מונחת לפני ביה"ד בקשתו של ב"כ האשה הנוכחי (שאינו קשור ישירות למקרה הנדון) מיום 3.1.2023 לביטול חיוב הוצאות שהושת על האשה בהחלטה מיום י"ג בכסלו תשפ"ג (07.12.2022). בהחלטה מיום ט' בכסלו תשפ"ג (11.12.2022) הושהתה החלטה זו, ובדיון שהתקיים ביום ד' בטבת תשפ"ג (28.12.2022) הוחלט שעל ב"כ הצדדים להגיע להסכמות סביב הוצאות אלו, ובהעדר הסכמות – ביה"ד יכריע אודותן.

עם הגשת בקשה זו החדשה, הגיע העת להכריע בשאלת תוקפן או ביטולן של הוצאות אלו.

רקע
ביה"ד הזמין לדיון את הצדדים לשעה 11:00, וכשהגיע תורם של הצדדים להיכנס לאולם ביה"ד, תמה ביה"ד על אי הופעתה של האישה וב"כ. בדיון הובהר לביה"ד שהאישה וב"כ המתינו לדיון מחוץ לאולם בית הדין, אולם הגיע שלב שעשו דין לעצמם והלכו. ביה"ד ביקש מהמזכירות להתקשר לב"כ האישה, ולשאול לתגובתו על אי הופעתו. הוא השיב שהגיש בקשה לביה"ד במזכירות טרם הלך [בקשה זו לא עמדה לפני ביה"ד בשעת הדיון, שכן טרם נסרקה לתיק], והוצרך ללכת בגין קיום דיון בירושלים. הוא ציין שהמתין מחוץ לאולם ביה"ד זמן רב טרם הלך. ביה"ד סובר שאין בזה כדי להצדיק את התנהלותו, ומוחה באופן נמרץ על אי הופעת ב"כ האיש לבית הדין, זאת בעוד הוא נתן הוראה לאישה שאף היא לא תופיע בפני בית הדין.

אשר על כן, ביה"ד נעתר לבקשת ב"כ האיש לחייב את האשה בהוצאות שכר טרחתה של עורכת דינו, שעומדת על 5,000 ש"ח + מע"מ על פי דבריה, שכן איבדה זמנה לריק מבלי שהתקיים דיון.

מיד לאחר החלטה זו הוגשה בקשה ע"י ב"כ האישה לביה"ד לעיין מחדש בהחלטתו לחיוב הוצאות, ולשקול מחדש את הנסיבות שהובילו אותו לעזוב את ביה"ד. כמו כן, ביקש שלא לחייב בהוצאות את האישה באשמתו באי הופעתה לדיון.

ביה"ד בחן בחינה נוספת, ושם ליבו שטרם התקבלה תגובת האישה לאי כניסתה של האישה לאולם בית הדין לפני ההחלטה לחיוב הוצאות, בעוד והיא זו המחויבת בהוצאות.

התקבלה תגובת האישה על עניין אי כניסת האישה לאולם בית הדין. האישה ציינה שהיא חיכתה מאוד לדיון זה, וכשעורך דינה פנה ללכת והסביר לה את הסיבה, היא הייתה אובדת עצות אל מול מהלך זה, ואינה יודעת מה הם הכללים. היא שאלה מספר פעמים את ב"כ על תקינות מהלך זה, והוא אמר לה שיגיש בקשה והדברים יסתדרו. האישה לא הרגישה שיש לה הביטחון לעמוד מול החלטת ב"כ, וכמו כן פחדה להיכנס לאולם בית הדין מבלי ייצוג.

עוד הוגשה תגובת ב"כ של האישה על אי כניסתה של מרשתו לדיון. אף הוא טען שאין זו אשמתה של האישה, והוא סבר לתומו שנסיבות עזיבתו מוצדקות, ומאחר וכך, לא נתן לאישה להיכנס מבלי ייצוג. עוד ציין לפני בית הדין שהאישה לא הייתה מיוצגת בדיון ראשון, ואף שגם שם ביקש מהאישה לא להופיע, אך לא שעתה לו. לאחר מכן התחרטה האישה על הופעתה לבד בביה"ד מאחר ומחלה אז על הכתובה, ואם היה לה ייצוג היה עומד על אי מחילתה של האישה על הכתובה. ואכן, האישה ביקשה לחזור בה ממחילה זו בפני בית הדין עוד קודם הדיון הנוכחי.

דברי האישה וב"כ נשלחו לתגובת הבעל וב"כ. התקבלה תגובת ב"כ האיש שביקשה לעמוד על ההחלטה לחיוב הוצאות ולא לבטל החלטה זו.

דיון והכרעה
לאחר עיון בתגובת הצדדים, יש לביה"ד להניח את יסודות הדין של הוצאות משפט אותן הוא חִייב, ולפי"ז תיבחן השאלה האם יש להשאיר את ההחלטה להוצאות על כנה או שיש לבטלה.

בעניין החובה על ביה"ד לעיין מחדש בהחלטותיו, יעויין מה שהרחבנו בפסק דין בתיק 814876/11.

א. לך ואבוא אחריך וגדריו
כעת, לעניין הוצאות משפט, יש כמה יסודות לחיוב הוצאות, ותמיד יש לבחון את המקרה לאור יסודות אלו ולבחון האם הוא עומד בגדרים אלו. ביה"ד סבר מראש לחייב את האשה כיון שלא התקיים דיון בעקבות הליכתו של בא כוחה. האשה סירבה להיכנס לאולם ביה"ד ולקיים את הדיון, ודבר זה גרם לבעל לשלם עבור דיון זה לבאת כוחו, ולדבריה עלות דמי הטרחה לדיון זה שלא התקייים עומד על סך 5,000 ש"ח + מע"מ. אכן, ביה"ד נתן לאיש את מבוקשו שלא להפסידו בתשלום דמי טרחה לשווא. יסוד זה של חיוב הוצאות נשען על דברי המרדכי מסכת סנהדרין (פרק זה בורר רמז תשז), וז"ל:

"אמנם אם ראובן אמר לשמעון נלך לב"ד הגדול ואמר שמעון ואני אבא אחריך לאותו ב"ד הגדול אם יחזור ראובן ויטעון על שמעון ויאמר אני פזרתי מעותי על שהלכתי לב"ד נגדך ולא באת אני שואל ממך יציאותי רבינו מאיר מחייב את ראובן לשלם כל יציאותיו אף על פי שלא נדר לו."

עיין בחדושי אנשי שם איך שהעמיד את דברי המרדכי, וכן בשער משפט (סימן יד ס"ק ב). ברמ"א (חו"מ סימן יד סעיף ה) פוסק כדברי המרדכי הללו.

יסוד זה מובא גם בתשובת הרא"ש (כלל קד סי' ו) והשו"ע פוסק כן (סימן שלג סעיף ח), וז"ל:

"אמר לאומן: עשה לי דבר פלוני ואקחנו ממך, ועשאו האומן, ואחר כך אינו רוצה לקחתו, והוא דבר שאם לא יקחנו מיד, יפסיד, חייב."

וכן הוא בפועלים שהלכו וראו את השדה לחה וכו' שכתבו התוס' (בבא מציעא עו: ד"ה אין להם) שחייב בעה"ב לשלם אף אם לא הלכו, כל שבגללו כבר אינם מוצאים מי שישכור אותם, ונמצא שהתבטלו ממלאכה, ומבואר שם בתוס' שהחיוב הוא משום דינא דגרמי, ובעניין זה עיין מה שהאריכו המפרשים על דברי השולחן ערוך (סימן שלג סעיף א).

יסוד החיוב בשני דינים אלו הינו על פי דברי המרדכי בלך ואבוא אחריך, וכפי ביאורו של הקצוה"ח (סי' רז ס"ק ד). וכן מובא ברמ"א (סימן ר סעיף ז) מתשובת הרא"ש (כלל קב סי' א), וז"ל:

"פתח לו המוכר חבית יין, וכשמדד לו החצי רוצה הלוקח לחזור ולא ליקח יותר, והמוכר אומר שהמותר יחמיץ, צריך הלוקח ליקח כולו או לקבל אחריות על המותר, אם יתקלקל שישלם לו כל החבית כפי מה שהיה שוה בשעה שקנאו."

ועיין שם בסמ"ע ובנתיבות. ומכאן למד הנתיבות (סי' ר ס"ק יג) הלכה, וז"ל:

"ויש ללמוד מכאן, דאם אמר אחד לחבירו הבא לי סחורה פלונית ידוע שדמיה קצובין ואקנה אותה, ואח"כ לא רצה לקנות דמשלם לו יציאותיו, דדמי להך דהכא, וגם דמי להא דסימן [י"ד סעיף ה' בהג"ה] בא"ל לך ואני אבוא אחריך דחייב מצד גורם היזק."

עוד יעויין בפת"ש (חו"מ סימן יד סעיף ה) מתשובת חות יאיר (סי' קסח) שכתב:

"ומזה פסקתי במי שכתב לחבירו שיבוא עם בנו החתן וקבע לו זמן חתונה יום פלוני, וחבירו השיבו שיהיה כן ושיבוא, ולא בא, וזה הוציא הוצאות החתונה, שאם אין לחבירו התנצלות מספיק שנאנס, חייב לשלם לו היזקו, ע"ש."

וכן בשו"ת נודע ביהודה (מהדו"ת אה"ע סימן צ), הביאו הפת"ש (אה"ע סימן קנד ס"ק ה), וז"ל:

"ובר מן דין עכ"פ יכולים ליקח כל אשר נמצא בידו ולהחזיר לה עבור הוצאותיה מעלזוס לכאן ומכאן לשם, כיון שע"פ דבריו באתה שהבטיח שתבוא ויתן לה גט, ועכשיו שחוזר בו צריך להחזיר הוצאותיה, דלא גרע מהאומר לחבירו "לך ואני אבוא אחריך" והלך והשני לא הלך אחריו שצריך לשלם כל הוצאותיו כמבואר בחו"מ סי' י"ד סעיף ה' בהג"ה."

עוד הביא הקצוה"ח (שם) מדברי הסמ"ע (סימן לט ס"ק מו) באומר לחבירו שיכין שטר וילוה לו, אם חזר בו מההלוואה צריך לשלם לו הוצאות השטר מדינא דגרמי. וכן משמע בחידושי רעק"א (שם) שציין לסימן שלג (סעיף ה), והיינו דין חזרת פועל בדבר האבוד, שהטעם מפני שסמך עליו, וכמ"ש הריטב"א.

ומכח זה התקשו קצוה"ח (שם) והנתיבות (סימן רז ס"ק ח) בדברי הטור (סימן רז סעיף כד), וז"ל:

"שאלה לא"א הרא"ש ז"ל (כלל ס"ו סי' ט), ראובן היתה לו פרה והיה ירא לשוחטה שמא תמצא טריפה, אמר לו שמעון שחוט אותה ואם תמצא טרפה אתן לך בשביל בשרה כך וכך ואם תמצא כשירה כך וכך, ונתן שמעון משכון ביד שליש ושחט ראובן את הפרה ונטרפה כו', וראה שמעון הפסד וחזר בו וכו'. תשובה, יראה לי שמקח זה נעשה בלא קנין כי לא היה כאן אלא דברים בעלמא ויכול שמעון לחזור בו, אף על פי שנתן משכון ביד שליש בשביל זה לא נגמר המקח, חדא דמעות אינו קונה, ועוד אפילו אי הוי מעות קונה נתינת המשכון אינו קונה," ע"ש.

תמהו הקצוה"ח והנתיבות, מדוע לא חייב מדין "לך ואני אבוא אחריך"? ולהלן נביא את ישובו של קצוה"ח.

יעויין באמרי בינה (סימן כא) שכתב שלכאורה "לך ואבוא אחריך" תלוי במחלוקת הרמב"ם והראב"ד בהוציא הוצאות לסעודת אירוסין, אלא שהביא את המקנה (סי' נ) שכתב לחלק בין זרעוני גינה שפטור ובין הוצאות סעודת אירוסין, שבזרעוני גינה לא היה לו לזרוע עד שיתברר טיב הזרעים, בניגוד לסעודת אירוסין שאינו יכול לשנות מהנוהג ולא היה עליו להמתין. ולפי"ז, כותב האמרי בינה שהיסוד הוא האם עשה הוצאות אלו על פי דעתו או שמא היה מוכרח לעשות כן.

רע"א בתשובה (סי' קלד) התקשה אף הוא מאי שנא בין זרעונים והוצאות סעודה לבין לך ואבוא אחריך, וכתב ליישב שבזרעונים והוצאות אירוסין הוא עשה על דעת עצמו ולא נאמר לו לעשות, אולם ב"לך ואבוא אחריך" נאמר לו לעשות כן ומכח זה הלך, ועל כן חייב שם. ולפי"ז נאמר שאם מפרש שהולך להוציא על פיו הוצאות¹, ודאי יודה הראב"ד שצריך לשאת בהוצאות, ויצא א"כ נפק"מ לדינא אם פירש להדיא שהולך להוציא הוצאות על פיו. דברי רע"א הובאו בפת"ש (חו"מ סימן רט סעיף יא), וחילוק זה גם כתב בדברי מלכיאל (חלק ה סימן קכה).

אולם יש להדגיש שב"לך ואבוא אחריך" לא סגי באמירה גרידא, אלא צריך אמירה ועשיית מעשה על פיו. כן מבואר בנתיבות המשפט (ביאורים סימן שלג ס"ק ג) שכתב להוכיח את היסוד שלו שבחזרת פועלים בדבר האבד הוי תקנת חכמים, ואל"כ צריכים להיות פטורים, וז"ל:

"תדע דתקנת חכמים היא, דהא ודאי במוכר סחורה ולא קנו מידו [וחזר בו הלוקח], אף שהפסיד הסוחר ע"י זה אפ"ה פטור, וכאן חייב, אלא ודאי דתקנת חכמים היא בפועל [ועיין מה שכתבתי לעיל בסימן ש"ו סעיף ג' אות ו']."

המקרה שדיבר בו הנתיבות הוא באמירת הלוקח גרידא, ובזה לא ניתן לחייבו בהוצאות המוכר אף אם הפסיד בעקבות כן דהוי גרמא.

יסוד חיוב זה של לך ואבוא אחריך נאמרו בו ג' ביאורים: ביאור ראשון הוא מדינא דגרמי, וכך יש שלמדו בגר"א (סימן יד). ביאור נוסף הוא על יסוד דיני ערבות, וכך למדו האמרי בינה (דיינים סי' כא) והגרא"י קוק בבאר אליהו (סי' יד ס"ק כא). ביאור נוסף, ואף הוא הובא בגר"א, הוא שהחיוב מדיני סרבנות לרדת לדין, ודבר זה נלמד בגמ' בב"ק דף קיב ע"א לחייב הוצאות פתיחא.

ב. חיוב הוצאות על יסוד "לך ואבוא אחריך" באונס
לעיל הבאנו את שאלת הקצוה"ח על תשובת הרא"ש, מדוע לא חייב אדם שהתחייב בדיבור לשלם דמי הבהמה אם תימצא טריפה ונמצאה טריפה, והרא"ש פטרו מלשלם כיון שלא נעשה קניין. הקשה קצוה"ח, מדוע לא ניתן לחייבו מדין לך ואבוא אחריך.

בקצוה"ח יישב שכיון דרוב בהמות כשרות הוי אונס, ופטור באונס. הרי שפטר לך ואבוא אחריך באונס.

לכאורה הפטור מחיוב הוצאות על יסוד לך ואבוא אחריך בעת אונס תלוי ביסוד החיוב. אם החיוב הוא משום גרמי, הרי שבדין גרמי אין לחייב כאשר הוא אנוס. דהנה פשוט שלדעת תוספות בב"ק (דף כז ע"ב ד"ה ושמואל) שאף אדם המזיק באונס פטור, וודאי יש לפטור גרמי באונס. אמנם הרמב"ן (ב"מ פב ע"ב) חולק וסובר שאדם המזיק גם באונס חייב, ובקונטרס דדינא דגרמי סבר שהגורם לנזק הוא כמזיק ממש וחייב באונס. אולם עיין בש"ך (סימן שפו סק"א) שכתב שרוב הראשונים חולקים על הרמב"ן, וגרמי בשוגג פטור. וראה גם בש"ך (שם ס"ק ו) שגם המהרש"ל סובר כמוהו שגרמי באונס פטור. והנה אף תוס' בב"ב (כ"ב ע"ב ד"ה זאת אומרת) שהסתפקו אם גרמי בשוגג חייב, דשמא קנסו אותו כמו בהיזק שאינו ניכר, רק הסתפקו גבי שוגג, אולם באונס וודאי שפטור. אולם אם החיוב הוא מצד ערב, הרי שגם באונס יהיה חייב, וכן הוא בכנסת הגדולה, וכ"כ בפסקי דין רבניים (חלק ג עמוד 31): "ולסברא זאת דהחיוב אינו מדין מזיק אלא מדין התחיבות יש מקום לדון ולחייב גם באונס כמש"כ הכנסת הגדולה", אלא שהוסיפו שדעת רוב הפוסקים היא שחיוב "לך ואני אבוא" הוא מדין גרמי ולכן באונס יהיה פטור.

אולם יש להעיר על דבריהם. מחד, לא ברור כלל מהיכן הוציאו שרוב הפוסקים למדו שזה מדין גרמי. לכאורה נראה שרוב הפוסקים למדו שזה מדין ערב, ויש שלמדו כך אף בדעת הגר"א, ולפי זה לדבריהם ייצא שגם באונס יהיה חייב. מאידך, ניתן לומר שגם אם נלמד שזה מדין ערב, הרי התחייבותו לא הייתה מפורשת אלא אומדנא בדעתו, וקשה לומר שכוונתו להתחייב היתה גם על אונס.

והנה בכנסת הגדולה (הגהת ב"י אות לא) כתב שהרמ"א מחייב ב"לך ואני אבוא" גם כשנאנס ולא בא, והוא מסתמך על שו"ת הרמ"א (מהד' זיו סוף סימן יב דף עז-ח) שכתב שגם אז חייב בהוצאות כי הוא "מציל עצמו בממון חברו" שחייב לו, וז"ל הרמ"א:

"ועל דבר ההוצאה שתבע הבעל מאבי אשתו שגרם לו לפזר ממון שבא הנה ליום שהיה קבוע להם ואביה איחר פעמיו ולא בא. נראה בזה הדין עם הבעל וכו' ואע"פ שטען האב וכן העידו עליו שמשי פראג וכו' שהיה אנוס בדבר והוצרך להשתדל וכו' מ"מ הוצאות הבעל לא נפטר דלגבי דידיה לא מיקרי אנוס אלא היה כרוצה להציל עצמו בממון חברו שחייב לשלם לו."

אולם ברמ"א עצמו בתשובות (סימן פו) לכאורה משמע לא כך, שם כתב:

"...צריכה לשלם, דמה שטוענת שהיא אנוסה צריכה לברר מאחר שעדים אומרים שלא באת לימים מוגבלים."

בפשטות ניתן לחלק בין סוגי אונסים שונים מצד רמת האונס שבהם, ובאונס גמור ודאי פטור. ואכן בישועות ישראל (סימן יד סעיף ה) הביא משו"ת הרמ"א עצמו (סימן יב וסימן פו) שפטר כשנאנס, וכן הביא גם את הרמ"א שם (סימן יב) שכאמור חייב לשלם כאשר בעל דין נעדר מחמת שהיה עסוק בביטול הפסד ממון עליו, אך ב'ישועות ישראל' הנ"ל כתב:

"לע"ד צ"ע בדין זה טובא ונראה דאין מוציאין מיד המוחזק ובאונס גמור ודאי פטור."

כמו"כ בפתחי תשובה (חו"מ סימן יד ס"ק טו) הביא שו"ת חוות יאיר (סימן קסח) "במי שכתב לחבירו שיבוא עם בנו החתן וקבע לו זמן חתונה יום פלוני וחבירו השיבו שיהיה כן ושיבא ולא בא וזה הוציא הוצאות החתונה", ופסק: "שאם אין לחבירו התנצלות מספיק שנאנס חייב לשלם לו הזיקו". חזינן משני עמודי הוראה אלו שאין לחייבו בהוצאות כאשר לא הגיע מתוך אונס.

לעיל הבאנו מהנוב"י תניינא (אה"ע סימן צ), הובאו דבריו בפתחי תשובה (אה"ע קנד ס"ק ה) בדין בעל שהבטיח לתת לאשתו גט במקום וזמן מסוים והיא הוציאה הוצאות ובאה, ובסוף הוא סירב לתת גט, פסק הנוב"י שעליו להחזיר הוצאותיה כי "על פי דבריו באה" ולא גרע מהאומר לחברו "לך ואני אבוא אחריך". עוד כתב, שצריך שההטעיה תהיה בזדון, ולא כי חשב שיש סיבה לגרשה ובסוף התברר לו שחשד בה בטעות.

כמו"כ בפתחי תשובה (חו"מ סימן יד ס"ק טו) הביא שו"ת חוות יאיר (סימן קסח) "במי שכתב לחבירו שיבוא עם בנו החתן וקבע לו זמן חתונה יום פלוני וחבירו השיבו שיהיה כן ושיבא ולא בא וזה הוציא הוצאות החתונה", ופסק: "שאם אין לחבירו התנצלות מספיק שנאנס חייב לשלם לו הזיקו". חזינן משני עמודי הוראה אלו שאין לחייבו בהוצאות כאשר לא הגיע מתוך אונס.

הרי לנו שלרוב הפוסקים לא ניתן לחייב הוצאות על יסוד דין "לך ואבוא אחריך" במקרה של אונס, ולכל הפחות ניתן להכריע כפי דברי הישועות ישראל שלא ניתן להוציא ממון במציאות אונס.

ג. מהכלל לפרט
במקרה דנן, בא כוח האשה עשה מהלך על דעת עצמו ועזב את ביה"ד קודם שהתקיים דיון. הוא סבר שהמתנה של למעלה משעה מספקת, ובמקביל שלח בקשה לדחיית הדיון. כזאת לא יעשה ויש בדבר חוצפה רבה, ודבר זה מחייב התנצלות.

אולם, באשר לחיוב הוצאות על האשה, נראה שאין מקום לחייב, שכן לאשה ניתנה הוראה מבא כוחה שלא להיכנס לדיון, ואף שאלה שוב את עורך דינה האם מהלך זה תקין, וענה לה שיהיה בסדר על יסוד הבקשה שהגיש. האשה הוסיפה שפחדה שמא תאמר בדיון דבר העלול לחייב אותה מבלי לדעת את מלוא זכויותיה, ולמדה מניסיונה הרע בוויתור על הכתובה מבלי שהבינה את המשמעות לזה.

עוד נאמר, שהשאלה היא לא על הסכמתה או אי הסכמתה של האשה להיכנס לאולם בית הדין, אלא עיקר הנידון הוא לאפשר דיון ולא לגרום לצד השני הפסד. אם כך, נראה שאף אם האשה הייתה נכנסת לאולם בית הדין, לא היה מתאפשר דיון לגופו של עניין מבלי שהאשה תהיה מיוצגת. אם כן, אין הבדל מהותי בין אי הופעתה לבין הופעתה כאשר ב"כ כבר הלך ע"ד עצמו.

מאחר ואלו פני הדברים, ניתן לומר שהאשה אנוסה בנסיבות מקרה זה על אי-קיום הדיון המתוכנן, ולא ניתן לחייבה בהוצאות הצד השני.

נעיר שביטול הוצאות בנידו"ד ניתן לומר בנסיבות החריגות למקרה זה, בו נאלצה האשה בפתאומיות ולא היה לה את הזמן הנצרך להיערכות ולהודעת הצד השני. אולם, במקרה רגיל בו עורך הדין לא יכול היה להגיע והיה הזמן הנדרש להודיע לצד השני, לא ניתן לומר שבעל הדין הוא אנוס, ולכן שם יהיה חייב הוצאות על יסוד דין לך ואבוא אחריך.

יעויין ברמ"א (חו"מ סימן יא סעי' א), וז"ל:

"מי שלא יוכל לבוא לבי"ד כי צריך לילך למרחקים יש להודיע לבי"ד ולשום התנצלותו ולבקש זמן אחר ואם לא עשה כן מנדים אותו אע"פ שלא היה יכול לבוא."

הכלל בזה הוא כפי שכתבנו בתחילת דברינו, שכל מקרה נידון לגופו.

לאחר כותבי הנ"ל ראיתי את דברי עמיתי כבוד האב"ד שליט"א שכתב לחייב הוצאות מדין מיגדר מילתא. אולם לענ"ד נסיבות אלו אינם נמצאים בגדר זה של מיגדר מילתא מאחר והצדדים הופיעו. זאת ועוד, אין הנידון על עזיבת ב"כ האשה מאחר והוא לא המחוייב בהוצאות, אלא האישה היא זו המחוייבת, ואי כניסתה נעשתה בעקבות דברי עורך דינה, וכפי שביארתי בתוך הדברים, אשר על כן סבורני שיסודות החיוב הוא עבור אי קיום הדיון, וכפי הנ"ל.

לקושטא דמילתא, בעיקר החיוב שיש להשית בסיבת החיוב של מיגדר מילתא כפי הנפסק בשו"ע חו"מ (סימן ב סעיף א), יש לעיין ולבחון את הדימוי לחיוב הוצאות למקרים שנישנו שם, ואת כוח ביה"ד אזורי כיום – שאינו כח כשל גדולי הדור שיכולים להפקיע ממון, וכפי האמור שם בסמ"ע (ס"ק יא) ובתומים (ס"ק א). ואכן, עמיתי התייחס לזה, אולם כיון שלדעתי אין הנידון דומה למקרה זה, על כן עוד חזון למועד לדון בחיוב מכוח זה.

אשר על כן, דעתי בנסיבות חריגות אלו, שיש לבטל את חיוב ההוצאות שנפסקו ביום י"ג בכסלו תשפ"ג (07/12/2022).

הרב אברהם הרוש – דיין

ראיתי דברי עמיתי שליט"א, ולא אוכל להצטרף לדבריהם.

בתאריך י"ג בכסלו תשפ"ג (07/12/2022) ניתנה על ידי בית דיננו בהרכב של שלושה דיינים החלטה כדלקמן:

"הופיע הבעל לשעבר וב"כ. הצד שכנגד לא הופיע.

בשיחה טלפונית שקיימה המזכירות עם ב"כ האשה לשעבר התברר כי ב"כ האשה החליט מסיבותיו שלו לעזוב את המקום ובעקבותיו עזבה מרשתו.

ביה"ד מוחה בכל תוקף על התנהלות האשה לשעבר היה ראוי לנקוט כנגדה בכל האמצעים העומדים לרשות ביה"ד. אולם בנסיבות המסוימות של תיק זה נסתפק בהיעתרות לחיוב בהוצאות כבקשת ב"כ הבעל לשעבר.

ביה"ד מחייב את האשה לשעבר בהוצאות משפט בסך 5,000 ש"ח + מע"מ. סכום זה ישולם לידי הבעל לשעבר."

האשה לשעבר הופיעה בעבר לשני דיונים, כאשר באחד מהם לא הייתה מיוצגת והופיעה בגפה. הדיון היה ארוך מאוד, ובסופו נחתם ואושר הסכם גירושין והצדדים התגרשו.

בדיון השלישי נעשה מעשה חריג בחומרתו. האשה על דעת עצמה עזבה את בית הדין ולא התייצבה לדיון. הטענה כי עשתה זאת בעצת מרשה אינה יכולה להתקבל. כאמור לעיל, האשה התייצבה פעמיים קודם לכן לדיון ובאחד מהם ללא ייצוג.

מעשה זה של עזיבת בית הדין בלא רשות הוא חמור ביותר והיה ראוי להוציא כנגדה צו מעצר לאלתר, לחייבה בהוצאות לטובת אוצר המדינה ולטובת הצד שכנגד, אך לפנים משורת הדין הסתפקנו בחיוב הוצאות לטובת הצד שכנגד שנפגע ישירות ממעשה חמור זה.

מ"ש עמיתי בעניין לך ואני אחריך במחכ"ת אינו נוגע לעניין, משום שהחיוב שהוטל הוא מכח בית מכין ועונשין שלא מן הדין ומגדר מילתא, שלא יהיה בית הדין זול בעיני הבריות.

הארכתי בעניין זה בשו"ת שחר אורך (ח"א סימן כא),² ואלו דברינו שם:

א. עונש שלא מן הדין למגדר מילתא של אדם יחיד
יש לדון האם מה שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה נאמר רק למגדר מילתא מסיבות ציבוריות לתקנת רבים וכדומה או שניתן לענוש שלא מן הדין גם כאשר סיבת הענישה אינה ציבורית אלא יחידית.

הדבר נכון בפרט בחיוב ממון דרך קנס המושת על יחיד בבתי הדין שבדרך הטבע לא יגיע קנס זה לידיעת הציבור הרחב, משום שדיוני בית הדין והחלטותיו על פי רוב חסויים. אמת שניתן לפרסם החלטות ופסקי דין בהשמטת פרטים מזהים אך לא תמיד הדבר נעשה, ולא מסתבר לתלות קנס שלא מן הדין בפרסומו. נמצא אם כן שבהחלט סביר הדבר שיוטל קנס שלא מן הדין על אדם יחידי בגלל התנהגות שאינה ראויה שלו בלבד ולא לתקנת הציבור או לשמירה על כבוד בית הדין בעיני הציבור הרחב. מאידך יש לומר ששמירה על כבוד בית הדין לעולם יש בה ערך ציבורי שכן חברך חברא אית ליה והדברים נודעים. אף על פי כן יש לדון בזה שכן סיבת הענישה שלא מן הדין אינה נובעת בהכרח מתקנת הציבור אלא ממעשי היחיד.

בסוגיות הגמרא העוסקות בדין זה נראה שהענישה שלא מן הדין היא לצורך תקנת הציבור. כך בגמרא סנהדרין (מו, א) שם הובאו דברי רבי אליעזר בן יעקב שאמר שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה ולא לעבור על דברי תורה אלא כדי לעשות סייג לתורה, "ומעשה באחד שרכב על סוס בשבת בימי יונים והביאוהו לבית דין וסקלוהו, לא מפני שראוי לכך אלא שהשעה צריכה לכך". רש"י ביאר שמה שהיתה "השעה צריכה לכך" כרוך הוא עם הנזכר לעיל בברייתא שמעשה זה היה "בימי יונים" שגרמו גזרותיהם שיזלזלו העם במצות, וז"ל רש"י (ד"ה 'אלא'): "מפני שהיו פרוצים בעבירות שהיו רואים לוחצן של ישראל שהיונים הם גוזרים עליהם גזרות והיו מצות בזויות בעיניהם". נמצא שתקנת הציבור כולו היא זו שגרמה שבית דין הענישו יחיד זה שלא מן התורה וסקלוהו. כך מתפרשים בפשטות המשך דברי הגמרא שם: "שוב מעשה באדם אחד שהטיח את אשתו תחת התאנה והביאוהו לבית דין והלקוהו, לא מפני שראוי לכך אלא שהשעה צריכה לכך". "השעה צריכה" היינו צורך הדור כולו ולא צורך אדם פרטי בלבד.

מקרה נוסף הובא במשנה סנהדרין (מה, ב): "והלא שמעון בן שטח תלה נשים באשקלון. אמרו לו שמונים נשים תלה ואין דנין שנים ביום אחד". ופירש רש"י (ד"ה 'אין דנין'): "ושמעון בן שטח שעה הוצרכה לכך שהיו בנות ישראל פרוצות בכשפים ועשה סייג לשעה ותלאן לפרסומא למלתא". וכן כתב היד רמה (סנהדרין מו, א ד"ה 'תניא'): "ולפי שהיתה שעת השמד הוצרכו לעשות סייג ולגדור גדר כדי שלא יהיו פרוצים בעברה". וכן כתב הר"ן (ד"ה 'ב"ד'): "שאין להם לחכמים לחייב מיתה על איסור של דבריהם כדרך תקנה עולמית לפי שזה יהיה כמוסיף על דברי תורה, אבל יש להם לענוש איזה עונש הן עונש מלקות הן עונש מיתה לפי צורך שעה כשהדור פרוץ".

ובשו"ת הרא"ש (כלל כא סימן ט) כתב: "כל דבר זה צריך חיזוק שלא יבא כל שוטה חסר דעת לבטל תורת משה רבנו ע"ה. ואם יעמוד במרדו ולא ינהוג דין מנודה בעצמו אני גוזר עליו במצות אדוננו המלך יר"ה שיתן אלף זוז למושל העיר". בנדון זה דהרא"ש לא היתה מציאות של זלזול בתורה מצד הציבור, אך היתה בזה תקנת הציבור שלא תשתנה ההלכה הפסוקה, עיין שם בכלל כא סימן ח.

ובתשובת הרא"ש (כלל יח סימן יג) דן באלמנה שנתעברה מגוי, ושאל השואל את הרא"ש: "יש לנו להחמיר הדין כפי שתיעצני ולא להקל וכמו שלמדתנו מעשה באחד שרכב על סוס וכו' ומעשה באחד שהטיח באשתו תחת התאנה... ומה שעלה בדעתי מפני שהענין כל כך מפורסם לחתוך חטמה כדי לשחת תאר פניה שקשטה בפני הבועל ושתפרע לאדוני העיר קצת ממון", וענה לו הרא"ש שיפה דן ולפי עשרה יש לקנסה בממון. בתשובה זו לא נזכר שהעם היו פרוצים בדבר ולכאורה יש כאן ענישה שלא מן הדין בגלל מעשה של יחיד, אולם עיין שם בדברי השואל שהזכיר שיש לחוש "שלא יהיו משפטי תורתנו קלים ובזויים בעיני הגויים". וצריך באור אם בלא טעם זה לא היה קונסה.

בירושלמי חגיגה (פרק ב סוף הלכה ב) הובאו דברי הגמרא בסנהדרין באופן אחר קצת: "אמר רבי אליעזר בן יעקב שמעתי שעונשין שלא כהלכה ועונשין שלא כתורה... מעשה באחד שיצא לדרך רכוב על סוסו בשבת והביאוהו לבית דין וסקלוהו. והלא שבות היתה, אלא שהיתה השעה צריכה לכך. שוב מעשה באחד שיצא לדרך ואשתו עמו ופנה לאחורי הגדר ועשה צרכיו עמה והביאוהו לבית דין והלקוהו. והלא אשתו הוות, אלא שנהג עצמו בבזיון". השוני בנימוק שני המקרים בולט - ביוצא לדרך רכוב על סוסו סקלוהו מפני שהיתה השעה צריכה לכך, ובזה שנהג שלא בצניעות עם אשתו ענשוהו "שנהג עצמו בבזיון". לכאורה נראה ששני נימוקים שונים לפנינו ושניהם אמת, האחד – משום תקנת הציבור והשני – משום תקנת היחיד, ובשני האופנים יכולים בית דין לענוש שלא מן הדין. אמנם בפרוש הפני משה לירושלמי שם כתב: "אלא שנהג עצמו בבזיון – והיתה השעה צריכה לכך להטיל אימה על המון העם", וזה שלא כדברינו וצ"ב.

ובמגילת תענית פרק ששי שהיא כנראה מקורו הקדום של דין זה הובאו הדברים בשינוי לשון והרי הם מבוארים כדברי הפני משה: "אמר רבי אליעזר בן יעקב, שמעתי שבית דין מלקין והורגין שלא מן התורה. דבית לוי אמרו, שמעתי שבית דין עונשין ממון ומכין שלא מן התורה, לא מפני שכתוב בתורה אלא משום שנאמר 'ובערת הרע מקרבך'. ומעשה באחד שהטיח באשתו תחת התאנה והוליכוהו לבית דין והלקוהו, וכי חייב היה, אלא שהיתה השעה צריכה לכך כדי שילמדו אחרים מפני שנהגו מנהג זנות". הדברים מבוארים שגם מה שנעשה באותו אחד שהטיח באשתו תחת התאנה לתקנת הציבור היה, כפי שהיה הדבר באותו אחד שרכב על הסוס בשבת כמובא בסוגיות הנ"ל ובדברי המגילת תענית.

בטור (סימן תכה) הביא תשובה לגאון שדן באחד שבטוב ליבו ביין בפורים הרג את חברו, "וסיום דבריו, ועתה רבותי אל תתנו יד לפושעים להיות כל איש צורר כמתלהלה היורה זיקים ויאמר שוגג הייתי, אך העמידו בית דין והכו וענשו למגדר מילתא כי הך, וכגון שהיה רוכב בשבת ומטיח באשתו כמו שפירשו רבותינו, דמשום מיגדר מילתא דיחידאה לא קנסינן אלא לעשות גדר לדבר שיש בו צורך רבים קנסינן לפי צורך השעה". והקושיה בדברי הטור ברורה, שהנדון הוא בקנס שלא מן הדין על מעשהו של אדם פרטי והנימוק שמביא לכאורה סותר דברי עצמו. ובהערות לטור השלם (אות יא) הביא שבבית יוסף דפו"ר הגירסא היתה: "כמו שפירשו רבותינו דמשום מיגדר מילתא דיחידאה קנסינן", ובתקון גירסא זה התבארו דברי הטור והבית יוסף שגם משום מיגדר מילתא דיחיד קנסינן. והב"ח גרס באופן אחר: "ולא כמו שפירשו רבותינו דמשום מיגדר מילתא דיחידאה לא קנסינן", ולדידו בזה גופא נחלקו, והכרעת הגאון היא שגם משום מיגדר מילתא דיחיד קנסינן. אמנם בסוף דבריו הביא הב"ח גירסא נוספת ולפיה נדון זה היה למיגדר מילתא דרבים וכן היא דעת הגאון.

אולם התומים (סימן ב אורים ס"ק א) תמה על דברי הסמ"ע שמה צורך לבית דין לעשות עם יחיד מסויים שלא כתורה. ולכאורה צריך באור כיצד יבאר התומים את דברי הפוסקים בסימן תכה. ואפשר שלמדם כפי הנוסחה שלפנינו והיסב דבריהם ששם היה צורך דרבים, וכגירסה השניה שהובאה בדברי הב"ח בסימן תכה. וראיתי בשו"ת ויוסף שאול (סימן יט) שהביא דברי התומים הללו וכתב עליו: "ופלא גדול שלא הביא דברי הטור בחושן משפט סימן תכה", עיין שם שהביא ב' נוסחאות בדברי הטור ונראה שכונתו לאמור לעיל.

והנה הסמ"ע (חושן משפט סימן ב ס"ק ג) לא הביא מדברי הטור, הב"ח, הבית יוסף והרמ"א בסימן תכה הנ"ל, וכתב מסברא דנפשיה "דאף דאין כל העם פרוצים אלא יחיד מהם יכולים לענוש אותו היחיד ולקנסו שלא מן הדין כפי ראות עיניהם". וכן כתב הש"ך (ס"ק ב) שכן משמע להדיא בטור ושאר פוסקים ובש"ס, וכן כתב הנתיבות (חידושים ס"ק א).

התומים שם העמיד אוקימתא בדברי הסמ"ע וז"ל: "וצריך לומר כונת הסמ"ע דרואין אף שעדיין אין הדור פרוץ, אם יניח להעובר בלתי עשות בו משפט חרוץ ילמדו ממנו קלי דעת ויבואו להתפרץ ולהרים יד בתורה חס ושלום, ואף זהו צורך שעה". וכן כתב בשו"ת מהר"ם מלובלין (סימן קלח). אמת כי הש"ך והנתיבות וכן כנסת הגדולה (ריש סימן ב) הביאו דברי הסמ"ע בשתיקה ומשמע שלדבריהם אין חילוק, וכן כתב בשו"ת מהרש"ל (סימן כח). אך סוף סוף בנדון דידן אתי שפיר גם לסברת התומים, שהדבר ברור שאם נתיר מציאות שבה כל הבא לבית דין יעשה ככל העולה על דעתו יגרור הדבר אחריו שילמדו ממנו קלי דעת כמותו, אם כן נראה שגם לדעת התומים באופן זה ניתן לענוש למגדר מילתא דיחיד שלא יתפשט הדבר ויצא מחוץ לגדרו של יחיד זה.

אמנם בפתחי תשובה (סימן ב ס"ק א) הביא דברי תשובת שער אפרים (סימן עב) שכתב דלא שייך מגדר מלתא אלא היכא דיש לחוש לקלקול רבים שהדור פרוץ. ולכאורה כונתו לחלוק על דברי הסמ"ע מכל וכל. ועיינתי בשו"ת שער אפרים (סימן עב) ואכן שם ביאר דברי הגמרא (בבא קמא צו, ב) שדוקא בגזלנא עתיקא ניתן לקנוס ולא בדרך אקראי, אמנם למסקנא מספקא ליה והכריע שלקנוס את כל בני העיר משום פירצה דיחיד זה אין לעשות, אך לקנוס את היחיד עצמו נראה שלא פסיקא ליה שלא. אך עיין בשו"ת דבר משה (אמריליו, ח"ב סימן א) שנקט לדינא שרק ביחיד פרוץ יש לקנוס. עוד הביא בפתחי תשובה שם משבות יעקב (ח"א סימן קמה) שכתב שגם ביחיד קנסינן אם יש בזה מגדר מילתא דאותו יחיד, כן נראה לי לבאר דבריו. וכעין זה כתב בהגהת ברוך טעם לתומים הנ"ל וחילק בין מיתה לממון.

ואם כן נראה שסברת רובא דרבוותא היא שגם למגדר מילתא דיחיד יש לענוש שלא מן הדין וכפשטות דברי הגאון שהובאו בטור (סימן תכה).

ויש להוסיף עוד שלכולי עלמא הלא מבואר בגמרא (בבא קמא צו, ב) בהאי גזלנא עתיקא שענשו רב נחמן שלא מן הדין, וכן הסמיכו הרי"ף והרא"ש שם לדינו דרב נחמן את דברי הגמרא סנהדרין (מו, א). נמצא אם כן שלא נחלקו בכח בית דין אם יכולים לענוש יחיד שלא מן הדין אלא נחלקו אם צורך יחיד הוא סיבה מספקת, ולכן העמידו החולקים על הש"ך וסיעתו את הגמרא באוקימתות שונות, ורק לדרך התומים יש לחלק בזה. ולנדון דידן יש לומר שכל שבית דין עושים כדי למנוע זלזול מצד יחידים בבית הדין זו ודאי סיבה נכונה וצודקת ועדיפה אפילו על גזלנא עתיקא, שאין מטרתנו לענוש את היחיד על מעשיו הרעים אלא לעמוד על כבוד בית הדין לבל יחציף יחיד זה פניו.

עוד יש לומר שאף שבמקרה פרטי מסויים אפשר שהדבר נוגע רק לתקנת יחיד פלוני, אך עצם זה שיוודע הדבר בציבור שבית הדין קונסין למי שהחציף פניו כנגד בית הדין או מזלזל בו, יש כאן תקנת הציבור כולו לבל יזלזלו בבית הדין. נמצא אם כן שבאופן זה לא רק משום מיגדר מילתא לצורך דיחיד זה עונשים שלא מן הדין וכפי שנראה שהוא עיקר לדינא, אלא משום מיגדר מילתא שלא יזלזל יחיד זה בבית הדין ויתר על כן יש כאן גם תקנת הציבור שלא יהיו דברי בית הדין בעיניהם הפקר, ולא יעשה אדם ככל העולה על רוחו, ברצותו יגיע לדיונים וברצותו יזלזל בבית הדין ולא יתייצב בלא סיבה ראויה, ברצותו ינהג בדרך ארץ וברצותו ירים קולו ויזלזל בבית הדין, ברצותו ישיב לשאלות בית הדין וברצותו יסרב.

לעיל התבארו דברי כמה פוסקים ביחס למגדר מילתא בעבירה דיחיד ויש לכוון את דברי כולם לנאמר בגמרא (בבא קמא צו, ב). ז"ל הגמרא: "ההוא גברא דגזל פדנא דתורי מחבריה, אזל כרב בהו כרבא, זרע בהו זרעא, לסוף אהדרינהו למריה. אתא לקמיה דרב נחמן, אמר להו זילו שומו שבחא דאשבח. אמר ליה רבא תורי אשבח ארעא לא אשבח!? אמר מי קאמינא נשיימו כולא, פלגא קאמינא. אמר ליה סוף סוף גזילה הוא וקא הדרא בעינא דתנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה. אמר ליה לא אמינא לך כי יתיבנא בדינא לא תימא לי מידי, דאמר הונא חברין עלאי אנא ושבור מלכא אחי בדינא. האי איניש גזלנא עתיקא הוא ובעינא דאיקנסיה". פשטות סוגיה זו היא שעונשים שלא מן הדין גם למגדר מילתא דיחיד, ונראה שזו כונת הש"ך (חושן משפט סימן ב ס"ק א) שכתב שמשמע להדיא בש"ס שאפילו ליחיד ניתן לענוש לפי ראות עיני הדיין. ולדברי התומים והמהר"ם מלובלין צריך לומר שחשש רב נחמן שילמדו רבים מיחיד זה. והשער אפרים (סימן עב) כתב בחד צד שדוקא בגזלנא עתיקא שהיה פרוץ בגזל ניתן לקנוס משום מגדר מלתא וביאר שם שסוגיה זו דוקא בגזלנא עתיקא, ודוקא בכגון זה ניתן לענוש יחיד שלא מן הדין משום שיש בזה מגדר מילתא דאותו יחיד.

הרי"ף על דברי הגמרא שם כתב: "מהא שמעינן דקנסינן בכי האי גוונא ואפילו בחוץ לארץ דהא רב נחמן בבבל הוה וקא קנס ועוד דגרסינן בפרק נגמר הדין תניא אמר רבי אליעזר בן יעקב שמעתי שבית דין היו מכין ועונשין שלא מן התורה ולא לעבור על דברי אלא לעשות סייג לתורה". נראה מדבריו שהסוגיות שוות, והסוגיה בבבא קמא (צו, ב) נובעת מהסוגיה בסנהדרין (מו, א). וניתן לומר שהסוגיה בבבא קמא עומדת בפני עצמה כיון שעוסקת בדיני ממונות, אך הסוגיה בסנהדרין רחבה יותר וכוללת גם את הסוגיה בבבא קמא, וכן כתב ר' אפרים על גיליון הרי"ף שם, ואפשר שאין הרי"ף חולק בפרט זה. ועיין עוד לקמן.

הרמב"ם (הלכות סנהדרין פרק כד) חילק ענין זה של ענישה שלא מן הדין למספר הלכות. בהלכה ד כתב הרמב"ם: "יש לבית הדין להלקות מי שאינו מחוייב מלקות ולהרוג מי שאינו מחוייב מיתה, ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה", והסמיך לזה את המקרים שהובאו בסוגיה בסנהדרין (מו, א) ונימק שכל עניינים אלו להוראת שעה היו. ובהלכה ו כתב: "וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד ונותן כפי מה שיראה לגדור פרצות הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם זה. והרי הוא אומר בעזרא 'וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת הזקנים והשרים יחרם כל רכושו', מכאן שהפקר בית דין הפקר". נימק הרמב"ם את הפקעת הממון למגדר מלתא שהיא משום הפקר בית דין הפקר, שהוא ודאי נימוק פרטי לדיני ממונות. נראה שביאורו בדברי הרי"ף הוא שהסוגיה בבבא קמא (צו, ב) מטעם הפקר בית דין הפקר היא, ויש להוסיף על כך שבית דין עונשין אפילו עונש הגוף שלא מן הדין. ומכל מקום נראה ודאי שעונש ממון קל טפי, ומכאן יש לדון שאפילו למגדר מילתא דיחיד מהני, וכך משמעות דברי הרמב"ם ועל דרך שכתב הברוך טעם בהגהותיו על התומים (סימן ב אורים ס"ק א) שדבריו הובאו לעיל.

אמת כי הרמב"ם (הלכות גזלה ואבדה פרק ג הלכה ו) כתב בגזלן שהוחזק לעשות מעשים אלו פעם אחר פעם קונסין אותו, ומשמע שבפעם אחת לא קנסינן. אולם אין להוכיח מכאן כי מה טעם לקנוס גזלן שגזל פעם אחת יתר על מה שחייבתו תורה, מה שאין כן בנדון דידן שיש טעם לקנוס גם באופן חד פעמי. ועיין שלחן ערוך (סימן שסג סעיף ג) שהביא דברי הרמב"ם להלכה וציין הסמ"ע (ס"ק ט) שמוצא הדברים ממה שהובא לעיל בסימן ב. ומכל מקום פשטות דברי הרמב"ם מורה כסמ"ע (חושן משפט סימן ב ס"ק ג) שהקנס לא היה למגדר מילתא דרבים אלא למגדר מילתא דיחיד זה, וממילא כיון שמצאנו שיש סמכות לבית הדין לקנוס יחיד למגדר מילתא מסתבר שהדבר תלוי לפי ראות עיניהם. ועיין בשו"ת ציץ אליעזר (חלק יט סימן נא אות ז) שנראה שזוהי מסקנתו. וכן נראה מדבריו בספרו הלכות מדינה (שער א פרק ה אות ז).

ב. גדרו של היחיד שבידיו לקנוס שלא מן הדין
מקור דין זה מהגמרא בבא קמא (צו, ב): "ההוא גברא דגזל פדנא דתורי מחבריה, אזל כרב בהו כרבא, זרע בהו זרעא, לסוף אהדרינהו למריה. אתא לקמיה דרב נחמן, אמר להו זילו שומו שבחא דאשבח. אמר ליה רבא תורי אשבח, ארעא לא אשבח!? אמר מי קאמינא נשיימו כולא, פלגא קאמינא. אמר ליה סוף סוף גזלה הוא וקהדרא בעינא דתנן כל הגזלנין משלמין בשעת הגזלה, אמר ליה לא אמינא לך כי יתיבנא בדינא לא תימא לי מידי דאמר הונא חברין עלאי אנא ושבור מלכא אחי בדינא. האי איניש גזלנא עתיקא הוא ובעינא דאיקנסיה". בסוגיה זו מבואר שגם דיין יחיד שאינו סמוך יכול לקנוס שלא מן הדין, שכן רב נחמן לא היה סמוך ופשטות הסוגיה היא שדן יחידי.

הרי"ף והרא"ש הסמיכו לסוגיה זו את הסוגיה סנהדרין (מו, א) בענין בית דין עונשין מיתה ומלקות שלא מן הדין, ואם סבירא להו שיסודם חד אם כן יש ללמוד מכאן גם לענין מיתה ומלקות שיכול יחיד לקנוס בהם שלא מן הדין. אולם בר' אפרים על הרי"ף כתב שחילוק יש בין דינו של רב נחמן שהוא בממון לבין הסוגיה בסנהדרין (מו, א) שהיא במיתה. וכן נראה מדברי הר"ן (סנהדרין מו, א) שכתב שלענין מיתה דוקא בית דין סמוכין יכולים לענוש שלא מן הדין, ואי אית להו הורמנא דמלכא יכולים לדון דיני נפשות רק כשדנים בדין שהמלכות מחייבת עליו מיתה ולא כשלדינא דמלכותא פטור ולדינא דידן חייב. ולדבריו צריך לומר שסוגייתנו דוקא לענין ממון נאמרה. ועל דרך זו יש לבאר דברי רבנו יונה בחידושיו לסנהדרין (נב, ב ד"ה 'טעה') עיי"ש.

ואפשר שגם הרי"ף מודה שדוקא בממון יכול יחיד לקנוס שלא מן הדין אך לא במיתה, עיין רמב"ם סנהדרין (פרק כד הלכות ד – ה) שביחס למה שבית דין עונשין מיתה ומלקות שלא מן הדין חזר על הלשון "בית דין" ארבע פעמים, ואילו בהלכה ו כתב: "וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד ונותן כפי מה שיראה לגדור פרצות הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם זה... שהפקר בית דין הפקר" - כאן פתח בלשון המתייחסת לדיין יחידי ונימקו שהפקר בית דין הפקר. מה שברור בדברי הרמב"ם הוא שיסוד דין ענישה בממון שלא מן הדין הוא מכח הפקר בית דין הפקר ואפשר שזהו המקור לחלק בין דיין יחיד לשלושה דיינים. ועיין עוד מה שכתב בזה בספר עמוד הימיני (סימן ט אות יג).

הדרן לנדון דידן שמבואר בסוגייתנו שאין צריך הדיין להיות סמוך והדין דין אמת לכולי עלמא לכל הפחות לענין ענישה שלא מן הדין בממון. אמנם אף שאין צורך שיהא הדיין סמוך, לא כל דיין יכול לענוש ממון שלא מן הדין. כן כתב הרא"ש (בבא קמא פרק ט סימן ה) שם: "ודוקא גדול הדור כגון רב נחמן דחתנא דבי נשיאה הוה וממונה לדון על פי הנשיא או טובי העיר שהמחוהו רבים עליהם, אבל דייני דעלמא לא", וכתב הב"ח שזו גם גירסת הרי"ף. חילוק אחד בין דייני דעלמא לבין היחיד היכול לקנוס הוא מה שהמחוהו רבים עליהם, אך יש לעיין אם צריך תנאי נוסף והוא שיהא "גדול הדור".

והנה אפשר שהיות רב נחמן "גדול הדור" קשור הוא ליכולתו להפקיע ממון, שכן בגמרא סנהדרין (צח, ב) בהמשך לדברי התנאים והאמוראים שדנו בשמו של מלך המשיח הובאו גם דברי רב נחמן שאמר על עצמו: "אי מן חייא הוא כגון אנא שנאמר 'והיה אדירו ממנו ומושלו מקרבו יצא'", ורבותיה דרב נחמן היא בהיותו מושל וכידוע ענין קרבתו לריש גלותא, עיין חולין (קכד, א) וסנהדרין (ה, א) ועוד. ובהמשך לזה יש לומר שכל גדרו של הדיין היחיד הינו שהוא הדיוט, דהיינו מצד ידיעתו בתורה הוא חד מהכשרים להיות בית דין של שלשה הדיוטות וכל יחודו הוא בהיותו ממונה מכח מי שיכול להפקיע ממון, מה שעושה אותו "גדול הדור" במובן של כחו להפקיר ממון. וכל מי שאינו ממונה על ידי מי שביכולתו להפקיר ממון הריהו בכלל "דייני דעלמא". ולפי זה שיעור דברי הרא"ש כך הוא, גדול הדור – היינו שממונה לדון על ידי הנשיא או על ידי טובי העיר. והדבר גם מסתבר שכן יסוד דין ענישה שלא מן הדין בממון הוא מכח הפקר בית דין הפקר, וכל הממונה מכח רשות שביכולתה להפקיר ובא מכחה, גם בכחו להפקיר ממון לצורך שעה, ואין צריך שיהיה הדיין היחיד דיין מומחה.

ובשיטה מקובצת (בבא קמא צו, ב) אפשר שלמד שדינו של רב מיוסד על דינא דמלכותא דינא, שכך פירש את לשון הגמרא "אנא ושבור מלכא אחי בדינא" שהכונה למלך ממש, ואף אם נבאר כך הדבר נכון גם לדידן. אמנם אין הכרח גמור בדבריו, שאפשר שבא לדמות את דין הפקר בית דין הפקר לדינא דמלכותא דינא בדיני ממונות וכרמב"ם. נוסיף עוד שהרמב"ם בהלכות סנהדרין (פרק כד הלכה ו) לא נתן גדר כלשהו לאותו דיין שעונש שלא מן הדין, ונראה שגדרו הוא שיכול להפקיר ממון, ומסתבר שהמאפשר זאת הוא היותו ממונה מכח מי שבסמכותו להפקיר.

אולם הב"ח (חושן משפט סימן ב סעיף ב) פירש את דברי הרא"ש באופן אחר. הב"ח דקדק בלשון הרא"ש שאף אם הוא גדול הדור, אם לא המחוהו רבים עליהם אין בידו לקנוס, והביא דברי רבנו ירוחם שכתב שגדול הדור אפילו אינו ממונה, ולכן ביאר שמה שכתבו הרי"ף והרא"ש "לאו דוקא דבעינן ממונה אלא כל זה להודיע גדולתו של רב נחמן שהיה גדול וחשוב בדורו לפי שהיה חתנא דריש גלותא וממונה לדון, ואם כן לדידן כל גדול בדורו אפילו אינו ממונה". גם לפי דברי הב"ח נראה שלבית הדין האזורי שהוא היחידי במחוזו יש את הסמכות לדון בכפיה כדין של "גדול וחשוב בדורו" ויוכל דיין אחד לקנוס שלא מן הדין. אף יתר על כן נראה שכונת הב"ח לבאר שגדול בדורו יכול לקנוס אפילו אינו ממונה, וזה חידוש גדול שגם באופן זה אמרינן הפקר בית דין הפקר. אך בית דין הראויים לדון וממונים מכח המדינה שבידה להפקיר ממון פשיטא שיכול אחד מינייהו לקנוס שלא מן הדין.

הדברים עולים ממה שכתב הב"ח עצמו בסוף סימן זה בשם המרדכי (בבא בתרא סימן תפ – תפב): "אם הוא גדול שאין בדורו כמוהו אפילו לא קבלוהו אלים כחו טפי מטובי העיר שהמחום עליהם ויכול לתקן מחדש ולהפקיע ממון דהפקר בית דין הפקר, אבל אם אינו אלא גדול בעירו או בגבולו בלבד אפילו לראבי"ה לא אלים כחו להתנות ולתקן מחדש שלא על פי רוב העיר, אם לא בקבלוהו מתחילה להנהיג הקהל בכל דבר שאותו יש לו כח בכל דבר שהוא תקנת הקהל אפילו יש גדולים ממנו בעירו". מבואר בדברים אלו שכחו של הגדול בדורו הוא להפקיר ממון ולכן מועיל שלא בקבלה, וכל שקיבלוהו ודאי מהני.

ולדידן, מציאות זו שבה בית דיננו דן מכח חק המדינה המאפשר לקנוס ודאי כחו כהפקר בית דין הפקר, והדבר אינו נוגע כלל למה שאין חק המדינה יכול להיות מקור להיתר ערכאות ואכ"מ. וכן כתב הב"ח בהמשך דבריו: "ומכל מקום נראה ברור לפע"ד דלמיגדר מילתא אין חילוק דכל גדול בעירו או בגבולו הוי בית דין יפה ויש לו כח לתקן אפילו לא קבלוהו, ולא גרע מטובי העיר שהמחום רבים עליהם" - הוסיף הב"ח לחדש שאין צריך גדול בדורו אלא די בגדול בעירו, וכאמור לעיל נדון דידן עדיף טפי שהוא כקבלוהו רבים עליהם ואלים מיניה שהוא כקבלת כל ישראל.

ונראה שמגוף דברי הרא"ש יש מקור שאין הדבר תלוי דוקא בגדול הדור, שכן הרא"ש (בבא קמא פרק ט סימן ה) הנ"ל כתב: "ודוקא גדול הדור כגון רב נחמן דחתנא דבי נשיאה הוה וממונה לדון על פי הנשיא או טובי העיר שהמחום רבים עליהם, אבל דייני דעלמא לא". דברי הרא"ש יכלו להתפרש שדוקא גדול הדור שממונה על פי הנשיא או שממונה על פי טובי העיר, אך לא כך פירש הב"ח דברי הרא"ש אלא פירש שכונתו ליחיד הממונה על פי ראש הגולה או שבעת טובי העיר עצמם שהמחום רבים עליהם, עיין בלשון הב"ח שם. וכן מבואר בשלחן ערוך (חושן משפט סימן ב סעיף א): "ודוקא גדול הדור או טובי העיר שהמחום בית דין עליהם". ואם כן ביאור דברי הרא"ש הוא שמהא דרב נחמן יש ללמוד שגדול הדור יכול לקנוס יחידי, אך גם שבעת טובי העיר, וכן כתב הסמ"ע (ס"ק ט) וביאר שהמחום בית דין עליהם פרושו הוא שקבלום עליהם הציבור לבית דין, וכן כתב הסמ"ע בסימן שסג (ס"ק ט). ואם כן הדרנא לעיקר דינא שהכל תלוי בהפקר בית דין הפקר וביכול להפקיר, וכל כונת הב"ח היתה רק לבאר שיש אפשרות לגדול בדורו להפקיר גם בלא שיהא ממונה, אך ממונה כגון אנן פשיטא שיכול להפקיר. ועדיף טפי מז' טובי העיר שאינם אלא בהסכמת הציבור שבעירם, מה שאין כן אנן מכח כל הקהל שבארץ ישראל אתינן שקיבל עליו את חוקי המדינה, וכאמור לעיל אין לזה ענין לחוסר סמכותם של ערכאות גם כשהן באות מכח החוק. נמצא אם כן שזהו גם ביאור דברי מר"ן השלחן ערוך שכתב: "ודוקא גדול הדור או טובי העיר שהמחם בית דין עליהם". ואנן, אם תמצי לומר שגדול שבעירו כגדול שבדורו די בזה וכמו שכתב הב"ח, ואפילו אי גרעינן מגדול שבדורו מכל מקום גדול שבדורו דן גם בלא שקיבלוהו ואותנו קיבלונו, ואפילו אם תמצי לומר שלא כך ודאי שעדיפי אנן מטובי העיר שאינם אלא מכח קבלת בני עירם.

אמנם המהרש"ל בים של שלמה (בבא קמא פרק ט סימן ז) כתב שדוקא דיין שהינו גם מומחה וגם ממונה הוא היכול לקנוס, שלאו כל כמיניה של יחיד שאינו ממונה לקנוס, אך לא די בזה שהוא ממונה - "אפילו ממונה על פי טובי העיר, אם לא שמומחה וגדול בהוראה, לאו כל כמיניה למקנסיה בדין יחידי". ולכאורה הוסיף גדר חדש שאף לענין הפקר בית דין הפקר אין די בנקיט רשותא אלא צריך להיות מומחה וגדול בהוראה שיש לעיין אם הגענו למידה זו. ועיין ש"ך (סימן ב ס"ק ד) שרמז למחלוקת הב"ח והיש"ש. אולם שוב הוסיף היש"ש וכתב: "אם לא בהסכמת טובי העיר שמסיעים על קיצתם ויושבים עמו בדין ודעתם למקנס ולמגזר הרשות בידם, אבל ביד הדיין ליכא רשות למקנס אלא מומחה וגדול בהוראה". ביאר המהרש"ל שלמומחה וגדול בהוראה יש מצד עצמו סמכות לקנוס, ואילו לדיין שאינו מומחה וגדול אין סמכות משלו אלא הסמכות נתונה לטובי העיר. נראה שהוצרך המהרש"ל לחידוש זה משום הדיוק הנ"ל ברא"ש שטובי העיר יכולים להפקיר, ולכן כתב שיחיד שאינו מומחה יוכל לקנוס רק במעמד ז' טובי העיר שלהם הסמכות. ולפי זה נראה שאנן עדיפי טפי שהסמכות נתונה לנו מכח חק המדינה שהוא כקבלת כל ישראל ופשיטא שבידינו להפקיר ממון.

ויש להוסיף עוד שחילוקו של היש"ש ביחיד שממונה על פי טובי העיר מלמד שהבין כך בדעת הרא"ש, שמה שכתב הרא"ש "או טובי העיר שהמחוהו רבים עליהם" היינו שהמחו את היחיד. ולפי זה עולה שדעת מר"ן היא כב"ח שכן כתב: "ודוקא גדול הדור או טובי העיר שהמחום בית דין עליהם", הרי שההמחאה מוסבת על טובי העיר ולא על היחיד, והדבר מתאים יותר להבנת הב"ח בדעת הרא"ש, אך עיין למרן הרב זצ"ל בבאר אליהו (ס"ק ז) וצ"ב. ומכל מקום נראה כאמור שלא מדין גדול הדור באנו אלא מכח קבלת הציבור דמהניא לכולי עלמא, וגם ליש"ש עדיפא מז' טובי העיר.

ועיין משנה ברורה (סימן קנג ס"ק כט) שהביא מתשובת הרשב"א (חלק א סימן תריז) שטובי העיר שהם פחות מז' אין כחן שוה להיות ככל בני העיר עד שיטלו רשות בפרוש מבני העיר והביא כך מכמה ראשונים, עיין שער הציון (אות כה). ונדון דידן עדיף טפי שאנן דנים מכח קבלת הצבור כולו שעדיפא מז' טובי העיר ובזה פשיטא שמהני.

והנה מצאתי שהדברים מבוארים בשו"ת הר"י מגאש (סימן קסא) שכתב בתוך דבריו: "אם היה בעיר דיין קבוע ונראה לו לענשו על כך עושה, כמו שאמרו שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה". ועיין עוד בשו"ת חקקי לב (יורה דעה סימן מז דף פב) שכן עולה מדבריו בביאור דברי הר"י מגאש. וכאמור לנדון דידן הדברים קל וחומר שלא מכח חבר עיר מסויים באנו אלא מכח הסכמת כל ישראל היושבים בארץ על דעת חוקי המדינה.

ובשו"ת דעת כהן לגראי"ה קוק זצ"ל (סימן קצג) דן בקנס שנעשה על ידי הרב מרא דאתרא וסיכם: "בהא נחתינן ובהא סלקינן שיש רשות לכת"ר העומד על משמרת הקודש ובודאי לא גרע מטובי העיר בעירם שלענין מגדר מלתא דינם כבית דין הגדול כמו שכתוב בחושן משפט סימן ב בהגה... ובודאי קבלת רב בעדה, ובפרט רב מובהק וירא אלוקים מרבים, היא על דעת לעמוד כפי היכולת נגד פורצי גדר ומחללי שם שמים בפרהסיא על כל פנים". וכבר מילתנו אמורה שנדון דידן עדיף טפי ויודו כולי עלמא שגם דיין יחיד יכול לקנוס ממון שלא מן הדין.

יש לבאר עוד ענין זה, שכיון שדנים אנו מכח חק המדינה עדיף משבעה טובי העיר ולכן גם דיין יחיד יכול לקנוס שלא מן הדין, על פי מה שכתב בדרשות הר"ן (הדרוש האחד עשר), שם ביאר שמשפט הסנהדרין הוא המשפט הצודק האמיתי שיימשך ממנו הידבק הענין האלהי בנו, והמשפט הנוגע לתיקון המדינה הוא משפט המלך. והקשה ממה שבית דין מכין ועונשין שלא מן הדין שנראה מכך שמינוי בית דין הוא לשפוט כפי העת והזמן, וביאר שלא כן, "אבל בזמן שיהיו בישראל סנהדרין ומלך הסנהדרין הוא לשפוט את העם במשפט צדק לבד, לא לתיקון ענינם ביותר מזה אם לא שיתן המלך כחו, אבל כאשר לא יהיה מלך בישראל, השופט יכלול שני הכוחות כח השופט וכח המלך". כיון שכך מסתבר שכל שהדיין ראוי לדון מצד עצמו ומוסמך על ידי המלך, עדיף מז' טובי העיר. ויעויין פירוש הר"י אברבנאל (דברים יז, ח ההודעה הה') שחלק על דברי הר"ן וכתב שההוראה לצורך שעה אינה מדיני המלך אלא שהדבר מסור לסנהדרין.

ג. סיכום
א. רבים מן האחרונים סוברים שבית דין יכולים לענוש שלא מן הדין ולקנוס גם אדם יחיד שנהג שלא כשורה. כך דעת הסמ"ע, הש"ך והנתיבות וכך היא דעת הגאון שהובא בטור (סימן תכה) לפי הגירסה שהיתה לפני הבית יוסף בדפוס ראשון. וכך נראה עיקר לדינא.

התומים סובר שניתן לקנוס יחיד שעשה שלא כדין רק כשיש חשש שילמדו ממנו קלי דעת ויש בזה תקנת הציבור. נראה שקנס שקונסים בית הדין על התנהגות שאינה נאותה של יחיד כלפי בית הדין וכיוצא בזה גם הוא בגדר זה וניתן לקנוס יחיד זה.

השבות יעקב סבירא ליה שניתן לקנוס רק למגדר מלתא של אותו יחיד, ונראה שבנדון דידן שיש בזה תקנת רבים עדיף טפי.

בשו"ת דבר משה (אמאריליו) ביאר שרק ביחיד פרוץ קנסינן. ואפשר שגם לדידו יחיד שאינו פרוץ שיש חשש שילמדו ממנו רבים גרע מיחיד פרוץ שאין חשש שילמדו ממנו וניתן לקנסו לפי ראות עיני בית הדין.

ב. גם דיין יחיד יכול לקנוס שלא מן הדין, כל שהוא ממונה על פי רבים.

בית הדין דידן קיבלוהו עליהם כל ישראל, ועדיף טפי משבעה טובי העיר שקיבלום רבים עליהם, שמבואר בפוסקים שגם אם אינם שבעה יכולים להפקיר ממון בהסכמת בני העיר.

הדברים מבוארים במקורות רבים אך מצאנום גם בדברי הקדמונים, בשו"ת הר"י מגאש סימן קסא, ובדברי האחרונים בשו"ת דעת כהן לגראי"ה קוק זצ"ל (סימן קצג).

וכתב הרמב"ם (סנהדרין פרק כד הלכה ט): "ובכל יהיו מעשיו לשם שמים ואל יהי כבוד הבריות קל בעיניו שהרי הוא דוחה את לא תעשה של דבריהם, וכל שכן כבוד בני אברהם יצחק ויעקב המחזיקין בדת האמת שיהיה זהיר שלא יהרס כבודם, אלא להוסיף בכבוד המקום בלבד. שכל המבזה את התורה גופו מחולל על הבריות וכל המכבד את התורה גופו מכבוד על הבריות. ואין כבוד התורה אלא לעשות על פי חוקיה ומשפטיה"."

עד כאן לשוננו בשחר אורך (שם).

לכן לענ"ד יש להותיר את חיוב ההוצאות על כנו.

הרב אליהו אריאל אדרי – אב"ד

אני מצטרף למסקנתו של עמיתי הגר"א הרוש שליט"א לפטור בנסיבות הענין מהוצאות עבור הצד השני.

אין ספק כי נידון דידן עוסק בסוגיית "לך ואני אבוא אחריך", בה נגרם נזק בעטיו של אי הופעת הצד השני – בין לא הופיע כלל, ובין נידון דידן בו הופיע והלך טרם כניסתו לדיון – שכל הנזק הינו אך ורק לצד שנפגע ולא לבית הדין. זאת לעומת סוגיית בית מכין ועונשין שלא מן הדין, העוסקת במצב בו יש פגיעה או זלזול בכבוד בית הדין, אי ציות להחלטות, כילוי זמנו של בית הדין וכיוצ"ב.

לכן, כפי שביאר עמיתי הרה"ג הרוש שליט"א, ודאי שבנסיבות נידון דידן מדובר על גרמי באונס ועל כן יש לפטור מהוצאות וכפי שהביא עמיתי. וראה גם בנימוקי יוסף ב"ק (דף לה ע"ב בדפי הריף) שכתב: "דלא מחייבין בדינא דגרמי אלא אם כן יש בו קצת פשיעה".

בענין דברי כב' האב"ד שליט"א בנושא ביה"ד מכין ועונשין שלא מן הדין, הארכתי בתיק מס' 1390100/1, עיי"ש.

מסקנה
הלכה כדעת הרוב. לכן, חיוב הוצאות שנפסק בהחלטה מיום י"ג בכסלו תשפ"ג (07.12.2022) בטל.

ניתן לפרסם בהשמטת שמות הצדדים ובאי כחם.

ניתן ביום י"ב בטבת התשפ"ג (05/01/2023).

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה


1 יש לעיין בזה, שכן עדיין ישנה הבחנה בין מציאות בה צוה לו לעשות, או לפחות אמר לו, לבין הודיע לו בלבד. ולפי"ז, אף במפרש השני שהולך להוציא אין ראייה, ומסתמא גם באירוסין מודיע מראש שהולך לעשות סעודה, אלא שסו"ס עשה מדעתו ולא עפ"י צווי האשה. אך יל"ע, שכן אם המנהג לעשות כן, הוי כאילו ציותה אותו, ואם מפרש שהולך לעשות כפי המנהג כי אז דומה ממש לצמחים שלא צמחו, וצ"ע.
2 הנדון שם בעל שלא הופיע לשני דיונים לאחר שליחת הזמנות רבות, עד שהוצא צו מאסר כנגדו.