם נוטלים, כוונתם דרך כבוד ואין לו עיקר. ע"כ. ומזה למד שבזמנינו שאין מנהג פשוט שמתחייבים בסכום מוגזם, אומדנא דמוכח דלא כתב לה כן אלא לכבודה.

מאידך, במאמר סמוך שם (מעמ' ער) הובא מאמרו של הרה"ג דוד לבנון שליט"א שהעלה (בענין כתובה בגובה מיליון ש"ח) שחייב הבעל לשלם את תוספת הכתובה הגם שהסכום הוא גבוה ומוגזם לרוב בני אדם. ראשית, לא יוכל הבעל לטעון שלא ידע על מה שחתם, כמבואר בתשו' הרשב"א (סימן תרכט) והובא ברמ"א אהע"ז (סימן סו סי"ג), וכן בשו"ע חו"מ (סימן מה ס"ג), ובזה נראה דכו"ע לא באו לפוטרו מחמת טענה זו. עוד כתב להוכיח מדברי התוס' כתובות (נד:) הנ"ל שהחתן כותב לה מאה ליטרין, והרי מאה ליטרים הם 35 ק"ג כסף (ליטרא כסף שווה 350 גרם), והוא פי 300 מסכום כתובה של מאתיים זוז, שהוא כמאה ועשרים גרם כסף. ואף שבזמננו (נכון לשנת תשנ"ה) אינו אלא כ-20,000 ש"ח (ונכון לשנת תשפ"ב כ-90,000 ש"ח), כתב שיש לשער זאת על פי שווי מאתיים זוז בזמן חז"ל שהיה סכום מזונות לשנה, ואעפ"כ חלה התחייבותו.

ולאחר המחילה כיאות מכת"ר, הרי סכום של מאה ליטרין נכתב רק בתוס' הנ"ל, ומניין לנו שבזמן התוס' מאה ליטרין היו בשווי פי שלש מאות ממזונות לשנה. ועוד, לא נמצא בשום פוסק שבזמנינו יש לתרגם עיקר כתובה לסכום מזונות לשנה, ואין לנו אלא מה שנכתב ברמב"ם ובשו"ע (סימן סו ס"ו) שהוא שיעור ל"ז וחצי דרהם כסף, וכעת אינו יותר מארבע מאות ש"ח. ועוד, מסתמא לא נעלם מה שנשאל הריב"ש (סימן קנג) איך תקנו חז"ל דבר מועט כזה לכתובת אשה, והם אמרו שלא תהא קלה בעיניו להוציאה. והשיב, אתה שערת באנשי מיורקה שעשיריה היו בתיהם מלאים כל טוב, וכו', אבל תשער בתושבי הארץ הזאת שאינם מספיקים ללחם צר ומים במשורה וכו'. הרי שהריב"ש כתב ששיעור כתובה מאתיים זוז הוא דבר מועט, וממילא גם אם נכפיל זאת בשלש מאות ימצא שיעור שיוכל לעמוד בו. עוד הביא ראיה מגמ' יבמות (קיג:) פקח שנשא חרשת או שוטה אפילו כתב לה מאה מנה בכתובה כתובתה קיימת, מפני שרצה ליזוק בנכסיו, ושיעור מאה מנה, היינו פי חמישים מכתובה רגילה. ע"כ. וגם בזה אין ראיה לכתובה מופרזת, ובפרט אם אומדים שיעור כתובה רגילה לפי שיעור ל"ז וחצי דרהם כסף, שהוא בזמנינו לפי ערך הכסף, כ-13,000 ש"ח בלבד.

עוד כתב, גם אין לפטור את הבעל מתשלום כתובה, הואיל ומסתמא כשהתחייב בסכום מופרז, לא הייתה כוונתו אלא לכבוד הכלה, דלא אמרינן כן אלא בדרגה של אנן סהדי, אולם כשיש ספק, מחייבים מה שנראה מהמשמעות הפשוטה של השטר, כמבואר בשו"ת שבות יעקב ח"ג (סימן קעד). ע"כ. ולאחר המחילה, במתחייב בכתובה מופרזת, אכן יש אנן סהדי, ושאלנו לאנשים רבים, והייתה דעתם ברורה ופשוטה שכל המתחייבים בסכומים גדולים בכתובה, בוודאי שאין כוונתם להתחייב בסכום זה, ולא נעשה אלא לכבוד הכלה, או להחזיקו כאדם אמין לאשתו.

עוד כתב, דווקא אצל הספרדים נהגו להתחייב בסכומים גדולים, הואיל ולא קבלו עליהם חרם דרגמ"ה שאסר לגרש את אשתו בעל כרחה, משא"כ האשכנזים שבלאו הכי יש עליהם חרם זה, אינם מתחייבים בסכומים אלה. ע"כ. ולאחר המחילה, מנהג זה שנהגו אצל הספרדים אינו אלא רק אצל מי שאינם בני תורה, ולהם טקס החופה והתחייבות הכתובה, הוא טקס להיראות נאמנים לאשה שבא לשאת. ואדרבה, בני התורה שמבינים את ההתחייבות בכתובה אינם כותבים בכתובה, אלא סכום שיכולים לעמוד בתשלומו. עוד כתב לדחות הראיה מהגמ' ב"מ (קד:) שיש שנהגו לכפול לשם כבוד ולא היו גובין אלא מחצה, ושכן מבואר בשו"ת שערי צדק ח"ד (שער ד סימן טז), דשאני התם שהיה מנהג פשוט שהיו כופלים בכתובה לכבוד הכלה, משא"כ בזמנינו שאינו מנהג פשוט. ע"כ. ולאחר המחילה פשוט הדבר שגם בזמננו כל המתחייבים בזה אינו אלא לכבוד בעלמא, וכנ"ל.

אלא שכתב שבסכום אגדי בוודאי שלא הייתה כוונתו להתחייב, וכתב שכל שההתחייבות היתה עד מליון ש"ח כפי תקנת הרבנות הראשית לישראל, חייב לשלם את הכתובה. ובסוף המאמר כתב שהתייעץ גם הגרי"ש אלישיב ז"ל בשאלה זו, ודעתו הייתה שהכתובה מחייבת, ואין כאן חשש אסמכתא, אלא שלא ידוע כיצד ישיב הגרי"ש אלישיב ז"ל על כל הראיות והאומדנות הנ"ל.

שו"ר בספר אורות המשפט ח"ג (מע"מ שכג) להגר"י אושינסקי שם הביא דברי הגר"ח שאנן, הגר"י אריאל והגר"ד לבנון הנ"ל. עוד הביא שיטת הגר"ש דייכובסקי שאליה הצטרפו הגרמ"ש עמאר והג"ר עזרא בר שלום שאין לחייב כתובה מעבר לסך של 120,000 ש"ח, ומעבר לסכום זה כותבים סכום מופרז לכבוד, או להרשים את הנוכחים בחופה. מסקנת הגר"י אושינסקי שם כי יש לדון כל מקרה לגופו, ויש לחלק בין קהילות, עדות וחוגים, וכן יש לחלק בסכום, וכגון אלו הכותבים 555,555 בודאי הכוונה לסימן טוב, אולם אם הסכום 550,000 ש"ח יש לדון. כמו כן יש לחלק בין חתן בעל אמצעים ללא בעל אמצעים, ובין חתן שנראה שכוונתו להכנס לתחום העסקי ולהגדיל עושרו, ובין חתן מפשוטי העם, וכן לבחון כושר ההשתכרות של האדם. עוד יש לבחון מהי הנדוניה שהכניסה הכלה לחופה, וכשיש ספק בדבר יש לדיין לעשות פשרה, כמבואר בתשו' הרא"ש שהובאה בחו"מ (סימן יב ס"ה).

והנה מה שכתבו הדיינים הנ"ל דמחייבים הבעל בכתובה מופרזת בסך 120,000 ש"ח, הגם שלא התחייב בסכום זה, אלא בסכום המופרז, שבזה לא חלה התחייבות, יש להביא ראיה לזה מדברי הרמב"ם שהובאו בשו"ע חו"מ (סימן שנח ס"ג) שכתב וז"ל, ואם התנה עמו אם אוביר ולא אעבוד אשלם אלף זוז הרי זו אסמכתא, ואינו חייב לשלם, אלא נותן כפי מה שראויה לעשות בלבד. ע"כ.

כן חזינא בספר ארזים ח"ה (הוצאת ישיבת שובי נפשי, מעמ' תקלו) מאמר להגר"ש תם אב"ד דירושלים שהביא מש"כ בפד"ר (חט"ו) ובספר שורת הדין (ח"ח) הנ"ל, והוסיף להביא שגם הרה"ג יקותיאל כהן שליט"א הסכים כי כתובה מופרזת יש בה חסרון דאסמכתא, והביא מה שכתב הרב הגאון שאול אבן דנאן הראב"ד ורבה של יהדות מרוקו (בספרו "הגם שאול" כחלק מנאום הרב אהרן ן' חסין יחשל"א בנושא: "סכום הכתובה הגבוה", באסיפה השנתית של חכמי מורוקו בשנת תש"י), וז"ל, אחת שאלתי ממעכ"ת לשים עין השגחתם ולהצץ בעד המספחת אשר פשתה בארצותינו [...] של הכתובות הגבוהות אשר הנהיגו בימים הרעים האלה, אשר לא ראו אבותינו ואבות אבותינו ורבותינו הראשונים נ"ן [...] כי מימיהם נתנו גבול וקצבה [...] לתוספת [הנדוניא], וזה כמו עשרים שנה עמדו איזה אנשים רמים [...] והגביהו התוספת על הנדוניא מאה לעשרה ואחרים [...] אלף לעשרה וכו', עד שנעשה המנהג הזה לשחוק וללעג בעיני בני אדם, כי היאומן כי יסופר כי העני שאין לו פת בסלו יוכל לפרוע מן הסך הגבוה ההוא אפילו שמץ מינהו? זהו שקר מוחלט [...] נמשך ממנו כמה היזקים. האחת כשהבעל ריקם [...] לא חש לסך הגדול הכתוב בכתובה, ובין הוא ובין אשתו אין דעתם סומכת לפרוע הכתובה, וכשהיא רואה שאין לו במה לפרוע, אין שואלת ממנו רק הגט ויוצאה חינם אין כסף. השני שאם הבעל יש לו כדי כתובה, וכ"ש פחות מכתובתה ואשתו עקרה ולא ילדה, ומוכרח הוא לישא אשה בת בנים וכו' וצריך הוא לגרש את אשתו, הייטב בעיני ה' לתת לה כל הנמצא אצלו וישאר משולל וערום ויצא נקי מנכסיו? העבודה! ה' לא צוה. עכ"ל.

עוד הביא מש"כ רבי יעקב אבן צור בספר משפט וצדקה ביעקב שרבינו מוהריב"ץ צעק על מנהג זה, ומסור הדבר ביד ביה"ד לפחות מה שנראה להם שנוסף דרך כבוד בעלמא, וחתומים עמו ט' רבנים מחברי ורבני פאס, מקנאס, צפרו ועוד. עוד כתב רבי יעקב אבן צור, כשעושין כתובות מסך גדול, כגון שכותבים ט"ו אלף או ח"י אלף מי פתי יסור הנה לומר שעלה על דעתו החתן שיפרע הסך הנזכר, והוא מעולם לא ראהו אפילו בחלום, ואנן סהדי שלא נתכוין אלא לכבוד בעלמא, ולהראות חיבת הכלה וקרוביה וכדו', ובפרט שיש יועצים רבים שאומרים לו שיוסיף, ואומרים לו בלאו הכי הכתובה לא עומדת לגוביינא, ומתרצה להם ועושה רצונם, אלא הדבר מסור ביד בי"ד שיש בהם מדעת קונם ויבחינו מהו השיעור הראוי כפי הנידון והיינו לפי ערך הנדוניא, ומסקנת הגר"ש תם שליט"א שהשיעור הראוי היא כתובתה בסך 120,000 ש"ח.

ולאור כל הנ"ל הנלענ"ד שסתמא דמילתא בחתן שהתחייב בכתובה מופרזת, והוא חתן צעיר, אומדנא דמוכח שלא התכווין להתחייב בסכום הזה, ואין לחייבו בסכום זה וכדמוכח מדברי הגמ' ב"מ (קד:) באם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי דהויא אסמכתא, אלא שיש לו לשלם כפי מה שהשדה ראויה לעשות וכנ"ל, וכן מוכח מהגמ' שהיו מוסיפים על הכתובה לכבוד הכלה ולא היו מחייבים את החתן רק במחצה, אולם אם מסתבר שהחתן התכוין להתחייב פשיטא שיש לחייבו בכתובה, וכשיש ספק, יש לעשות פשרה.

ולענ"ד גם בנידון דידן שכתב לה בכתובה 520,000 ש"ח ולא סכום אחר, הוא רמז לגימטריא של מספר בן, מסתברא דמילתא שלא התכוין כלל לסכום הזה, אלא לכבוד הכלה ולמשפחתה, ולכן יש לעשות את הפשרה (אילו נתחייב הבעל בכתובה) בסכום של 120,000 ש"ח. ולפי המבואר לעיל היה לעשות הפשרה שליש מהתביעה שהיא 40,000 ש"ח. אולם כיוון שהאיש הסכים לסכום גדול יותר כשהיה ניסיון להגיע לפשרה בין הצדדים, יש לאיש לשלם לאשה בדרך פשרה סך 60,000 ש"ח.

ז. המורם מן האמור
א. בעל שעזב את דירת הצדדים, ואין טענה מצד האשה על מרידה בתשמיש או מזונות, לרמב"ם ומרן השו"ע לא חשיב מורד, אולם רוב הראשונים ס"ל שחשוב כמורד, וכ"כ הרמ"א, ובשו"ת שואל ונשאל כתב דהאידנא שהנשים מקפידות שלא לישון לבד, גם לרמב"ם והשו"ע חשוב כמורד.

ב. בעל המורד באשתו, צריך התראה כדי לחייבו בכתובה.

ג. כשיש מרידה בתשמיש הבעל על אשתו או אשה על בעלה, כתב הרמב"ם שמחרימין על המורד, ומייחדין אותם, ואם המשיכו בהכחשות עושין פשרה ביניהם, וביאר המגדל עוז דפשרה זו היינו כדי לעשות שלום ביניהם, ובשו"ת המבי"ט כתב שגם אם יש הכחשות הדדיות, עושין כנ"ל.

ד. כשהאיש תבע את אשתו שהיא מורדת בתשמיש, והאשה מכחשת, ואי אפשר להביא ראיה לכאן ולכאן, כתבו הרמב"ם והרא"ש שהאשה נשבעת ונוטלת כתובתה.

ה. כשהאיש תבע את אשתו שהיא מורדת בתשמיש, והאשה טענה שהוא המורד, ואי אפשר להוכיח מי מהם המורד, כתב בתשובת רבינו האי גאון שהאיש נשבע ונפטר.

ו. מצוה על בי"ד לעשות פשרה עם הצדדים במקום שיש חיוב שבועה, אף לאחר גמר דין, אולם כתבו האחרונים שגם בכה"ג אין לכוף על הפשרה.

ז. כשבית הדין אינו יכול להשביע את הצדדים מחמת שחשודים על השבועה, ואינו יכול להגיע לחקר האמת, כתב הרא"ש שרשאי בי"ד לכוף את הצדדים על הפשרה, וכ"כ מרן השו"ע.

ח. במקום חיוב שבועה, ויש לעשות פשרה, כתבו הפוסקים שמנהג בית הדין במקום שחיוב השבועה שנשבע ונוטל, התובע נוטל שני שליש, אולם אם הוא מהנשבעים והנפטרים, התובע נוטל שליש.

ט. כשיש ספיקות מי חשוב מוחזק בכתובה, דעת רוב הראשונים והפוסקים שהאיש נחשב מוחזק בכתובה בין כשיש ספק בדין, בין כשיש ספק במציאות. ויעויין בגוף התשובה באריכות.

י. כשכתב החתן כתובה מופרזת, יש דיינים שסברו שכל שהסכום אי אפשר לעמוד בתשלומו רק המופלגים בעושר גדול, הויא אסמכתא, הלא"ה חייב לשלם כתובתה, ויש הסוברים שעד מיליון ש"ח צריך לשלם, אולם רוב הדיינים סוברים שכל שניכר שלא כתב לה אלא בדרך כבוד, או להתפאר בעיני האורחים שהוא מחשיב את הכלה, ובוודאי לא היה בדעתו להתחייב, הויא אסמכתא ואין חייב לשלם, אלא כשיעור כתובה בינונית שהיא בערך 120,000 ש"ח. ויש הסוברים שהכל לפי העניין, ובזמנינו, לאחר התייעצות עם רושמי נישואין, כתובה ממוצעת היא בערך 180,000 ש"ח.

ולעניין דינא בנידון דידן, החתן כתב לאשתו סך כתובה 520,000 ש"ח, ויש ביניהם הכחשות מי היה המורד בתשמיש, לפי המבואר בתשובת רבינו האי גאון היה החתן צריך לישבע היסת וליפטר. אולם בנידו"ד הם חשודים על השבועה, ויש לעשות פשרה. והואיל והפשרה צריכה להיעשות מסכום שהיה ראויה לגבייה, ולענ"ד הוא סכום של 180,000 ש"ח, יש לחייב את האיש בדרך פשרה בסך 90,000 ש"ח.

הרב דניאל גודיס – דיין

קראתי את דברין המפורטים של כב' ידידי הרה"ג דניאל גודיס שליט"א. כמה מדבריו אינם מוסכמים עלי. אולם לצורך הקיצור והשלמת פסק הדין אעיר בזאת שתי הערות קצרות.

ראשית, באשר להיצמדות לשיעור פשרה של שליש או של מחצית, לענ"ד יש לדיין אפשרות להפעיל שיקול דעת באשר לגובה הכתובה בתוך התחום של "עד שליש", ובמסגרת שיקול דעת זה יכול הדיין להתייחס לנתונים רבים, ולא כאן המקום להאריך בכך. לעיל ציינתי כי ראיתי לנכון שלא לפשר מעל 120,000 ש"ח, שהוא סכום רגיל ומקובל לכתובה מלאה.

אזכיר רק כי גם במקורות שהביא כב' הרה"ג גודיס שליט"א, כתבו הפוסקים שהוא "כפי ראות הדיין".

ראש המדברים בזה הוא השבות יעקב (ח"ב סי' קמה), שהובא בפת"ש (חו"מ סימן יב ס"ק יג). עיי"ש שכתב, וז"ל:

"לעולם ילמוד אדם מדעת קונו לוותר שליש משלו כדי להשקיט הריב ולתווך השלום אבל עכ"פ לא יהיה זה שיעור מוחלט [...] כל שאפשר לפשר בפחות עדיף אם ירא' יראה בעינו הפקח שבדב' מועט יוכל לפשר בעל דינו בענין שיהיה שלו' ביניהם כלל הדבר הכל תלוי בראות עיני הפשרן לפי אומד דעתו במהות הדבר רק שיהיה כוונתו לשם שמים [...] ועכ"פ לא יותר משליש שחייב."

ובשו"ת אגרות משה (חושן משפט חלק א סימן לב) כתב, וז"ל:

"כמדומני שנוהגין לפשר בנכוי שליש בעד שבועה בין נפטר בין נוטל, אבל כיון שאין לזה מקור גדול מגמ' ופוסקים הראשונים אין זה ענין מוחלט והכל לפי ראות עיני הדיין, כי לפעמים ניכר שאינו רוצה לישבע משום שהוא שקר ובזה צריך לפשר ליתן יותר, ולפעמים ניכר שהתובע מאמין להנתבע אך רוצה להטיל עליו שבועה משום שיודע שלא ישבע ויתרצה להתפשר בזה יש לפשר ליתן פחות לכן תלוי בעיני הדיין."

ובפד"ר (חלק ו עמוד 116) בענין תביעת בסך 6,000 ל"י עבור שכירות שבוטלה ללא הודעה מוקדמת פסקו:

"ובכלל כותבים הפוסקים שבכדי להטיל שלום, יכול הדיין לפשר ולחייב עד קרוב לשליש מהתביעה כפי ראות עיניו [...] לכן יש גם בנידוננו לפשר ולחייב את הנתבע לשלם את ההיזקים הממשיים שגרם לתובעת, היינו הסך שש מאות ל"י שכ"ד שהיא משלמת, וכן עוד כאלף ל"י עבור מסים ורשיונות שמשלמת לפי דבריה."

הרי שחייבו למעשה רק בסך 1,600 ש"ח, שהוא 30% בלבד מתוך התביעה. עיון בנימוקם מראה עוד שפסקו כן כיון שזו עלות ההיזקים הממשיים שנגרמו. [ואף על פי שהם לא חייבו מדינא את תשלום ההיזקים, בבואם לקבוע את שיעור גובה הפשרה הם התחשבו בנתון זה]. הרי ששיקול הפשרה אינו תלוי באחוזי התביעה בלבד, אלא גם בשיקולים אחרים, וייתכן שהיו מפשרים אף בפחות, אילו ההיזק הממשי היה פחות מכך.

וכן עיין בשו"ת דברי מלכיאל ח"ב (סימן קלג) שלא תלה הדבר בשליש או בשני שליש, אלא לפי ענין השבועה ואומדנא של המקרה לפי ראות עיני הדיינים.

בנידון דידן, כאמור לעיל, לדעתי די בחיוב בסך 120,000 ש"ח שהוא סכום כתובה שלמה רגילה.

נקודה שניה: כב' ידידי הרה"ג גודיס שליט"א האריך בדיני כתובה מוגזמת ואסמכתא. דעתי היא שכתובה בסך 520,000 ש"ח ודאי אינה מוגזמת. מדובר בסכום שאדם סביר יכול להבין את משמעותו, ויכול לצבור אותו במהלך שנות עבודתו, וללא התייחסות לנדון דידן, מדובר בסכום ראוי כפיצוי לאשה שבעלה מחליט על דעת עצמו לגרשה. וכבר הביא כב' הרה"ג גודיס שליט"א מדברי אב"ד אשקלון בדימוס הרה"ג דוד לבנון שליט"א שעד מיליון ש"ח אינה כתובה מוגזמת. אציין כי לדעתי, ככלל, עד שני מיליון ש"ח הכתובה אינה נחשבת כמוגזמת, ויש לבחון כל מקרה לגופו. מכל מקום, לא ראיתי לנכון להאריך בעניין בנידון דידן.

הרב מאיר כהנא – אב"ד

מסקנה
נפסק כדעת הרוב לעיל.

הנתבע חייב לשלם לתובעת סך 120,000 ש"ח עבור הכתובה ותוספתה תוך 30 יום מחתימת פסק דין זה.

פסה"ד ניתן לפרסום בהשמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום ד' בתמוז התשפ"ב (03/07/2022).
עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה