רקע
הגיעה משפחה לפני ביה"ד לצו ירושה על עזבון המנוח. המשפחה כוללת אשתו האלמנה, שתי בנות, וחמשה בנים, אחד מהם בכור, ואחד מהם כבר נפטר והשאיר אחריו שני בנים ושתי בנות (נכדים ונכדות של המנוח), כולם קטינים.

הבנים והבנות של המנוח הסתלקו מחלקם בעיזבון לטובת אמם, וביה"ד עשה קנין עם הבנים על כך, כמקובל.

כידוע, לפי ההלכה, הבנים יורשים את חלק אביהם, כאשר לבכור חלק כפול,¹ והנכדים יורשים את חלקו של אביהם הנפטר.

נמצא א"כ, לאחר הקנאת ארבעה האחים הקיימים לאם, היא זכאית עפ"י ההלכה ל-5/6 (83.3%) של העיזבון, ואילו שני הנכדים זכאים כל אחד ל-1/12 (8.3%). ואף שגם הנכד הגדול הוא בכור, הרי שאין הבכור נוטל בראוי, וירושה הבאה לאביו לאחר פטירתו היא ראוי, וממילא חלק שני הנכדים בעזבון הסבא שווה, עי' שו"ע חו"מ (סימן רעח סעיף ג).

אולם, עפ"י חוק, האלמנה זכאית למחצית העזבון (50%), וכל אחד מששת הבנים והבנות הקיימים לחלק 1/14 (כ-7.1%), וכל נכד ונכדה לחלק 1/56 (כ-1.8%). וכיון שהנכדים כולם קטינים, אין הם יכולים להסתלק מחלקם לטובת הסבתא, גם אם היו רוצים בכך, אלא באישור ביהמ"ש (סעיף 6(ג) לחוק הירושה).

א"כ, לאחר הסתלקות הילדים והקנאת הבנים, אין מנוס אלא להוציא צו ירושה המקנה 52/56 (כ-92.8%) מהעזבון לאלמנה, וחלק 1/56 לכל אחד מהנכדים.

אולם, בנתינת חלק כה גדול לאם, ומתן חלק קטן של 1/56 לנכדים הזכרים, הרי גרענו מחלקם עפ"י ההלכה ללא הסכמתם וללא קנין מהם לטובת האם. [יוער שהנכד הגדול הגיע לגיל בר-מצוה (יליד 2006), אך הנכד הקטן רק בן 7.5 (יליד 2014).] ואין נכון לביה"ד להוציא צו ירושה עפ"י חוק בלבד, בניגוד להלכה!

אשר על כן, פער זה בין חלוקת הירושה על פי ההלכה ובין החלוקה על פי החוק היא זו העומדת לפנינו.

נעיר שביה"ד בירר מה כלול בירושה זו, ונענה שיש בסך הכל דירה משותפת בה גרו הסבא והסבתא ששוויה אינו גדול מהרגיל באיזור הדרום.

דיון והכרעה
כדי שביה"ד יוכל להוציא צו ירושה המקנה את החלק המגיע לאלמנה עפ"י חוק לאחר הסתלקות והקנאה, למעט חלק הנכדים עפ"י חוק, ביה"ד הורה לכלה להביא את הנכד הגדול שיעשה גם הוא קנין להקנות את חלקו לסבתא, למעט את החלק 1/56 מהעזבון שיישאר לו, וכן חלק 1/56 שיקנה לכל אחת מאחיותיו, כך שמקנה לסבתא כעוד 3 אחוז. ואף כי אין למעשה הקטין תוקף חוקי, הרי שכלפי החוק אין צריך הקנאה כלל, כיון שאין לו עפ"י חוק אלא חלק 1/56 בלבד. וכלפי ההלכה, כיון שהוא כבר בר מצוה, יכול לתת מחלקו בקנין לסבתא. [ואף שאין קטן מבן עשרים יכול למכור בנכסי הירושה, שמא ימכור בזול ויבזבז את עזבונו, יכול הוא לתת מתנה, עי' טור חו"מ (סימן רלה סעיף י) ושם במקורות הדין, וכן פוסק הריב"ש בתשובה (סימן תסח) וכן פוסק בשו"ע חו"מ (סימן רלה סעיף י) ושם בנוה"כ.]

אולם, הנכד הקטן, שהוא בן 7.5 שנים בלבד, אינו יכול להקנות את חלקו, ואם מוציאים צו ירושה על שם האלמנה ב-52/56 הרי גרענו מחלקו עפ"י הלכה.

נבהיר שהמציאות המשפטית והחוקית הינה שאשתו של הבן הנפטר, אם הנכדים, היא האפוטרופוס הטבעי והחוקי עליהם בהעדר מציאות אחרת שבאה לשנות מזה, וכן עפ"י הלכה יש לה דין אפוטרופוס מכיון שסמכו עליה (עי' שו"ע חו"מ סימן רצ סעיף כג),

לכן ביה"ד מבקש מהכלה, אם הנכד, שתקנה בשמו מתוך ה-8.3% המגיע לו עפ"י הלכה את החלק החסר לאם (כ-6.5% מהעיזבון), ותשייר לנכד הקטן את החלק 1/56 המגיע לו עפ"י חוק.

א. ביה"ד מוותר מממון היתומים כדי להשקיט ממריבות
ואף שאין אפוטרופוס רשאי לפעול אלא לטובת מי שממונה עליו, הרי שיש בכך טובת הנכד הקטן, כיון שבדרך זה יוכל ביה"ד להוציא צו ירושה שיקנה לו לפחות את חלק ה-1/56 שמגיע לו עפ"י הלכה, ולא יצטרך למשוך ידו מהתיק ולגרום לסחבת ולפנייה לערכאות. גם יש בכך טובה כדי למנוע מריבה בינו לבין דודיו ואחיו ואחיותיו, שיטול הוא 8.3% בעזבון והם מוותרים כולם לאלמנה או שמקבלים חלק מזערי.

יסוד הדין מופיע להדיא בשו"ת תרומת הדשן (פסקים וכתבים סימן קסב), וז"ל:

"שלומכם יסגא [...] על דברי ביצוע ופשרה שהטלתם בין יורשי ענזי"ל מטרינ"ט, והפרדתם בפיוס ובפשרה איש מעל אחיו לתועלת כולם כאשר כתבת, יישר כחכם ויפה עשיתם, אף אם הפרזתם במקצת מצד זה לצד זה בשביל השקט הריב. והכי משמע פ"ב דב"ק /דף כא ע"א/ דשרי לב"ד לוותר בממון היתומים חוץ מן הדין, כדי להשקיטם מריבות וקטטות, מההיא דאמר ר"נ: להנהו דבנו אפדנא אקיקלי /בגמ' שם הגרסא: אקילקלתא/ דיתמי זילו פייסו ליתמי ולא אשגחו ביה, ואגבי רב נחמן לאפדנא מינייהו /בגמ' שם מובא המעשה בנתבע יחיד ולא רבים/, ופי' שם אשירי דמן הדין היו חייבים ליתומים לפרוע כל הנאתם לפי שחסרו אותם מעט, ואפ"ה אמר בתחילה שיפייסו היתומים במאי דיפייסו, ולא גבה מהן לפי הדין לגמרי במקום היתומים עד שסירבו לפייסם."

יעויין שולחן ערוך חו"מ (סימן יב סעיף ג) שפסק כן, וז"ל:

"מותר לב"ד לוותר בממון היתומים חוץ מן הדין, כדי להשקיטם ממריבות."

ועדיין יש לשאול האם ראוי לביה"ד למנות אפטורופוס לדין ליתומים אלו, כדי לעמוד על זכותם ולהציגם בפי ביה"ד, וכפי שפוסק הרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק יב הלכה ה), וז"ל:

"צוה המורישן ואמר תנו מנה לפלוני נזקקין אחר שמעמידין להן אפוטרופוס לטעון טענתם. אמר תנו מנה זה לפלוני או שדה זו לפלוני נותנין ואין צריכים להעמיד להן אפוטרופוס."

יסוד הדין מבואר במסכת ערכין (דף כב ע"ב), עיי"ש, וא"כ יש לביה"ד לברר ליתומים אפוטרופוס לברר עניינם ולעמוד על זכותם. זאת בנוסף לנפסק בשו"ע (חו"מ סי' רצ סעי' יב), וז"ל:

"היה לאדם תביעה אצל היתומים, אין לאפוטרופוס לטעון בשבילם לדון עמו, שמא יתחייב בדין. אבל אם ירד עמו לדין וטען בשבילם וזכה, הדין קיים."

הנימוק לכך הוא מפני שאין לאפטרופוס היכולת לחוב ליתומים. ולפי"ז, אם נעמיד אפוטופוס לדין ליתומים לא תהיה לו היכולת לוותר על המגיע להם על פי דין. אולם נראה שאין זה כך, שכן ביאר לנו הרשב"א בתשובה (שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סימן ה) שאין זה בדווקא, אלא ביה"ד הוא זה היכול לשקלל את זכותם של היתומים, וז"ל:

"לאו דוקא אמרינן שמעמידין אפוטרופוס אלא להקל על בית דין שלא יצטרכו הן לטעון בשביל היתומים ולטרוח ולחפש אחר זכותם. הא אם רצו בית דין שלא למנות אפוטרופוס אלא שישתדלו הם בעצמם לטרוח ולטעון ולחפש אחר כל זכותם אין לך אפוטרופוס יפה מהם ויכולים לעשות כן. דהא קיימא לן דטענינן להו ליתמי כל מאי דמצי טעין אבוהון. ותדע לך דאילו אמר הר"ם ז"ל /פרק י"ב מהלכות מלוה ולוה/ דדוקא היה לו לומר בית דין שלא הגבו באפוטרופוס נעשו כטועים בדבר משנה. ואלו שלא העמידו אפוטרופוס חזקה דקדקו יפה בתקנת יתומים וחפשו זכותם וטענו בשבילם כל מה שהיה בכח אפוטרופוס לטעון ולחפש ולדקדק. ואין חוששין לומר שטעו בכך. דהא קיימא לן אין חוששין לבית דין טועין."

וכפי דבריו פוסק השו"ע חושן משפט (סימן קי סעיף יא), וז"ל:

"כשאמרו מעמידים אפוטרופוס, לא אמרו אלא להקל על הבית דין, הא אם ראו בית דין דלא למנות אפוטרופוס, ויחפשו הם אחר זכות היתומים, אין לך אפוטרופוס טוב מהם. (ויש כח ביד בית דין לפשר מחמת יתומים, אם נראה שטוב להם) (פסקי מהרא"י סימן קס"ב)."

במקרה דנן, שהאם היא זו האפוטרופוסית של הילדים, הרי שנידון זה קל יותר כאשר היא מסכימה עם ויתור זה מפורש בפני ביה"ד.

אף כאן הוסיף הרמ"א להביא את דינו של תרומת הדשן. יש לעיין מה ראה על זה הרמ"א להוסיף הלכה זו, לאחר שכבר הביאה השו"ע בסימן יב ולא העיר על דבריו שם הרמ"א? לענ"ד בא הרמ"א לחדש לן הלכה נוספת, שלא רק שדברי השו"ע הינם ברורים מצד עצמם, שביה"ד הוא זה שיש לו היכולת לשקלל את כל זכויותיהם וחובותיהם של היתומים מבלי להזדקק להעמיד להם אפוטרופוס שיעמוד על זכותם בפני בהי"ד, אלא אף יותר מזה – אף כשביה"ד מוותר על זכותם של היתומים המוקנות להן על פי דין כדי להשקיטם ממריבות, יכול לעשות כן מבלי להעמיד להם אפוטרופוס.

עוד יעויין בשו"ת מהרשד"ם (חלק חושן משפט סימן שעח) שהסכים עם מסקנת דבריו של תרומת הדשן, וז"ל:

"ועוד סיוע לדברי אלה שיכול לוי ליתן ליהודה בלתי ידיעת אביו שהרי כתב בעל ת"ה בכתבים שרי לב"ד לוותר בממון היתומים חוץ מן הדין להשקיט ריב וקטטה כו' עד דיש כח ביד ב"ד על היתומים על זה כולו הרי שאפי' שהדין עם היתומי' יכולים ב"ד למעט זכותם ולעשות פשרה וקטן כשלא מדעתו ולא בפניו דמי כ"ש בנ"ד כיון שראה הדין בבירור שחייב ליודה שיכול ליתן שלא מדעתו ובזה אין נראה שיש מקום לספק כלל."

הרי לן שיש לביה"ד לעשות ולפשר מממונם של היתומים כדי למנוע מריבות, ובמקרה זה לוותר על חלקו של הקטין בן 7.5 המוקנה לפי הדין עד לסכום כזה המוקנה לו על פי חוק, כך שמה שיהא נותר לו הוא החלוקה לפי החוק בדומה לאחיו ולאחיותיו, ודומה שמציאות זו של השקטת מריבות נכונה אף כאן.

וכבר האריכו במספר פסקי דין, שכדי למנוע מריבה, יכול ביה"ד או אפוטרופוס לוותר על חלקו של הקטין או של פסול דין (עי' למשל פס"ד מביה"ד אשקלון, תיק 1194093/1, ובמקורות שם).

ב. חיוב מזונות של למעלה מגיל שש כאשר יש לו ממון משלו, כסניף לויתור האם
סיבה נוספת, דרכה יש לאם את היכולת לוותר על חלקו של הבן ולהסכים עם ויתורו, ניתן להסביר באופן הבא. פוסק השו"ע (אה"ע סימן עא סעיף א) את דין הגמ' שישנה חובה לאדם לזון את בניו עד גיל שש, וכך לשונו:

"חייב אדם לזון בניו ובנותיו עד שיהיו בני שש, אפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם; ומשם ואילך, זנן כתקנת חכמים עד שיגדלו. ואם לא רצה, גוערין בו ומכלימין אותו ופוצרין בו. ואם לא רצה, מכריזין עליו בצבור ואומרים: פלוני אכזרי הוא ואינו רוצה לזון בניו, והרי הוא פחות מעוף טמא שהוא זן אפרוחיו; ואין כופין אותו לזונן. במה דברים אמורים, בשאינו אמוד, אבל אם היה אמוד שיש לו ממון הראוי ליתן צדקה המספקת להם, מוציאים ממנו בעל כרחו, משום צדקה, וזנין אותם עד שיגדלו."

מעבר לחובה לזון שמוזכרת בגמ' בכתובות (דף סה ע"ב), ולא כאן המקום לדון ביסודות חיוב זה, מחדש השו"ע הלכה נוספת שחיוב זה לזון את הבן עד גיל שש קיימת אף אם יש לבן משלו. יסוד דין זה לקוח מדברי הרא"ש (כתובות פרק ד סימן יד) שמביא זאת בשם רבו המהר"ם מרוטנבורג, וז"ל הרא"ש:

"אבל קטני קטנים אף על גב דלא אמיד כייפינן ליה בעל כרחיה כדגרסינן בסוף אף על פי (דף סה א) דרש ר' שמלאי אפיתחא דבי נשיאה אף על פי שאמרו אין אדם זן בניו ובנותיו קטנים אבל זן את קטני קטנים ועד כמה עד בן שש ותנן נמי אם היתה מינקת פוחתין לה ממעשה ידיה ומוסיפין לה על מזונותיה דשמעינן מינה דחייב לזון בניו ובנותיו כשהן קטני קטנים ואפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם פסק רבינו מאיר דחייב לזונם דכיון דתקנת חכמים היא זכו במזונותיהם אפי' יש להם להתפרנס משלהן דומיא דמזונות האשה מדכלל מזונות האשה דקתני ומוסיפין לה על מזונותיה בשביל הקטן אלמא דין אחד להם."

תשובה זו של המהר"ם כתובה בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס ברלין סימן קסה (רמד)).

אמנם הלכה זו שנויה במחלוקת ראשונים, שכן הרשב"א (שו"ת הרשב"א חלק ב סימן שצא) מכריע אחרת, וז"ל:

"ושלשה זמנים יש כשהבן גדול ויכול להשתדל אין האב חייב לזונו כלל ואין כופין אותו אפילו בכפיית אסיתא. וכל שהוא קטן כבר שבע כבר תמני ועד שיגדיל כופין אותו בכפיית אסיתא ומכריזין עליו עורבא בעי בני והאי גברא לא בעי בני, לפי שאין הבן עדיין יודע להשתדל. וכשהוא קטן קטנים כופין אותו בבית דין לפי שאין לו ואינו יכול להשתדל כלל. אבל כל שיש לו למה יתחייב האב לזונו."

דברי הרשב"א הובאו בכנסת הגדולה (הגהות הטור סימן עא אות ג) כחולקים על תשובת מהר"ם מרוטנבורק ופסיקת השו"ע. אולם הכנה"ג שם ציין לתשובה אחרת בשו"ת הרשב"א (חלק ב סימן שכא), שם עוסק הרשב"א בחיוב פדיון הבן שאינו מטיל שיעבוד על האב אלא מצוה, והשיעבוד הבא בעקבות החיוב מוטל על הבן. וזה לשונו של הרשב"א:

"אבל בכור שהוכר ויש לו ולא רצה האב לפדותו הוא חייב לפדות את עצמו וכופין אותו ולא את האב. שדבר זה למצוה נאמר ולא לעכוב. וכן נראה לי ממה שאמרו בירושלמי בפ"ק דקדושין גבי מצות הבן על האב. דגרסינן התם מה למצוה או לעכוב, כלומר מה שאמרו שמצות אלו לאב על הבן למצוה בלבד ולא לעכוב או אפי' לעכוב. נשמעינה מן הדא בר גרדא אתא לגביר דאמר ליה פייס לאבא דיסכנן /דיסביני/. אתא אמר ליה ולא שמע ליה הדא אמרה למצוה אין תימר לעכוב הוה ליה מכופניה ע"כ. ונראה שעל כל מצות הבן על האב השנויות שם למולו לפדותו להשיאו אשה ללמדו תורה ללמדו אומנות ולהשיטו בנהר, אמרו כן. ולא על להשיאו אשה ולהשיטו בנהר בלבד. שאם כן היה להם לפרש ולהוציאו להשיאו אשה למצוה או לעכב."

דברי הכנה"ג צריכים עיון, מה ראה להביא דברי הרשב"א הללו ולא ציין לרשב"א שהבאנו, שם מפורשים הדברים טפי? ואולי בא לחזק את הדבר שאפילו במצוות מה"ת שיש בהן הוצאת ממון, מכל מקום חיובו של הבן קודם, ועל כן אם יש לבן ממון משלו לא ניתן לחייב את האב.

מחלוקת זו בן הראשונים הובאה בשו"ת תשב"ץ (חלק ב סימן רצב תיקון ג), וז"ל:

"והרשב"א ז"ל כ' בתשובה כל שיש לו נכסים לקטן אין האב חייב לזונו. ואין זה דומה למזונו' אלמנה. שאע"פ שיש לה נכסים ניזונת מנכסי בעל'. לפי שמזונו' האלמנה הם תנאי ב"ד ומזון היתום אינו מתנאי כתובה עכ"ל תשובה וה"ה לבת ניזונת מתנאי כתובה שאם נשאת האם וקבל עליו הבעל לזונה חייב לזונה ולא הפסידה מזונו' שהם תנאי ב"ד. והכי מוכח בפ' הנושא. ומלשונו נראה שאפי' נכסיה שנפלו לו מבית אבי אמו יהא ניזון מהם אף על פי שה"ר מאיר מרוטנבורק ז"ל היה מחייבו כמו שנזכר בספר אהע"ז (סי' ע"א)."

יעויין ברמב"ם (הלכות אישות פרק יב הלכה יד) שפוסק בזה הלשון:

"כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים."

רבו הביאורים בדברי הרמב"ם הללו מה שבא להשמיענו בתליית החיוב של מזונות הבנים בחיוב של מזונות אשתו. יעויין במגיה למשנה למלך, הרב יעקב כולי (שם), שביאר כך, וז"ל:

"א"ה ומדברי רבינו שכתב כשם שאדם חייב וכו' משמע דס"ל כהר"ן דמזונות בניו מדין מזונות אמם נגעו בה דאל"כ למאי הלכתא אקשינהו לימא חייב אדם לזון את בניו."

לשיטתו, הגדרת חיוב מזונות במזונות הבנים יונק מהחיוב לזון את אשתו, וכשיטת הר"ן. כבאורו כותב אף הב"ח (אה"ע סימן עא), עיי"ש, ועיין בשו"ת פעולת צדיק (חלק ג סימן כ) שקילס דברי המגיה למל"מ.

אולם יעויין באבני מילואים (סימן עא ס"ק א) שהוכיח מדברי הרי"ף והרמב"ם שלא כהבנת המגיה רבי יעקב כולי, וז"ל:

"אמנם לענ"ד נראה מדברי הרי"ף והרמב"ם דלא ס"ל כהר"ן. דס"פ נערה [ב, א מדפי הרי"ף] כתב הרי"ף וז"ל בת יבמה ובת שני' ובת ארוסה ובת אנוסה כולן עלו בתיקו הלכך לית להו דכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע והני מילי לאחר מיתה אבל בחיי אביהן חייב לזונן עד שש שנים כדכתבינן לעיל עכ"ל, ומבואר דאפי' בת שניה ובת אנוסה דלית לה לאמה מזונות אפ"ה חייב לזון הבן עד שש שנים, ואפי' את"ל בבת ארוסה שהגיע זמן ולא נשאה בת שניה מאי איכא למימר כיון דשני' אין לה מזונות א"כ ע"כ מוכח דלאו מדין מזונות אמן נגעו בה, וכן כתב הרמב"ם פי"ט מאישות (הי"ד) וז"ל בת היבמה ובת השני' ובת הארוסה ובת האנוסה אין להם מזונות אחר מיתת אביהן בתנאי זה, אבל בחיי אביהן הוא חייב במזונותיהן כדין שאר הבנים והבנות בחיי אביהן עכ"ל, והרי מבואר דאפי' בת שני' דאין לאמן מזונות אפ"ה בחיי אביהן חייב לזון אותם וזו ראי' ברורה דהרי"ף והרמב"ם ס"ל דלאו מדין אמן נגעו בה."

ולאחר שדחה דבריו בבאור דברי הרמב"ם, כתב הוא לבאר כאופן הבא, וז"ל:

"ולכן נראה היקישא דהרמב"ם שכתב כשם שחייב במזונות אשתו היינו דלא נימא דמדין צדקה חיב לזון בניו ובנותיו הקטנים ואי אית להו נכסי לדידהו לא יהי' חייב לזון אותם קמ"ל כשם שחייב במזונות אשתו ואפי' אית להו נכסי לדידהו וכמ"ש הרא"ש פ' נערה (סי' י"ד) ז"ל ואפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם פסק רבינו מאיר דחייב לזונם כיון דתקנת חכמים היא זכו במזונותיהם אפי' יש להם להתפרנס משלהם דומי' דמזונות האשה דקתני ומוסיפין לה על מזונותיה בשביל הקטן אלמא דין אחד להם עכ"ל והיינו היקישא דהרמב"ם, ובש"ע דלא כתב הך היקישא דהרמב"ם משום דכתב האי דינא להדיא אפי' יש להם נכסים שנפלו להם תו לא צריך הך היקישא."

הרי לן לשיטת האבני מילואים לימדנו הרמב"ם הלכה אחרת בחיוב האב במזונות הילדים, והיינו כדברי המהר"ם והרא"ש שחייב האב לזון את בניו קטני קטנים אף אם יש להם מהיכן לזון, וכפי שחייב במזונות אשתו אף אם יש לה ממקום אחר.

הבנה זו ברמב"ם שונה מהבנה הראשונה בצורת הלימוד. להבנה הראשונה חיוב האב במזונות אשתו הוא עצמו מהוי את סיבת החיוב כלפי בניו, אולם להבנת האבני מילואים אין כאן סיבת חיוב אחת, אלא כל מה שכתב הרמב"ם בהשוואה למזונות אשתו הוא על דרך הדמיון בין שני סיבות חיוב אלו, שהן קיימות אף אם יש להן ממי לזון.

דברי הרא"ש הובאו להלכה בטור (אהע"ז סי' עא), שלטי הגיבורים (כתובות יח ע"א אות א), יש"ש (כתובות פרק ד סימן כב), שו"ת מהר"ם לובלין (ח"א סי' עט) בשם המהר"ם מרוטנבורק, וכן פסקו רבינו ירוחם (מישרים נתיב כג ח"ה), דינים והלכות למהר"י ווייל (סי' יא), צדה לדרך (מאמר שלישי כלל שני פ"ד), והשו"ע אה"ע (סימן עא סעיף א), הבאנו דבריו לעיל, והב"ח (שם סעיף א) כתב שכן דעת הרמב"ם, וכן סובר האבני מילואים בדעת הרמב"ם, וכפי שהבאנו לעיל, וכן הכריע הרב משפטי שמואל [קלעי] (סימן צ), עיי"ש, וראה עוד באוצה"פ (סי' עא).

אמנם כך הוא על חיוב מזונות קטני קטנים. אולם כלפי חיוב מזונות של למעלה מגיל שש, כו"ע יודו שאם יש לבן זה מהיכן לזון וממון משלו, ברור שהאב פטור מחיובו, שכן החיוב למעלה משש באמיד הינו בתורת צדקה. ואף אם נצרף לזה את תקנת אושא, מכל מקום באמיד עומד החיוב על צדקה, ובלא אמיד יש לומר שהתקנה היא להכלימו, וכן כתבו רבים מאחרונים. עיין בית שמואל (סימן עא ס"ק ב), שעל למעלה משש שחיובו מטעם התקנה כלשון השו"ע כתב, וז"ל: "היינו כשאין להם ממון אבל אם יש להם ממון אין שום חיוב עליו וכ"כ ב"ח". וכן כתב בשו"ת מהר"ם (סימן עט) וכן הביא באבני מילואים (סימן עא ס"ק ג-ד).

ג. חיוב מזונות מעל גיל שש מכח תקנת מועצת הרבנות הראשית והשפעתו על נידון דנן
כל האמור לעיל מבוסס על דברי הגמרא ורבותינו הפוסקים. אולם מן המפורסמות שבדור העבר ישבו גדולי חכמי ישראל ודייניהם, ותיקנו תקנה שבאה לחזק את חיוב מזונת הילדים. רבות נכתב אודות תקנה זו ועל אופיה, האם היא המשיכה את החיוב הקיים לפני גיל שש עד להגיעם לגיל חמש עשרה, או שמא חיזקו את חיוב הצדקה שקיים לאחר שש באופן מחייב, הנותן כלים לביה"ד את היכולת לכפייה. לנידון זה ישנה השלכה ישירה לדברינו. שכן, כפי שראינו לעיל, פסיקת השו"ע והאחרונים הינה שעד גיל שש ישנה החובה לזון את הבנים אף אם יש לבן ממון משלו, ואם נאמר שהתקנה האריכה חיוב זה, הרי שנצטרך להתייחס לחיוב המזונות אף לאחר גיל שש כאל אותו אופן שמתייחסים למטה מגיל שש. אולם, אם נאמר שאין זה כך, הרי שנפתח הצהר להבין שלמעלה מגיל שש ישנה החובה לזון, אך אם יש לילד ממון משלו פוקע החיוב לזונו כל והוא יכול ליזון מכספו. לבחון נקודה זו, נעיין בלשונה של התקנה.

בר"ח אדר התש"ד פרסמה מועצת הרבנות הראשית לארץ ישראל בנשיאות הרבנים הראשיים: הגריא"ה הרצוג והג"ר בצמ"ח עוזיאל זצוק"ל תקנה כדלהלן:

"לפנים בישראל אע"פ שמעצם הדין לא היו כופין את האב בממונו לזון את בניו ובנותיו הקטנים אלא עד הגיל של שש שנים, היו מכלימים אותו ומכריזים עליו כדי להכריחו לזונם עד שיגדלו. אך בזמנינו לא איכשר דרא לצערנו וכפיה מוסרית אין כוחה יפה כלל וכלל [...] כשטענו מצד הילדים שבדיני ישראל כופין את האב מתורת צדקה אם הוא אמיד, באה התשובה שהחוק הממשלתי אינו יכול להתחשב עם טענה זו [...] כל המתבונן בצדק ישפוט שהמצב דורש תיקון מתאים. בימינו אלה אפילו ילדים מבוגרים קודם שהגיעו לגיל של חמש עשרה, סכנות מוסריות גדולות צפויות להם (לבנות וגם לבנים) אם פרנסתם לא תהיה מובטחת על יסוד משפטי. אין צריך להאריך בדבר המובן לכל מי שעיניו פקוחות על מצב ההווי [...] כדי לצאת מכל המבוכות והסיבוכים יש לנו רק דרך אחת והיא לתקן תקנה כוללת שתחול על הכל. ולאחר שנקבעה תקנה זו על פי הרבנות הראשית לארץ ישראל ומועצתה המורחבת ועל פי בתי הדין הרבניים [...] יהא לתקנה זו כל תוקף ועוז כתקנות שו"ם [...] ויהא זה דין ממש [...] אי לזאת קבענו את התקנה [...] כשם שמאז ומעולם עד היום הזה היה כח בית דין [...] לחייב את האב בחיוב משפטי גמור ולכופו בממונו וככל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של שש שנים – כך יהא מעתה ואילך כוחם יפה לחייב בחיוב משפטי גמור ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של חמש עשרה שנה."

והנה, לכאורה, מלשון התקנה שנקטה שיש לחייב אב במזונותיהם של בניו מעל גיל שש "בחיוב משפטי גמור", עולה כי מעתה החיוב המשפטי הקיים מדינא עד גיל שש ימשיך גם לאחר גיל שש ועד לגיל חמש עשרה. כך עולה, לכאורה, גם מפסק דין שניתן ע"י כב' הרבנים הראשיים מתקני התקנה והגראמ"י וילקובסקי כשלוש שנים מאוחר יותר (פסק ביה"ד הרבני הגדול מיום כ"ד בניסן תש"ז בתיק 1/15/707, מובא באוסף פסקי דין ורהפטיג ח"א עמ' קנ) שקבעו כי תקנת הרה"ר אינה מוגבלת בשיעור הצדקה בו מחויב האב (עד חומש), כלשונם:

"אשר לגוף הענין טען בא-כח המערער, שעפ"י הדין מגיעות מזונות לבנות רק עד הגיל של שש שנים, וכל מה שפוסקים לטובתן של הבנות מגיל העולה על שש עד לגיל של חמש עשרה שנה, בהתאם לתקנת הרבנות הראשית לארץ-ישראל, הרי זה מטעם צדקה בלבד, שהמסגרת שלה היא מוגבלת לחומש ההכנסה [...] אך לפי דעת בית הדין הגדול טענה זו איננה מוצדקת בהחלט; כי מוטעית היא ההנחה כאילו תקנת הרבנות מבוססת על החיוב המוסרי של צדקה גרידא. לפי האמת אין הדבר כן, אלא התקנה בעצמה יוצרת חובה משפטית עצמאית גמורה, שהיא איננה נובעת מדיני צדקה כלל ואיננה מוגבלת, אפוא, ע"י ההיקף המצומצם של דיני צדקה, תקנת הרבנות הראשית באה להעלות את גיל הילדים, שהאב חייב במזונותיהם, ולא מדין צדקה לעניים, אלא מדין חובת האב למזונות בניו ובנותיו, שכל המונע עצמו או משתמט מזה, הרי הוא חוטא לגבי ילדיו והורס חיי המשפחה בישראל, ואסור לו לאב לנער חצנו מחובה אבהית זאת ולהטילה על הציבור או על האם."

וכך גם במשפטי עוזיאל (ח"ב חאה"ע סימן צב), שכתב שלפי תקנת הרבנות הראשית, חייב האב במזונות בתו בת הארבע עשרה, ככל מה שהוא חייב במזונות בניו ובנותיו עד גיל שש, ואין זה מדין צדקה בלבד, אלא מדין חובת האב במזונות בניו ובנותיו. וכך ניתן ללמוד גם מתשובה נוספת של הג"ר בצמ"ח עוזיאל (משפטי עוזיאל מהדו"ת סי' עד אות ד) שלאחר שהעלה שמדין צדקה כאשר אין לילדים הגדולים מהיכן להתפרנס מחויב אביהם בפרנסתם, הוסיף כי:

"מזה יוצא לדין שבזמן הזה שאין הילדים יכולים להתפרנס בילדותם אפילו בקושי, ולא עוד שאינם רשאים בכך מצד הצבור כולו הואיל וילדים כאלה שהם מחוסרי תלמוד תורה מדע ותרבות נעשים מושחתים בעצמם ומשחיתים את הצבור כולו, והואיל בזמן הזה יש הכרח חיוני ללמד את הבנים עד יב או ט"ו שנה כדי להכשירם לעבודה איזו שהיא ולהיות בחברת הצבור לכן הרי זה כמי שאין לו במה להתפרנס ממקום אחר בשום אופן וחייב האב לזונם עד גיל בגרות שיוכלו להתפרנס מעבודתם.

על יסוד זה מצאנו מן הדין והיושר ולתקנת הצבור והישוב ושלום הבית לקבוע מעתה והלאה לחייב את האבות במזונות ופרנסה וחנוך בניהם ובנותיהם עדי הגיעם לגיל של חמש עשרה, ומגיל זה ומעלה מסור הדבר לראות עיני בית דין אם האב אמיד והבן אינו יכול להתפרנס משום מקום אחר מסבת מבנה גופו וכדומה מחייבין את האבות לפרנסם מדין צדקה."

וכך חזר והבהיר בית הדין הרבני הגדול בהרכב הרבנים הגר"ע הדאייה, הגרי"מ בן מנחם והגר"י הדס (בפד"ר ג עמ' 306-307) כי:

"לפי תקנות בית הדין שדנין לפיהם בבתי הדין בארץ ישראל [...] הכח ביד בית הדין לדון ולחייב את האב במזונות בניו הקטנים אף בעברם גיל שש, בהתאם לגדרי דין החיוב של החוב עבור פחותים משש לפי הגמרא והשולחן ערוך."

אולם המדקדק בדבריו של הראשל"צ הג"ר בצמ"ח עוזיאל זצוק"ל שהובאו לעיל (משפטי עוזיאל מהדו"ת סי' עד אות ד) יראה שגם מתקני התקנה לא התכוונו לחייב את האב במזונות ילדיו לאחר גיל שש כפי שהיה הוא מחויב בהם על פי גדרי הלכה קודם הגיעם לגיל שש, דהנה שם בהמשך דבריו כתב כב' הג"ר בצמ"ח עוזיאל כדלהלן:

"יוצא מכלל זה בנים שיש להם להתפרנס משלהם כגון שנפלה להם ירושה מבית אבי אמם וכדומה שבית דין מעמיד להם אפוטרופוס את אביו או כל מי שטוב בעיניהם לזונם ולחנכם משלהם שהרי גם בקטנותם עד בני שש כתב הרשב"א בתשובותיו ח"ב סי' שצא בשם יש אומרים והוא הסכים לדעתם שהאב פטור ממזונותיהם לבן אעפ"י שלהלכה פסק מרן ז"ל דעד שש חייב האב לפרנסם משלו למעלה משש ודאי הלכה כדברי הרשב"א לפטור האב ממזונות בניו כשיש לבניו להיות נזונים משלהם."

הרי לן שגם מתקני התקנה לא באו להשוות את חיוב האב במזונות בניו למעלה מגיל שש לחיובו במזונות בניו טרם מלאו להם שש שנים, וכך מצאנו גם לחברי בית הדין הרבני האזורי בת"א־יפו (פד"ר ח"ב עמ' 92) הרבנים הגר"א גולדשמיט, הגר"י קוליץ והגר"ש מזרחי שהעלו שהתקנה לא באה לחייב את האב במזונות ילדיו כאשר יש להם מקורות פרנסה משל עצמם, כלשונם:

"אשר לתקנת הרבנות הראשית לארץ-ישראל משנת תש"ד במזונות ילדים מאחרי שש עד חמש עשרה, לא מוזכר בה חיוב במקרה שיש לילד להתפרנס משלו, – ואין לדון על פי תקנה יותר מהמפורש בה. בהקדמתם מסבירים כבוד הרבנים הראשיים לארץ-ישראל את הצורך בתקנה, נוסף לדין צדקה, כי סכנות גדולות צפויות להם [...] אם פרנסתם לא תהיה מובטחת – וזה שייך רק באין לילד משלו, ולפי זה משמעותה של תקנה זו אינה מעין חיוב שלפני שש; לא כאן המשום להכריע בגורלה של תקנה זו והאם אין היא אלא כפיה על החיוב הקיים מתקנת חכמים אחרי שש, שכן לעניינו מספיק לומר שגם מתקני התקנה לא ראו לחייב במזונות הבן כל ויש לו ממקום אחר."

וכן פסקו גם חברי בית הדין הרבני הגדול (פד"ר ח"ד עמוד 7), בהרכב הרבנים הגר"ע הדאייא, הגר"י הדס, והגרי"ש אלישיב זצ"ל כי כאשר יש לילדים משל עצמם אין לחייב את אביהם במזונם על פי התקנה, כלשונם:

"גם לפי תקנת הרבנות הראשית משנת תש"ד: לחייב את האב לפרנס את ילדיו עד הגיל של חמש עשרה שנה - נראה שבמקרה ויש רכוש להילדים אין חיוב על האב לפרנס אותם. עיין בסעיף ג' בתקנות הנ"ל:

"לפנים בישראל אף על פי שמעצם הדין לא היו כופין את האב בממונו לזון את בניו ובנותיו הקטנים אלא עד הגיל של שש שנים, היו מכלימים אותו ומכריזים עליו כדי להכריחו לזונם עד שיגדלו. אך בזמנינו לא איכשר דרא לצערנו וכפיה מוסרית אין כוחה יפה כלל וכלל [...] ואירעו מקרים שהאב התאכזר מרוע לב [...] ובתי משפט הממשלתיים פטרו אותם על יסוד שהילדים היו למעלה משש. כשטענו מצד הילדים שבדיני ישראל כופין את האב מתורת צדקה אם הוא אמיד, באה התשובה שהחוק הממשלתי אינו יכול להתחשב עם טענה זו [...] כל המתבונן בצדק ישפוט שהמצב דורש תיקון מתאים. בימינו אלה אפילו ילדים מבוגרים קודם שהגיעו לגיל של חמש עשרה, סכנות מוסריות גדולות צפויות להם אם פרנסתם לא תהיה מובטחת על יסוד משפטי.

מתוך הדברים האמורים לעיל יש להניח כי התקנה לחייב את האב בחיוב משפטי גמור ולכופו בממונו לפרנס את בניו ובנותיו עד הגיל של חמש עשרה שנה - היא לילדים כאלה דלית להו מגרמייהו כלום והם תלויים בחסדי אביהם ולא בילדים שפרנסתם מובטחת."

וכן נכתבו הדברים הללו בפד"ר חלק ג (עמוד 172), וז"ל:

"ראה בפסק דין של בית הדין הגדול לערעורים תיק תשי"ט - ארבעים וארבע האומר: גם לפי תקנות הרבנות הראשית משנת תש"ד לחייב את האב לפרנס את ילדיו עד הגיל של חמש עשרה שנה נראה שבמקרה ויש רכוש להילדים אין חיוב על האב לפרנס אותם עיין בסעיף ג' בתקנות הנ"ל [...], מתוך הדברים האמורים לעיל יש להניח כי התקנה לחייב את האב בחיוב משפטי גמור ולכופו בממונו לפרנס את בניו ובנותיו עד הגיל של חמש עשרה שנה, הוא לילדים כאלה דלית להו מגרמייהו כלום, והמה תלויים בחסדי אביהם, לא כילדים שפרנסתם מובטחת [...] ומעתה יש לדון שבמקרה דנן אין לחייב את המערער [...] וביתרת הסכום חייבת האישה לשלם עבור הילדה ויש להילדה ממי לגבות ודינה כאילו יש לה ממון."

דברים ברורים ומפורשים מאלו שכתבנו כתבם מר"ן הראשון לציון הגר"ע יוסף זצ"ל (שו"ת יביע אומר חלק ח אבן העזר סימן כב), וז"ל:

"ועיין להרה"ג רבי עובדיה הדאיה בשו"ת ישכיל עבדי ח"ד (חאה"ע סימן טו) שהאריך לבסס תוקף תקנה זו להלכה ולמעשה. וראה עוד בתשובת הגרי"א הרצוג שם. וע"פ תקנה זו דנים ופוסקים מזונות כל בתי הדין בישראל. אולם הנה נוסח תקנה הנ"ל הוא בזה"ל: לפנים בישראל [...] והרי בימינו אלה אפי' לילדים מבוגרים קודם שהגיעו לגיל של חמש עשרה, צפויה להם סכנות גדולות מוסריות, אם לא תהיה פרנסתם מובטחת על פי יסוד משפטי וכו'. ע"כ. נמצא שהתקנה הנ"ל לא באה להפקיע תורת צדקה מהמשלמים מזונות לבניהם ובנותיהם כהלכת גוברין יהודאין, שעושים זאת ברצון טוב, וכרחם אב על בנים, אלא כוונת התקנה לכוף על אלה המתאכזרים על בניהם, ומשאירים אותם בעירום ובחוסר כל, ולחייבם לזון ולפרנס אותם כהלכה. ולכן אף בזמנינו אם יש לבן נכסים שאפשר לו להתפרנס מהם אין מחייבים את האב לפרנסם. וכמ"ש בטוש"ע (סימן ע"א). וכן פסקו חברי בית הדין הגדול, הרה"ג רבי עובדיה הדאיה, והרה"ג רבי יעקב עדס, והרה"ג רבי יוסף שלום אלישיב. והובאה תשובתם בקובץ פסקי דין של בתי הדין הרבניים, ח"ד (עמוד ז). ע"ש. וראה עוד בקובץ פסקי דין הנ"ל חלק ב' (עמוד צ"ב) וחלק ג' (עמוד קע"ב). ע"ש. והגם שראיתי להגרב"צ עוזיאל בשו"ת משפטי עוזיאל (ח"ב חאה"ע סימן צב עמוד שס), שכתב, ולענין מזונות הבת הצעירה מרים, שהיא כיום בגיל י"ד שנה, יפה ונכון מאד כתב חברי הגאון מהרי"א הרצוג הרב הראשי לא"י, שלפי תקנת הרבנות הראשית, חייב האב במזונותיה, ככל מה שהוא חייב במזונות בניו ובנותיו עד גיל שש, ואין זה מדין צדקה בלבד, אלא מדין חובת האב במזונות בניו ובנותיו, שאסור לו לאב לנער את חצניו מחובה אבהית זו ולהטילה על האם וכו'. ע"ש. ומשמע שהחיוב במזונות עד גיל ט"ו, היא כחיוב האב ממש במזונות בניו עד גיל שש. ולפ"ז אפי' יש לבנים נכסים חייב לזונם ולפרנסם. מ"מ נ"ל העיקר כהוראת בית הדין הגדול הנ"ל. ועמש"כ עוד בזה בשו"ת יחוה דעת ח"ג (סימן עו עמוד רנז). ושם דנתי גם בענין מעשר כספים, אם מותר ליטול מהם בזמנינו לצורך מזונות בניו ובנותיו שהם למעלה מגיל שש. ע"ש. ואפי' אם תמצא לומר שלא יצאנו מידי ספק בכוונת התקנה הנ"ל, כבר כתב מרן בש"ע אה"ע (סימן קיח ס"ו), כל דבר שאינו מפורש בתקנה נעמידנו על דין תורה. וכ' ע"ז הרמ"א בהגה, וכן כל ספק שיש בתקנה על יורשי האישה להביא ראיה, שאין מוציאים ירושת הבעל מספק. ב"י בשם תשובת הר"ן."

לא כאן המקום להכניס ראשינו בתקנה זו, האם היא ממשיכה את החיוב של לפני שש, והאם סטיה זו שמצינו בדברי רבותינו, לפיה ביש לילד למעלה מגיל שש ממון משלו כבר פוקע החיוב מהאב לזונו, באה ללמד על הכלל ולהגדיר אחרת את התקנה או שמא דין זה יוצא מן הכלל שלא בא ללמד על הכלל.

מכל מקום לנידון דנן סגי בהלכה זו שאם יש לילד מעל לגיל שש ממון משלו אין האב חייב לזונו ויש לו לכלכל את עצמו מממון זה, או, לחילופין, לאפשר מציאות בו אביו זנו בפועל, אולם יהא לאביו הרשות ליטול חלק יחסי ממון זה של הילד לטובת פרנסתו.

מעתה, הרי בנידון דנן ישנו הפרש בין חלוקת הירושה לפי החוק ובין חלוקתה לפי הלכה. הפרש זה הינו קטן מאוד, ובפרט שמן הסתם לאחר שהילד יגיע לגיל 13 יקנה גם הוא את חלקו לטובת הסבתא, דבר שהוא יכול על פי ההלכה וכפי שהבאנו לעיל, ועל יתרת ההפרש הצענו שהאם שהיא האפוטרופוס תסכים עם ויתור זה לטובת הסבתא כך שנוכל להוציא את צו הירושה לפי החלוקה בחוק. לעיל כתבנו שיסוד הדין למחילה זו נובע ביכולת של ביה"ד בתורת אפוטרופוס לותר ממונם של יתומים וכדי להשקיט מריבות, דומה שאין מתאים ממציאות רגישה זו לאפשר ויתור זה.

אולם, לפני מה שהראנו בדין חיוב מזונות הבן למעלה מגיל שש, הרי שכל ויש לילד ממון משלו פוקע חיוב האב לזון את בניו. נמצא א"כ שכיון שהאם היא זו המפרנסת את בני הבית לאחר פטירת האב, הרי שכיון שיש ממון לילדים מכח ירושת הסבא נראה שכעת ניתן לומר שממון זה בחלקו היחסי ניתן לשימושה של האם לטובת המשך מזונות ילדיה. אשר על כן, ודאי יש לאמא היכולת להצטרף לויתור זה תוך שהיא מתחייבת להמשיך ולזונם, והתחייבות זו הינה מחייבת יותר, מאחר וכעת ניתן לומר שהיא זנה אותם משלהם. כמובן שעניין זה נכון תוך שאנו עוסקים בגבולות הסכומים שהבן יזון מאימו עד גיל גדלות.

ד. מחילת הבן והקנאתו בצמוד למחילת האם
לפני דרכינו נתחדש לנו הלכה, ונאמר זאת בהקדים הלכה נוספת.

הגמ' בכתובות (דף יט ע"א) אומרת שמלווה אינו נאמן לומר ששטר הנמצא בידו הוא "שטר אמנה" (פיקטיבי) כאשר הוא עצמו חייב לאחרים, וחב להם בהודאתו, וכר' נתן שישנו שעבוד מהלווה השני למלווה הראשון. שאלו התוס' (שם) למה המלווה האומר "שטר אמנה הוא זה" אינו נאמן אף כשחייב לאחרים במיגו דאי בעי מחיל ללווה, ונתנו שני תירוצים:
א. אין זה מיגו טוב, שכן הוא סומך על הלווה שלו שיפרענו לאחר מכן, משא"כ אם ימחול.
ב. מעיקר הדין, אין אפשרות למחול על שטר חוב כאשר המלווה חייב למלווה אחר, ומה שמצינו שניתן למחול בשט"ח שמכר הסיבה היא דמכירת שטרות דרבנן, אולם הכא שיעבודא דאורייתא. ולדעת הש"ך (סימן פו ס"ק יא) אף דמכירת שטרות דאורייתא, מ"מ בהך דר' נתן אינו יכול למחול (ודלא כמ"ש התוספות בתירוץ הראשון), וכן דעת המרדכי והגהת אשרי (שם) והרא"ש בתשובה (כלל סט סי' ג) וכ"כ הר"ן (פ"ב דכתובות) ומביאו ב"י [סעיף א].

נמצא דנחלקו שני תירוצי התוס' אם יכול המלווה למחול על שטר חובו כאשר חייב לאחרים, וכן נחלקו שאר הראשונים. בעל המאור, המלחמות והרשב"א ס"ל כהתירוץ הראשון, ועיין בב"י הסובר שמהרא"ש בפסקיו שהביא רק תירוצה קמא דהתוס' הרי דמשמע ליה דניתן למחול. אולם, הרא"ש בתשובה ס"ל כתירוצא בתרא, וכן למד הטור בהבנת אביו, וכן הר"ן ס"ל כהתירוץ השני.

להלכה, פסק השו"ע (חו"מ סימן פו סעיף ה) כשינויא בתרא, וז"ל:

"אין שמעון יכול למחול ללוי, ולא להרויח לו זמן, (שהרי) פקע השעבוד שיש לשמעון על לוי, ונשתעבד לראובן. וכן אם אמר: שטר אמנה, או: פרוע הוא, אינו נאמן להפסיד לראובן."

הש''ך (שם) ציין באריכות את החולקים על דברי השינויא בתרא, אולם הכריע כפי דברי השו"ע, אך הביא את דברי השו''ת מהרש''ך הכותב שהמוחזק יכול לומר קים לי כדברי החולקים.

ה. הטלת עיכוב כמניעת ויתור
כעי"ז אף דנו הפוסקים בלווה שמבריח או מבזבז נכסיו ומוכרם או נותנם לאחר, כך שהמלווה חושש שלא יישאר לו לגבות, שזכותו לבקש מביה"ד להטיל עיקול ולמנוע מהלווה לעשות כן, עי' שו"ע חו"מ (סי' עג סעיף י).

א"כ יל"ע האם הקנאת הבן יכולה לחול שלא בהסכמת אמו. שהרי בהעדר האב, החיוב לזון נעשה לחיוב האם כלפי הבן², וכעת כשיש לבן משל עצמו מכח ירושת אבי אביו הרי שפוקע חיוב האם מעל לגיל שש כיון שיש לו משל עצמו, ויכולה האם לטעון שכבר אינה חייבת לזונו. וכיון שאם לא יהיו לבן נכסים שוב תיפול פרנסתו ממילא על האם, הרי בהקנאתו הוא חב לה ויוצר עליה חיוב. בכה"ג אפשר שלדברי התוס' בתי' שני אין כח במעשיו לחוב לה וליצור עליה חיוב שלא בהסכמתה³, ובוודאי שזכותה לבקש מביה"ד למנוע ממנו לתת מנכסיו, וכ"ש שאין לביה"ד לפעול להעביר נכסיו שלא בהסכמת האם. [וכעי"ז עי' בשו"ע יו"ד (סימן שמח סעיף ב) ובשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס ברלין סימן קעט (קז)) שאין לאפשר לאדם להפיל עצמו על הציבור.] ונראה שדברים אלו נכונים גם כלפי הבן הגדול, מכיון שלמעשה עול הפרנסה תיפול על האם לפחות עד גיל 18.

אשר על כן, הסכמת האם שהבן יתן את נכסיו לאחרים והיא תמשיך לזונו יכולה להיות תחליף לסכום שיש לו משל אבי אביו, וכאילו הוא זן את עצמו מסכום זה. נמצא לפי זה שעיקר הוויתור למעשה על חלקו של הבן הוא לא של הבן אלא של אמו. ונתחדש לנו כעת יותר מזה שאף הקנאת של הבן אין לעשותו מבלי הסכמת האם, כיון שהאמא יכולה למנוע ממנו הקנאה זו בטענה שהיא לא תמשיך לזונו כאשר הוא נותן ממון זה לאחרים, ויש לעיין בדבר.

בכל זאת, נראה שאין צורך להודיע ולהסביר לאם במפורש שזכותה לעקל נכסיהם לצורך פרנסתם, אלא ככל שהיא מסכימה שיתנו את חלקם, הרי יש בכך הסכמתה מכללא שתמשיך לפרנסם ושאינה דורשת עיקול.

ו. מסקנה
על כן, טרם ביה"ד יוציא צו ירושה כך שיתאים לחוק ויהא על פי רצונם של היורשים, יש להזמין את הנכד הגדול ולעשות קניינים עם הנכד הגדול והכלה בלשונות אלו:

הנכד הגדול:

"אני מקנה מחלקי בירושת סבי המנוח ז"ל חלק 1/56 בעיזבון לכל אחת מאחיותי, וכן משייר לעצמי חלק 1/56, ואת השאר אני מקנה לסבתי שתחיה, מודה על כך ומתחייב בזה."

הכלה:

"כאפוטרופסית על הבן הצעיר, כדי לאפשר הוצאות צו ירושה בקלות ובמהירות דרך בית הדין הרבני גם על שמו, וכדי למנוע מחלוקות בינו לבין אחיו ואחיותיו, אני מקנה מחלקו להשלים לסבתא שלו 52 חלקי 56 לאחר הקנאת הדודים והאח הגדול שלו אליה ומשיירת לו חלק 1/56 בעיזבון, מודה על כך ומתחייבת בזה, וכן אני מסכימה להמשיך לזונו. כמו כן אני מסכימה להקנאתו של בני הגדול, ועל אף כן אמשיך לזונו".

לאחר הקנאות נוספות אלו, יש להוציא צו ירושה ע"ש האלמנה (52/56) והנכדים (1/56 כל אחד ואחת).

בהגיע הנכדים (לרבות הנכד הגדול) לגיל 18 יוכלו גם הם להעביר את חלקם בירושה לסבתא, אם יתאים הדבר אז וירצו בכך.

החלטה זו מותרת בפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום כ"ז באב התשפ"ב (24/08/2022).

הרב אברהם הרוש

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה



¹ במקרה רגיל שהאח הבכור ממלא טופס הסתלקות קודם בואו לביה"ד, ואז בביה"ד מקנה את חלקו בירושה לאמו, יש להסתפק האם וויתר בכך על חלק הבכורה. עי' בשו"ע חו"מ (סימן רעח סעיף ח) שכתב:

"בכור שמכר חלק בכורה קודם חלוקה, ממכרו קיים מפני שיש לבכור חלק בכורה קודם חלוקה. לפיכך אם חלק עם אחיו במקצת נכסים, בין בקרקע בין במטלטלין, ונטל חלק כפשוט, ויתר בכל הנכסים ואינו נוטל בשאר אלא כפשוט."

בשונה מחלק הפשוט – בו זוכה היורש באופן אוטומטי, ועל פי הלכה אינו יכול להסתלק או לוותר, אלא להקנות לאחר – חלק הבכורה נקראת "מתנה" (כמש"כ, "לתת לו פי שנים"), ולכן הבכור אינו זוכה בו בע"כ, ויכול לוותר עליו. כאשר יורש מסתלק בטופס הסתלקות מחלקו בירושה ונחשב חוקית כאילו אינו יורש, אף שאין לזה תוקף הלכתי כלפי חלק הפשוט, אלא אך ורק דרך הקנין שעושה בביה"ד להעביר את חלקו למוטב, ייתכן שיש בכך וויתור עכ"פ על חלק הבכורה, וגילוי דעת שאינו רוצה אותו. מאידך י"ל, והוא עיקר לענ"ד, שכיון שלפי חוק "מסתלק לטובת..." דינו כשאר מכר, שאת חלקו – כולל חלק הבכורה – מעביר לטובת האחר. טעם נוסף יש לומר בזה, והוא כיון שהוא כולל את הסתלקותו במשפט אחד ולא מחלק בין חלק הבכורה, בו מועילה הסתלקות, ובין חלקו כפשוט, בו צריך קניין, נאמר בזה את האמור בגמ' בגיטין (דף ח ע"ב): "מתוך שלא קנה נכסים לא קנה עצמו". יעויין שולחן ערוך חו"מ (סימן רט סעיף ד) ושם ברמ"א, וז"ל:

"מי שמקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, יש אומרים דדמי לקני את וחמור, כמו שיתבאר לקמן סוף סימן ר"י (מרדכי פ' מי שמת)."

וברמ"א (סימן רג סעיף י) הביא בזה ג' דעות, וז"ל:

"החליף מעות ומטלטלים, או מעות וקרקע ביחד, י"א הואיל וחליפין אינן קונין במעות נתבטל כל הקנין, וי"א דכל הקנין קיים. וי"א דקיים אצל הקרקע והמטלטלים ובטל אצל המעות (מרדכי פרק מי שמת)."

וכבר התחבטו האחרונים, מדוע לא הביא הרמ"א ג' דעות אף בסימן רט? ישנם מספר ישובים, יעויין בסמ"ע (סימן רג ס"ק יט) ובנתיבות (סימן רג ס"ק כג). ועיין שם בגר"א (ס"ק מב) שעיקר החילוק הוא האם כוללן במילה אחת. ולפי"ז, אף כאן הוא יודה שלא חל כלל הסילוק ונצטרך קניין נפרד. אמנם בתשובת נודע ביהודה (מהדו"ק חו"מ סי' כה-כח) פלפל שם עם חתנו הגאון מו"ה יוסף ז"ל על דבר השאלה בשטר שלם זכר שלא נכתב בלשון הודאה על חוב ידוע. מבואר דס"ל דהוא ספיקא דדינא, כי יש פוסקים כרב המנונא דלא קנה כלל, ולכן אי אפשר להוציא מן המוחזק, ע"ש [וכן מבואר מדבריו בנודע ביהודה (תניינא [חו"מ] סי' מה וסי' מז), ע"ש]. ועיין פת"ש (סימן רג ס"ק ד). אולם, ניתן לומר שכאן יועיל הסילוק בחלק הבכורה כיון שכוונתו לסלק עצמו, וכלפי חלק הבכורה בגילוי דעתו סגי. ולפי"ז גם אם החלות הקניינית לא חלה על הכל, ובודאי לא כלפי חלק הפשוט, מכל מקום גילוי דעת יש כאן, וזה עצמו יכול ויועיל לגבי חלק הבכורה. ויל"ע בזה, ואכמ"ל.

אולם, בנידון זה, לא מילא הבכור טופס הסתלקות מראש, ולכן כאשר בא לביה"ד ומצהיר: "אני מקנה לאמי שתחיה כל זכות שיש לי בירושת אבי המנוח ז"ל", מסתבר שזה כולל אף את חלק הבכורה, שזוכה בו ומקנה לאמו, וכדברי השו"ע הנ"ל שיכול למכור ולהקנות לפני חלוקה, עיי"ש בסמ"ע (ס"ק כד).

נעיר שאין בכך נפקות מעשית כ"כ לנידו"ד, אלא בענין החישוב המספרי. לו היינו קובעים שהבכור וויתור על חלק הבכורה, הרי שלכל אח קיים מגיע חמישית (20%) מהירושה, ולשני הנכדים מגיע לכ"א עשירית (10%). נמצא שאחרי הקנאת האחים לאם יש לה 4/5 מהעיזבון (80%), ואחרי הקנאת הנכד הגדול 1/56 לשתי אחיותיו ושיור 1/56 לעצמו, מקנה את הנשאר, כ-4.6% לסבתא שלו, וצריכים להקנות מחלק הנכד הקטן את ההפרש כ-8.2% לסבתא. הסכום עדיין סביר שניתן לומר בו שיש כח לביה"ד לוותר עליו למניעת מחלוקת, וכדלקמן.

כמו"כ, נוסח ההקנאות בסוף פסה"ד נשאר זהה, בין זוכה בחלק הבכורה ומקנה לאמו ובין אם וויתר עליו.
² וזאת אנו אומרים מבלי להיכנס לסוגיית חיוב האם לזון עם או בלי אב, שכן יש שטענו לפטור את האם ולהקדים את יורשי האב לזון לפני הטלת החובה על האם, יעויין שו"ת חוט השני (סימן ח), מופיע בפת"ש (אבן העזר סימן עא ס"ק א). לשיטתם, כאשר האם מוותרת בשם הבן כנגד הסכמתה לזון את הבן, ודאי שמציאות המחילה פשוטה יותר, שכן כשאין כלל חיוב על האם לזון ויש לו משלו, ודאי מועיל ויתור מצד האם על סכום זה היכול לשמש למזונות בנה שהיא מסכימה לשלם במקומו. אלא שיש הבדל בין הדינים, שכן לעיל הבאנו שאם ישנו חיוב על האם, הרי שאין ילד הניזון מנכסי האם היכולת למחול, שכן במחילתו הוא מחייב את אמו לזונו, שכן ללא המחילה יכולה האם לזונו מממונו שלו. אולם, אם אין כלל חיוב לאם לזונו, הרי שאין כאן מחילה על חיוב כשיש חיוב נוסף לאם לזונו אלא האם עושה זאת מרצונה, וא"כ לבקש הסכמתה זה ודאי ראוי ונכון, אולם אין זה מגביל את הנכד למחול כיון שאין זה מוסיף או מעלה על חיוב אימו לזונו, וזאת מפני שלשיטות אלו הוא לא קיים.
³ יש לעיין בזה היטב, שבנידון שבגמ' ישנו חיוב מדין שעבודא דר' נתן, בו נוצר שעבוד וחיוב ישיר בין הלווה השני למלווה הראשון, ולכן אין כוח באמצעי לפגוע בו במחילתו, וזה לא שייך כלל כאן. וכן שאר המקומות שמצאנו בהם דין "חב לאחריני" הם בענין הודאה או נאמנות, שאדם אינו נאמן בהודאתו כאשר חב לאחרים, או בשליח התופס או פועל עבור אחר. אך לא מצינו מפורש שיש מניעה לאדם למכור ולתת מנכסיו באופן שעל ידי זה ייווצר חיוב על אחרים. אולם אם מתבוננים על יסוד הדין במחילה בשעבדר"נ שזה מדין מחילה בחב לאחריני, הרי שאף שמקרה דנן שמחילה של הבן מטילה את החיוב לזון מחדש על אימו, ובכה"ג ישנו דמיון מלא למקום בו מחילתו גורעת מאחר את דינו.
לכאורה היה ניתן להביא ראיה ממכירת שטרות שמועילה מחילה, וכך נפסק בשו"ע חו"מ (סימן סו סעיף כג), על אף שבזה חב המוכר לקונה השטר בעצם המחילה. אף תוס' הנזכר בכתובות בקושייתם, מדוע לא נאמן המלוה לומר שטר אמנה בחב לאחריני מדין מחילה, הפנו לדין מחילת שטרות שם מועילה מחילה, וישבו תוס' בתירוצם השני ששונה מחילת שטרות מדין מחילת השעבוד בדר"נ. הרי על כרחך שכל כח המחילה שנמנע הוא בגין השעבוד שיש למלוה על הלווה, כך שלא מועילה מחילת הלווה כיון שזה כבר לא שלו אלא של המלוה שלו מדין שעבודא דר' נתן, משא"כ כל חב לאחריני ללא שעבוד וכמו מכירת שטרות.
אולם אחר העיון נראה שיש לדחות, שכן במוכר שטר חוב ומחלו לא נוצר הפסד ללוקח כיון שהמוכר חייב לשלם לו ממקום אחר מדינא דגרמי, ובמציאות זו לא שייך לקרוא לזה חב לו כיון שלית ליה פסידא. ואכן בב"י (סימן סו מחודשים כב) כותב שכשאין לו מהיכן לשלם אזי לא תועיל המחילה, ולכאורה היינו על כרחך מפני שבמחילה כשאין לו מהיכן לגבות כבר חב לאחריני, ועל אף שאין שעבוד הגוף חל במכירה, מכל מקום לא ניתן למחול. אולם, יעויין בשער משפט (סימן פו ס"ק ד) שהביא דברי הש"ך (סימן סו ס"ק פט) שחולק על הב"י הנזכר. וראיתי בדברי הגרז"נ גולדברג זצ"ל במשפט ערוך (סי' פו סעי' ה-ו הע' 8) להוכיח כדברי הש"ך בצורה פשוטה, שכל החיוב לשלם במוחל שט"ח הוא מדינא דגרמי, ולמאן דלא דיין דינא דגרמי פטור, הרי שהלוקח אינו יכול לתבוע מעות אף שמחל המוכר בגלל שלא קנה מה"ת, ומכל מקום אין המוכר חייב לשלם. ומכל מקום, אף לפי ביאור השער משפט בדברי הש"ך יש ליישב, שכן הוא מבאר שהגדר במכירת שטרות שחלה רק מדרבנן הכונה בזה שמדאורייתא אין ללווה כלל חיוב כלפי הקונה, ומדרבנן חלה המכירה כך שאין המוכר חייב להחזיר לו כספו, אולם כלפי המחילה לא תיקנו חכמים שיקנה. נמצא שאף לפי ביאור זה לא קשה ממחילת שטרות, שכן הגדר שם שונה מפני שמדאורייתא אין כאן חב לאחריני, ואף מדרבנן לעניין המחילה לא תיקנו. ועוד, כיון שאצלנו בעצם מחילת הבן על הכסף שאמור לשמש למזונותיו ובהקנאתו לסבתו, בזה עצמו הוא מייצר חיוב כלפי אימו, וחיוב זה של מזונות היונק מדיני צדקה הינו חיוב אלים שיש בו שעבוד נכסים, וכדברי קצוה"ח (סימן רצ ס"ק ג).
ואולי יש לתלות חקירה זו ביסוד הדין של הגמ' כתובות (דף יט ע"א) האם חב לאחריני דאינו נאמן הוא דוקא מדין שעבדר"נ, וכמו שמשמע בריטב"א על אתר, דאז אכן יש לומר שאינו דומה גדר של חב לאחריני רגיל לדין מחילה בשעבודא דר' נתן. אולם מהר"ן (על אתר, ובכתובות דף סה ע"א מדפי הרי"ף על הסוגיא בכתובות דף קי) משמע שדין זה בגמ' הוא אף לדעת חכמים החלוקים על ר' נתן, ומה שהגמ' הביאה דינא דר' נתן הוא מפני שאין ביה"ד נזקקים להוציא בשטרות מפני שאין גופן ממון (וזה מחלוקת ראשונים ואחרונים, עיין קצוה"ח סימן קא ס"ק ב וסימן פו ס"ק א). הרי לן שכל אימת שביה"ד נזקקים להוציא, הרי שביה"ד יגבו את החוב מהראשון לשני ואף מבלי שעבודא דר' נתן. ובמקרה דנן, אמנם לית ליה שעבדר"נ, אולם ויתור על חלקו של הבן יוצר מציאות בו ביה"ד כופה את האם לשלם על מזונות הבן, והיא יכולה לשלוח את ביה"ד לבן עצמו שיש לו לזון משל עצמו, עוד יעויין במחלוקת הקצוה"ח סימן פו ס"ק ה והש"ך סימן פו ס"ק יא במחילה היכן שאין קרקע כך שאין שעבוד אלא שעבוד מטלטלין הקלוש האם בכה"ג מועילה מחילה, ודברים הללו צריכים עיון. מ"מ, וודאי דין עיקול מצינו בכה"ג.