בפנינו תביעה לחלוקת רכוש מתאריך י' סיון תשס"ד 30.05.04 של הגב' ב.א.א (להלן התובעת) מבעלה לשעבר מר ב.א.ד. (להלן הנתבע).

להלן תקציר עובדתי:

הצדדים נישאו זל"ז כדמו"י בשנת 1974 ולהם שני ילדים בגירים.

הצדדים התגרשו בשנת תשס"ד (2004) לאחר שחתמו על הסכם גירושין ובו הסכימו שביה"ד ידון בחלוקת הרכוש כתובה ופיצוי לאחר סידור הגט.
הצדדים נתבקשו ע"י ביה"ד להגיש את סיכומי עמדותיהם.
מן החומר הרב עולה כי התובעת דורשת:
א. לחייב את הנתבע בתשלום מזונות בהם חוייב ע"י ביה"ד משנת 1988 בסכום כולל של 184,000 ש"ח בחישוב הצמדה וריבית. לדבריה הנתבע לא עמד בתשלום זה.
ב. מחצית זכויותיו מעבודתו כסוכן ביטוח, להערכתה כמיליון ורבע ש"ח.
ג. מחצית מכספי הנתבע הכוללים קרנות, פנסיה וביטוח חיים, החל משנת 1974 ועד שנת 2003, בסכום כולל של כמיליון ורבע ש"ח.
ד. שכר עבודתה במשרדו של התובע בשנת שבתון שלה ע"ס ששים ושש אלף ש"ח.
ה. הוצאות נסיעות בגין כך שאולצה ע"י הנתבע לעזוב את דירתם המשותפת לזכרון יעקב.
ו. פיצוי בגין כתובתה בה נרשם סכום של מאה אלף לירות, בחישוב הצמדה ומדד סך מאה ושלושים אלף דולר.
ז. מחצית הדירה הרשומה ע"ש אם התובע בפרדס חנה לדבריה שוויה כשבעים אלף דולר (מצ"ב הערכות שמאים).
להלן עמדת הנתבע בצירוף עמדת ביה"ד:

א. בנושא המזונות, הצדדים חיו יחד עד שנת 1991 אז עזבה התובעת את הדירה. הוא פרנס וכלכל את הילדים, לדבריו האשה השתכרה היטב מעבודתה כמחנכת והכנסותיה נעלמו בחשבון בנק אמה. לאחר מכן הילדים היו בחזקתו בהתאם לתסקירי שרותי הרווחה והוא זה שדאג לכל מחסורם כולל שכר לימוד, למעט שנה אחת שהתובעת שילמה. לדבריו התובעת קיבלה באותה תקופה את קיצבת הילדים למרות שהיו אצלו והוא דורש אותה בחזרה.
עמדת ביה"ד, שאין בסיס עובדתי לתביעה זו להוציא מהנתבע המוחזק. מה גם שמהחומר שבתיקים (לשנים תשנ"א - תשנ"ג) עולה כי אכן הילדים היו במשמורת הנתבע.
ב. לדרישה למחצית זכויותיו מסכים הנתבע, בתמורה לכך שיקבל זכויותיה ממקום עבודתה, אולם רק עד שנת 1991 שבה נפרדה דרכם, וכפי שקובע החוק.
עמדת ביה"ד: כל צד ישאר עם זכויותיו, כאשר לתובעת זכות לקבל מחצית מזכויותיו בהתאם לחוק איזון משאבים אם תסכים להעביר מחצית זכויותיה לטובת הנתבע, וזאת לאחר בדיקת אקטואר שיגיש לביה"ד חוו"ד, כמקובל במקרים שכאלו.

ג. בענין דרישתה למחצית הכספים, התשובה כנ"ל.
ד. בתגובה לדרישתה לתשלום בגין עבודתה במשרדו של התובע בשנת שבתון, טוען הנתבע כי היא עבדה מספר שעות בלבד ללא הצהרה בביטוח לאומי.
עמדת ביה"ד: אין מקום בהלכה לתביעה זו, מאחר ומעשה ידיה של האשה לבעל (ראה טושו"ע אה"ע סימן פ')

ה. באשר לדרישתה להוצאות נסיעות, עמדת ביה"ד שהתביעה אינה מבוססת, ולכל היותר הדבר גובל בגרמא בעלמא, שלא ניתן על פי הדין להוציא ממון בגינו.
ו. בתגובה לדרישתה לפיצוי בגין כתובתה, טוען הנתבע כי התובעת נהגה באלימות כלפיו, וכל הסיפורים שכביכול הוא זה שנהג באלימות הינם שקר. כחיזוק לגירסתו הוא מציין את העובדה שלא נפתח נגדו שום תיק במשטרה נגד אלימות, ואילו הוא פתח נגדה תיק תלונה.
עמדת ביה"ד, כי אכן מהחומר שבתיקים החל משנת תשד"מ עולה כי בין הצדדים שרר מתח רב. הצדדים האשימו זה את זה בגורם למתח והמריבות הבלתי פוסקות. אולם יש להדגיש, כי לאורך כל הפרוטוקולים וכתבי בית דין במהלך השנים שהצדדים חיו יחד, אין כל זכר לתאורים של ההתעללות הקשה אותה טופלת האשה כיום על הבעל. כמו כן עולה כי גם הנתבע פתח תיק תביעה לגירושין והסכים להתגרש מספר פעמים, כך שטענתה של התובעת לפצות אותה בגין סירובו של הנתבע לגרש אין לה בסיס עובדתי.
עם זאת, חזקת הנתבע בחיוב כתובה לא נפקעת בהעלאת טענות שלא הוכחו, ולדעת ביה"ד חייב הוא בכתובה כל עוד לא הוכח כי הנתבעת היא מהנשים שקבעו חז"ל שמפסידות כתובה.

אולם באשר לתשלום כתובה זו שנכתבה בלירות והמטבע השתנה, נחלקו הפוסקים, ונאמרו בזה ארבע שיטות מרכזיות האם יש להצמיד, ואם כן למה להצמיד, וכבר ישבו על מדוכה זו רבים מפוסקי זמננו. ביה"ד זה נדרש להכריע בשאלה זו מספר פעמים ובמסקנתו אימץ את גישת הפוסקים הסוברים שיש לפשר בין הצדדים בהתאם לתקנת ראנ"ח.
לצורך הענין מצ"ב שני פסקי דין.
עמדת ביה"ד, שבנסיבות מקרה זה יש לחייב את הנתבע לשלם לתובעת סך ששה עשר אלף דולר כפשרה, וזאת בשקלול הצמדה לדולר.
ז. באשר לדרישת התובעת לקבל מחצית הדירה הרשומה ע"ש אם הנתבע בפרדס חנה, מציגה התובעת תצהיר משנת 1982 עליו חתומה אם הנתבע ובו היא מעבירה את זכויותיה בדירה לטובת הצדדים ללא תמורה.
התצהיר נחתם בנוכחות עו"ד.
לדבריה, אין זו מתנה גמורה. אם הנתבע התגוררה בחולון, והצדדים התגוררו בדירה זו גם קודם לכן. אלא שלצורך זכויות מסוימות נכתב בתצהיר שהדירה עוברת ללא תמורה. הצדדים לקחו משכנתא לצורך רכישת הדירה, קרובי משפחתה חתומים כערבים והיא השתתפה בתשלום, כך שמגיע לה מחצית מהדירה.
מנגד, הציג הנתבע אישור מחברת עמידר ובו הבעלות בבית היא ע"ש אמו. בנוסף לכך המציא אישור לפיו המשכנתא סולקה על ידו בהוראת קבע מחשבונו הפרטי.

השאלות ההלכתיות המתעוררות לשאלה זו הן כדלהלן:

א. מה תוקפו ההלכתי של התצהיר עליו חתמה אם הנתבע?

ב. האם יש לראות במגורי התובעת בדירה כקנין חזקה?

ג. אם נניח שכן, האם גם בזמננו מועיל קנין זה?

ד. מה המשקל ההלכתי שיש לתת לאומדנא של נותן מתנה בנסיבות מקרה זה?

והנה בטרם נעמוד על תוקפו ההלכתי של תצהיר זה, יש לברר מה תוקפו המשפטי, מאחר ויש לכך נפקותא הלכתית.

ביה"ד ערך בירור משפטי, ואף קיבל בכתב התייחסות משפטית ממר גדי דהן, היועץ המשפטי של חברת עמידר, בבעלותה נמצאת דירה זו.

בסעיף 4 למכתב נאמר כי ע"מ לבצע את העברת הזכויות בספרי עמידר ולרושמם לאחר מכן בפנקסי המקרקעין, יש להמציא לעמידר מלבד אישור מס הרכישה שצורף להחלטת ביה"ד את המסמך על פיו הועברו הזכויות מהמנוחה (אם התובע) לצדדים את כל אישורי המסים הנדרשים... וכן יידרשו הצדדים לחתום על שטר העברת זכויות ועל יפוי כח ולשלם את האגרות בהעברת הזכויות.

מחו"ד זו עולה בבירור שבנוסף לתצהיר עליו חתמה המנוחה יש צורך בחתימת הצדדים כולל המנוחה על שטר העברת זכויות ועל יפוי כח בלתי חוזר כדי להשלים הליך הביצוע להעברת זכויות המנוחה בדירה לטובת הצדדים בחברת עמידר ובפנקסי המקרקעין (טאבו) דבר שלא נעשה במקרה דנן, כל מה שנעשה הוא חתימה על תצהיר לצורך תשלומי מסים שזהו שלב מיקדמי והתחלת פרוצדורה בלבד.

לשאלה מדוע לא הושלם הליך זה חלוקים הצדדים:

עמדת התובעת, שעד למועד עזיבתה את הדירה בשנת 1991 הנתבע הערים עליה שכביכול הוא זה שדואג להסדיר את העניינים, ולאחר מכן איים עליה שאם תדרוש את חלקה בדירה היא תפסיד את הכל.

עמדת הנתבע, שאמו התכוונה אמנם לתת את דירתה לצדדים במתנה, ואף התחילה בהליך זה, אולם הדבר נעשה לדרישת התובעת וכדי לקדם את שלום הבית ביניהם. ומאחר והדבר לא צלח, תקוותה נכזבה, ולכן היא חזרה בה ולא המשיכה בהליך הרישום, ונפטרה ללא הליך הרישום. כמו כן מציג אישור מהבנק שתשלום המשכנתא שנלקח שולם במלואו מכספו באמצעות הוראת קבע מחשבונו, והוא זה ששילם את המסים על הדירה לכל הגורמים, בניגוד לעמדת התובעת שאף היא השתתפה בתשלום המשכנתא.

לסיכום, הליך ביצוע העברת המתנה לא הושלם, תהא הסיבה אשר תהא, ולפיכך אינו מוגדר אלא כהתחייבות לתת מתנה.
במקרה שכזה יש סעיף בחוק המתנה הקובע, כי המתחייב רשאי לחזור בו אם ישכנע את בית המשפט שקיימת עילה מוצדקת לתביעתו לביטול המתנה,
או אם המקבל לא שינה את מצבו על סמך ההתחייבות.

הוי אומר, כי אם בתוקפו המשפטי של התצהיר (עליו חתמה אם הנתבע) עסקינן, הרי שאין לראות הליך חלוט וסופי ממנו אין דרך חזרה, והדבר נתון לשיקול דעתו של ביהמ"ש בנוגע לעילות לביטול המתנה, וזאת להבדיל מחוזה רכישת דירה שם ניתן לאכוף את ביצוע החוזה על המבקש להפר את החוזה.

במקרה דנן, ע"ד כמה שידוע האשה לא שינתה את מצבה ע"ס המתנה, וכן סביר מאוד שבימ"ש היה מתחשב בטענות הבעל לגבי שלום הבית שכשל.

עתה נפנה לבירור הפן ההלכתי והמשקל שיש לתת לתצהיר זה.

נפתח בכלל הידוע שהביא הרמב"ם (פ"ג מהלכ' זכיה ומתנה ה"א): "הנותן מתנה לחבירו אין המקבל זוכה אלא באחד מן הדרכים שהקונה זוכה בהן במקחו" וכ"פ בטושו"ע חו"מ סימן ר"מ, וראה לגר"א בבאוריו לרמב"ם ריש הלכות מכירה.
נמצינו למדים שהקניינים הנדרשים להעברת בעלות במכר נדרשים גם במתנה.

ויסוד מוסד הוא בהלכות קניינים שיש צורך בארבעה דברים לקיום המקח.

א. דעת מקנה וקונה.
ב. כוונת מקנה וקונה.
ג. מעשה הקנין.
ד. פסיקת דמים.

וכל אחת מהן מעכבת את ביצוע הקנין. אלא שפסיקת דמים שייכת במכר ולא במתנה.

ובחזו"א חו"מ סימן כ"ב כתב, וז"ל "כלל גדול יהיה לך בקניינים דעיקר הקנין הוא שיגמור בלבו להקנות הדבר לחבירו וחבירו יסמוך דעתו עליו. ויש דקים להו לחז"ל שבדבור בעלמא גומר בלבו להקנות לחברו. ויש שאינו גומר בלבו רק ע"י הקניינים המפורשים מן התורה או מחז"ל, ודוק היטב בזה והפוך בה דכולה בה דוק בש"ס ופוסקים ותמצא כן".
כלל מנחה ועקרוני זה הוא שיאיר את דרכנו בבואנו לבחון את השאלות ההלכתיות המתעוררות בנדוננו לאור ההתיחסות המשפטית שהזכרנו.

והנה בענין התנאי הראשון שהזכרנו ידוע מה שהאריכו האחרונים להוכיח שאין אדם יכול לקנות ולזכות בחפץ של חבירו אלא בהקנאת הבעלים כלומר בידיעתם. ראה טור סימן קפ"ט ב"י ב"ח, ט"ז שם, שו"ת עונג יום טוב (סימן קי"א) אמרי משה (סימן ל"ז) אבן האזל (פ"ב מהלכ' שכנים) אבני מילואים (סימן כ"ז סק"ט) קובץ שיעורים (ב"ב אות תצ"ד) ועוד, וראה עוד בהרחבה בספר שערי יושר שער ז' פי"ב.

ובענין התנאי השני, הלכה פסוקה שאם משך או הגביה מטלטלין ולא נתכוון לקנות לא קנה. ראה סימן קפ"ט, טור סימן קצ"ד. סימן ר' סעיף ח', טושו"ע חו"מ סימן ער"ה סעיפים כ"ד כ"ה.
מקור הדין, גמ' יבמות (נ"ב ע"ב) "אמר רב יוסף עשאוה כעודר בנכסי הגר וכסבור שלו הן, דלא קני".

ונחלקו הראשונים והאחרונים בביאור דין זה, שיטת היד רמה (ב"ב נ"ג ע"ב) שכל זה דווקא כשהיה סבור שהוא שלו או שלא ידע שמת הגר ושהוא הפקר. אבל היכא שידע שהוא הפקר ועשה מעשה חזקה, מסתמא כוונתו לקניין.

אולם בשיטמ"ק לא סבר חילוק זה, ולדעתו כל שלא התכוון הקונה לזכות במעשה הקנין לא קנה גם אם ידע שהדבר הפקר. וראה חת"ס (אה"ע ח"א סימן ק"ו) מחנה אפרים הלכות קנין משיכה (סימן ד') ופתחי חושן קנינים (פ"א הערה כ"א) כמו כן נחלקו האחרונים בצורך לכוונת קניין האם היא כדי להראות שהוא הבעלים על החפץ שאלמלא כן המעשה נחשב כמעשה קוף בעלמא ללא תכלית, או שמא הכוונה יוצרת חלות קנין למעשה שעושה. ויש לכך נפקותות רבות ראה קצוה"ח (סימן ער"ה סק"ג) ובנתיבות (שם סק"א) אולם המשפט, דברי יחזקאל (סימן נ"ג אות ג') אבני נזר (אה"ע סימן ק"ס אותיות י"ג י"ד) ר"ש שקאפ בספרו שערי יושר (שער ז' פרק י"ב) ובחדושיו ב"ב סימן ד' ב"מ סימנים י"ז כ"ג.
וראה עוד בהרחבה בספר תורת הקניינים (ח"א מילואים סימן א' אותיות א' ב') והמסקנא העולה מן האמור שם היא:

א. בכל קנין נדרשת ידיעת המקנה בפעולת הקונה כדי שהבעלות תעבור לקונה.

ב. בכל קנין נדרשת כוונת הקונה לזכות בפעולת הקנין אלא שאין צורך שיתכוון לשם קנין אלא להראות בעלותו על החפץ ובזה די שיש אומדנא ברורה שמתכוון לקנות.

ובענין התנאי השלישי שהוא מעשה הקנין, הדבר ברור שללא מעשה קנין אין כלום אף אם יסכימו ביניהם המוכר והקונה או נותן ומקבל שהחפץ יעבור לרשות הקונה או המקבל אין בכך כלום.
גם אם יאמרו זאת בפני עדים להוכחה לגמירות דעתם עדיין אין זה הופך את הקונה או המקבל לבעלים ללא מעשה קנין וכמ"ש הרמב"ם בריש הלכות מכירה.
אלא שנחלקו האחרונים האם יש לראות בגמירות דעת את עיקר הקנין ומעשה הקנין נצרך רק להוכיח שיש כאן גמירות דעת (וכמ"ש במנחת חינוך שגמירות דעת היא מדאורייתא והיא העיקר) או שמעשה הקנין הוא העיקר וגמירות הדעת הוא זו שנדרשת כדי להחיל על המעשה את הוראת הבעלות על המעשה שנעשה, אבל בעצם מעשה הקנין הוא זה שפועל את הקנין.
ראה פני יהושע (קידושין כו ע"ב) קובץ שיעורים (ב"ב אות ת"ל) הגר"ש שקאפ בספרו מערכת הקניינים (סימן י"א) משפט שלום (סימן קצ"ד ד"ה כלל) ועוד.

ומכאן לנדוננו המדובר במתנה של בית שדינו כקרקע וכבר נפסקה הלכה שקרקע נקנית באחד מארבעה דרכים כסף, שטר, חזקה, קנין סודר. ובמקום שנהגו לכתוב שטר לא קנה עד שיכתוב שטר (ראה טושו"ע חו"מ סימן ק"צ).

ונחלקו הפוסקים בקונה בית בימינו ועשה קנין כסף או שטר או חזקה אולם לא נרשם הבית בטאבו האם הרישום בטאבו מעכב את מעשה הקנין, או לא.
ראה שו"ת דברי מלכיאל ח"ד סימן קמ"ג חת"ס (חו"מ קמ"ב) חזון איש חו"מ (ליקטוים סימן ט"ז) מעדני ארץ (שביעית סימן י"ח).
מנחת יצחק ח"ו סימן ק"ע כנה"ג סימן ק"צ הגהות הטור אות א' ועוד.

ויסוד מחלוקת האם יש בזה דינא דמלכותא דינא או שיש לראות זאת במקום שנהגו לכתוב שטר שלא מועיל קנין כסף או אפילו קנין סודר לכמה דיעות.
מעיקר הטעם לשיטות הסוברות שלא מועיל שום קנין בלי רישום בטאבו הוא חסרון גמירות דעת הן מצד המוכר והן מצד המקבל.
ואילו שיטות החולקים סבורים שגם המלכות בימינו אינה מקפידה על דרכי הקניינים שבין בני אדם אלא שלמען הסדר הטוב מעוניינת שייעשה רישום בטאבו. (ראה חזו"א שם).

ולכאורה יש מקום לומר שגם בנדוננו שעדיין הליך הרישום לא הסתיים בטאבו יש לראות את הצהרת האם כשטר מתנה גמורה שכן כתוב שם נוסח אני נותנת ללא תמורה. נוסח זה מחשיב הצהרה זו כשטר קנין לכל הדיעות ראה טושט"ע קצ"א סעיף א' וסימן רמ"ה סעיף א' ומשכך יש לראות זאת כשטר קנין גמור אלא שחסר עדיין להשלמת ביצוע נתינת המתנה חתימת הנותנת על יפוי כח רישום בפנקסי הטאבו, ומבחינה הלכתית יש לראות זאת לכל הפחות כחוזה גמור שנעשה כדת וכדין אלא שהרישום בטאבו לא בוצע והדבר שנוי במחלוקת הפוסקים הנ"ל.
אולם לענ"ד נראה שיש לחלק ולומר שמחלוקת זו של הפוסקים היא אך ורק במכר, בו החוק קובע שלא ניתן לחזור מחוזה רכישה. כך שפעולת הרישום בטאבו מתחייבת מכח חתימת הצדדים על החוזה. אולם במתנה קבע המחוקק שניתנת אפשרות לנותן מתנה לחזור בו (גם לאחר חתימתו על הצהרה) כל עוד לא הושלם הליך הביצוע והדבר נתון לשיקול דעתו של בית המשפט אם ישתכנע בעילות לביטול המתנה, אפשרות זו, לדעתי מהווה חסרון גמירות דעת מצידו של נותן המתנה בעת חתימתו על הצהרתו בנתינת מתנה כל עוד לא הושלם הליך ביצוע העברת המתנה במוסדות הרשמיים קרי טאבו, ויש לה השלכה ישירה למקבל המתנה שגם הוא אינו גומר בדעתו לקנות.

ומשכך יש לומר שגם לדיעות הסוברות שחוזה מכר שנעשה כדת וכדין נחשב כמעשה קנין גמור גם כשעדיין לא נרשם בטאבו. הרי שוברו בצידו וכפי שכתב החזו"א (חו"מ ליקוטים סימן ט"ז) וז"ל "והנה בארצינו אין המלכות מקפדת על עשיית שטרות זולתה ולא על דיון בבית דין של ישראל ואדרבא... אע"ג דדיניהם דלא ליכול ארעא אלא באגרתא בטאבו. מ"מ אין דיניהם על דין שבין ישראל לחבירו... והלכך אם קנה בכסף והתנה שיקנו לו בלא שטר או שרנה בחזקה או בקנין סודר קנה. אע"ג שלא כתבו בטאבו ולא המוכר ולא הלוקח יכולים לחזור".

מדברי החזו"א נראה כי דבריו אמורים בחוזה מכר ובאנשים המעוניינים בקנין על פי דין תורה שאז המלכות אינה מתערבת בהליך שביניהם ושם גמירות הדעת שלהם למעשה הקנין היא בהתאם להלכה.

אולם במתנה שם נתנה המלכות (החוק) אפשרות ופתח לחזרה כל עוד לא הושלם ההליך בנסיבות מיוחדות שביהמ"ש משתכנע שהם כנות.
א"כ יש לומר שגם לשיטת החזו"א ודעמיה אין מצד הנותן גמירות דעת מספקת להקנות את הקרקע וכן מצד המקבל מתנה כל עוד לא בוצע הרישום בטאבו ומשכך יש לראות בנדוננו את חתימת אם הנתבע על ההצהרה שנותנת מתנה לתובעת כדבר שאינו חלוט ויש חסר בגמירות דעת להשלמת הקנין, מה גם שהצדדים אינם בחזקת יודעי תורה ומתכוונים לפעול אך ורק בהתאם לחוק, וברור שכוונת האם בנתינת המתנה היא כפי שהחוק מאפשר לה שהיא יכולה לחזור אם יש לה עילות מוצדקות לביטול המתנה.
ובמקרה דנן ניתן לומר בוודאות גמורה שהסיבה שהאם לא המשיכה בחתימה על יפוי כח ורישום בטאבו היתה בגלל יחסיו המעורערים של הנתבע עם התובעת באותה תקופה, ויש יותר מסבירות להניח שביהמ"ש היה משתכנע בטיעוניה לביטול המתנה, ובמיוחד במקרה זו בו התצהיר ניתן לדברי האשה להיפטר ממסים.

יתירה מכך שתיקתה של התובעת כעשרים שנה, מאז חתימת האם על הצהרה זו ואי דרישתה ממנה טרם מותה לסיים את ההליך מתפרשת כוויתור ומחילה ביודעה שאין לה אפשרות מעשית לממש זכות זו שהרי היה בידה לפנות לביהמ"ש לממש זכות זו המוקנית לה ולא להסתמך על הנתבע. הטיעון שהעלתה שלאחר שנפרדו דרשה זאת מהנתבע ונענתה באיומים מצדו שלא יתן לה כלום, אין בהם ממש, שהרי אין לה מה להפסיד אם תדרוש זכות זו ויכלה לפנות לביהמ"ש לשם כך.
ויש לראות זאת כאומדנא למחילה גמורה ראה שו"ת רדב"ז סימן תק"מ בעניין דומה, ושם פסק שהדבר מהווה ריעותא לביטול צוואה.

לסיכום: תוקפה ההלכתי של הצהרה זו תלוי בנסיבות מקרה זה בתוקפה המשפטי ומאחר ומשפטית קיימת אפשרות לחזרה מנתינת ההעברה בפועל והדבר נתון לשיפוטו והכרעתו של בית המשפט, יש לכך השלכה הלכתית, מאחר ויש כאן חסרון גמירות דעת הן מצד נותנת המתנה (אם הנתבע) והן מצד המקבלת (התובעת) והדבר מהווה חסרון בקנין השטר שהרי כפי שביארנו מעשה קנין הוא הוכחה לגמירות דעת ובין לסוברים שמעשה הקנין הוא העיקר וכוונת קנין יוצרת חלות על מעשה הקנין שבודאי חסר בנדוננו חלות קנין על קנין השטר, ובין לסוברים שכוונת קנין היא זו היוצרת את הקנין ומעשה הקנין מהווה רק הוכחה לגמירות דעת שיש במעשה הקנין. אם כן חסרון גמירות דעת בחתימה על הצהרה זו מהווה חסרון מהותי בקנין המתנה, הן מצד נותנת המתנה (אם הנתבע) והן מצד התובעת מקבלת המתנה והעובדה שלא טרחה במשך שנים רבות למימוש זכות זו מחזקת את דברינו שהיה חסרון גמירות דעת גם מצד המקבל.
ולא נעלם ממני שיש פוסקים הסוברים (חת"ס אה"ע ח"א סימן ק"ו) שגם העושה מעשה קנין ללא כוונת קנין מועיל הקנין כל עוד לא התכוון לדבר אחר.

מ"מ גם לשיטתם יש צורך שבמעשה הקנין תהיה כוונה המראה בעלות שלו על הקנין וכשאין הוראת בעלות שכזו בגלל חסרון בגמירות דעת כמו במקרה דנן שלכל היותר לא ברור לנותנת המתנה שמא יש צורך בפעולות נוספות כמו שהתברר, אם כן הדבר מהווה חסרון מהותי בקנין. שו"ר בענין זה בשו"ת חבצלת השרון (אה"ע סימן ס"ב) שהעלה סברא זו כדבר פשוט.

העולה מן האמור שאין תוקף הלכתי להצהרה זו.
ועתה לשאלה האם יש לראות במגורי התובעת בדירה כקנין חזקה?

לשאלה זו יש להתייחס לנסיבות מקרה זה בו הצדדים התגוררו בדירה זו עוד קודם לחתימת אם הנתבע על ההצהרה בו היא נותנת במתנה את הדירה לטובת הצדדים.
שכן יש נפקותא הלכתית במקרה זה וכפי שנראה.
והנה בשו"ת הרדב"ז (ח"א סימן קכ"ב) דן במי שמכר ביתו לשוכר שיושב בו בשכירות דאפילו אם א"ל המוכר לך חזק וקני לא קנה השוכר בסתם בחזקה בנועל ופותח כדרכו כיון שגם מתחלה עשה כן רק אם עשה מעשה חדש שלא היה עושה כן מתחלה או שאמר המחזיק בפני המוכר אני נועל הפתח להחזיק והמוכר שמע ושתק, או שא"ל לך חזק וקני אזי קנה בזה".

וכן כתב בב"י סימן קצ"ב סוף מחודש ג' וז"ל "ומתירוץ ב' שכתבתי בסמוך בשם הרא"ש דנבעלה לחוד לא מוכחא מלתא לשום קנין, אלא שהוא נועל הדלת כדי לשמור מה שבתוך הבית בשליחות בעה"ב, אבל כשחוזר ופותחו מיד ניכר שהנעילה היה לצורך קנין" עכ"ל.

וראה עוד באורך בחקרי לב חו"מ סימן ק"ה מה שהביא בשם הרשב"ש (תשובות רפ"ח) שכל חזקה שנעשית שלא בכוונת קנין אינה קונה, ובערך השולחן הביא דבריו והוסיף את דברי הלחם רב בתשובה שכתב כדברי הרדב"ז ממש. ושהסכים עמו המהרי"ט (חו"מ סימן פ"ב) צמח צדק (סימן קכ"ט) מבי"ט (ח"א סימן קמ"ה) וראה עוד קצוה"ח (סימן רט"ז סק"ב) בשם תשובת מהר"ם מינץ דבמשכיר לשוכר שכבר דר שם לא מהני החזקה בנועל ופותח.

וכ"כ בשו"ת מוצל מאש (סימן כ"ג) ע"ד ראובן שהשאיל ביתו לשמעון לדור בו בתורת שאלה. וכששמעון היה כבר בר שם עלה על דעת ראובן ליתן הבית במתנה לשמעון וכתב שטר מתנה שלא בידיעת שמעון ולא היה יודע כלל שראובן רוצה ליתן לו הבית במתנה, ועד שלא נתן לו השטר רוצה ראובן לחזור בו. ויש לדון אם יכול לחזור בו, מצד קנין חזקה שהחזיק שמעון בדירה. ומסקנתו, דלא קנה שמעון כיון שלא התכוון לקנות בחזקה מעין זו, וחזקה שלא בכוונה לא הוי חזקה.

והמעיין שם יראה שמקרה זה דומה לנדוננו בו התגוררו הצדדים בדירה ללא תשלום ולטענת התובעת, אם הנתבע בעלת הבית נתנה להם את הדירה במתנה ויש כאן חזקה במה שהתגוררו שם, ולפי הפוסקים הנ"ל אין לחזקה זו תוקף קנייני מאחר ולא התכוונו לשם קנין. והראיה שאכן כך הם פני הדברים שהרי התובעת לא העלתה טיעון זה של קנין חזקה כלל וכלל.
וראה עוד בענין זה לגאון מהרש"ם בספרו משפט שלום חו"מ סימן קצ"ב סעיף ט"ז.

ואמנם הרב המסדר במפתחות הספר מוצל מאש הקשה על דבריו שהרי יש כאן דעת אחרת מקנה אותו (דעת הנותן) ובאופן זה אף ששמעון לא התכוון לקנות בחזקה זו, מ"מ מועילה כוונת קנין של המקנה לקונה וכמבואר דין זה בראשונים ראה קצוה"ח סימן ער"ה סק"ד בשם הראב"ד ועוד.

והנה מלבד שדין זה שנוי במחלוקת ראשונים (ראה גליונות ברוך טעם על הקצוה"ח, חת"ס בשו"ת יור"ד סימן שי"ג, דברי יחזקאל (סימן נ"ג אות ג').
וגם אינו נראה שייך בנדוננו בו גם המקנה (נותנת המתנה) לא התכוונה להקנות בקנין חזקה, אלא בשטר, אולם גם אם נצדד שכן, עדיין יד הדוחה לומר שדעת אחרת מקנה מועיל (לפוסקים הסוברין כן) דווקא כשהקונה מושך או מחזיק בפני המקנה, והמקנה מכוין שבחזקה זו יקנה את החפץ שאז מתייחס מעשה הקנין גם למקנה ומועילה כוונתו. אבל אם המקנה אינו עומד שם לא מועילה כוונתו למעשה הקנין של הקונה. וכמבואר בשערי יושר (שער ז' פי"ב) ובחדושי הגרש"ש (ב"ב סימן ד)
ברם. המחנה אפרים (הלכות שכירות סימן י"ג) הביא דברי הרדב"ז הנ"ל ודחה דבריו, לדעתו, אין צורך במעשה מחודש של חזקה מצד השוכר.

ולכאורה לשיטתו יש מקום לקנין חזקה שיועיל במקרה דנן.
אלא שגם לשיטתו, תתעורר שאלה הלכתית נוספת והיא, מה הדין באדם שהתכוון לקנות בקנין מסוים ועשה פעולת קנין אחרת ללא כוונת קנין, האם קונה בפעולת הקנין שעשה?

וזאת, מאחר וגם אם נניח כדברי המחנה אפרים שקנין חזקה מועיל, הרי מקבלת המתנה (התובעת) לא התכוונה כלל לקנות בקנין חזקה זה. וכוונתה היתה לקנות בקנין שטר כמנהג המדינה ע"י פעולת רישום בטאבו. והראיה לכך שהיא בקשה מהנתבע שישלים את הליך הרישום בטאבו במשך כל השנים הללו. וברור שהתכוונה לקנות בקנין זה והיה חסר לה בגמירות דעת כל עוד לא הושלם ההליך.
ובאמת שבשאלה זה נחלקו הפוסקים ונאמרו בזה שלוש שיטות:
שיטה א' אינו קונה בשום קנין ר"ן בשם הרשב"א (ב"מ דף י')

שיטה ב', שיש חילוק בין קנין דאורייתא שנעשה, שם מועיל הקנין כשהתכוון לקנין אחר, משא"כ בקנין דרבנן לא מועיל כאשר התכוון לקנות בקנין אחר. (שיטת הר"ן)
שיטה ג' אין חילוק בין קנין דרבנן לדאורייתא ובכל אופן מועיל הקנין. (טור ורמ"א סימן רס"ח סעיף א').

ובדעת הרמב"ם נחלקו הפוסקים.
ולכאורה לשיטה ג' יש מקום בהלכה לומר שחזקה זו שנעשתה ע"י התובעת מועילה לדעת המחנה אפרים.

אלא שעדיין יד הדוחה לומר שזהו דווקא כאשר אין גילוי דעת מצד הקונה שאינו מעונין לקנות בקנין זה, אולם כאשר יש גילוי דעת שאינו מעונין לקנות בקנין זה, לא קנה. סברא מעין זו כתב בספר נחלת יעקב לבעל נתיבוה"מ דף ח', כדי ליישב את הסתירה בדברי השו"ע מסימן רס"ח לסימן קצ"ח סעיף י"ד וכ"כ בשו"ת שו"מ מהדו"ק ח"א סימן צ"א.
עוד יש לדחות, שגם לשיטה זו, זהו דווקא קנין ד' אמות שהוא מדין קנין חצר, אבל בקנין חזקה כשאין כוונה לקנות בקנין זה לא קנה כלל גם כאשר עשה פעולת קנין אחרת, חילוק זה הובא בשו"ת רעק"א (סימן רכ"א אות ה') בדברי הגר"ש איגר, חידושי ר"ש שקאפ (קידושין סימן א') ושם ביאר טעמו של חילוק זה שבקנין חזקה צריך דעת לעצם מעשה הקנין ובלא זה נחשב המעשה כמעשה קוף בעלמא כלומר חסר משמעות הלכתית, וראה עוד חלקת יואב (חו"מ סימן י"ח) קהלות יעקב (ב"ב, סימן כ"ה)
זאת ועוד, העושה פעולת קנין ובדעתו לקנות בקנין אחר שיעשה לאחר מכן לא קנה, גם לדעת הפוסקים (טור רמ"א) הסוברים שמועיל מעשה קנין גם כשמתכוון לקנות בקנין אחר, כמבואר במל"מ (ה"ב מהלכ' זכיה ומתנה ה"ט) שו"ת רעק"א (ח"א סימן ל"ז) שער משפט (סימן קצ"ח סק"ד) דברי משפט (סימן ער"ה סק"ב) וסברתם כיון שחסר בגמירות דעת של עושה מעשה הקנין העכשווי מאחר ודעתו על הקנין שיעשה מאוחר יותר. ושכן מבואר בטור (סימן ער"ה) בשם הרמ"ה הובא להלכה ברמ"א (סד"א) וראה עוד בשו"ת חבצלת השרון (ח"ב סימן ס"ב) שכתב סברא זו על דברי הר"ן (קידושין כ"ו) שבמקום שכותבין שטר וקונים בו אינו קונה קרקע בכסף.

ומכאן לנדוננו התובעת (מקבלת המתנה) חזרה מספר פעמים במכתביה לביה"ד שהיא בקשה מהנתבע לסיים את הליך נתינת המתנה ע"פ החוק, ובזה גילתה דעתה באופן הברור יותר שלא התכוונה לקנות בקנין חזקה שעשתה, וגם לא בשטר ההצהרה שנחתמה לקנות את חלקה בדירת אם הנתבע.

כאמור, חסרון גמירות דעת זו מהווה פגם מהותי במעשה הקנין גם של החזקה שנעשה וגם של השטר שנחתם ע"י אם הנתבע, ומשכך, יש לראות בהצהרה זו כהתחלת מעשה והצהרת כוונות קנין גרידא, ואינו מקנה את המתנה לתובעת.

גם אם נסתייג בדברינו ונאמר שאולי היתה לה כוונת קנין שיועיל, מ"מ יש לצרף את דברינו בשם החזו"א ועוד פוסקים הסבורים, שכאשר עושה מעשה הקנין מסופק אם יחול הקנין במה שעושה, פוגם הדבר במהות הקנין וכפי שהבאנו בשם הפוסקים שמהותו של הקנין הוא גמירות דעת של המקנה והקונה להעברת בעלות במעשה שנעשה. ולדעת כמה מן הפוסקים (מנחת חינוך) גמירות דעת היא מדאורייתא.

חסרון זו בכוונת קנין החזקה, הוא גם לשיטת הפוסקים (רמ"א סימן קצ"ב סט"ז) הסוברים שקנין חזקה מועיל גם במקום שנהגו לכתוב שטר.

וראה ערוך השולחן סעיף י"ז שכתב על דברי הרמ"א הללו. וז"ל "וכן במקום שהמנהג שלא לקנות בלא שטר אינו קונה בחזקה, וכן כשהמנהג לקיים בהערכאות לתוקף הענין אינו קונה בלא זה".

נמצינו למדים מדבריו שגם אם לא נפל פגם בקנין החזקה עצמו, מ"מ במקום שהמנהג שלא לקנות בלא שטר או לקיים בערכאות לתוקף הענין אינו קונה.
ומכאן לנדוננו שמנהג המדינה לרשום בטאבו וכן ע"פ החוק כל עוד לא הושלמו כל ההליכים של הרישום (במתנת קרקע) ניתנת אפשרות לנותן המתנה לחזור בו גם כאשר חתם על הצהרה, אם יהיו לו עילות מוצדקות לכך. א"כ ברור שאין ערך לקנין חזקה זה גם כשנעשה באופן המועיל ע"י הקונה (קרי, מקבל המתנה) מעין סברא זו כתבו בשו"ת דברי אמת (סימן י"ב) חת"ס חו"מ (סימן קמ"ב) וראה טושו"ע חו"מ סימן קצ"ד ס"ב "אבל אם דין אותו המלך ומשפטו שלא יזכה בקרקע אלא מי שכתוב בשטר או הנותן דמים וכיוצ"ב אלו עושים כפי משפט המלך", ובבאר היטב (סקי"ב) ציין למהרש"ך ח"ב סימן קי"ב, "דדווקא בכה"ג שהקרקע נקנה ג"כ בכסף אלא מטעם דלא סמכא דעתיה דלא צריך לכתוב שטר אבל בענין אחר לא".

ריעותא נוספת העולה מן החומר שבתיק היא, שלטענת התובעת (בחלק ממכתביה) הדירה לא ניתנה כמתנה אלא הם רכשו אותה ע"י משכנתא שלקחו ופרעו אותה. לדבריה ההצהרה שנתנה אם הנתבע שהיא מעבירה ללא תמורה נעשתה לצורך פטור ממסים וכיוצ"ב, ואמנם התובעת לא החזיקה בטיעון זה בכל מכתביה, אולם הדבר גובל בהלכה של מתנה טמירתא המבואר בטושו"ע סימן רמ"ב שאין זו מתנה.
כמו כן השהית דרישתה לקבל מחצית הדירה במשך שנים רבות מהווה ריעותא בפני עצמה מצד דין מרומה המבואר דינו בחו"מ סימן צ"ח שיש צורך לחקור ולדרוש היטב כדי לבדוק ולעמוד על אמיתת תביעה זו, וק"ו בנדוננו שיש לדרישה זו ריעותות נוספות ומהותיות הפוגמות במעשה הקנין וכמו שנתבאר.

שו"ר, שכבר דנו בנושא דומה ביה"ד הגדול לערעורים כבוד הרה"ג מרדכי אליהו טופיק ובן שמעון (נ"ג / 338 לא פורסם) ושם נחלקו במעשה קנין של שטר וחזקה ונפסק כדעת הרוב שלא מועיל קנין חזקה ושטר שנעשה במסגרת הצהרה ללא רישום בטאבו.

וראה שם בהרחבה מקורות לפסק דין זה וכפי שהבאנו ואף הוסיפו עליהם.

לסיכום: אין בהצהרה זו משום הצהרה חלוטה ומשכך אין גמירות דעת למעשה קנין בשטר זה. נימוק זה, כחו יפה גם שאין לראות בהצהרה זו משום הודאה שהיה קנין וכמובאר ברמ"א חו"מ סימן ס' מאחר ודברי הרמ"א הם באופן שההודאה מבטאת גמירות דעת מוחלטת ולא תלויה בגורמים שונים.

לדעתי, אין במות אם הנתבע כדי לפגוע בזכות הנתבע להעלאת הטענות כפי שהובאו מאחר ויש לו דין יורש שקם תחת המוריש לכל דבר כולל זכות טענה וכמבואר בפוסקים (ראה תוס' ריש גיטין, וטושו"ע חו"מ סימנים ק"ז ק"ח).

בר מן דין גם אם מתעוררות שאלות וספיקות באשר לקנין מתנה הלכה פסוקה היא שנותן המתנה או יורשיו הם המוחזקים ועל מקבל המתנה מוטל נטל הראיה וכל עוד לא הוכח זאת בבירור המתנה נשארת מוחזקת ביד הנותן או היורשים. ראה חו"מ סימן רמ"ו סעיף ה'. סימן ס' בנו"כ, ש"ך, סמ"ע, ובנתיבות סוף סימן רמ"א ובנו"כ. סימן רנ"א סעיף ג' ובנו"כ.

ומכאן לנדוננו בו הבית רשום ע"ש אם הנתבע, והנתבע מוחזק מכחה מעצם היותו יורשה הטבעי, אין להוציא ממנו מספק כל עוד לא הוכיחה התובעת בבירור את טענתה וק"ו למה שביארנו, שקרוב לודאי לדעת כל הפוסקים אין לראות הצהרה זו שחתמה אם הנתבע כשטר גמור, וכמו כן החזקה שנעשתה ע"י התובעת בעצם מגוריה בדירה עוד קודם להצהרה זו אין בה כדי להוות מעשה קנין. מאחר שנתבאר שאין לראות במעשה החזקה שנעשה ע"י התובעת כקנין חזקה מבחינה הלכתית, מה גם שבזמננו אין לתת משמעות הלכתית למעשה זה גם אם היה נעשה הדבר כדת וכדין. וזאת לאור דברי ערוך השולחן הנ"ל שבמקום מנהג מדינה או כשהמלכות מקפדת על רישום, בכה"ג אין החזקה קונה ובפרט שהמדובר באנשים שאינם יודעים ומכירים בקנין זה המהווה בפועל את העברת הבעלות, ואין להם סמיכות דעת לקנות בפעולה זו.

וכאמור בדברינו לעיל מעשה קנין ללא כוונת קנין הוא חסר משמעות ללא חולק.

באשר לשאלה האחרונה מהו המשקל ההלכתי שיש לתת לאומדנא של נותן מתנה בנסיבות מקרה זו.

הנה כבר התבאר בדברינו שמאחר ויש מבחינה חוקית אפשרות לנותן מתנה לחזור בו אם עדיין לא הושלם הליך רישום המתנה כאשר יש עילות מוצדקות, והדבר נתון להכרעה משפטית זכות זו עומדת גם לנתבע שהוא יורשה הטבעי של נותנת המתנה, וברור לנו שבנסיבות מקרה זה בו הצדדים נפרדו תוך כדי ריבים קשים שהשאירו צלקות במשך שנים רבות. ברי לי שלא היה מי שיאלץ את נותן המתנה לסיים את הליך ביצוע רישום המתנה.
ומשכך הדבר משליך גם לעמדת ההלכה באשר לקניינים שנעשו שאין בהם גמירות דעת והדבר פוגם במהותם של הקניינים.
העולה מדברינו
א. אין בתצהיר שנחתם ע"י אם הנתבע תוקף הלכתי של שטר קנין בנסיבות מקרה זה.
ב. אין לראות במגורי התובעת בדירה בקנין חזקה.
ג. גם אם נניח שכן אין משמעות הלכתית לקנין זה בזמננו ובמקרה דנן.
ד. המשקל ההלכתי שיש לתת לאומדנה של נותנת המתנה יש לו זיקה לחוקי המדינה ולהכרעה שיפוטית אשר במקרה זה ודאי שלא היה מקום לחייב את נותנת את המתנה להשלים את ההליך.
מסקנות:
א. אין בטענות הממוניות והרכושיות של התובעת בסיס עובדתי והלכתי לחייב את הנתבע.
ב. ביה"ד מחייב את הנתבע בסך ששה עשר אלף דולר כפשרה בגין פיצוי וכתובה.

(-) הרב מימון נהרי – דיין

אני מצטרף למסקנת פסה"ד של כבוד הרב מימון נהרי שליט"א.

(-) הרב יצחק מרוה - דיין

כתבתי את דעתי לפני שנה ומעלה, שבמסמך מתאריך 5.11.84 יש הודאת בעל דין של האמא שהיא נתנה את הדירה במתנה לבנה וכלתה. והלכה כדברי הרמ"א בסימן ס' סעיף ו' בהג"ה שדי בכך ואין מדקדקין כיצד נתן ולכן הדירה שייכת לשני הצדדים שווה בשווה.

עברתי בעיון רב על דברי חברי הדיין החשוב, הרב מימון נהרי שליט"א ואין בדבריו כדי לשנות את מסקנתי ואני מוצא לנכון להביא בקצרה את עמדתי באותם נקודות שאין דעתי מסכמת עמו.

א. חברי מתבסס על חוות דעתו של היועץ המשפטי של חברת עמידר. אינני חולק על האמור באותה חוות דעת. אך מסקנת חבירי שאין כאן מתנה אלא רק התחייבות לתת מתנה איננה מקובלת עלי.
כל אחד יודע שמסיבות שונות רבבות נכסים לא רשומים בטאבו ואין בכך כדי לומר שהנכס לא שייך לבעליו גם אם הרישום טרם הושלם. נכון הדבר שחוסר הרישום יכול להיות לרועץ כגון שאותו נכס נמכר לאחר והשני קדם ורשם בטאבו או שהבעלים הרשום בטאבו שיעבד את הנכס. אולם הזכות הקניינית של האדם היא ע"פ שטר הקנין, אע"פ שלא נרשם בטאבו.
נכון הדבר ששטר קנין ע"פ מנהג המדינה אינו דומה לשטר קנין ע"פ תורה לפי שהוא נכתב בלשון של התחייבות גברא ולא קנין על החפצא. אולם ע"פ מנהג המדינה זהו שטר קנין לכל דבר ולא התחייבות גרידא כפי שההלכה מגדירה התחייבות.

כל מה שכתב היועץ המשפטי של חברת עמידר הוא שיש להשלים את תהליך הרישום בטאבו.
התייעצתי אני עם עורכי דין ועם שופט מחוזי וכולם אמרו פה אחד שהשטר שלפנינו הוא שטר המוכיח על מתנה וגם אם האם לא חתמה על יפוי כח יכול מקבל המתנה לפנות לבית משפט על מנת שיאשרו את המתנה ובכך תיסלל הדרך להשלים את הרישום בטאבו ואין צורך בהסכמה נוספת של האם או בחתימתה לא שלה ולא של יורשיה.

ב.צודק חבירי שבניגוד לדין תורה קיים סעיף בחוק המאפשר לנותן המתנה לחזור בו.
אולם מסקנתו שיש בכך פגם מהותי בגמירות הדעת של נותן המתנה לא מתקבלת על דעתי.
לפי דבריו ע"פ סעיף זה בטלים הלכות מתנה מחשן משפט. זה דבר שאין הדעת סובלו ומה שעולה מדבריו שאם הדירה היתה נרשמת בטאבו לא היה ניתן לבטל את המתנה לשיטתו זה לא נכון כי סעיף זה מאפשר לנותן המתנה לחזור בו גם לאחר הרישום בטאבו.
אם בסעיף זה היתה ניתנת לנותן המתנה לחזור בו על פי רצונו, אז היה מקום לסברתו של חבירי, בדומה לצוואה שאדם יכול לחזור בו כל אימת שרוצה.
אך כאן אין אפשרות לאדם לחזור בו ע"פ רצונו בלבד אלא עליו להוכיח עילה חזקה שתתקבל על דעת בית המשפט. אם היה מקום לתת לכך הגדרה הלכתית הרי זה דומה לתנאי שאדם מתנה מראש שבנסיבות מסויימות מתנתו בטלה וקבע החוק שאע"פ שלא היתנה דינו כאילו התנה.
גם בהלכה מצאנו כדומה לו במסכת בבא בתרא קלב. במי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו ועמד וכתב לאחרים כל נכסיו ואחר כך בא בנו דאין מתנתו מתנה.
והראשונים שאלו הרי דברים שבלב אינם דברים ותירצו שבכהאי גוונא הוי בלבו ובלב כל אדם, עיין בתוס' בקדושין דף מט: ד"ה "דברים" ובר"ן במסכת כתובות (דף לז: בדפי הריף) ועוד.
לדעות הסוברות שחוק המתנות הוא בכלל מנהג המדינה או דינא דמלכותא שתקף אף על פי ההלכה, הרי כאן עדיף מדברים שבלב לפי שדעת נותן המתנה היא כפי שנקבע בחוק ולכן אע"פ שלא היתנה כמי שהיתנה דמי.
אולם לקחת את חוק המתנה ולקבוע על פיו שחסר בגמירות הדעת של נותן המתנה זאת מסקנה לא נכונה לפי שרק בנסיבות מיוחדות ניתן לבטל את המתנה ורק באישור בית משפט. אך בנסיבות הקיימות בעת נתינת המתנה אין חסרון בגמירות הדעת.
בנידון דידן האם הלכה לעולמה ואין מי שיכול לבטל את המתנה. היא בחייה לא חזרה בה ומה שכתב חבירי שניתן לומר בוודאות גמורה שהסיבה שהאם לא המשיכה בחתימה על יפוי כח בגלל היחסים המעורערים אלו דברים חסרי ביסוס. ומה שכתב שבית המשפט היה משתכנע לביטול המתנה אפשר שכן, אך כל זה אם היא היתה פונה אך אין בחומר שבתיק אפילו רמז על דעתה של האם בנידון.
ומה שכתב לקראת סוף דבריו שגם אם האם לא חזרה בו, לבן יש זכות כיורש להעלות טענות לביטול המתנה. זאת טעות גמורה שהרי החוק מאפשר רק לנותן המתנה לחזור בו ולא ליורשיו ואם חבירי בא מכח החוק כיצד הוא נותן ליורש כח לבטל את המתנה, אתמהה.
ג.מה שכתב חבירי בענין המשכנתא לא הבנתי את קישור הדברים הרי אין חולק שנלקחה משכנתא והרי הויכוח ביניהם מי שילם את המשכנתא אך מה ענין המשכנתא למתנה שנתנה האם כל אחד יודע שכל אדם יכול לקחת הלוואה מהבנק ולשעבד את דירתו וזה נקרא בלשון הבריות "משכנתא". גם אם נאמר שבפועל הם שילמו לאם מכספי ההלוואה שלקחו מהבנק ועל כן זאת לא מתנה אלא מכר אין בכך לסתור את הודאת האם "שמכרה ללא תמורה" לפי שידוע שדברים כגון אלו נעשים כדי לפטור ממסים. אדרבא אם אכן הכסף של "המשכנא" ניתן לאם הרי שזה מכר ולא מתנה ואם האם היתה פונה לבית המשפט לבטל את המתנה היו דוחים אותה לפי שקבלה תמורה. ומן הראוי היה לשמוע מהצדדים ולברר לשם מה נלקחה ההלואה - "המשכנתא", ויתכן מאד שהיה מתברר שכל מה שכתב חבירי בענין חסרון גמירות דעת במתנה אינו שייך לכאן כלל.
ד.מה שכתב חבירי שהעובדה שהאשה לא פעלה לממש את בעלותה בדירה במשך שנים מהווה ריעותא עד כדי כך שיש לראות בכך דין מרומה. אין צורך להכביר במילים, מדוע אנשים כה רבים מרימים ידים ולא פועלים לסיים הליכי רישום בטאבו שבמקרים רבים הם סבוכים ודורשים התרוצצות אין סופית, אין לאנשים את הידע המקצועי ולא את הכסף לתת לעורכי דין לפעול עבורם ובפרט במקום כגון זה שעינינו רואות את הקושי העצום שעמד בפני האשה לממש את זכותה בדירה ולכן גם מה שכתב חבירי שיש כאן ויתור ומחילה מצד האשה אין לקבלם.
ה.בדקתי ע"י עורכי דין יודעי חוק שאם קיימת הצהרה שתכליתה לצורך פטור ממס הרי אין ספק שהיא חתמה גם שטר מתנה לפי הנוהג במדינה שאין מציאות שחותמים על טופס לפטור ממס בלי שנחתם חוזה מכר כדין (ולפי לשונם מתנה נקראת מכר ללא תמורה) ולכן גם אם לא ניתן לאתר כיום את שאר המסמכים די לנו במסמך שלפנינו ובהודאתה של האם להצביע בודאות שהיא חתמה על המסמכים להעברת הבעלות לבנה וכלתה וכל בית משפט היה מאשר זאת .
ומצאתי לנכון להדגיש זאת לפי שזה כשלעצמו מצביע מדוע האשה לא פעלה לרישום בטאבו לפי שהמסמכים לא היו תחת ידיה וכמובן שמערכת היחסים העכורה ורבת השנים ביניהם מנעה ממנה לצפות שבעלה ישתף עמה פעולה לשם השלמת תהליך הרישום בטאבו ולכן אין כאן לא מחילה ולא דין מרומה.

ו. סוף דבר אני על משמרתי אעמודה שהדירה שייכת לשני בני הזוג שווה בשווה.

(-) ישראל שחור – אב"ד


|עיינתי במה שכתב עמיתי אב"ד הרה"ג ישראל שחור שליט"א ולא מצאתי דמיון בין הדין שנפסק ברמ"א סימן ס' לגבי הודאת בעל דין באמירת נתתי למקרה דנן.
אמירת נתתי מצידו של הנותן כאמור במקורות הדין שנפסק ברמ"א מתייחסת למעשה קנין גמור שנעשה ומבטאת גמירות דעת אבסולוטית שאין אחריה עוררין למעשה הקנין שבוצע. (ראה , פרישה, ב"ח ש"ך נתיבות ועוד).
במקרה דנן, חתימת אם הנתבע על התצהיר בנוכחות עו"ד, אינו אלא ביטוי מצידה של האם לרצון לתת מתנה והתחלת הליך הרישום של הדירה. אולם אין בכך סופיות ההליך העובדה שבמקרים מסוימים ניתן לחזור ממתנה זו בהתאם לחוק המתנות מדברת בעד עצמה, כך שחסר במקרה דנן גמירות הדעת למעשה קנין זה, שהיא מהותית ונשמת מעשה ההקנאה.

יצויין כי תצהיר זה היה למראה עיני היועץ המשפטי של עמידר אשר חיווה דעתו בכתב כאמור בדברינו, וחיזק את דבריו בשיחה טלפונית עמי להבהרת החלק המשפטי של התצהיר.

לאחר העיון וחוות הדעת התחזקה דעתי כי תצהיר זה נועד לצרכי מיסוי, ומהווה התחלת הליך בלבד.
זאת ועוד הנוסח בכתב יד שנכתב בתצהיר "הנני מעבירה את זכויותי לבני ואשתו" אינו דומה כלל לנדון בדברי הרמ"א שם נאמר נתתי, מכרתי, וקיים שוני רב בין הלשונות כמבואר בפוסקים (ראה ב"ח, ש"ך, נתיבות שם) וכפי שנתבאר היטב בפסק דין משנת תשנ"א עליו חתום כבוד אב"ד אשר התקבל גם בביה"ד הגדול.

בנוסף לכך במקרה דנן אם המשיב (המקנה) לא כתבה זאת, כפי הנראה לא ידעה לכתוב עברית, ראה חתימתה בפרסית בסוף התצהיר, ומי שכתב זאת היה כנראה עו"ד שסייע לה.
הנוסח המודפס קודם לכך (בסעיף 4) מכרתי את הזכות אין בו כדי להעיד על ביצוע המכירה כדת וכדין, הרואה נכוחה יראה כי זו הצהרה סטנדרטית ועליה מוסיפים בכתב יד את המשפטים המתאימים לצורך הענין. (ראה שם עמוד 5 סעיף 11 ועוד) ויש לייחס חשיבות למה שנכתב בכתב יד ולא לנוסח המודפס.
מה גם שאת הנוסח הזה לא כתבה אם המשיב (המקנה) ויש צורך להתחשב במשנה זהירות למשפט זה.
הדברים הללו מתייחסים אך ורק לחלק המשפטי של התצהיר לזאת יש לצרף את המחלוקת בין הפוסקים לגבי חוזה רכישה גמור כל עוד לא הושלם ההליך ברישום בטאבו אליה התייחסנו בפסק דיננו כך שבכל מקרה מידי מחלוקת לא יצאנו ובנוסף לריעותות שהזכרנו בפסק דיננו באשר לתביעתה של התובעת אין צל של ספק שהמוחזק יכול לומר קים לי ואין להוציא ממנו.

יובהר כי בעבר הסכמתי (בפסק דין אחר) להתייחס להערת אזהרה שנרשמה ע"י בעל לטובת אשתו כהוכחה לגמירות דעת ומתנה גמורה. אולם כאמור התצהיר שבמקרה דנן אינו שווה ערך מבחינה משפטית אף לחוזה מכר שגם הוא שנוי במחלוקת הפוסקים.

לאור האמור אני על משמרתי אעמודה כמפורט בנימוקיי בפסק הדין שכתבתי.

(-) הרב מימון נהרי - דיין
הצדדים התגרשו והשאירו את נושא חלוקת הרכוש והתביעות הכספיות להכרעת בית הדין לאחר הגירושין. בית הדין קיים מספר דיונים ובירר את כל הנושאים וכמפורט בפרוטוקולים ובנימוקים דלעיל.

מסקנת הדברים:

א. באשר לדרישות האשה לקבל מחצית מזכויות הבעל ממקום עבודתו, עמדת בית הדין היא שכל צד יישאר עם זכויותיו.
ב. כל שאר התביעות הכספיות של שני הצדדים נדחות.
ג. באשר לדירה ברחוב .......... אין לאשה זכויות בדירה זו מאחר ועד היום דירה זו רשומה ע"ש אמו של הבעל (לשעבר).
סעיף זה ניתן ברוב דעות. לדעת המיעוט דירה זו שייכת לשני הצדדים שווה בשוה אולם יש לקזז מחלקה של האשה מחצית מתשלומי המשכנתא אותם שילם הבעל מאז שהם נפרדו.
ד. באשר לתביעה לכתובה ופיצוי, בית הדין מחייב את הבעל (לשעבר) לשלם לאשה סך 16,000 דולר (בש"ח לפי השער היציג ביום התשלום).
ה. הנימוקים מצורפים לתיק.
ו. בשולי ההחלטה בית הדין מוצא לנכון להבהיר שהחלטה זו ניתנה באיחור רב, בגלל הנושא המשפטי הסבוך של הדירה שדרש בירור עובדתי ובירור הלכתי מקיף ומעמיק.
אנו ערים לכן שקיימת חובה לדיינים למנוע עינוי דין אך יחד עם זאת הדרישה להוציא דין אמת היא מעל הכל.

ניתן ביום ט"ו טבת תשס"ח (24/12/2007)
(-) הרב ישראל שחור, אב"ד (-) הרב מימון נהרי, דיין (-) הרב יצחק מרוה, דיין