החלטה

זוהי בקשת הבעל להפעלת פקודת בזיון בית משפט לפי סעיף 7א לחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון) התשט"ז-1956, באמצעותה יאכוף בית הדין על המשיבה, במאסר או בקנס בסכום של אלף דולר ליום, לציית לצווים שניתנו נגדה, והמורים לה להחזיר את בתם הקטינה של הצדדים, אלמונית, מטורקיה לישראל.

עובדות יסוד

אלו עובדות היסוד בעניננו: המבקש (להלן: הבעל או האב) והמשיבה (להלן: האשה או האם) הינם בני זוג יהודים, שנישאו זל"ז כדמו"י בשנת 1997, בישראל. הבעל הינו בעל אזרחות ישראלית וצרפתית. האשה בעלת אזרחות טורקית וצרפתית. לבני הזוג בת אחת, אלמונית, שנולדה בישראל ביום 27.1.2000. ביום 8.4.04 נסעה האשה לביקור משפחתי בטורקיה יחד עם הבת, ממנו אמורה היתה לחזור ביום 18.4.04. עד היום לא שבה האשה עם הקטינה. התברר כי האם חטפה את הקטינה לטורקיה במטרה שלא לשוב לישראל. ממועד נישואי הצדדים ועד לחטיפת הקטינה, חיו בני הזוג עם הקטינה ברציפות ודרך קבע בישראל, אם כי הם נהגו לשהות לעתים מזומנות מחוץ לישראל. בחישוב אריתמטי עולה כי האם והבת שהו מחוץ לישראל זמן כולל של כרבע מן הימים שמאז לידת הקטינה ועד להגשת התביעה לבית הדין.

הליכים משפטיים קודמים

בעקבות אי-חזרת האשה והבת לישראל, הגיש הבעל ביום 16.5.04 תביעת גירושין לבית הדין. הבעל כרך בתביעתו את נושא אפוטרופסותה של הבת, עניני משמורתה וקביעת מקום מגוריה וחינוכה. כן כרך הבעל את נושא מזונות האשה והבת וכן את חלוקת רכוש הצדדים.

במסגרת התביעה הגיש הבעל בקשות ביניים למתן צו עיכוב יציאה מהארץ, לקביעת משמורת זמנית וכן למתן צו אשר יורה לאשה להחזיר לאלתר את הקטינה לישראל. ביום כ"ו אייר תשס"ד (17.5.04) החליט בית הדין כי "על פי חוק שיפוט בתי דין רבניים, קנה בית הדין סמכות מלאה בעניין משמורת הילדים, כאשר המשיב כרך את עניין המשמורת בתביעת הגירושין". באותה החלטה נתן בית הדין צו להחזרת הקטינה כדלקמן: "על המשיבה להחזיר את הבת הקטינה, אלמונית לישראל, תוך 7 ימים מיום קבלת הצו". כן ניתנה באותה החלטה, חוות דעת לפי סעיף 15 לאמנת האג, כדלקמן: "בית הדין קובע כי אי החזרתה של הקטינה הנ"ל לישראל, מהווה הרחקה שלא כדין ומנוגדת לדין בישראל, בהתאם לסעיף 15 לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים)". לטענת הבעל, המקובלת עלינו, ההחלטה הנ"ל הוקראה ע"י הבעל לאשה טלפונית, כמו כן נשלחה ההחלטה בדואר אלקטרוני ובפקס לטורקיה - לבית הורי האשה. ביום ח' תמוז תשס"ד (27.6.04) - היום שנקבע לדיון בתביעה, אליו לא התייצבה האשה - קבע בית הדין כי מסירת ההחלטות וההזמנות לדיון, באמצעות שליחתן לכתובת הוריה של האשה ולכתובת בא כוחה, תחשב כמסירה נוספת כדין.

במקביל להליך בפני בית הדין, הגיש הבעל בטורקיה עתירה להחזרת הקטינה לישראל, לפי אמנת האג (היבטים אזרחיים של חטיפות בינלאומיות של ילדים). הליך דומה ננקט על ידי הרשות המרכזית בטורקיה לענין אמנת האג וזאת על פי פניית הרשות המרכזית לענין אמנת האג בישראל.

ביום 25.10.04 ניתן פסק דין של בית המשפט למשפחה בטורקיה אשר דן בעתירה לפי האמנה ואשר הורה על החזרתה של הקטינה לישראל. תרגום פסק הדין הומצא לנו על ידי הבעל. על פסק הדין זה הגישה האשה שני ערעורים לבית המשפט העליון בטורקיה, אשר נדחו.

האשה הגישה לבית המשפט האירופי לזכויות האדם בשטרסבורג, עתירה נגד טורקיה, בה טענה כי החזרת הבת לישראל מהווה הפרה של זכויות האזרח שלה. היא ביקשה כי בית המשפט האירופי יצווה על טורקיה להימנע מלבצע את החלטות הערכאות השיפוטיות שם שהורו על החזרת הבת לישראל. הבעל צורף, על פי בקשתו, כצד שלישי להליך בפני בית המשפט האירופי. בית המשפט האירופי לזכויות האדם, בפסק דין ארוך ומנומק, דחה את טענות האשה. מפסק הדין, אשר תרגומו הומצא לנו ביום 9.5.06 באמצעות היועץ המשפטי לשיפוט הרבני, עולה כי האשה העלתה בפני בית המשפט האירופי טענות קשות וחמורות המכפישות את מדינת ישראל ורשויות המשפט שלה - בכלל, ואת בתי הדין הרבניים - בפרט. איננו יכולים שלא להביע את צערינו על כי בהליך בפני בית המשפט האירופי היתה האשה מיוצגת גם על ידי עורכת דין בעלת שם מישראל המתמחה בעניני משפחה, והיא שסייעה בהעלאת הטענות המסולפות, אשר כאמור, נדחו.

להשלמת התמונה נציין הליכים נוספים שנקטה האשה בישראל. לאחר מתן פסק הדין של הערכאה הראשונה בטורקיה שהורה על החזרת הבת לישראל, ובטרם הסתיימו הליכי הערעור בטורקיה, הגישה האשה בשם הקטינה, ובאמצעות בא-כוחה הקודם, עו"ד אדי שגיא, ביום 1.11.04, תביעת משמורת והסדרי ראיה בבית המשפט לעניני משפחה ברמת-גן (תמ"ש 51990/04). לאחר מכן, ביום 16.11.04, היא הגישה לבית הדין בקשה לבטל את ההחלטה מיום 17.5.04 בטענה של העדר סמכות עקב אי-היותה של האשה אזרחית או תושבת ישראל ומאחר והיא מעולם לא נתנה הסכמה לסמכות בית הדין. הבעל הגיש תגובה לאותה בקשה. ביום 23.11.04 הגישה האשה בקשה למחוק את תביעת המשמורת שהוגשה על ידה בבית המשפט לעניני משפחה, ובית המשפט הורה על מחיקת התביעה כמבוקש. הסבר של האשה ל"זיג-זג" שנקטה מופיע בפסק הדין של בית המשפט האירופי לזכויות האדם, ולפיו היא הגיעה למסקנה כי בנסיבות ועל פי המצב המשפטי בישראל, אין סיכוי שתישלל סמכותו של בית הדין הרבני לדון במשמורת הילדה. כן ראוי לציין כי ביום 19.5.05 הוגשה בקשה ע"י באי כוחה הנוכחיים של האשה – מבלי לחזור ולכפור בסמכות בית הדין - בה התבקש בית הדין להבהיר כי הצו מיום 17.5.04 נועד להחזרת הקטינה לישראל ולא להעברתה למשמורת הבעל. הבהרה ניתנה כמבוקש.

הטענות בבקשה הנוכחית

לטענת האב, מתאריך החטיפה ובמשך חמישה חודשים, האשה לא אפשרה לו לראות או לשוחח עם בתו. גם לאחר שבית המשפט בטורקיה כפה על האשה לאפשר לבעל הסדרי ראיה (מוגבלים מאד), טרחה האשה לטרפדם על מנת שלא לאפשר לאב להיות עם בתו, ואף לא היססה להגיש כנגד האב למשטרה הטורקית שלוש תלונות פליליות כוזבות.

מיד לאחר שבית הדין לזכויות האדם בשטרסבורג דחה את עתירת האשה ביום 13.12.05, החלו הליכים למציאת פתרון להשבת הקטינה לארץ בהסכמה. נסיונות אלו נכשלו עקב העדר שיתוף פעולה מצד האשה.

לאור הנ"ל קבע התובע הכללי בטורקיה כי יש להוציא לפועל את ההחלטה בדבר השבת הקטינה לישראל, האב הוזמן ע"י מחלקת האכיפה בפרקליטות הטורקית, לנסוע עימם לבית האשה (בלווי פסיכולוגית) כדי לבצע ההחלטה. בבית האשה המתינה באת-כוחה של האשה, שטענה כי האשה נסעה לחופשה ולא ידוע לאן או מתי תשוב.

עד היום לא נמצא כל זכר לאשה ולא ניתן כל מידע בנוגע למקום הימצאה עם הקטינה. אין ספק איפוא כי האשה חטפה פעם נוספת את הקטינה, זאת הפעם - תוך הפרה בוטה וחמורה של כל הצווים אשר ניתנו נגדה והורו על החזרת הקטינה לישראל, לרבות הצו שניתן ע"י בית הדין כאמור לעיל. האב לא ראה ולא שוחח עם בתו בת השש מאז החטיפה החוזרת - על כל המשמעויות האנושיות והפסיכולוגיות הקשות הכרוכות בכך.

האב טוען עוד כי מאז חטיפתה החוזרת של הקטינה, עושה הוא ימים כלילות בנסיונות למצוא ולאתר את בתו החטופה, ומוציא לצורך כך, מכיסו, הוצאות רבות, בגין נסיעות לחו"ל, שכירת שירותי אנשי מקצוע, וכיו"ב.

בנסיבות אלו, חיפש האב כל דרך על מנת להשיב אליו את בתו, ובמסגרת זו הוא סבור כי יתכן שסנקציה כספית תוכל לסייע, הן בתקווה כי האשה תגלה עצמה ומקום הימצאה לצורך השתתפות בהליך, והן על מנת לפצותו, ולו חלקית בלבד, על ההוצאות הכבדות הנגרמות לו עקב התנהגות האשה וחטיפת הבת על ידה. לכן הוגשה הבקשה לבזיון. האב טוען עוד כי האם הינה בת למשפחה עתירת ממון ואמצעים, כך שרק קנס משמעותי יוכל להרתיע אותה.

האב מציין כי למרות שעברו ששה חודשים מאז החטיפה השניה והעלמות האם עם בתה ועד להגשת הבקשה להליכי בזיון בית הדין, למרות מאמצים מרובים מצד האב לאתר את בתו, ולמרות בקשות חוזרות ונשנות של המחלקה הבינלאומית בפרקליטות המדינה ממשרד המשפטים הטורקי על מנת לפעול לאתר את הבת, עדיין לא נמצא ולו קצה חוט. בנסיבות אלה לא נותר בידי הבעל אלא סעד זה מבית הדין, על מנת, אולי, לגרום לאם להתעשת ולהשיב את הילדה.

ביום ד' סיון תשס"ו (31.5.06) החליט בית הדין כי מאחר ומשרד המשפטים מעורב בהליכי אמנת האג הקשורים בתיק זה, והואיל וקנס שייפסק, אם ייפסק, אמור להיות משולם לאוצר המדינה, יועברו הבקשה וכן תגובת הצד שכנגד אל היועץ המשפטי לממשלה, אשר התבקש לשקול התייצבות או הגשת עמדה בענין, או שניהם. לקראת הדיון האמור להלן קיבלנו הודעה מפורטת מטעם היועץ המשפטי לממשלה.

דיון בבקשה התקיים בפנינו ביום כ"ח תמוז תשס"ו (24.7.06). לדיון התייצב הבעל ובא-כוחו, עו"ד שמואל מורן, וכן באי-כח האשה, עו"ד פרופ' דב פרימר וטו"ר משה מיטלמן. היה זה דיון מפורט. הצדדים סיכמו כמו כן בכתב את טענותיהם בהרחבה, הן במישור העובדתי והן במישור המשפטי, וצירפו להם נספחים שונים. לאחר קבלת סיכומי הצדדים קיבלנו הודעה משלימה מטעם היועץ המשפטי לממשלה.

בראשית סיכומיו, מודיע ב"כ האשה, עו"ד פרופ' דב פרימר, כי הטענות שיועלו על ידו משליכות אף על השאלה הכללית בדבר סמכות בית הדין, וכי על הטענות בעניין זה אין הנתבעת מוותרת. עם זאת, מאחר שנושא הדיון נסב סביב הבקשה להפעלת פקודת בזיון בית המשפט, תתמקד תגובתו אך ורק בטענות הרלוונטיות לעניין בקשה זו. ברם, עיון בטענות שהועלו על ידו מלמד, כי הלכה למעשה הוא העלה לכאורה כל טענה אפשרית, בנסיבות הפרשה שבפנינו, בקשר לסמכות בית הדין. משהועלו טענות בענין סמכות בית הדין, יש לדון בהן תחילה. לפיכך, סדר דיוננו להלן לא יהיה לפי סדר טענות הצדדים, כי אם לפי הסדר העניני הנראה לנו.

טענות האשה לענין סמכות בית הדין לדון בתביעת הגירושין על כריכותיה

באי-כח האשה טוענים כי בבסיס הבקשה לבזיון בית הדין, עומדת החלטת בית הדין מיום כ"ו באייר תשס"ד (17.5.04). החלטה זו של בית הדין ניתנה במעמד צד אחד וללא שניתנה לנתבעת הזדמנות להביא טענותיה בפני בית הדין טרם למתן ההחלטה. ואכן, לאחר קבלת ההחלטה, הגיש בא כוח הנתבעת דאז, עו"ד אדי שגיא, בקשה לביטול החלטת בית הדין, עקב חוסר סמכותו העניינית והפרסונאלית של בית הדין. מועד הדיון במעמד שני הצדדים נדחה מספר פעמים, וזאת בהתאם לבקשות שני הצדדים, ובין השאר עקב הליכים ע"פ אמנת האג שניהלו הצדדים בפני ערכאות השיפוט בטורקיה. המשיבה חזרה והדגישה בפני בית הדין, הן בבקשות הדחייה אשר הוגשו מטעמה והן במתן הסכמתה לבקשות הדחייה שהגיש התובע, כי אין היא מכירה בסמכות בית הדין. דברים אלו היו ידועים לתובע, והוא אף ציינם בבקשות מטעמו. על כן, לא ניתן לקבל טענותיו כאילו הטענה הועלתה באיחור או במפתיע. באי-כח האשה מדגישים כי למרות חלוף הזמן הרב מאז שהוגשה בקשת הנתבעת לביטול ההחלטה מפאת חוסר סמכותו של בית הדין - עד לדיון בבקשה הנוכחית, ביום כ"ח בתמוז תשס"ו (24.7.06), לא התקיים כל דיון במעמד שני הצדדים. על כן, לא הייתה לנתבעת כל אפשרות קודמת להעלות טענותיה טרם מועד זה.

לגופו של ענין הסמכות, טוענים באי-כח האשה, כי סמכותו של בית הדין לדון בגירושי בני הזוג ובסוגיית המשמורת הכרוכה בגירושין, מוקנית לו רק כאשר שני הצדדים הם או אזרחי או תושבי ישראל. במקרה שהתנאים הללו אינם מתקיימים ולו באחד מבני הזוג, לא קמה סמכות לבית הדין הרבני. להבדיל מהליכים במסגרת אמנת האג אשר בהם נבחנת שאלת מקום המגורים הרגיל של הילדים סמוך לפני מועד ההרחקה או אי ההחזרה (סעיף 3 לאמנה), שאלת אזרחותם או תושבותם של הצדדים (קרי: התובע והנתבעת, ולא הילדה) לפי חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953, נבחנת נכון ליום הגשת התביעה. תביעת המשמורת נכרכה בתביעת הגירושין אשר הוגשת לבית הדין רק ביום 16.5.04, דהיינו למעלה מחודש לאחר שעזבה הנתבעת את הארץ. במועד זה, חודש ימים לאחר שהעתיקה את מקום מגוריה לטורקיה באופן סופי, לא הייתה האשה תושבת ישראל, באשר לא הייתה לה כל כוונה לשוב לישראל, ואף לא הייתה כל זיקה אמיצה הקושרת אותה לישראל. על כן, לא קנה לעצמו בית הדין הרבני סמכות לדון בנושא הגירושין של בני הזוג על פי סעיף 1 חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953, ואף לא סמכות לדון בנושא החזקת הבת נושא הכרוך בתביעת הגירושין לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג- 1953. הלכה פסוקה היא, כי את התושבות יש לבחון לפי כוונתו הסובייקטיבית, של בעל הדין והיא שתכריע את הכף בשאלת התושבות. במקרה זה, כאמור, האשה לא ראתה בישראל את מקום מגוריה, ולא היה בכוונתה לחזור. הבעל ידע בזמן הגשת התביעה כי היא עזבה לצמיתות ואין בכוונת האשה לחזור, על כן אף פתח בהליכים מכוח אמנת האג. משכך, אין לראות בנתבעת לא אזרחית מדינת ישראל ואף לא תושבת המדינה.

ואולם, מוסיפים באי-כח האשה, כי גם אם כוונה סובייקטיבית, לא תספיק כדי לשלול את תושבותה של האשה בישראל, הרי אליבא דהמבחן האובייקטיבי, כלשונם, לא הייתה האשה תושבת הארץ ביום הגשת התביעה. זאת, מאחר שלא היו לה באותה עת, "זיקות אמיצות" דיין לארץ. הלכה פסוקה נוספת מפי בית המשפט העליון היא שבמקום שכוונתו הסובייקטיבית של בעל הדין באשר לישיבת הקבע בישראל אינה ברורה אלא מעורפלת, אזי בנסיבות אלו על בית המשפט לפנות ולבחון את המבחנים האובייקטיביים של המקרה באמצעות "זיקות אמיצות" (ב"כ האשה מפנים ללשונו של כב' השופט מ' חשין בבג"צ 1480/01 חג'ג' נ' חג'ג', פ"ד נה(5) 214; וכן ל-ע"א 3868/95 בג"צ 5385/95 ורבר נ' ורבר, פ"ד נב(5) 817). לדבריהם, אין כל זיקה אמיצה במקרה דנן, הקושרת את הנתבעת לישראל: הנתבעת אינה אזרחית ישראל ומעולם לא הייתה. היא שהתה בישראל באשרת תייר אותה חידשה אחת לשלושה חודשים. לנתבעת אין נכסים בארץ. עסקיה נוהלו במקומות שונים בחו"ל והיא עבדה כגרפיקאית עצמאית במספר משרדים בטורקיה. הוריה של המשיבה חיים בטורקיה ומרכז חייה שם. את רוב זמנה בילתה האשה בטורקיה, עד לעזיבתה את ישראל באופן סופי, חודש לפני שהוגשה תביעת המזונות. לבני הזוג לא הייתה דירת מגורים בישראל. בני הזוג התגוררו בדירה שכורה על שמו של התובע בלבד. תימוכין נוסף לכך שהאשה לא ראתה בזמן הגשת התביעה את ישראל כמקום מגוריה ניתן למצוא אף בעובדה כי הנתבעת הגישה תביעת גירושין ומשמורת לבית המשפט בטורקיה, וזאת טרם שהוגשה תביעת הגירושין ע"י התובע לבית הדין בישראל. באי-כח האשה טוענים כי לא נוהלו הליכים משפטיים נוספים בארץ בשם האשה; ומבהירים: תביעת הבת אשר הוגשה, לבית המשפט לענייני משפחה, הוגשה בשם הבת בלבד, דבר אשר הודגש במספר הזדמנויות בכתב התביעה עצמו ואף תביעה זו נמחקה לבסוף ולא התנהל כל הליך כלל. אכן, בני הזוג נישאו בישראל, אך עובדה זו אינה מעלה ואינה מורידה, כיוון שכאמור, המועד לבדיקת שאלת האזרחות, הוא יום הגשת התביעה, ובמועד זה, לא הייתה לאשה כל זיקה לישראל, ואף לא כוונה לשוב לארץ. לאור אלו, כך לטענת ב"כ האשה, אליבא דהמבחן האובייקטיבי אין כל מקום להסיק שהאשה הייתה ביום הגשת התביעה תושבת הארץ וזאת מאחר שלא היו לה "זיקות אמיצות" דיין לארץ.

תשובת הבעל לענין סמכות בית הדין לדון בתביעת הגירושין על כריכותיה

לטענת ב"כ הבעל, אין מקום להעלאתן כיום של טענות ב"כ האשה בדבר סמכותו של בית הדין לדון בתביעת הגירושין עצמה, על כריכותיה. בית הדין כבר קבע, כאמור לעיל, בהחלטתו מיום 17.5.04, את סמכותו. על החלטה זו לא הוגש כל ערעור או בקשת רשות ערעור, והגם כי האשה הגישה ביום 16.11.04 בקשה לביטול ההחלטה, הרי שעד היום, כמעט שנתיים לאחר מכן, לא פעלה כדי להביא לדיון בבקשתה, כך שניתן לראותה כמי שזנחה אותה. יתרה מזאת - האשה הגישה כאמור ביום 19.5.05 בקשה להבהרת ההחלטה מיום 17.5.04, וכפי שעולה מבקשת ההבהרה היא לא מצאה לנכון אז לטעון כנגד סמכות בית הדין ליתן ההחלטה. בנסיבות אלו, כאשר מדובר בהחלטה אשר ניתנה לפני למעלה משנתיים, עליה לא הוגש כל ערעור, וכאשר האשה זנחה בפועל את טענותיה לביטול ההחלטה, יש לקבוע כי היא מנועה לבוא כיום ולטעון לבטלות. עם כל זאת, "למען הזהירות", כלשון ב"כ הבעל, השיב הוא לגופה של טענת הסמכות, כמפורט להלן.

ראשית, טוען ב"כ הבעל, כי סעיף 4א' לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) תשי"ג-1953 הרחיב את סמכויותיו של בית הדין הרבני בישראל מהבחינה הבינלאומית, גם במקרה שבו לא היה שיפוט על פי סעיף 1 לחוק. על פי סעיף זה - אין ולא יכול להיות חולק על קיומה של סמכות בינלאומית של בית הדין הרבני הנכבד בתביעת הגירושין של הבעל, שהרי אין חולק כי בני הזוג הינם יהודים שנישאו כדמו"י, וגם האשה אינה חולקת על היותו של הבעל-התובע, אזרח ותושב ישראל, כך שלמצער, הזיקות האמורות בס"ק (3), (5) ו- (6) לסעיף 4א לחוק, מתקיימות בעניין זה. לאור זאת, מוסמך בית הדין לדון בתביעת הגירושין לפי סעיף 4א' לחוק.

ממשיך ב"כ הבעל וטוען, כי סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) תשי"ג- 1953, קובע כי על מנת שתתקיים לבית הדין סמכות בינלאומית לדון בעניינם של בני זוג יהודים, קיימת דרישה כפולה: סמכות פרסונלית - על בני הזוג להיות אזרחי ישראל או תושביה. סמכות טריטוריאלית - על בני הזוג להיות בישראל. אין חולק כי הבעל הינו אזרח ותושב ישראל, אשר הגיש תביעתו בהיותו בישראל, כך שתנאי הסמכות הפרסונלית והטריטוריאלית מתקיימים לגביו בבירור. באשר לאשה - הגם כי היא איננה אזרחית ישראלית, הרי שהיא ללא ספק תושבת ישראל, וכאמור בסעיף 1 לחוק השיפוט הנ"ל, מדובר בתנאים חלופיים - או שהאשה הינה אזרחית או שהינה תושבת ישראל. על פי הפסיקה, המעמד הרשמי, הפורמלי של האשה בישראל, אינו רלוונטי. מה שקובע הוא תושבותה בפועל וקיומן של "זיקות תושבות" בינה לבין ישראל.

ב"כ הבעל מונה את "זיקות התושבות" של האשה לישראל: האשה התגוררה מאז נישואיה ועד חטיפת הבת לטורקיה – בישראל; האשה רשמה את כתובת בית מגורי הצדדים בתל אביב, ככתובתה בהרצאת הפרטים, המגובה בתצהירה, שהגישה בבית המשפט לעניני משפחה, ואף ציינה כי עלתה לישראל מטורקיה בשנת 1997; יש לה רשיון נהיגה ישראלי, אשרת עבודה, חשבון בנק, ביטוח רפואי וכיו"ב.

ב"כ הבעל מוסיף כי האשה חתמה על תצהיר בפני היועץ המשפטי בטורקיה, מיום 17.5.04, לפיו היא חיה בישראל מאז נישואיה ועד הגעתה לטורקיה - כשש שנים רצופות; וכן כי בית המשפט הטורקי עצמו, בפסק דינו, שלל את טענותיה של האשה בנוגע לכך שאינה תושבת ישראל אלא תושבת טורקיה. בית המשפט שם נתן, ביום 25.10.04, פסק הדין בו קיבל את תביעתו של הבעל והורה על החזרת הבת הקטינה מטורקיה לישראל. פסק הדין קבע בין היתר, כי נסיעתן של האשה והבת לטורקיה בחודש אפריל 2004, היתה לצורך ביקור של כשבועיים בלבד, והאשה לא חזרה עם הבת במועד המוסכם. כן קבע פסק הדין כי מקום מושבה של המשפחה הינו בישראל, ודחה את כל טענות האשה, שכביכול מקום המושב, הן של הבת והן שלה - הינו בטורקיה. כן התייחס פסק הדין לאותן טענות וראיות שהציגה האשה בנוגע לשאלת התושבות לרבות נושא היציאות והכניסות מהארץ, ודחה אותן. לפיכך, טוען ב"כ הבעל, משפסק הדין אשר ניתן בטורקיה - אותה מדינה שלגביה טוענת האשה כי היא מדינת המושב שלה ושל הבת - דחה טענתה זו וקבע כי מקום המושב הוא בישראל, ממילא כל טענות האשה לגבי חוסר סמכות לבית הדין לדון בתביעת הגירושין, משום שהאשה, כביכול, אינה תושבת ישראל, הינן חסרות בסיס. מן המצטבר יש לקבוע כי תנאי הסמכות הפרסונלית, קרי: היותה של האשה תושבת ישראל, נתקיים בנסיבות אלו.

"מעבר לנדרש" מציין ב"כ הבעל, כי ב"כ האשה אינו יכול להביא בסיכומיו טענות שכבר נקבעו כחסרות שחר בבית המשפט הטורקי, לרבות טענתו כי האשה עבדה בטורקיה בעת שהותה בישראל, או כי היא בילתה, את מרבית זמנה בטורקיה. כאמור לעיל, בית המשפט בטורקיה נידרש לטענות מסוג זה ודחה אותן מכל וכל. הוא מציין כי לא רק בית המשפט בטורקיה ציין את סמכותו של בית הדין בישראל, אלא אף בית הדין לזכויות האדם בשטרסבורג קבע כי בחירתה של האשה, אשר החליטה להינשא נישואין דתיים בתל-אביב – מהווה מקור לסמכות הבלעדית של בתי הדין הרבניים בענין שהובא בפניו.

באשר לתנאי הסמכות הטריטוריאלית - היותה של האם "בישראל", יצוין כי הפסיקה העדכנית בנושא זה, שינתה ההלכה הקודמת (אשר חייבה הימצאות פיזית של בעל הדין בישראל) וקבעה את כלל "הנוכחות הקונסטרוקטיבית" לפיו בית הדין הרבני קונה סמכות כלפי נתבע שאינו מצוי פיזית בישראל - אם לנתבע כזה יש "זיקות" לישראל מכוח קשריו עם הארץ. הפסיקה קבעה שהוכחת התנאי של "בישראל" - אותה "זיקה לארץ" - מהווה דרישה פחותת משקל יחסית לזו הנדרשת לצורך הוכחת "תושבות". בכל אופן, הראיות שהובאו בפני בית הדין ושאר הטענות והראיות שצויינו לעיל, כל אלו בוודאי מספיקים לצורך הוכחת קיומן של "זיקות" לישראל. מעבר לכך- אין לשכוח כי מדובר באשה אשר לא נמצאה בישראל במועד הגשת התביעה - בשל העובדה כי יצאה עם בתה ל"ביקור" בטורקיה - ממנו החליטה, באופן חד צדדי ותוך חטיפת הילדה - שלא לשוב. אין בפעולה זו כדי לנתק זיקתה לארץ ולמנוע סמכות מבית הדין.

במסגרת בחינת הזיקה לישראל, קיים משקל מכריע לשאלה - האם בית הדין הרבני בישראל הוא זה המוסמך לסדר גט בין הצדדים. כשמדובר בני זוג שנישאו זל"ז כדמו"י – בישראל - כמו בני הזוג במקרה זה, הרי שחוק יסוד כבוד האדם וחירותו מחייב לתת לסעיף 1 לחוק השיפוט פרשנות שתמנע מצב בו לא יהיה מי שיוכל לדון אפקטיבית בגירושין (ר' תיק מס' 008621530-64-1, אפלבאום).

טוען, איפוא, ב"כ הבעל כי בדין קבע בית הדין כי התמלאו תנאי חוק השיפוט וכי יש לו סמכות לדון בתביעת הגירושין של הבעל כנגד אשתו, על כריכותיה, שכן שני בני הזוג הינם יהודים שנישאו זל"ז כדמו"י בישראל, שניהם הינם תושבי ישראל ושניהם הינם 'בישראל' - הבעל באופן פיזי, והאשה על פי כלל הנוכחות הקונסטרוקטיבית. טענותיה של האשה, שנטענו על ידי בא-כחה הקודם, בכל הנוגע לאי החלת סעיף 9 לחוק השיפוט - אינן רלוונטיות, שכן הסמכות שקנה בית הדין לדון - אינה נובעת מכוח הסכמת הצדדים, כי אם מכוח סעיפים 1 ו- 3 לחוק השיפוט. לאור הנ"ל, גם טענת האשה, שכביכול עניניה של הבת אינם יכולים להיות נידונים בבית הדין הרבני, משום שהיא לא הסכימה לכך- אינה רלוונטית, שכן עניני המשמורת של הקטינה הינם בסמכות בית הדין - מכוח כריכתם בתביעת הגירושין ולא מכוח הסכמה. בעניין זה יצוין כי טענת האשה, כביכול הקטינה זכאית לתבוע בעניני המשמורת, באופן עצמאי ונפרד, בערכאה "שתבחר", הינה טענה המנסה לשלול את הלכת הכריכה מכל וכל ויוזכר - נושא המשמורת הינו נושא שנידון בין ההורים עצמם - על פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, והוא כרוך מעצם טבעו וטיבו בתביעת הגירושין. במקרה זה - לא זו בלבד שממילא היה כרוך נושא המשמורת בתביעת הגירושין - מעצם טיבו וטיבעו, אלא שנושא זה, כמו גם עניני האפוטרופסות וקביעת מקום מגוריה של הקטינה, נכרכו באופן פרטני וספציפי במסגרת תביעת הגירושין שהוגשה ע"י הבעל.

כדי לסבר את האוזן, מציין ב"כ הבעל, כי באופן פרדוכסלי ובניגוד לעמדתו הנוכחית, ב"כ האשה - עו"ד פרופ' פרימר, עצמו - בחוות דעת מטעם האשה אשר הוגשה על ידה לבית הדין בשטרסבורג, ושאת צילומה הגיש ב"כ הבעל לבית הדין וציטט ממנה בסיכומיו, דווקא טען כי לבית הדין סמכות לדון בעניני המשמורת.

הכרעה לענין סמכות בית הדין

מקובלים עלינו טיעוניו העובדתיים והמשפטיים של ב"כ הבעל. נוסיף כמה הערות.

ראשית, יש לשקול אם ועד כמה יש מקום לאפשר לאשה לפתוח מחדש את הדיון בנושא סמכותו של בית הדין לדון בכלל התביעות שבפניו.

החלטות בית הדין, לרבות החלטתו המפורטת לענין הסמכות, הומצאו לאשה כדין בסמוך לאחר הינתנן, וניתנה לה האפשרות במפורש, במסגרת ההחלטה, להתנגד להחלטה. האשה יוצגה לאורך כל הדרך על ידי עורכי דין, יודעי חוק ומשפט. היא לא הגישה במועד שנקבע או תוך פרק זמן סביר אחר כל התנגדות להחלטה. על פי סעיף קכ"א לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל – התשנ"ג, ניתן להגיש בקשה לביטול החלטה שניתנה במעמד צד אחד, וזאת תוך שלושים יום מהיום בו הומצאה ההחלטה לצד שכנגד. אפשרות נוספת עמדה לרשות האשה והיא, הגשת בקשת רשות-ערעור לבית הדין הרבני הגדול תוך עשרה ימים מיום המצאת ההחלטה (תקנה קל"ג (2) לתקנות הדיון). אילו היתה מגישה בקשות כאמור ואלו היו נדחות, יכולה היתה כמו כן להגיש עתירה לבג"ץ. האשה ויתרה על אפשרויות אלו וחלף זאת בחרה לתקוף את החלטות בית הדין בבתי המשפט בטורקיה. משנכזבה תוחלתה ובתי המשפט בטורקיה דחו את טענותיה, מנסה האשה "להחיות" את האפשרות לפנות אל בית הדין ולבקש את ביטול החלטותיו בטענה שהם ניתנו במעמד צד אחד, ותוך העלאת טענת חוסר סמכות. היה זה כמחצית השנה לאחר שניתנו אותן החלטות. האשה לא הסבירה אז ואינה מסבירה כיום מה טעם מוצדק היה בשיהוי הרב שלה בהגשת הבקשה לביטול ההחלטות שניתנו במעמד צד אחד, ואף אינה מביעה שום התנצלות על כך. בנסיבות אלו קשה למצוא הצדקה לפתוח את הענין מחדש ולדון לגופן של טענות האשה בענין הסמכות (וראו: ע"א 64/53 יששכר כהן נ' שלום יצחקי פ"ד ח' 395 ; ע"א 491/63 מאיר ואנו נ' גרשון פרל פ"ד י"ח (1) 497).

זו ואין צריך לומר זו: כפי שטען בצדק ב"כ הבעל, כל טענות האשה בדבר העדר סמכות לבית הדין הרבני לדון בשאלת משמורתה של הילדה נטענו בפני בתי המשפט בטורקיה, בשתי ערכאות, ונדחו. לכאורה, יש בין הצדדים "מעשה בית דין" לענין סמכות בית הדין, והאשה מושתקת מלחזור ולהעלות טענותיה לענין זה. אמנם הדיון שם היה בשאלת החזרת הילדה לישראל על פי אמנת האג, ולא נדונה תביעת משמורת לגופה. כמו כן, נכון הוא שאין זהות בין הגדרת המונח "תושב" לבין משמעות "מקום המגורים הרגיל" של הילד באמנת האג. אך לצורך הכרעה בשאלה שעמדה שם בפני בית המשפט טענו הצדדים בהרחבה הן בשאלת התושבות והן בשאלת מקום המגורים של האשה והבת בישראל. בית המשפט בטורקיה קבע:

"..אין לקבל גם את טענת הנתבעת ובא כוחה, כי מקום מושבה הרגיל של הילדה אינו בישראל… בנוסף - גם נוכח הצהרת הנתבעת אשר ניתנה בפני נציג היועץ המשפטי ביום 15.7.04, לפיה היא חיה בישראל במשך 6 השנים שלאחר נישואיה, אין לקבל את התנגדות הנתבעת בנוגע למקום המושב הרגיל".
....
"הרשות המרכזית בישראל… העבירה לתיק מסמך רשמי בן שני עמודים אשר ניתן ע"י משרד הפנים בישראל ובו פירוט הכנסות והיציאות של הילדה מישראל במהלך השנים 2000-2004… מכתב מנהל ביה"ס… מכתבים של עירית תל אביב… מכתב מקופ"ח… נוכח מסמכים אלה ניתן לקבוע כי מיום שנולדה - חיה הילדה את מרבית חייה בישראל… עדויות עדי הנתבעת הטוענים את ההיפך מכך - אינם נסמכים על מידע ודאי והם סותרים את האמור במסמכים הרשמיים אשר בתיק ולפיכך אין לקבל אותם".

אם כן, ניתן בהחלט לומר כי קיים בין הצדדים "השתק פלוגתא" לענין הזיקות החזקות של האשה והבת לישראל. האשה חזרה ועוררה את שאלת סמכותם של בתי הדין בישראל בשלישית, אף בפני בית המשפט האירופי לזכויות האדם, וטענותיה נדחו. אין כל הצדקה, איפוא, לאפשר לה לחזור ולעורר טענות אלו ברביעית, בפני בית הדין הרבני.

למרות האמור, והואיל והצדדים טענו בהרחבה גם בשאלת סמכות בית הדין לגופה, ובכדי לשים סוף פסוק לטענות בדבר סמכות בית הדין, ראינו – למעלה מן הצורך - לבחון את הטענות בדבר הסמכות לגופן.

על מנת שבית הדין הרבני יהיה מוסמך לדון בשאלת משמורתה של הקטינה, צריכים להתקיים בצדדים, ראשית לכל, תנאי הסמכות לפי סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים. הבעל הינו אזרח ישראל ותושבה. האשה איננה אזרחית ישראל. המחלוקת היא, אם היא נחשבת כתושבת ישראל, והאם די בזיקות שבינה לבין ישראל כדי לקבוע כי מתקיים לגביה התנאי "בישראל" לפי סעיף 1 הנ"ל.

הצדדים התחתנו בישראל. על פי החומר שהוגש לתיק בית הדין שוכנענו כי האשה התגוררה מאז נישואיה ועד חטיפת הבת לטורקיה – בישראל. הוכח לנו כי האשה רשמה את כתובת בית מגורי הצדדים בתל אביב, ככתובתה בהרצאת הפרטים, המגובה בתצהירה, שהגישה בבית המשפט לעניני משפחה, וציינה את שנת 1997 כשנה שממנה ואילך היא בישראל. שוכנענו כי יש לה רשיון נהיגה ישראלי, אשרת עבודה, חשבון בנק וביטוח רפואי.

כיום הוגמשה מאד הפרשנות של המונח "תושבות". כדברי השופט רובינשטיין (בג"ץ 7075/04 פלונית נ' פלוני פ"ד נט(3) 289, 293):

"...המונח "תושב" מתפרש על-פי התכלית הספציפית של החוק שבו מדובר. הסמכות הפרסונלית לפי סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 מטבעה מתפרשת, נוסף על תנאיהם הספציפיים של בני-הזוג שבהם מדובר, גם על רקע הזמן והמקום. חיים אנו בעידן של דינמיות, ב"כפר הגלובלי", במצב שלא היה ניתן להעלותו על הדעת אך לפני עשורים בודדים באשר למגוריהם של אנשים. חזון נפרץ הוא שיהיו בני-זוג שידורו בישראל תקופה, יעברו לארץ אחרת לצורכי עבודה או לימודים, ישובו לשנים אחדות וחוזר חלילה, ופעמים יחיו האיש במקום האחד והאשה במקום אחר במשך תקופה ארוכה בלא שניתקו את קשר הזוגיות ביניהם. התושבות צריך שתתפרש אפוא על רקע הזיקות הנבחנות במכלולן.

אך גם על פי אמות המידה "הקודמות" לפרשנות המונח "תושב", אין ספק – על פי הזיקות שהוכחו בפנינו - כי האשה היתה תושבת ישראל עובר להגשת תביעת הגירושין.

תביעת הגירושין הוגשה על ידי הבעל בסמוך מאד למועד בו עזבה האשה את ישראל. בדיעבד מתברר, כי מבחינה סובייקטיבית ניסתה האשה לנתק את זיקותיה לישראל. אך בנסיבות הענין היה זה נסיון בלתי צליח. האשה עשתה זאת בכדי לפרוק מעליה את עול סמכותה של המערכת המשפטית בישראל, ויש בעצם נסיון זה משום פעולה שאינה בתום לב ושלא בדרך מקובלת. לא יעלה על הדעת שהמערכת המשפטית בישראל תיתן ידה לנסיון כה בוטה לפגוע בזכויות, חלקן זכויות בסיסיות, העומדות לטובת הבעל על פי הדין בישראל.

אך לא רק זאת שהאשה הינה תושבת ישראל לצורך סמכות שיפוט בתי הדין הרבניים, אלא גם משהומצאו אליה כתבי התביעה, ועל רקע מכלול הזיקות שבינה לבין ישראל, מתקיים לגביה התנאי "בישראל". כאשר יצאה האשה מישראל היתה מטרתה המוצהרת לבקר ביקור זמני אצל הוריה בטורקיה, ולשוב בסמוך לאחר מכן לישראל. אין בהחלטתה החד-צדדית להישאר בטורקיה כדי לשלול את נוכחותה הקונסטרוקטיבית "בישראל" לצורך הקניית סמכותו של בית הרבני:

"...שאם לא תאמר כן, פתחת פתח לפני נתבע, אשר בזמן הרלוואנטי של הגשת התביעה היה אזרח או תושב המדינה ויושב בה ישיבת קבע, לחמוק מהתדיינות עם בן-זוגו ולהשאירו לאנחות, עד שיעלה רצון מלפניו לחזור ארצה. ואין צורך להכביר מלים על תוצאה קשה זו (ובכלל זה סכנת עגינות), שעליה כבר עמד השופט לנדוי בבג"צ 297/77 [1] הנ"ל, בעמ' 688. אין הדעת סובלת, כי לכך נתכוון המחוקק, כשהטלת מרותו של בית הדין הרבני על נתבע, אשר שוהה רק זמנית (בעת הגשת התביעה) מחוץ לגבולות המדינה, אינה שונה במהותה מהטלת המרות על מי שנמצא בגופו בארץ.

העולה מדברינו, כי בנסיבות מתאימות ניתן, גם לגבי נתבע שמקום מושבו הקבוע בזמן הגשת התביעה הוא בישראל, להחיל את כלל הנוכחות הקונסטרוקטיבית, ומן הדין לראותו אז כאילו המשיך הוא גופו להיות בארץ, לצורך הקניית הסמכות לבית הדין הרבני לדון בתביעה."

(בג"ץ 86 / 871 הרייט רובין קריב נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו מא (3) 152, 156)

ובדומה לדברים אלו נפסק ב-בג"ץ 1480/01 חג'ג' נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים פ"ד נה(5) 214, 229, ונראה כאילו נאמרו הדברים ביחס לפרשה שבפנינו:

"אפשר כי מושב הקבע של האשה כיום הוא בדנמרק, ואולם, נזכור כי האיש הגיש את תביעתו לבית-הדין הרבני כחודשיים לאחר שהאשה עזבה את הארץ, וחודשיים אלה היו בעינינו כזמן שנטמע באותן ארבע השנים שבהן הייתה האשה בארץ. אמת נכון הדבר, אשה אינה בורחת מביתה, היא ושלושת ילדיה עמה, בלא שיהא לה טעם לדבר. ואולם גם אם יכולנו להסביר – להסביר, ומקצתנו אולי אף יצדיקו – את בריחתה של האשה מן הארץ, אין בדבר כדי להצדיק את התחמקותה מסמכות השיפוט של בתי-המשפט בישראל. לא יהא זה לא נכון ולא ראוי אם נתיר לעותרת כי תפרוק מעליה – באורח חד-צדדי – את סמכות בתי-המשפט בישראל. אכן, לו היה האיש מגיש את תביעת הגירושין בעוד האשה בארץ, והאשה הייתה בורחת מן הארץ לאחר הגשת התביעה, לא היה מי מעלה בדעתו טענה כי האשה אינה "בישראל". ואולם קשה בעיניי כי בריחה כבריחתה של האשה מן הארץ, די היה בה כדי להפקיע סמכות שבית-הדין הרבני החזיק בה לולא אותה בריחה."

גם אין להתעלם מן העובדה כי כחצי שנה לאחר הגשת תביעת הגירושין של הבעל בבית הדין, הגישה האשה בשם הבת תביעת משמורת לבית המשפט לעניני משפחה ברמת גן. באופן אפולוגטי, טוען ב"כ האשה כי התביעה הוגשה בשם הבת בלבד והתביעה נמחקה בלי שהתנהל כל הליך. אך אין בדברים אלו ממש. עצם הגשת התביעה בידי האשה, האפוטרופסית הטבעית של הבת, לבית משפט בישראל, הינה בבחינת הודאת בעל דין כי יש לה זיקה ברורה לישראל, עד כדי הצורך בהכרעה שיפוטית ישראלית בשאלת משמורת הבת. האשה איננה בבחינת 'זר' לתביעה שהוגשה בבית המשפט לעניני משפחה, והיה לה אינטרס ישיר בתוצאות התביעה. (והשוו: ע"א 718/75 שרה עמרם נ' גד סקורניק פ"ד לא (1) 29; ע"א 344/83 מוניס רוטמן נ' גרשון פרס פ"ד ל"ט(4) 29 ; וכן ראו: נינה זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי, עמ' 387-393). על פי הילוך טענותיה של האשה לענין הקשר האמיץ שלה עם הבת, לא ניתן שלא לראות בכך הודאה בדבר זיקות האשה עצמה לישראל. הדבר אף סותר את טענת ב"כ האשה בסיכומיו כי לא היתה לאשה כל כוונה לחזור בעתיד לישראל, שהרי אם כך, כיצד – לשיטתו – ישקול ויבחן בית המשפט בישראל את שאלת המשמורת, מבלי שיש בדעתן של האשה והבת לשוב לישראל?

נמצא, איפוא, כי מתקיימים בצדדים תנאי סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים לצורך החלת סמכותו של בית הדין לדון בתביעות שבפנינו.

כאן המקום לציין כי האשה לא התנגדה לסמכות בית הדין בטענה שכאילו תביעת הגירושין אינה כנה, או שהענינים שנכרכו בגירושין לא נכרכו כדין ובכנות. לאור זאת, אנו קובעים כי תביעת הגירושין כנה, וכל שנכרך בה, נכרך כדין ובכנות (לענין החובה להעלות את כל הטענות בענין סמכות בית הדין במכלול אחד, ראו: ערעור (ביה"ד הגדול) 1-21-4280 פלונית נ' פלוני, פסקה 11 לפסק הדין; מצוי כעת ב-http://www.rbc.gov.il/judgements/docs/96.doc).

הטענה בדבר היות ענין המשמורת "תלוי ועומד" בפני בית המשפט בטורקיה

טענה נוספת בפי באי-כח האשה, והיא כי תביעת הגירושין שהגיש התובע לבית הדין אשר בה נכרך נושא המשמורת הוגשה רק ביום 16.5.04. באותו מועד, כבר היה הליך תלוי ועומד בפני בית המשפט בטורקיה בנושא גירושין ומשמורת הילדה. כפי שמוכיח פסק הדין של בית המשפט בטורקיה (אשר הוגש לבית הדין ע"י התובע עצמו), האם הגישה תביעתה לבית המשפט בטורקיה כבר ביום 26.4.04. לטענתם, תביעה זו עדיין תלויה ועומדת בפני בית המשפט בטורקיה. הגשת תביעה לגירושין ולעניינים נלווים בבית הדין הרבני על-ידי הבעל, לאחר שהוא נתבע בעניין זה בבית-משפט בטורקיה, מהווה שימוש בלתי ראוי בהליכי משפטיים. על כן, בית הדין מחויב לסרב ולדון בעניין התלוי ועומד בפני בית המשפט בטורקיה.

באי-כח האשה מציינים כי אף אם יש לבית הדין סמכות לדון בתביעת הגירושין לפי סעיף 4א לחוק שיפוט בתי דין רבניים, סמכות זו מוקנית לענייני הגט בלבד, ולא לנושאים הכרוכים בתביעת הגירושין, לרבות החזקת הילדים. אמנם, בית המשפט בטורקיה קבע כי על הנתבעת להשיב את הילדה לישראל; אולם, אין בכך לקבוע מאומה לגבי תושבותה של האם. אף אם הסמכות לדון בנושא המשמורת חוזרת לישראל, הסמכות בנושא זה אינה עוברת לבית הדין הרבני, כי אם לבית המשפט לענייני משפחה.

העולה מכל האמור – כך לטענת ב"כ האשה - כי לא הייתה לבית הדין כל סמכות להוציא צו להחזרת הילדה. "כל שכן בת כל שכן" לא הייתה לבית הדין כל סמכות לדון את הנתבעת ולהפעיל נגדה את הסנקציות החמורות הקבועות בפקודת בזיון בית המשפט, אשר הפעלתן דורשת, כאמור, זהירות מיוחדת.

טענות אלו תמוהות הן, ודינן להידחות. לכאורה, בהילוך טענת ב"כ האשה בנקודה זו, הם רומזים, מבלי לאזכר, לבג"ץ 8754/00 עינת רון נ' בית-הדין הרבני הגדול נו (2) 625, בו נדונה הדוקטרינה של LIS ALIBI PENDENS: "העניין תלוי ועומד". אך לא קרב זה אל זה. לא זו בלבד שלא תמיד היות הענין תלוי ועומד בערכאה זרה ישמש מחסום לדיון בערכאה בישראל, אלא בענין כמו ענייננו, אדרבה, נקבע שם (עמ' 658):

"יצוין, כי אמנת האג, העוסקת בחטיפת ילדים, מתבססת במידה רבה על הגישה שהמדינה שבה מצוי מקום המגורים הרגיל של הילד היא שתדון במשמורתו. עמדת האמנה היא כי חטיפתו של ילד אינה צריכה להביא לשינוי במקום הדיון באשר להחזקתו. לפיכך פועלת האמנה להחזרת קטין חטוף למקומו ולהשבת המצב לקדמותו על בסיס ההנחה כי בית-המשפט במקום מגוריו הרגיל של הקטין הוא שיכריע בנושא המשמורת."

מפסק הדין הטורקי, שתרגומו הוגש לנו, עולה, כי הצו למשמורת זמנית שניתן במסגרת ההליכים המשפטיים בטורקיה, ניתן על סמך טענת המבקשת כי היא והבת חיות בטורקיה, טענה שהתבררה כלא נכונה, והצו בוטל:

"בעתירה שהוגשה במסגרת התביעה לגירושין, למתן צו זמני בעניין המשמורת, נמסר כי האם והבת חיות בטורקיה. כאשר החלו ההליכים להחזרה והודעה על כך נמסרה לבימ"ש זה, בוטל הצו הזמני בהתאם לסעיף 16 לאמנה".

בית המשפט בטורקיה קבע כי הסמכות לדון בעניני המשמורת הינה בישראל, שהרי זו משמעות פסק הדין אשר קיבל את עתירת הבעל לפי האמנה, כי הערכאה המשפטית שהינה בעלת הסמכות לדון במשמורת, היא הערכאה בישראל ולא בטורקיה. בית המשפט הטורקי הכריע כבר ב-25.10.04 שיש להשיב את הילדה לישראל וששם ידון נושא החזקתה. הכרעתו אושרה בשני ערעורים שהוגשו בבית המשפט העליון הטורקי ובבית הדין הבינלאומי לזכויות האדם בשטרסבורג. לפיכך, מתביעת הגירושין והמשמורת שהוגשה ע"י האשה בבית המשפט בטורקיה, נותר רק נושא הגירושין (שאף לגביו נמנע בשלב זה בית המשפט הטורקי מלדון עד למילוי הצו של החזרת הבת לישראל). ממילא, אין עוד הליך "תלוי ועומד" בטורקיה לענין משמורת הילדה.

מטרתה של אמנת האג הינה, בין היתר, לודא שהורים חוטפים לא "יהנו" מפרי חטאם ושלא יתאפשר להם, בין היתר, לשנות את מקום ההתדיינות בנושא משמורת הילדים בדרך של Forum Shopping. לכן, משעה שבית משפט במדינה כלשהי קבע שיש להשיב ילד למקום מגוריו הרגיל, יש לראות בכך קביעה לפיה הפורום של מקום מגוריו של הילד יהיה מוסמך לדון בנושא המשמורת, החזקה, ההגירה ובכל הכרוך בכך.

הפורום עצמו נקבע על פי הדין הפנימי של המדינה, ובעניננו – בהתאם לנימוקים עליהם כבר עמדנו – הוא בית הדין הרבני. ההפניה של באי-כח הבעל לסעיף 4א לחוק השיפוט אינה במקומה. סעיף זה, כפי שצויין בו במפורש, אין בו כדי לגרוע מסמכות בית הדין על פי סעיפים 1 ו-3 לחוק השיפוט, והוא חל אך במקום בו לא מתמלאים תנאי סעיף 1.

טענות בדבר משמעות החלטת בית הדין שהורתה על החזרת הילדה

עוד נטען על ידי באי-כח האשה, כי בית הדין הנכבד מבסס את החלטתו מיום כ"ו באייר תשס"ד (17.5.04), בצורה מפורשת וחד משמעית, על סעיף 6 לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א-1991. אך סעיף 6 לחוק אמנת האג כלל לא דן בשאלת ההחזרה אלא אך ורק בשאלה למי יש סמכות בענייני האמנה. לא זו אף זו: גם לעניין זה קובע הסעיף כי הסמכות בענייני האמנה נתונה לבית המשפט לענייני משפחה בלבד, על כן החלטתו של בית הדין כי על הנתבעת להשיב את הבת לישראל, ניתנה בחוסר סמכות, ככל שקביעה זו מבוססת על סעיף 6 בחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א-1991. ואף שבית המשפט העליון קבע בבג"צ 1480/01 חג'ג' נ' חג'ג', פ"ד נ"ה(5) 214, שקיימת לבית הדין סמכות למתן חוות דעת ע"פ סעיף 15 לאמנה, אולם, אין סעיף 15 מקנה לבית הדין סמכות למתן סעד אופרטיבי בדמות צו החזרה. על פי סעיף 15 לאמנה, רשאית הרשות השיפוטית או המנהלית במדינה שהגישה את הבקשה להחזרת הילד החטוף ליתן חוות דעת וזאת אך ורק בשאלה האם בוצעה הרחקה או אי החזרה שלא כדין - זאת ותו לא. ודוק: בבג"צ חג'ג' נ' חג'ג' קבע בית המשפט העליון כי בית הדין הרבני מוסמך לתת חוות דעתו לעניין סעיף 15, מאחר ובית הדין מהווה רשות מ"רשויות המדינה" (כפי שמופיע במציעתא של סעיף 15). אולם, יחד עם זאת, מדגיש בית המשפט העליון שבית הדין הרבני אינו מהווה "רשות שיפוטית או מנהלית" (כפי שמופיע ברישא של סעיף 15). על כן, אין בסמכותו לדון בענייני האמנה או ליתן צוים אופרטיביים אקטיביים מכוח האמנה. כל שמוסמך בית הדין לעשות, הוא ליתן חוות דעת לעניין אופיה החוקית של ההרחקה או אי ההחזרה. למען הדיוק, חוות דעת כזאת אכן נתן בית הדין הנכבד בסעיף ב' להחלטתו; אך, כאמור, אין חוות הדעת מהווה סעד אופרטיבי ואינה מהווה, אם כן, כל תשתית בכדי לבסס סנקציה על פי פקודת בזיון בית המשפט.

אכן – ממשיכים ב"כ האשה - קיימת לבית הדין סמכות עקרונית למתן צו החזרה מכוח סעיף 76(2) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962. אולם, בנידון דידן, בית הדין כלל לא הלך בנתיב זה, ולא ביסס החלטתו על חוק זה. די באמור כדי לעורר ספק סביר באשר לתוקפה של ההחלטה. וכאמור, כאשר המדובר הוא בבקשה לסעד חמור וקיצוני, כסעד מכוח פקודת בזיון בית המשפט, יש בכוחו של ספק זה להביא לידי דחיית הבקשה. זאת ועוד: גם אילו היה בית הדין הנכבד בוחר לילך בנתיב אותו מתווה סעיף 76(2) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, המקנה לבית הדין סמכות לדון בעניינו של קטין כל אימת "שהצורך לכך התעורר בישראל" עדיין לא היה בכך, כדי להקנות לבית הדין סמכות ליתן צו להחזרת הילד, וזאת כיוון שנושא המשמורת טרם הוכרע, ולא התקיים כל דיון בטובתה של הקטינה.

גם ביחס לטענות אלו מקובלות עלינו תשובות ב"כ הבעל. באשר לטענת ב"כ האשה כי בית הדין לא היה מוסמך ליתן צו אופרטיבי להחזרת הקטינה על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), כי אם לתת חוות דעת בלבד - הצו אשר ניתן להחזרת הקטינה, ניתן מכוח סמכות בית הדין לדון בעניני המשמורת לפי חוק השיפוט (הדין הפנימי הישראלי). חוות הדעת בה הוצהר כי אי החזרת הקטינה מהווה הרחקה שלא כדין - ניתנה לפי האמנה (הדין הבינלאומי).

באשר לשאלה, האם היה מוסמך בית הדין ליתן את צו ההחזרה לפי הדין הפנימי הישראלי - דומה שאין מחלוקת כי משהוגשה תביעת גירושין, קנה בית הדין סמכות יחודית לדון בשאלת המשמורת לפי סעיף 3 לחוק השיפוט. בהתאם להלכות הכריכה, עניני המשמורת כרוכים מעצם טיבם וטיבעם בתביעה כזו. כאשר דן בית הדין בעניני משמורת, הוא מוסמך לדון לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב-1962. סעיף 79 לחוק זה קובע: "מקום שבית דין מוסמך על פי דין לשפוט, יראו כל הוראות בחוק זה, פרט לסעיף 75, שמדובר בה בבית משפט, כאילו מדובר בה בבית דין דתי". לפי סעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית, מוסמך בית הדין בסמכות כללית "לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת עניניו של קטין". ברי, כי צו המורה על החזרת קטין שנחטף לישראל - במשמע.

לפי סעיף 76(2) לחוק הכשרות, מוסמך בית הדין ליתן סעדים בעניני המשמורת, "בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל". לעניין זה קבעה הפסיקה כי אין צורך בכך שהילד עצמו יהיה בישראל, אלא די בכך שענינו עלה בישראל (בג"צ 1842/92 בלויגרונד נ' בית הדין הרבני הגדול פ"ד מו(3) 423). במקרה זה מדובר בבני זוג תושבי ישראל, בקטינה תושבת ישראל, שנחטפה מישראל ע"י אימה. אין ספק כי הצורך לדון בענינה של הקטינה – ותחילה לכל, ליתן צו להחזרתה - התעורר בישראל. בית הדין נתן, איפוא, את הצו מכוח סמכותו לדון בעניני המשמורת שנכרכו בתביעת הגירושין, ועל פי הדין הפנימי (סעיף 3 לחוק השיפוט והוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות - החלות על בית הדין). היתה לנו, לבית הדין, מלוא הסמכות ליתן צו זה.

בניגוד לנטען ע"י ב"כ האשה, בג"צ חג'ג' לא קבע כי בית הדין מוסמך רק ליתן צו לפי סעיף 15 ואינו מוסמך ליתן צו המורה על החזרת הקטינה לישראל, שכן כביכול צו כזה יכול להינתן רק ע"י בית המשפט למשפחה, המוסמך על פי סעיף 6 לאמנה. ההבחנה שעושה בית המשפט העליון בבג"צ חג'ג' אינה בין צו לפי סעיף 15 לאמנה לצו החזרה, כי אם בין מקרה שבו הילד בישראל לבין מקרה שבו הילד בחו"ל. בפס"ד חג'ג' הנ"ל נדון בדיוק אותו מקרה נשוא תיק זה - בית הדין הרבני שם נתן, הן צו אשר מורה על החזרת ילדים לישראל, והן צו הקובע כי הרחקתם הינה שלא כדין - לפי האמנה. בג"צ אישר את סמכותו של בית הדין במקרה הנ"ל, ליתן את שני הצווים, ואין כל הצדקה לגזור גזירה שונה - בנסיבות תיק זה.

הלכה דומה נקבעה גם בבג"ץ 5891/91 קוארט נ' קוארט. שם הוגשה לבג"צ עתירת הביאס קורפוס להשבתה של ילדה שנלקחה בידי אמה לארצות-הברית, ושלא-כדין לא הוחזרה ארצה. האם טענה כי לבג"צ אין סמכות לדון בעתירה, שכן לפי סעיף 6 לחוק האמנה הוקנתה סמכות ייחודית לבית-המשפט המחוזי (שהיה מוסמך לדון באמנה אז). בית-המשפט דחה את הטענה, באומרו כך:

"טענה זו אין היא לעניין מעיקרה. אמנת האג נועדה לעזרה משפטית בין מדינות, אשר-על-כן מדברת היא במקרה של החזרת ילדים אשר הורחקו ממדינה אחרת למדינת ישראל, ומדינת ישראל אמורה להושיט סעד למדינת חוץ. אנו, ענייננו עתה בילד שנחטף מישראל, והחוק לא נתכוון לעקור את סמכויות בית המשפט הגבוה לצדק המטפל בילד אשר "נחטף" לחוץ-לארץ".

למעלה מן הנדרש יצויין, כי גם בית המשפט בטורקיה ראה בצו שניתן ע"י בית הדין, כצו תקף לכל דבר ועניין, והוא דחה את טענת האשה לפיה הצו אשר ניתן הוצא בחוסר סמכות וכי, כדברי האשה, 'אין זה בית משפט חילוני ואין לקבל את פסיקתו', בקובעו כי יש:

"לקבל את הבקשה והתביעה בהתאם להוראות אמנת האג ולהורות כי הילדה המשותפת של הצדדים, אלמונית, ת.ל 27.1.00, תחזור לישראל - שם נמצא מקום מושבה הרגיל, ותימסר לצורך כך לאביה פלוני".

משקבענו כי הצו המורה לאשה להחזיר את הקטינה לישראל, ניתן במסגרת כריכת עניני המשמורת בתביעת הגירושין, וכי לבית הדין היתה סמכות לתת את הצו - על פי חוק השיפוט ומכוח הוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות החלות על בית הדין, כשהוא דן בענינם של קטינים – קמה סמכותו של בית הדין להפעיל את פקודת בזיון בית משפט בגין הפרת הצו.

השימוש בהליכים במסגרת פקודת בזיון בית המשפט

טוענים באי-כח האשה, כי הלכה היא שהליך בזיון בית המשפט נחשב הליך אכיפה קיצוני ביותר, וזאת מאחר והסנקציה בעקבותיו - קנס או מאסר - עשויה להיות קשה ופוגענית. על כן, מקובל לראות בהליך שכזה הליך שיורי. בית המשפט העליון חזר והדגיש כי השימוש בכלי אכיפה זה, צריך להיות מוגבל רק למקרים נדירים מתאימים וכי אין להיזקק להליכי בזיון בית המשפט כאשר קיימת דרך אחרת לביצוע ההוראה השיפוטית. על כן, על מנת שיעשה שימוש בסנקציות מכוח פקודת בזיון בית המשפט, צריך להיות ברור לבית הדין כי, ללא ספק, בפניו עומד מקרה של בזיון בית הדין. אם בפועל, נותר ספק, ולו קל, לגבי ההצדקה לשימוש בכלי קיצוני זה, ספק זה יפעל לטובת הנתבעת. לדבריהם, נכונים הדברים שבעתיים במקרה שלפנינו, בו המבוקש הוא לקנוס את הנתבעת בסכום של 1000דולר ליום. סכום זה חורג ממידת הסבירות ומהווה פגיעה בקניינה, במידה העולה על הנדרש.

גם טענות אלו דינן להידחות. כבר נימקנו בארוכה, כי אין כל ספק באשר לסמכותו של בית הדין לדון בתביעות שבפניו. כשנתיים וחצי עברו מאז שניתן הצו. אין חולק כי עד היום, לא מילאה האשה אחר הצו, "וכדי בזיון וקצף"! גם הערכאות המשפטיות בטורקיה ראו בחומרה רבה את התנהגותה של האשה וראו בהתנהגות זו כמצדיקה הליך פלילי ומאסר, והיא נידונה בבתי המשפט בטורקיה, ל-6 חודשי מאסר (כך דווח לנו גם על ידי ב"כ היועץ המשפטי לממשלה).

סעיף 7א (א) לחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון) תשט"ז-1956 מקנה לבית הדין, כשהוא דן בעניין שבשיפוטו, את כל הסמכויות על פי סעיפים 6 ו-7 לפקודת בזיון בית המשפט.
סעיף 7(1) לפקודת בזיון בית המשפט קובע כדלקמן:

"מי שהאשימוהו בהמראה ואי אפשר למצוא אותו בתוך תחומי שיפוטו של כל בית משפט בישראל, רשאי בית המשפט ליתן צו המטיל קנס או מאסר ככל אשר ימצא לצודק, או לצוות שינתן כתב ירידה לנכסיו".

בתי המשפט האזרחיים השתמשו בהוראת חוק זה במקרים דומים לזה שבפנינו. אמר בית המשפט העליון:

"מחובת בית המשפט לנקוט אמצעים אחרים שהמחוקק העמיד לרשותו כדי למנוע בזיון בית המשפט ע"י הפרת הוראותיו. בעל הדין שזכה בדינו זכאי לכך, ובית המשפט שמצווה לשמור על כבודו, מחוייב בכך"

(בשג"צ 488/88, דואר נ' דואר, פ"ד מא (3) 453, 458).

בית המשפט קבע שם כי ראוי להשתמש בסנקציה של קנס מתמשך, כאשר הממרה אינו נמצא בתחום השיפוט של ישראל, ואין לו נכסים בארץ. באותו מקרה הטיל בית המשפט על אשה אשר חטפה את ילדה וסירבה למלא צו של בית המשפט המורה לה להחזירו לישראל, קנס מתמשך הקונס אותה בגין כל שבוע בו אינה מחזירה את הילד לישראל.

בית הדין, אשר קיבל את הסמכות לפי פקודת בזיון בית משפט לכפות ציות להחלטותיו באמצעות קנס, מוסמך אף הוא לנקוט בדרך זו, וזאת בנוסף לסמכות הכללית של בית הדין (כערכאה המשפטית הדנה בעניין) ליתן חוות דעת לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים).

עמדה זו אף מובעת בהודעת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, במחלקה לענינים בינלאומיים בפרקליטות המדינה, שהיא אף הרשות המרכזית בישראל לעניין אמנת האג, שהוגשה על פי בקשת בית הדין למסור עמדתו בשאלת הפעלת פקודת בזיון בית משפט על המקרה. וכך נאמר, בין היתר, בהודעה:

"מטרת אמנת האג היא להבטיח את החזרתם הבטוחה של ילדים חטופים. המשיבה, בזלזולה המוחלט בפסק דינו של בית המשפט הטורקי ובהחלטת בית הדין האירופי, כמו כן בפסק דינו של בית דין נכבד זה מיום 17.5.04, לא רק שמסכלת את מטרות אמנת האג, אלא אף מסכנת את שלומה של הילדה, הן בניתוק מאביה והן בכך שהיא גורמת לילדה לחיות חיי הימלטות.

המצב הנוכחי מביא למסקנה כי נכון לשלב זה, הליכים לפי אמנת האג מוצו מבלי להשיג את מטרתם. לאור העובדה שהרשויות בטורקיה אינן מצליחות לבצע את פסק הדין של בתי המשפט בטורקיה, יתכן שיש מקום לשקול צעדים משפטיים אחרים אשר עשויים להשפיע על המשיבה להחזיר את הילדה ארצה, בהתאם לפסק דינו של בית המשפט בטורקיה ופסק דינו והחלטתו של בית דין נכבד זה".

בהודעה משלימה של ב"כ היועץ המשפט לממשלה, מיום ל' תשרי תשס"ז (22.10.06), נאמר בכי האי לישנא:

"בהמשך להחלטת בית הדין הרבני הנכבד מיום 31.05.06, ולאור האמור שם בדבר מעורבות משרד המשפטים בהליכי אמנת האג ולאור העובדה שאם קנס ייפסק, הוא אמור להיות משולם לאוצר המדינה, ברצונו של ב"כ היועץ המשפטי לממשלה להמשיך להביא את עמדת הנ"ל.

בהודעתנו מיום 23.07.6 צוין כי השתלשלות הארועים והמצב הנוכחי מביאים למסקנה כי נכון לשלב זה, ההליכים לפי אמנת האג מוצו מבלי להשיג את מטרתם. עוד צוין כי לאור העובדה שהרשויות בטורקיה אינן מצליחות לבצע את פסק הדין של בתי המשפט בטורקיה, ייתכן ויש מקום לשקול צעדים משפטיים אחרים אשר עשויים להשפיע על המשיבה להחזיר את הילדה ארצה, בהתאם לפסק דינו של בית המשפט בטורקיה, החלטת בית הדין האירופי ופסק דינו של בית דין נכבד זה.

בהמשך להודעתנו כאמור, ב"כ היועץ המשפטי מתכבד להודיע לבית הדין הרבני הנכבד כדלקמן :

לעניות דעתנו, בנסיבות העניין ונוכח זלזולה המוחלט של המשיבה בהחלטת בית דין נכבד זה ובהחלטות הערכאות בטורקיה והחלטת בית הדין האירופי לזכויות אדם - חובתנו לשמירה על שלטון החוק והצורך באכיפת החלטות מערכת המשפט הלאומית והבינלאומית כמו גם מחוייבותנו לשמירה על שלום הילדה הנפגעת בשל הניתוק מאביה ובשל היאלצותה לחיות חיי הימלטות, מביאה אותנו לכדי מסקנה כי ראוי להיענות לבקשת המבקש ולהפעיל את פקודת בזיון בית המשפט בהתייחס לצו העשה להחזרת הילדה שניתן על ידי בית דין נכבד זה מתוקף סמכותו לדון בעניין משמורת הילדה."

הנה כי כן, עמדתה של המדינה היא, כי כלו כל הקיצין, ואין מנוס מהפעלת פקודת בזיון בית המשפט.

אך לא פרקליטים מלומדים כאלו שיש לאשה – ואנו אומרים זאת במלוא ההערכה והכבוד - יאמרו נואש למאמציהם להושיט סיוע למרשתם. טוענים באי-כח האשה טענה חלופית – שמא רווח והצלה ממנה יבוא - כי הנתבעת הייתה מוכנה למלא אחר צו בית הדין ולשוב עם הילדה לישראל, אולם נבצר ממנה מלעשות כן, כיוון שהתובע הוציא נגדה צו עיכוב יציאה בטורקיה. לטענתם, הנתבעת התכוננה לחזור לישראל בגין פסקי הדין אשר ניתנו ושהורו על החזרת הבת לישראל. ברם, על פי פסק דינו של בית הדין מיום כ"א בסיון תשס"ה (28.6.05), הבת הייתה אמורה להישאר ברשות האם עד שבית הדין יכריע בנושא ההחזקה. לעומת זאת, מלשונו של פסק דינו של בית המשפט בטורקיה משתמע כי על האם החזיר את הבת לידי התובע. האם הביעה את נכונותה לחזור לישראל בהתאם לתוואים אשר קבע בית הדין הרבני; ברם, התובע עמד על כך כי האם תפעל אך ורק בהתאם למשמעותו השטחית והפשטנית של פסק הדין הטורקי. משראה התובע כי האם עומדת להחזיר את הילדה בעצמה, הוא איים עליה והוציא צו עיכוב יציאה מן טורקיה נגד האשה והבת עד אשר הילדה תועבר לידיו בלבד. צו עיכוב זה עומד בעינו עד עצם היום הזה. נמצא אם כן, כי את האפשרות לבצע את צו בית הדין מנע ומונע התובע בעצמו על ידי הוצאת צו טורקי לעיכוב יציאת האם והבת מטורקיה. בנסיבות אלו, שהתובע עצמו הוא זה אשר מנע ומונע את החזרת הילדה, מנוע התובע כעת מלדרוש קנס או פיצוי בגין בזיונו של בית הדין.

אך ב"כ הבעל משיב, כי הטענה החלופית, הינה מופרכת ומקוממת, ותמוה כי הועלתה בכלל. במשך כשנתיים נמנעה האשה להשיב את הבת לישראל ונקטה בכל טכסיס של שיהוי כדי להימנע מביצוע הצו. גם לאחר מתן פסק הדין של בית הדין לזכויות האדם בשטרסבורג (13.12.05) שאין עליו כל השגה וערעור- סירבה האשה לבצעו. מאמצי ההידברות של האב עם האם על מנת להשיב את הבת לישראל ללא התערבות המשטרה נכשלו בגלל סירובה המוחלט של האשה, וכאשר באו השלטונות הטורקיים בלווי האב על מנת לאכוף את הצו נעלמה האם בחוטפה שוב את הילדה. הטענה לפיה האשה לא חזרה לישראל עם הבת מכיון שהבעל הוציא נגדה צו עיכוב יציאה הינה טענה חמורה וחסרת שחר (וב"כ הבעל מביע תקוותו כי היא נטענה מתוך חוסר ידע גרידא). ראשית, רק אחרי שהשלטונות הטורקיים לא הצליחו לאכוף את ההחלטה החליט נציג התביעה הטורקית (ולא הבעל) להורות על איסור יציאתה של האם מגבולות המדינה. שנית, על פי הדין הטורקי רק נציג התביעה הטורקית מוסמך להוציא צו עיכוב יציאה כזה כנגד האשה, ושלישית, צו עיכוב היציאה כנגד הבת ניתן לבקשת האשה עצמה ביום 24.5.04 עת הגישה את הבקשה לגרושין ומשמורת.

אכן, עם כל הכבוד, הטענה החילופית מקוממת ותמוהה. מכל החומר שבפנינו עולה באופן ברור כי האשה סרבה לחזור לישראל ועשתה הכל כדי לסכל אפשרות זו. אין זה מן הנמנע כי בשלב זה או אחר, דנו גם נציגי האשה באפשרות שהיא תחזור לישראל, אך הלכה למעשה לא הבשילה מצידה של האשה כל נכונות של ממש לשוב לישראל. הטענה כאילו צו עיכוב היציאה שהוצא בטורקיה הוא שמונע את שיבתה לישראל, נטענה באופן סתמי מבלי לתמוך זאת בבדל של ראיה. חזקה שאילו כך היו פני הדברים, היו פונים ב"כ האשה אל בית הדין מבעוד מועד ומסבים את תשומת לבו לעובדה זו ולהשלכותיה על החלטות קודמות של בית הדין. מכל מקום, על פי החומר שבפנינו עתה ניתן לקבוע כי אין מניעה לשיבתה של האשה לישראל. ככל שקיים חומר אחר שטרם הובא בפנינו, יואילו ב"כ האשה להביאו וניתן דעתו עליו. לעת עתה, אין בהעלאת הטענה באופן סתמי כדי לעכב את הליכי בזיון בית המשפט.

באשר לשיעור הקנס המבוקש הבאנו את טענת בא כח האשה הסבור שקנס בסכום של 1000 דולר ליום הינו "במידה העולה על הנדרש". בצדק, שואל ב"כ הבעל: מהי "המידה הנדרשת" הנחוצה לגרום למרשתו לציית להוראות וצווים שניתנו בארבע ערכאות שונות להשיב את הבת החטופה לישראל? כל שעל האשה לעשות הוא לקיים הצו ולהחזיר הבת לישראל, ואז תהא משוחררת מכל קנס בגין בזיון הצו. לטענת הבעל, האשה והוריה הינם בעלי אמצעים מרובים, אותם לא חסכו בגוררם את הבעל לדיונים ארוכים ויקרים בארבע ערכאות, ואשר אף איפשרו להם להעלים את האשה והבת ללא סימן וזכר. לדבריו, כל קנס הנמוך מהסכום שבית הדין מתבקש לפסוק, לא יהיה מרתיע ולא יביא לחזרתה ארצה של האשה.

הסמכות להטיל קנס על פי דין תורה

עד כה בדקנו את סמכותנו החוקית לדון בבקשה לקנוס את האשה על מנת לכפות עליה ציות להחלטות בית הדין. מצאנו כי בידינו סמכות חוקית לקנוס את האשה. למרות זאת, עדיין חובה מוטלת עלינו לבדוק אם יש בכוחינו על פי דין תורה לקנוס את האשה בהתאם לבקשה שבפנינו.

סוגיית הטלת קנסות על פי דין תורה אינה פשוטה כלל ועיקר. נפסק להלכה (שולחן ערוך חושן משפט סימן א, א) כי "כל הקנסות שקנסו חכמים, [...] אין דנין אותו אלא מומחים הסמוכים בארץ ישראל". דייני ישראל בימינו אינם בגדר "מומחים סמוכים".

הגמרא במסכת בבא קמא (צו, ב) דנה בסוגיית "גזלנא עתיקא" שנקנס על ידי רב נחמן. וכתב שם הרי"ף:

"מהא שמעינן דקנסינן בכי האי גוונא ואפי' בחוץ לארץ דהא רב נחמן בבבל הוה וקא קנס ועוד דגרסינן בפרק נגמר הדין תניא אמר רבי אליעזר בן יעקב שמעתי שבית דין היו מכין ועונשין שלא מן התורה ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה."

לכאורה בההוא עובדא דרב נחמן מדובר לענין ממון בלבד, ואין ראיה משם לענין לקנוס במאסר ושאר קנסות שבגופו. אולם המהרי"ק שורש קפ"ט הביא דברי הרי"ף וכתב וז"ל:

"ולא תימ' דדוקא לענין ממונ' הוא דקנסינן בכה"ג דהא מייתי רב אלפס עלה דההיא הא דגרסינן בסנהדרין אומר ר"א שמעתי שב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה וכו'. והתם מסיים ומעשה באחד שרכב ע"ג סוס בשבת ובא מעשה לב"ד וסקלוהו ש"מ דאפילו לענין חיוב מיתה שייך קנסא בכה"ג"

רואים מכאן, שאפילו לענין חיוב מיתה שייך קנסא. הרי דלדעת הרי"ף אפילו דיינים שאינם סמוכים יש להם סמכות לקנוס ולהעניש הן בגופו הן בממונו לפי צורך השעה. וכן כתבו עוד אחרונים לבאר דברי הרי"ף: עיין שו"ת מהר"ם מלובלין סימן קל"ח והברכי יוסף בחו"מ סימן ב'.

אלא שהשאלה היא, האם כל ג' דיינים שאינם סמוכים, יש להם את הכוח להעניש ולקנוס או שיש לכך הגבלה או תנאי מסויים.

מדברי הרשב"א בתשובה ח"ד סימן רס"ד עולה שהוא סובר דלדעת הרי"ף כל ג' דיינים יש להם הסמכות לקנוס ולהעניש ולא בעינן סמוכין ואין כל הגבלה אחרת. וכתב בתשובתו שם:

בכל דור ודור, הרשות נתונה בזה לב"ד, ליסר ולהכות מי שנוהג שלא כשורה, ופורץ גדרן של ישראל. וכל העושה כן, תבא עליו ברכה. ובמס' משקין אמרו: דמחרימין, ואפי' לדאכיל ושתי בהדיה, ויתיב בד' אמות דיליה ותלשינן שעריה וכפתינן ואסרינן ועבדינן הרדפה. וכל הני, בודאי אפילו אנן. ובכ"מ עבדינן הכי. דבכל הני, לא אשכחן דבעינן ב"ד חשוב. והרב אלפסי ז"ל, כתב כן בהלכות.

הרי שלדעת הרשב"א כל ג' דיינים יש בידם כח לקנוס ולהעניש.

וכן מבואר בפרישה סימן ב', שאדם הגון שקבלוהו הרבים עליהם לדיין אע"פ שאיננו גדול הדור, יש לו רשות לדון כל הדינים להעניש כל המטים עקלקלותם ולקנוס כל הפורץ גדר הדת, ככל שיראה בעיניו שיש צורך השעה בדבר לעשות סייג לתורה.

אלא שהמהרי"ק שורש קפ"ח סייג במקצת את דברי הרשב"א הנ"ל וכתב דאפילו לסוברים דאין בית דין של ג' הדיוטות הפקרן הפקר ויכולים להעניש שלא מן הדין, מ"מ גם לשיטתם לכל הפחות בעינן שיהיו ממונים לדיינים כבית דין של ג' הדיוטות. אולם הרא"ש בב"ק פ"ט ה"ה כתב על דברי הרי"ף הנ"ל, וז"ל:

"ודוקא גדול הדור, כגון רב נחמן דחתנא דבי נשיאה היה וממונה ע"פ הנשיא, או טובי העיר שהמחום רבים עליהם אבל דייני דעלמא לא."

וכן פסק מרן בשו"ע חו"מ סימן ב' סעי' א', וז"ל:

"כל בית דין, אפילו אינם סמוכים בא"י, אם רואים שהעם פרוצים בעבירות היו דנין בין מיתה בין ממון, בין כל דיני עונש, [...] ודוקא גדול הדור, או טובי העיר שהמחום בית דין עליהם. "

לדעת הרא"ש טובי העיר שמונו על ידי הציבור להיות בית דין עליהם, יש להם סמכות לדון בכל המשפטים שיובאו לפניהם (עי' סמ"ע סק"ט; נתיבות חידושים סק"ה).

ומצאנו להרשב"א ח"א סימן תרי"ז שכתב:

"כי שבעה טובי העיר המוזכרים בכל מקום אינם שבעה אנשי /אנשים/ המובחרי' בחכמה או בעושר וכבוד. אלא שבעה אנשים שהעמידו' הצבור פרנסים סתם על עניני העיר והרי הן כאפטרופס' עליהם [...]."

אם טובי העיר כפי הגדרת הרשב"א יש בידם סמכות לקנוס ולהעניש בין מיתה בין ממון, הרי כל שכן בית דין של תלמידי חכמים שהם ממונים לדיינים ע"פ רבנים וגדולי תורה, בודאי שיש בידם כח לקנוס בכעין נידון דידן, ובפרט שיש לבית הדין סמכות לכך גם על פי חוק שיפוט בתי דין דתיים (כפיית ציות). הרי שאין ספק בכך שיכולים להעניש ולקנוס כשהשעה צריכה לכך.

ובמשפטי שמואל סימן ק"ב כתב, שאין ספק שבזמן הזה בכל שעה השעה צריכה לכך, ורשאי למיעבד שלא מן הדין, ע"ש. וכן העלה השבות יעקב בס' ק"ל דמותר לענוש עונש חמור אף בזמן הזה כל שיש מגדר מלתא בדבר, כגון שהדור פרוץ או אפילו יחיד רגיל בדבר עבירה או שעשה דבר עבירה בפרסום, כמבואר בסמ"ע ובש"ך ע"כ.

יתירה מזו כתב בשו"ת מהר"ם מלובלין סימן קל"ח דאפילו היכי שבעבר לא היו פרוצים בעבירה זו, אלא שרואים בב"ד שאם לא יענשו זה בדינא רבה, יהיו העם בעתיד פרוצים בעבירה זו וינהגו בה קלות, גם זה מיקרי שהשעה צריכה לכך.

ועיין בתשובות הר"י מיגאש סימן קס"א ובתשובות הרדב"ז ח"א סימן תקי"ז, ועיין בפד"ר י"ד ע' 290. ועיין בספר עמוד הימני סימן ו' על מעמדם כיום של בתי הדין בישראל.

ויש להוסיף שגם לדעת המהריק בשורש קפ"ח שכתב שמותר להעניש ולקנוס רק היכא דאיכא קצת דררא דאיסורא וכעובדא דהגמ' בסנהדרין במי שרכב ע"ג סוס, בנדון דנן במצב הקיים שהבת הועלמה בניכר, והאם נמלטת ומסתתרת, אין היא יכולה לרשום את הבת במסגרת קהילתית מחשש שתיעצר על ידי המשטרה המקומית, ויש חשש רציני שבמשך הזמן תאבד הבת כל זהות יהודית.

ועין ברמ"א באו"ח סימן ש"ו, שכתב נערה שנחטפה ע"י גויים שמותר לחלל עליה את השבת מחשש לשמד של הבת, ע"ש.

ונסיים בענין זה בדברי השיב משה סימן ב' שכתב שז' טובי העיר יכולים לדון דיני קנסות, לענוש כפי ראות עיניהם וא"צ לפנים כלל, שמפורש בחו"מ סימן ב' וכן הוא המנהג בכל תפוצות ישראל וזה הוא יסוד הדת שאל"כ יהיה העולם הפקר ח"ו, ואין זה ענין כלל למידי דאיכא רווחא להאי ופסידא והאי המבואר בחו"מ בהגה, דיש חולקין דשם לא מיירי מענין להעניש העובר על התורה רק מעניני תקנות שמתקנים ביניהם, מידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי וזה פשוט וא"צ לפנים כלל עי"ש.

בנדון דידן אין ספק בכך שיש לראות במעשיה של האשה ביזיון בית-דין חמור ביותר, בשל ההתעלמות זה זמן רב מהחלטות ביה"ד שעליה להחזיר את הבת לארץ.

כתב הרמב"ם הלכות סנהדרין פ' כ"ה הלכה ג':

"[...] נצטוו הציבור לנהוג כבור בדיין שנאמר ואצוה אתכם זו אזהרה לציבור שתהיה אימת הדיין עליהם".

וכך נפסק בחו"מ סימן ח' הלכה ד'.

הרי שיש מצוה לנהוג כבוד בדיין, ואם אמר לא ניחא לי דאעביד מצוה, הרי גמ' ערוכה (כתובות פ"ו,א וחולין קל"ב,ב):

"[...] במצות עשה כגון שאומרים לו עשה סוכה ואינו עושה, לולב ואינו עושה, מכין אותו עד שתצא נפשו".

ובחידושי הרמב"ן ב"ב סוף פרק גט פשוט (דף קע"ה: ד"ה הא) כתב דכיון שכופין אותו לקיים המצוה עד שאתה כופהו בגופו כופהו בנכסיו. ודברי הרמב"ן מובאים בקצוה"ח סימן לט ס"ק א' ע"ש.

ובשו"ע שם הלכה ה' כתב:

"אף בשליח בית דין אסור לנהוג בקלות ראש והמצערו יש רשות לבית דין להכותו מכת מרדות והשליח נאמן כשנים להעיד שביזהו כדי לנדותו".

וכתב הכה"ג על דין זה בהגהב"י אות ד' בשם מהראנ"ח ח"א סימן קיא, דבזיון שלוחו של בית דין הוא בזיון בית הדין.

ואם באו ביה"ד להעניש את המבזה במלקות לפי שיקול דעת בית דין, אם יש שני עדים על כך שביזה את השליח מלקים אותו, עיין פרישה שם ובכנה"ג ועיין עוד בדברי הפרישה שכתב שעונש ממון קל מנידוי ומבאר מה הטעם שלא קונסים את המבזה בקנס של ממון משום שלא האמינוהו רבנן כבי תרי לענין הוצאת ממון שזה נחשב ששולחים יד בגופו, ועל פי עד אחד לא שולחים יד בגופו ולא בממונו. מדברי הפרישה עולה שאם יש שני עדים אפשר לקונסו בממון שהוא קל מנידוי.

אם כן בנדון דידן שידוע לביה"ד כמאה עדים, שהאשה מסרבת לבצע החלטת ביה"ד, בודאי שאפשר לקונסה על בזיון ביה"ד שהרי אפילו על בזיון השליח אם יש עדים על כך אפשר להלקותו ולקונסו בממונו.

ובפרט שיש לביה"ד סמכות לקנוס על בזיון ביה"ד לפי חוק בתי דין דתיים (כפיית ציות), וכמו שציינו לעיל.

מלבד הנ"ל בנ"ד יש לקנוס את האשה לא בעונש, אלא כאמצעי כפיה לביצוע פס"ד, ומעשים בכל יום בביה"ד שכופין על ביצוע פס"ד הן ע"י מאסר והן ע"י קנס ממון, והמקור לכך בשו"ע חושן משפט סימן י"ט סע' ג' ברמ"א, שכתב אם אינו רוצה לקבל עליו הדין מנדין אותו מיד ואם עמד בנידויו שלושים יום מחרימין אותו. ואם מחרימין אותו כדי לקיים את הפס"ד הרי לדעת הפרישה הנ"ל בודאי שיש אפשרות לכופו ע"י קנס ממון שהוא קל מחרם.

ובתרומת הדשן פסקים סימן ס"ד כתב דבתשובות הרא"ש מבואר "שגזר על אחד לקיים דברי הפס"ד בקנס אלף זהובים למלכות", וזה כעין נדון דנן.

זאת ועוד, בשו"ת מהרשד"ם חאה"ע סימן קכ"ג נשאל שם אודות מי שמת והניח בת קטנה, ומינה את אחיו לאפוטרופוס עליה והאלמנה רוצה לעקור את מקומה וללכת עם הבת לעיר אחרת ואחיו האפוטרופוס מוחה בדבר.

ובתוך דברי תשובתו כותב המהרשד"ם:

"[...] וא"ת ומ"ל דבן אינו יכול להוציאו האם למקו' שהיא תרצה העבודה שנר' לי שמי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהין דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן ויחיד ורך הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו ותאמר שא"ה נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק זה אין הדעת סובל ב"ס ולא היה צריך ראיה האמנם לרווחא דמלתא אביא לי עדים נאמנים המ"מ [...]
ואני משיב להם הנה שראובן גרש את אשתו והיה לו בת ממנה וחביבה אצלו ואתה נותן רשות לאם שיוליכנה לעבר הים ולמקום שתרצה ובאותו מקום שהאם הולכת אינו מקו' תוכל הבת להרויח דבר ואם תעמוד במקום האב תרויח ה' לבנים או יותר בכל יום ואתה אומר להפסיד לאב זכות זה שהתורה זכהו עוד נזדמן לאב בעירו איש א' יחפוץ בבתו ואם היה פה היה האיש ההוא נותן לו לאב אלף לבנים או יותר בעבור שימסרנה בידו עתה כי האיש ההוא אינו רוצה ללכת שמה למקום הבת או שאינו רוצה להמתין הייטב בעיני ה' כי התור' זכהו בזה כל זכות אפשרי להיות ואתה רוצה להפסידו מכח התקנ' היוצאת מכח דיוק דמתני' זה ימאנהו דעתי ולא יסבלהו אלו שמעתיו מהיותר גדול שבדורנו זה ואין הדברים כיוצא באלו נמשכים אלא מצד ההרגל כי להיות הלשון בת אצל האם מרגל' בפומייהו והורגלו על שהבת זוכה מן האב ולא האב מן הבת קש' בעיניהם לפרוש עצמם מן ההרגל אמנם המעמיק בדברים ויקח אותם בשרשם מן הגמרא ומן הפוסקים ולא יטעהו ההרגל והניצוח יכיר האמת וכללא דמלתא כי כל זכות שאז"ל בדבורם הבת אצל האם לעולם לא אמרו כן לחוב לאחרים [...]."


הרי לנו, שמעבר לחזקה הכללית שטובת הבן להיות בקשר טוב עם שני הוריו, כתב המהרשד"ם טעם שיכול האב לעכב בעד האם להוציא את הבן משום זכותו של האב להיות בקשר עם בנו, "דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן יחיד ורק הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו והיה בראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו".

והיינו בודאי גם כאשר הבן נמצא בהחזקת האם, לא הפקיעו חז"ל את הדין הבסיסי שהאב זכאי למלא את חובתו לגדל ולחנך את הבן והבת, לתורה ולמצוות וגם לדרכי נימוס והתנהגות. האב זכאי לראות את ילדיו. הוא זכאי לממש זכות יסוד בסיסית לראיה ובילוי עם הבן והבת, הגורמים לו שביעות רצון וסיפוק לרחמי האב המתעוררים אצלו מדי דברו ומדי זכירה בבת. ולכן אין ביכולת האם להוליכה לעיר אחרת שעי"כ לא יוכל לראותה ולהיפגש איתה (ועיין פד"ר כרך י"ג עמוד 20).

וגם לדעת מהר"י בן לב ומהר"ם אלשיך דס"ל שאין האב יכול להוציא הבן מרשות האם, כל זה כשהאשה היא באותה העיר של בעלה שיש לו אפשרות לראות את הבת או הבן אבל לא להוציא למרחקים ממקום מגוריו של הבעל וכדברי המהרשד"ם.

א"כ בנדון דידן האשה שהוציאה את הבת לחו"ל וגרמה לניתוק מוחלט בין האב לבת הרי שמעבר לנזק הנפשי שהיא גורמת לבת, היא גם גזלה ממנו את זכויות האב לגבי הבת כנ"ל. לפי זה הרי יש מקום לומר שיש לקונסה וכעין דין לווה שיש בידו לפרוע חובו ואינו פורע, שנפסק בשו"ע חו"מ סימן צ"ז סע' ט"ז שאם יש ללווה לשלם ואינו רוצה לשלם ב"ד חובשין אותו ומכין אותו עד שתצא נפשו וכופין אותו לשלם.

הקנס וגובהו

לאור האמור לעיל, החלטנו לקנוס את האשה עבור כל יום בו לא תשיב את הבת לישראל.

לאחר ששקלנו בדבר, ובהתחשב במכלול נסיבות הענין, נראה לנו כי יש לקבוע קנס מדורג, באמצעותו תיבחן האשה וייבחנו הטענות שהועלו לענין זה על ידי באי-כוחה.

בשלב ראשון, נאפשר לאשה פסק זמן של עשרה ימים מהמצאת החלטה זו אל באי-כח האשה, כדי להתעשת ולהודיע לבית הדין בתצהיר ערוך כדין, כי בדעתה לציית להחלטות הערכאות השונות וכי היא מתחייבת להשיב לישראל את הבת תוך ארבעים וחמשה ימים מהמצאת ההחלטה. אם כך תודיע האשה, יעוכבו הקנסות שיפורטו להלן לתקופה של ארבעים וחמשה ימים, בכדי לאפשר לה לממש התחייבות כאמור הלכה למעשה. השבת הבת לישראל במועד האמור תביא לביטול הקנס כולו.

אנו קונסים את האשה בסך של מאתיים וחמישים דולר ארה"ב עבור כל אחד משלושים הימים הראשונים, שיחלו מן היום האחד-עשר ואילך להמצאת החלטה זו לב"כ האשה, וכל עוד לא השיבה האשה את הבת לישראל.

בשלושים הימים שלאחר מכן יעמוד הקנס על חמש מאות דולר ארה"ב, עבור כל יום מימים אלו בהם לא השיבה האשה את הבת לישראל.

בשלושים הימים שלאחר מכן יעמוד הקנס על שבע מאות וחמישים דולר ארה"ב, עבור כל יום מימים אלו בהם לא השיבה האשה את הבת לישראל.

כעבור התקופה האמורה לעיל, קרי: החל מן היום המאה ואחד להמצאת החלטה זו לידי ב"כ האשה, וכל עוד לא השיבה האשה את הבת לישראל, יחול על האשה קנס של אלף דולר ארה"ב עבור כל יום.

ככל שהאם תקדים ותתייצב בפנינו באופן אישי לאחר השבת הבת לישראל, ותעלה טעמים לשינוי החלטתנו זו, נשוב ונשקול בדבר.

בנסיבות הענין, לכאורה זכאי הבעל להוצאות משפט בערכים ריאליים שבהם יובאו בחשבון ההוצאות שהיו לו לצורך מימוש החלטת בית הדין בענין החזרת הבת לישראל. הבעל יגיש לנו את עתירותיו בענין זה, בצירוף אסמכתאות מתאימות, עם העתק שיעביר ישירות לב"כ האשה. ב"כ האשה זכאי להגיב לענין זה תוך 15 יום מן ההמצאה אליו. לאחר מכן, יחליט בית הדין אם לקיים דיון במעמד הצדדים או ליתן החלטה על פי החומר שבתיק.

בהתאם לסעיף 7א לחוק שיפוט בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון) התשט"ז-1956, תועבר החלטה זו אל נשיאת בית המשפט העליון.

ההחלטה תועבר גם אל היועץ המשפטי לממשלה.

ניתנה היום, י"ב כסלו תשס"ז (03.12.2006)

(-) הרב יצחק אלמליח, יו"ר (-) הרב יצחק זר, דיין (-) הרב הלוי אבירן יצחק, דיין


העתק מתאים למקור

הרב רפאל כהן
המזכיר הראשי