א. כלום מוסמך בית הדין הרבני, בגדרי שיפוטו בענייני הקדשות, להורות לאפוטרופסי הקדשות הנצים בינם לבין עצמם, להתדיין בבית הדין הרבני ולא בבית המשפט האזרחי במחלוקות הנוגעות לזכויות בעלות וחזקה במקרקעי הקדש? האם מוסמך בית הדין לפטר אפוטרופוס בהקדש המנהל הליך בבית משפט אזרחי בניגוד לדעתו של בית הדין? כלום מוסמך בית הדין במסגרת שיפוטו בענין ניהול הקדשות להצהיר על זכויות הקדש במקרקעין ולהורות על סילוק יד של הקדש ממקרקעין? האם רשאי היה בית הדין האזורי למנות אפוטרופסים בהקדש שזהותם אינה תואמת להוראות המקדיש? אלו הן השאלות העיקריות העולות בפנינו בערעור זה.

רקע

ב. המנוח רבי שלמה מוסיוף ז"ל, יליד בוכרה (תרי"ב, 1852), איש חיל ורב פעלים לתורה ולתעודה, היה מגדולי העדה הבוכרית בבוכרה ובארץ ישראל. הוא היה אחד מעמודי התווך שעליהם נשענו מוסדות העדה הבוכרית בארץ ישראל, וראש וראשון למייסדי שכונת "רחובות" הידועה כיום כשכונת הבוכרים בירושלים. המנוח היה עתיר נכסים וסוחר נכבד, איש יועץ ונבון והמוציא והמביא בכל עניני השכונה. עניינים כלליים ופרטיים היו נחתכים על פיו ותמיד עסק בגשם וברוח במרץ רב לטובת ישוב השכונה והפרחתה. נצמדו בו תורה וחכמה, היה זריז במצוות, קובע עתים לתורה והדפיס ספרים שונים, ביניהם הסידור "חוקת עולם" (על פועלו הרב ראו בהרחבה: יוסף אביבי, אוהל ש"ם, ירושלים תשנ"ב).

הרב שלמה מוסיוף ז"ל נפטר ביום ח' ניסן תרפ"ב. יום קודם לפטירתו ערך המנוח צוואה בנוכחות עדים ובנוכחות הראשון לציון וראש הרבנים לארץ ישראל, הגאון רבי יעקב מאיר זצ"ל, שאף נתן אישור חוקי לצוואה בתוקף תפקידו. הצוואה נערכה בשפה הפרסית ונכתבה באותיות עבריות. הצוואה נכתבה מפי המנוח ותוך כדי התקדמות ניסוחה והעלאתה על הכתב, חתם עליה המנוח שלוש פעמים. הצוואה תורגמה לעברית בסמוך לכתיבתה ומאוחר יותר הועתקה, בין היתר, לספרי הרבנות הראשית לארץ ישראל.

בצוואה הורה המנוח, בין היתר, על ייסוד הקדש דתי משפחתי במקרקעין שציין בצוואה לטובת בניו הזכרים שיתגוררו בארץ ישראל. כן הצהיר שם המנוח כי רישום הבעלות בקרקעות בשכונת רחובות הבוכרים על שמו ועל שם ר' יוסף כוג'הינוף, הינו רישום כנאמנים לטובת חברת רחובות הבוכרים והורה כגבאי החברה על יסוד הקדש לתלמוד תורה ועניים בוכרים בקרקעות אלו (להלן – הקדשות הבוכרים). המנוח הורה גם על יסוד הקדש דתי ציבורי, במקום המכונה על ידו "נומיר 5", לטובת עניי העדה הבוכרית ולטובת תלמידי ישיבה שתוקם על שמו, וכי אפוטרופסיו יהיו בניו ובני בניו עד עולם (להלן – הקדש ר' שלמה מוסיוף הציבורי או הקדש מוסיוף הציבורי או הקדש מוסיוף). ענייננו בערעור זה הוא במחלוקת שבין המערער, נאמן הקדש ר' שלמה מוסיוף הציבורי, לבין נאמני הקדשות הבוכרים.

הקדש מוסיוף הציבורי שוכן בחלק ממתחם הידוע כיום כגוש 30085 חלקה 47. חלקה זו, ששטחה 3,107 מ"ר, מתוחמת מארבעה צדדיה על ידי הרחובות: אדוניהו הכהן, שלמה מוסיוף, רחובות הבוכרים ויחזקאל (להלן – מתחם הקדשות הבוכרים). מקרקעי המתחם כולו רשומים בלשכת רישום המקרקעין בבעלות "קהילת עדת הבוכרים בירושלים". הקדש מוסיוף הציבורי תופס חלק מן המתחם, על פני שטח מקרקעין של כ-200 מ"ר, הנמצא בפינת הרחובות אדוניהו הכהן 5 ושלמה מוסיוף 11 (להלן – אגף הקדש מוסיוף). בעת הגשת התביעה לבית הדין האזורי היו באגף זה שתי קומות בנויות. כיום, ערב מתן פסק דין זה, קיימות במתחם הקדשות הבוכרים, לרבות באגף הקדש מוסיוף חמש קומות בנויות, על פי היתר בניה בתיק בניה (עיריית ירושלים) 150/05 שניתן על פי תב"ע 3276א.

המערער שבפנינו, אפוטרופוס הקדש מוסיוף הציבורי, הוא נינו, בן אחר בן, של המקדיש הרב שלמה מוסיוף ז"ל. המשיבים העיקריים הם אפוטרופסי הקדשות הבוכרים, המנהלים את מתחם הקדשות הבוכרים. המשיבים הרב אהרן פולמן ורמי בן דוד הינם אפוטרופסים זמניים של הקדש מוסיוף הציבורי שמונו על ידי בית הדין האזורי במהלך ההתדיינות בפניו, וצורפו כמשיבים לערעור זה על פי החלטתנו.

הצדדים חלוקים בדעתם בדבר מהות הזכויות שיש להקדש מוסיוף הציבורי בחלקת המקרקעין המהווה את מתחם הקדשות הבוכרים - האם מדובר בזכות בעלות במקרקעין או בזכות השימוש (אם בכלל) בחלקי המבנה שנבנה מכספי המנוח הרב שלמה מוסיוף ז"ל – ובדבר שטחי היקפה של הזכות, האם היא כוללת "פרוזדור" שכבר היווה נושא למחלוקת בין הצדדים לפני שנים. על רקע המחלוקת האמורה, חלוקים הצדדים בדבר הפורום המוסמך או המתאים לדון במחלוקת.

מסכת הדיונים הנוכחית

ג. מסכת הדיונים בסכסוך הקונקרטי, שהינה אך חלק מסדרת סכסוכים, החלה בפניית המערער ביום 8.12.05 אל בית משפט השלום בירושלים בתביעה לסילוק יד ולסעד הצהרתי (ת"א 11964/05) ובבקשה לצו מניעה זמני (בש"א 9086/05) נגד נאמני הקדש "ועד הקדשות הבוכרים". בתביעה נטען כי הנתבעים או מי מטעמם פלשו אל הקומה השניה (בשטח של כ-200 מ"ר) של מבנה 'רכבת' ברח' אדוניהו הכהן 5 פינת רח' שלמה מוסיוף 11 ירושלים - אשר לתובע זכויות החזקה, הניהול והשימוש בה – פינו שלא כדין את המחזיקים בה, הרסו את כל תכולתה והחלו לבצע בה עבודות שיפוץ ובנייה אינטנסיביות. בית המשפט התבקש להורות לנתבעים לסלק ידם מן הנכס, להחזירו לנתבעים, להפסיק לעשות בו כל שימוש או עבודות ובנוסף להחזיר את המצב לקדמותו בטרם הפלישה. כן התבקש בית המשפט להצהיר כי לתובע זכויות החזקה, הניהול והשימוש הבלעדיים בנכס. המערער מסר ביום 9.12.05 הודעה לבית הדין האזורי על הגשת התביעה האמורה.

בדיון שהתקיים בבית משפט השלום ביום 12.12.05, לאחר שניתן קודם צו מניעה זמני במעמד צד אחד, הוסכם להאריכו למשך 14 יום נוספים כנגד הפקדת ערובה בסכום של 20,000 ש"ח לטובת הנתבעים (ומאוחר יותר הוארך צו המניעה שוב לתקופה קצרה) וכן הוסכם כי הצדדים יתייצבו "לדיון לפשרה בבית הדין הרבני", בלא שיהיה בכך משום ויתור על טענות של צד כלשהו.

ביום 13.12.06 הגיש ועד הקדשות קהלת עדת הבוכרים בירושלים הודעה לבית הדין האזורי בדבר ההליך שנקט הקדש מוסיוף בבית משפט השלום ובקשה למתן הוראות להקדשות כיצד לפעול לנוכח צו המניעה הזמני שניתן על ידי בית המשפט. ביום 12.1.06 הגיש הקדש מוסיוף תגובה מפורטת בה הוא קובל מרה על הפעולות החד-צדדיות שננקטו על ידי הקדשות הבוכרים. הקדש מוסיוף טוען כי הנכס נשוא המחלוקת היה בבעלותו המלאה של המנוח הרב שלמה מוסיוף ז"ל שהקדישו בהתאם לתנאים שקבע. התגובה מסתמכת על צוואת המנוח, על אזכור תעודת ההקדש בספרו של פרופ' אמנון כהן, "יהודים בבית המשפט המוסלמי", עמ' 534, ובעיקר על תכנית "הפלאן" הכללית אשר לטענת המערער נמצאה על ידו בעמל רב בלשכת הסדר המקרקעין בירושלים רק בסמוך להליך האמור. בסיום תגובתו מבקש הקדש מוסיוף מבית הדין להורות לוועד הקדשות הבוכרים "לסלק ידם מהנכס המוכנה נומרו חמש כפי שמסומן בתכנית שצורפה כנספח ב'" לתגובה, ולפצות אותו בגין הנזקים שנגרמו בגין הפלישה לנכס.

הדיון בבית הדין האזורי התקיים ביום י"ז טבת תשס"ו (17.1.06). בבוקרו של יום זה, עובר לדיון בבית הדין, הגיש המערער נגד נאמני הקדש "ועד הקדשות הבוכארים" ונגד פקיד ההסדר בלשכת רישום המקרקעין ורשם המקרקעין תביעה בבית המשפט המחוזי בירושלים (ת"א 8020/06) למתן סעד הצהרתי לפיו התובע זכאי להירשם כבעלים של 217/3107 חלקים מזכויות הבעלות במקרקעין הידועים כגוש 30085 חלקה 47. התובע טען, בתמצית, כי רישום הבעלות בנכס בטעות יסודו וראוי לתקנו. על טענותיו וראיותיו של המערער נעמוד בהמשך.

במהלך הדיון הביע בית הדין האזורי את תרעומתו ותמיהתו על אפוטרופוס הקדש מוסיוף בגין ההליכים המשפטיים החפוזים שנקט בבית המשפט, מבלי לפנות לבית הדין תחילה. בית הדין ציין כי כבר היה הליך קודם בין הצדדים בבית הדין בקשר לנכס נשוא המחלוקת, ואז לא היה חולק כי המקרקעין שייכים להקדשות הבוכרים. בית הדין תמה "מה הקושי להמשיך את הדיון בבית הדין?". בית הדין הורה לאפוטרופוס הקדש מוסיוף למשוך את שתי התביעות שהגיש, האחת בבית משפט השלום והאחרת בבית המשפט המחוזי. וזו לשון החלטת בית הדין שניתנה למחרת הדיון:

"לאחר שמיעת נאמני ההקדשות וב"כ החלטנו:

א. על שמואל יאיר מוסיוף נאמן הקדש שלמה מוסיוף לבטל לאלתר את שתי התביעות שהגיש בביהמ"ש (השלום והמחוזי) בענין ההקדש ולהמציא אישור על כך לביה"ד.
ב. נאמני הקדשות עדת הבוכרים רשאים להמשיך בפעולות הקשורות לבנין במתחם ההקדש בכפוף לאישורים ולהסכמים שאושרו על ידי בית הדין.
ג. ביה"ד מבהיר שהבניה לא תפגע בשום דרך בזכויות שיש להקדש שלמה מוסיוף בנכס ולא תגרע מהם.
ד. עו"ד רבינוביץ ב"כ הקדש שלמה מוסיוף יגיש תוך 20 יום בכתב את טענותיו בצירוף מסמכים על זכויות הקדש מוסיוף בנכס, ויעביר העתק לעו"ד סאלם ב"כ הקדשות הבוכרים. עו"ד סאלם ישיב בכתב עם מסמכים תוך 20 יום מיום שיקבל את סיכומי עו"ד רבינוביץ. לאחר קבלת ההומר יחליט ביה"ד אם לקיים דיון נוסף במעמד הצדדים או לתת פס"ד על סמך החומר שבתיק.
ה. ממנים את הרב אהרן פולמן מ"ז 015939077 להיות נאמן בהקדש שלמה מוסיוף יחד עם שמואל יאיר מוסיוף. המינוי הוא לתקופה של שלוש שנים מהיום.
ו. על הצדדים להציע מועמדים מטעמם (רצוי מבני משפחת המקדיש שלמה מוסיוף ז"ל) לשמש כנאמנים בהקדש שלמה מוסיוף, וביה"ד ימנה אחד מתוכם בנוסף לנאמנים הנ"ל.
ז. משעים את פעילותו של מר אלון מוסיוף כנאמן בהקדשות עדת הבוכרים עד להחלטה אחרת של ביה"ד.
ח. קובעים המשך דיון ליום ז' אדר תשס"ו שעה 11:00."

המערער אכן ביטל את התביעות שהגיש לבית משפט השלום ובית המשפט המחוזי, תוך שהוא מציין במחאה כי הוא עושה כן בכפיה עקב איומו של בית הדין הרבני שאם לא יעשה כן יפוטר מתפקידו כאפוטרופוס על נכסי ההקדש וימנה אחר תחתיו.

הקדש מוסיוף הגיש את סיכום טענותיו ביום 13.2.06. בו ביום הוגשה על ידו תגובה להצעת הקדשות הבוכרים למנות את מר רמי בן דוד כנאמן זמני נוסף בהקדש מוסיוף. בהחלטה מיום ט"ז שבט תשס"ו (14.2.06) מינה בית הדין את מר רמי בן דוד לנאמן זמני נוסף בהקדש מוסיוף לתקופה של שלוש שנים. ועד הקדשות הבוכרים הגיש ביום 6.3.06 את סיכום טענותיו בקשר לבעלות ולחזקה בנכס נשוא המחלוקת ובו נכללה גם התייחסות לצו המניעה שהתבקש נגדו על ידי הקדש מוסיוף.

דיון נוסף התקיים בבית הדין האזורי ביום ז' אדר תשס"ו (7.3.06). בסיומו של הדיון ניתנה החלטה שזו לשונה:

"לאחר שמיעת דברי הצדדים כמפורט בפרוטוקול ביה"ד מהיום, ביה"ד הציע לעו"ד רבינוביץ והרב פולמן שהם ימשכו כל הערעורים ולא יעשו שום מהלך שיכול לתקוע המשך הבניה לטובת שני ההקדשות יחד, וישמרו זכויותיהם של ישיבת שם ומה ששייך להם לא ימכר וגם לא תעשה בו חלוקה פנימית עד אשר ביה"ד יקיים דיון אשר לטענתם בידם לפי סבירות גדולה להשיג מסמכים לסתור פס"ד העיקרוני של ביה"ד מיום ב' אייר תשנ"ח (28.4.98) שלא הוגש עירעור מאף צד עליו והוא חלוט.
ביה"ד נותן לאלון מוסיוף וב"כ וכן לנאמן הרב פולמן 60 יום להביא בפנינו כל ראייה או מסמך אחר לסתירת הפס"ד העקרוני שלנו מיום הנ"ל, וביה"ד יקיים דיון על כך, ובאם לא תוגש כל ראייה הפס"ד שלנו הוא חלוט ללא שינוי ובמקומו עומד.
ביה"ד רושם לפניו את הצהרתו של הרב פולמן שרצונו לישאר כנאמן והביע תמיהה על העירעור בענין זה לביה"ד הגדול.
במידה ולא ימציאו כל מסמך אחר לסתור הפס"ד כנ"ל, ביה"ד ישקול לחייבם בהוצאות שביקשו הצד השני היום, ואף לפטרם מניהול "הקדש שם" וימנה אחרים במקומם.
ביה"ד רושם לפניו הודעת עו"ד רבינוביץ שיתן תשובה על הצעת ביה"ד תוך שבועיים.
לגבי צו לטאבו על המצאת השטרות יגיש בקשה מפורטת וינתן לו צו כמבוקש.
עו"ד רבינוביץ רשאי לתאם פגישה עם עו"ד סאלם כפי שעו"ד סאלם אמר היום ע"מ לעיין ולצלם השטרות הנוגעים להקדש זה בלבד."

כפי שסוכם בדיון הנ"ל, הוציא בית הדין ביום כ"א אדר תשס"ו צו לרשם המקרקעין המורה לו לאפשר למערער או מי מטעמו לעיין ולצלם כל מסמך, עדכני או הסטורי, מהתיק שעניינו גוש 3008 חלקה 47.

עוד קודם לכן, ביום ב' שבט תשס"ו (31.1.06) נתן בית הדין, לבקשת הקדש מוסיוף, צו "המורה למזכירות הוואקף המוסלמי ע"י שייח עבדל עזים סאלהפ מרח' עלאדין, בעיר העתיקה ירושלים וכן ד"ר מוחמד רושה מאבו דיס ת.ד. 67684 למסור למבקש מר שמואל מוסיוף או לנציג מטעמו העתק מתעודת שטר הקדשה שמספרה 144/397 מיום 27 ברביע אל ת'אני 1324, או לשלוח את העתק התעודה ישירות לביה"ד האזורי בירושלים".

הערעור בבית הדין הגדול

ד. המערער הגיש ערעור על החלטת בית הדין האזורי מיום י"ח טבת תשס"ח (18.1.06). בערעורו טוען המערער, בתמצית, שלוש טענות: ראשית, טעה בית הדין האזורי כאשר כפה עליו לבטל לאלתר תביעות שהגיש בבית משפט השלום ובבית המשפט המחוזי בירושלים – באשר אלה הן הערכאות המוסמכות לדון בענין, שנית, טעה בית הדין האזורי כאשר קבע כי נאמני ההקדשות רשאים להמשיך בפעולות הקשורות לבנין במתחם ההקדש וטעה בכך שלא הוציא צו מניעה זמני עד להכרעה בסכסוך. ושלישית, טעה בית הדין האזורי כאשר החליט למנות נאמנים נוספים יחד עם המערער בניגוד לצוואת הסבא. בהמשך הדברים נחזור ונפרט את טענות המערער.

משניתנה החלטת בית הדין האזורי מיום ז' אדר תשס"ו (7.3.06) שצוטטה לעיל, הגיש המערער הודעה בכתב לבית הדין הגדול ובה הוסיף נימוקים לערעור. לטענת המערער, קצרו ידיו של בית הדין מלהושיע בסכסוך, מאחר ומדובר בסוגיה מתחום דיני הקנין אשר הסמכות בה נתונה אך ורק לבית המשפט האזרחי. המערער מוסיף כי עם כל הרצון הטוב, על פי פסיקת בג"ץ (בג"ץ 8638/03 סימה אמיר נ' בית הדין הגדול בירושלים (2006) - פורסם בנבו. להלן – בג"ץ סימה אמיר) הסכמת הצדדים לשיפוט בית הדין ללא מקור מוכר בדין, אין בכוחה, כלשעצמה, להקנות כח שיפוטי לערכאת שיפוט ממלכתית.

בקשות שהגיש לנו המערער לעיכוב ביצוע ולמתן צו מניעה זמני נגד המשיב, לא נעתרו על ידינו.

בהחלטת ביניים שניתנה על ידינו לאחר שני דיונים שקיימנו בערעור ביקשנו מבית הדין האזורי להבהיר בפנינו מספר שאלות עובדתיות ומשפטיות. בית הדין האזורי עשה כך ובהתאם להחלטתנו הגיב ב"כ המערער על דברי בית הדין האזורי באריכות.

בהחלטה מיום כ"ו אלול תשס"ז (9.9.07) שוב לא נעתרנו לבקשת עיכוב ביצוע ומתן צו מניעה זמני שהגיש המערער, אך הורינו למשיבים, ועד הקדשות הבוכרים, להציע ערבות נאותה להבטחת זכויות המערער בפרויקט הבניה במתחם הקדשות הבוכרים, במידה וייפסק כי יש למערער זכויות בו. על החלטה זו לא קיבלנו מענה, ויש לתמוה (!) על מחדלם של ועד הקדשות הבוכרים בענין זה.

למרבה הצער מאז השלב האמור לעיל, ועד לאחר שהמערער הגיש עתירה לבג"ץ (בג"ץ 1649/08 שמואל יאיר מוסיוף נ' בית הדין הרבני האזורי בירושלים ואח') בקשר להליכים שבפנינו, לא הובא התיק לעיוננו כדי להחליט בדבר המשך הטיפול. חבל שהמערער לא הסב תשומת ליבנו על כי המשיבים לא הגיבו להחלטתנו הנ"ל, וכי לא נותר אלא לתת פסק דין בערעור.

במסגרת הדיון בבג"ץ הוסכם בין הצדדים על הגשת טיעונים משלימים לבית הדין הגדול והם עשו כן. לאחר שעיינו בטיעונים המשלימים הורינו על צרוף האפוטרופסים הזמניים, שמונו על ידי בית הדין האזורי, כמשיבים נוספים בערעור וביקשנו את התייחסותם. ביקשנו כמו כן התייחסות של הצדדים לשאלות נוספות שהתעוררו לנו כתוצאה מן העיון בחומר. התייחסויות אלו אכן ניתנו.

טרם נדון בטענות ומענות הצדדים בערעור הנוכחי, אנו רואים לנכון לסקור את פסק הדין הקודם שניתן בעניינם של הצדדים, על ידי בית הדין האזורי בשנת תשנ"ח. לאחר מכן, לאור חשיבות הדברים, נביא במלואם את תוכנם של מסמכי יסוד ישנים שהינם רלבנטיים להכרעה בערעור. אחר-כך נחל את דיוננו.

פסק הדין משנת תשנ"ח (1998) בסכסוך הקודם שבין הצדדים

ה. אגף הקדש מוסיוף כלל עד לאחרונה שתי קומות. בקומה הראשונה היו חמש חנויות צמודות שהיו פרושות על רחוב אדוניהו הכהן 5 החל מפינת רח' מוסיוף. בצמוד לחנות החמישית ומימין לה, היה פרוזדור רחב שחיבר בין רח' אדוניהו הכהן לבין החצר הפנימית של מתחם הקדשות הבוכרים. מימין לפרוזדור היו חנויות השייכות להקדשות הבוכרים. שטחה של הקומה הראשונה באגף הקדש מוסיוף ללא הפרוזדור הוא פחות מ-200 מ"ר. בקומה השניה של אגף הקדש מוסיוף שכנו "ישיבת שם" ויחידות דיור שהיו בשליטת הקדש מוסיוף. שטחה של הקומה השניה הוא כ-200 מ"ר והיא מכסה את הקומה הראשונה בשטח הכולל את חנויות הקדש מוסיוף והפרוזדור גם יחד. בשנת תשל"ג הגיש ועד הקדשות הבוכרים תביעה לבית הדין נגד הקדש מוסיוף, על כי ביום אחד הופיע מר רחביה מוסיוף, בנו של המקדיש ואשר היה בעצמו אפוטרופוס בשני ההקדשות, וביצע ע"י פועלים עבודות בניה אשר הפכו חלק ניכר מן הפרוזדור לחנות שסופחה על ידו להקדש מוסיוף.

המחלוקת העיקרית דאז נסובה אודות זכות השליטה והניהול בשטח הפרוזדור. מוסכם היה שהבעלות במקרקעין עליו בנוי הפרוזדור, היא של ועד הקדשות הבוכרים, ועובדה זו צויינה בפסק הדין. נושא נוסף שהיה במחלוקת הוא זכות האפוטרופסות בהקדש מוסיוף, אם הוא נתון לצאצאיו הזכרים של המקדיש או שמא, משנפטרו בניו של המקדיש, יש להעביר את האפוטרופסות לועד הקדשות הבוכרים.

לאחר גלגולים שונים ניתן פסק דין בסכסוך האמור רק כעבור עשרים וחמש שנה, ביום ב' אייר תשנ"ח (28.4.98) (להלן – פסק-דין תשנ"ח; פסק הדין פורסם בספר בשערי בית הדין, אוסף פסקי דין בנושאי הקדשות ומוסדות ציבור, בעריכת הרב ירוחם פישל אדלר, כרך א', עמ' 234). על פסק-דין זה לא הוגש ערעור. בית הדין האזורי פסק כי זכות השימוש והניהול בשטח הפרוזדור שייכת לועד הקדשות הבוכרים. פסק הדין התבסס על שלושה נימוקים.

ראשית, בית הדין ערך מספר סיורים בבנין הבנוי על המתחם. בסיוריו מצא בית הדין, על פי ראיות פיזיות שונות, אותן הוא מפרט בפסק דינו, כי "הבנין כולו נבנה בשלוש תקופות לפחות, תחילה נבנו חמשת החנויות בשנת תרס"ח על ידי ר' שלמה מוסאיוב, ובית אחד מעזבון המנוח שמחה שם טוב. אח"כ היתה הפסקה בבניה עד שנת תרע"ה, ואז נבנו שאר החנויות בקומת הקרקע בהמשך הבנין מעזבון המנוחה שרה בת צפורה, ומעזבון תורם נוסף. ואינם שייכים להקדש מוסיוף. באותה שנה בנה ר' שלמה את הקומה השניה על גבי החנויות שבנה לפני כן, ועל הפרוזדור והחנות הפנימית (לאחר פטירתו נוסדה ישיבה על שמו ושוכנה בקומה זו). ואילו הקומה השניה בהמשך הבנין נבנתה בשנת תרפ"ה, כשלוש שנים לאחר פטירת ר' שלמה". על פי ראיות ונימוקים המפורטים בהרחבה, מסיק בית הדין כי "השטח של הפרוזדור הוא מחוץ לשטחים שנבנו על ידי ר' שלמה מוסאיוב, והוא הוקדש לחברת רחובות הבוכארים".

שנית, "גם ר' שלמה עצמו בצוואתו ... כותב: 'נומר 5 בנין תחתון ועליון אני בעצמי בניתי והקדשתי כתבתי אבנים והנחתי בכותלי הבנינים בזה הנומר 5 למעלה ולמטה'. כלומר, שהוא היה זהיר להניח אבנים בכותלי הבנינים שבנה מכספו, הן בקומת הקרקע והן בקומה השניה, לזכרון שהם נבנו על ידו. ומכאן שכאשר ישנה אבן אחרת, או שאין אבן כלל, לא נבנה המקום מכספו". על פתח הפרוזדור מונחת אבן הקדשה על שם גב' שרה בת צפורה נ"ע, ובה נאמר כי הבית הוא "להקדש עולמית לחברת רחובות בוכארים יכב"ץ".

שלישית, גם אם נותר ספק בדבר זכות השימוש והניהול בפרוזדור, נטל הראיה מוטל על הקדש מוסיוף מאחר והכל מודים שהקרקע עצמה היא של הקדשות הבוכרים, והמחלוקת היא רק על הבנין. על כן המוציא מחבירו עליו הראיה.

באשר למחלוקת למי הזכות לשמש כאפוטרופוס בהקדש מוסיוף, פסק בית הדין האזורי כי הזכות נתונה לבניו ובני בניו הזכרים של המקדיש עד עולם. בית הדין לא קיבל את טענת ועד הקדשות הבוכרים לפיה יש להסיק משטר ההקדש שנעשה על פי צוואת המנוח כי בסופו של דבר העביר המקדיש את כל בניני ההקדש שבנה לרשות ועד העדה ולא השאיר לבניו שום זכות של אפוטרופסות בהקדש זה. בית הדין דחה עמדה זו לאור שתי ראיות עיקריות:

א. בפנקס ועד העדה רשום בחתימת שני עדים: "אנחנו הח"מ מודים כי בתוך קרקע ההקדש שבו בנה האדון שלמה מוסיוף עליות ותחתונות הקדיש כתנאי קודם למעשה כי האפוטרופסים והגבאים על ההקדש יהיו בניו אחריו ולאות אמת וצדק ח"ש היום ז' אדר תרפ"ב. אברהם אמינוב שלמה צופיוב".

ב. בצואתו של ר' שלמה מוסיוף נאמר: "נומר 5 בנין תחתון ועליון אני בעצמי בניתי והקדשתי כתבתי אבנים והנחתי בכותלי הבנינים בזה הנומר 5 למעלה ולמטה. מורשה בני עד עולם ובני בני". הצוואה נכתבה בז' ניסן תרפ"ב, חודש לאחר שנכתבה העדות הנ"ל, ור' שלמה נפטר באותו חודש.

בית הדין קובע כי "אין סתירה בין שטר ההקדש והצוואה. כי שטר ההקדש בא להסדיר את רישום קרקע ההקדש, ולהעבירה משמם של שני הגבאים לשם הקדש ועד העדה. גם הבנינים שבנה ר' שלמה ואחרים, היו צריכים להרשם כהקדש, ואין זה סותר לזכות שהשאיר לצאצאיו לשמש אפוטרופסים בהקדש שהוא יסד. את הזכות הזאת הוא דאג לשמר בצורת רישום בפנקס ועד העדה, וכן בצוואתו, שגם היא אושרה בביה"ד. ולכן אין להפקיע את ניהול נכסי הקדש מוסיוף מבני משפחתו".

חיזוק לראיות אלו מצא בית הדין בעובדה כי אפוטרופסי ועד הקדשות הבוכרים נתנו בעצמם לבניו של המקדיש את השליטה והניהול בהקדש מוסיוף שנים ספורות לאחר פטירת המקדיש, כאשר על פי הערכת בית הדין האזורי, בשנות הביניים הספורות לא היו בניו של המקדיש בארץ ישראל.

צוואת המנוח ואישורה על ידי הרבנות הראשית

ו. כאמור, צוואת המנוח נערכה בשפה הפרסית ותורגמה לעברית. ניתן לה תוקף על ידי הראשון לציון הרב הראשי הרב יעקב מאיר. הצוואה ואישור הצוואה הועתקו לפנקסי הרבנות הראשית לישראל. להלן נביא את הנוסח המלא של צילום הדפים הרלבנטיים מתוך פנקסי הרבנות הראשית. המלים הנוגעות לענין הקדש מוסיוף הציבורי והקדשות הבוכרים, יודגשו:

"יום כ"ח תמוז תרפ"ב
נוסח צוואת המנוח ר' שלמה מוסאיוף נ"ע שנתאשרה במשרדינו ביום י"ג ניסן תרפ"ב ושמפני טרחת ערב החג לא הועתקה אז בספרי הרבנות הראשית לארץ ישראל. וזה נוסחה אות באות תיבה בתיבה.

פה ירושת"ו ז' ניסן תרפ"ב
על פי צוואת מו' שלמה יצ"ו מוסאיוב כתבתי
שלשה חצרות יש לי בחברת רחובות בוכארי, אני עושה מורשה את ארבעת בני דהיינו אלו: צבי, חי, משה, רחביא, אלו ג' החצרות יהיו וקף לארבעת בני בתנאי שישבו בארץ ישראל, איזה מהם שלא ישב בארץ ישראל, שלא יקבל חלקו, ועוד אם ישוב ויבא לארץ ישראל, עוד מיום ביאתו יקבל חלקו, דהיינו מהכנסות ג' חצרות, כל חודש 15 לי"מ לאשתי דהיינו אסתר גאונוף, בני יתנו, כל זמן היותם חי, וגם בחצר שלי שתשב אשתי לבטח, ושאר הכנסות 3 החצרות ארבעה בני יקבלו אותם, דהיינו בני היושבים בארץ ישראל יקבל, וגם בכרם שלמה יש לי 4 נומורים על אם הדרך, יהיו בעד שתי בנותי, דהיינו בת שבע ושרה, וגם עוד בכרם שלמה מו"מ יש לי 5 נומורים בפנים, מאלו 5 נומורים, מו"מ 2 נומיר בעד כולל ספרדים, אחד נומיר בעד כולל אשכנזים, והנשאר מו"מ 2 נומורים ארבעה בני שיקחו, וגם בחברת רחובות בוכארים בשמי ובשם מו' יוסף כוגהינוף קרקעות של הקדש יש, דהיינו מבית המרחץ ועד בתי כנסיות ובתי מדרשות וחנויות, סביב סביב כתוב אבנים בשם אנשים שהקדישו, כלם בעד חברת רחובות בוכארי הוא הקדש, באלו בני אין להם חלק, צריך שאלו יהיו וקף בשם בוכארי ת"ת ועניים בוכארים יהיה ידוע, וגם בשלשה חצרות שיש לי ברחובות בוכארי ואמרתי שהם בעד ארבעה בני, יהיו וקף לארבעת בני, לא יוכלו למכרם, דווקא מהכנסות השכירות נקי, איזה מהם שישבו בירושלים יקבלו, דהיינו נקי מלבד הוירקו ובדק, מה שישאר נקי, בני היושבים בארץ ישראל יקבלו, וגם בכרם שלמה יש לי חלק קרקע דהינו נהיה מקום מכונת המים, גם זה בעד ארבעה בני, גם מנכסי דנידי, חמשים פונט כולל ספרדים, חמשים פונט חברת בוכרים יקבלו, זה חמשים פונט בשביל כולל ספרדים שאמרתי בשביל סלוק וכו' וגם לארבעת בני אנכי מצווה, שמהספרים שיש לי לא ימכרו, כל הספרים באחד מקום דהיינו אחד בית גדול וחשוב יעשו ישיבה לשמי עד עולם, דהיינו אודות הוצאות הישיבה, מהכנסות הקדשות שלי בית עליון יתנו בעד הוצאות ישיבה יהיה ידוע,
שלמה מוסאיוב
עד בדבר שלמה צופיוף עד בדבר ישראל ברוכוף
עד בדבר שמואל זירכיוף

גם בנותי מלבד 2 נומורים מכרם שלמה שנתתי ככתוב מעבר לדף עוד ירושה לא יקבלו, גם יש לי קרקע בבית צפאפה ליפתה, כמו כן ארבעה בני יקבלו, כמו תנאים של ג' החצרות, גם בקרקע הקדשות של רחובות כפי הפלאן הכללי נומיר 5 בנין תחתון ועליון אנכי בעצמי בניתי והקדשתי, כתבתי אבנים והנחתי בכותלי הבניינים, בזה הנומיר 5 למטה ולמעלה, מורשה דהיינו מותוולי ארבעה בני עד עולם, ובני בני הזכרים יהיו מותוולים יהיה ידוע עד בדבר שלמה צופיוף

גם למעלה ומה שכתוב מעבר לדף אודות שתי בנותי בת שבע ושרה מכרם שלמה ארבעה נומורים כל בתי 2 נומיר דווקא לבנותי ולא לבעליהן, לא יהיה שום זכות, דווקא מה שיעשו אודות אכילת עצמן דהיינו בנותי, שום חלק בעליהן דריסה רגל אין להם, ולא יהיה להם, תאריך ז' ניסן תרפ"ב, הכל שריר וקיים
שלמה מוסאיוב

ועוד אני מודיע שהרב ר' יעקב מאיר הי"ו כל הקדשות רחובות הבוכארים על פי פלאן הגדול הכללי, הכל שיעשה הקדש לחברת בוכארים, גם שלושה חצרותי שהם בחברת הבוכארים רחובות, והקרקע אשר בבית צפאפה וליפתה שיעשה אותם וקף לארבעה בני דהיינו צבי, חי, משה, רחביא, על פי התנאים שנכתבו בנייר הזה דהיינו שנכתבו בשני הפנים, דהיינו שאת הרב ר' יעקב מאיר הי"ו מעתה עשיתי אותו מורשה,
שלמה מוסאיוב

עד בדבר אברהם אמינוב, עד בדבר שמואל זירכיוף, עד בדבר ישראל ברוכוף

(הצוואה הזאת הכתובה בלשון פרסי בשני עמודי הנייר תרגמתי אותה לעברית אות באות מלה במלה כפי הסגנון שכתוב בגוף שטר הצוואה, רפאל גאליבוף)

הצוואה הזאת נעשתה לפני ונכתבה בכתב פרסי על פי פקודת המנוח ר' שלמה מוסאיוף בהיותו שכיב מרע במחלתו שמת בה, ולפני ציווה המנוח את כל הכתוב בצוואה זו בדעת צלולה ומיושבת ונכתבו הדברים היוצאים מפיו מילה במילה וכל פעם שגמר לדבר חתם בעצם ידו לפני שלוש פעמים והרופא הד"ר באלאך שנמצא באותו מעמד בדק אותו ומצאו שפוי בדעתו וחתמו על הצוואה הנז' לפני העדים שנמצאו באותו מעמד ולכן הנני מאשר ומקיים את חתימתו של המנוח הנז' וחתימת העדים החתומים לעיל ואת הצוואה הזו העשויה לפי דת ישראל ומתאימה לחוקי צואת שכיב מרע, כצוואה כשרה וחקית, ולראיה הנני חותם בחתימת ידי בירושלים יום י"ג ניסן תרפ"ב.

המזכיר הכללי (-) יוסף חי פאניז'יל הנשיא (-) הצב"י יעקב מאיר ס"ט"

הפלאן הכללי ונומיר 5

ז. המערער טען כי רק לאחרונה הגיע לידיו, באמצעות עיון וצילום בתיקי רשם המקרקעין, התוכנית הקרויה "הפלאן הכללי", בתוכה "נומר 5", ובה כיתובים שונים הרשומים במסמך. אלה מוכיחים, לשיטת המערער, כי טעה בית הדין בפסק דינו משנת תשנ"ח, וכי הבעלות המלאה על המקרקעין המסומנים בתוכנית כ"נומר 5", מסורה להקדש מוסיוף הציבורי. נעיין בתוכנית "הפלאן הכללי", שצילומה צורף על ידי המערער.

התוכנית נושאת במרכזה שלוש כותרות, זו למטה מזו, וזו לשונן: "שכונת הבוכארים" "רחובות-ירושלים" "מרשם כללי". מתחת לכותרת נרשם "טכנית הסיטואציה" ומתחתיה באנגלית "SITUATION PLAN". בהמשך נרשם "== הרחובות מסביב" "15213.73 א"מ = 8741.26 מ"מ". התרשים תואם לחלק המקביל הנמצא במפת שכונת הבוכארים (מפות ראשית המנדט. מיפוי – מארס 1922) המופיעה אצל י' בן-אריה, עיר בראי התקופה ירושלים החדשה בראשית, הוצאת יד יצחק בן צבי, 250. התוכנית נראית כמכילה שלוש חלקות מקרקעין. ניתן להבחין בברור כי החלקה השמאלית היא החלקה שכינינו לעיל בפסק דין זה בשם "מתחם הבוכרים". בתוכנית ישנם שרטוטים של מצב הבנינים שהיו מצויים באותה עת על המקרקעין, מעין "מפה מצבית". חלקי השרטוט השונים נושאים מספרים המוקפים בעיגולים. הספרה 5 כשהיא מוקפת בעיגול מצויה בשטח של כ-200 מ"ר אותו כינינו לעיל "אגף הקדש מוסיוף". מסביב לשטחים המשורטטים נמצאים כיתובים שונים שנכתבו במועדים שונים. עקב חשיבות הכיתובים נצטט אותם במלואם על פי הסדר הכרונולוגי, אך המספרים הם שלנו. שלושת הכיתובים הראשונים בזמן, המופיעים בצילום "הפלאן הכללי", הועתקו לפנקסי הרבנות הראשית לישראל מיד לאחר העתקת צוואת המנוח הרב שלמה מוסיוף והאישור לצוואה שניתן על ידי הראשון לציון הרב יעקב מאיר, שהובאו לעיל. פענוח המלים שלא היו ברורות דיין בשלושת הכיתובים הראשונים אשר בתוכנית הפלאן, נעשה תוך השוואה ושילוב של שני מקורות אלו:

(1) מודה אני, הח"מ, בהיות דעתי צלולה ומיושבת עלי כי כל הקרקע אשר יש בתכנית זה וכל הבניינים אשר בו, הכל הוא הקדש, כי הקרקע נקנה מתחילה מכסף החברה ונכתב על שמי וע"ש מו' יוסף כוג'הין בתור גבאים ומשגיחים בעד החברה, זאת אומרת כי שמי בקרקע זה הוא שם מושאל וכל הבניינים הם של אחרים, וכ"א כתוב לשם בעליו להקדש רק נומרו החמישי הוא שלי, והקדשתי אותו מאז עפ"י תנאים הכתובים בשטר מיוחד, ועד"א וצדק ח"ש פעה"ק ירושת"ו בש"א לחו' ניסן התרפ"ב וקיים
(-) שלמה מוסאיוף
עד בדבר (-) שלמה צופיוף; עד בדבר (-) שמואל זירכיוף; עד בדבר (-) ישראל ברוכוף

(2) בפנינו עדים הח"מ הודה הר' שלמה מוסאיוף על חת"י וכד שכיב בערשיה בדעת צלולה ומיושבת הודה לפנינו שכל הקרקע אשר בתכנית הזה היא של הקדש ורק בתור גבאי נכתבה על שמו ועל שם יוסף כוג'הין, והבניינים אשר עליהם בנו אנשים פרטים, לכל אחד כתב שמו על הבנין, כל זה הודה הר' שלמה מוסאיוף בפנינו, ולראיה באנו על הח' יום ז' ניסן תרפ"ב ירושלים.
נאם (-) משה חיים קריוויאנסקי; (-) דוב בער זאקס.

(3) אנוכי הח"מ בן להמנוח עט"ר אבא מרי זצוק"ל מקבל עלי ברצוני הטוב את דבריו, וכי כן האמת כי כל הקרקע הזה שבתוך התכנית הזאת נקנה מכסף החברה ונכתב ע"ש מר אבי ז"ל בתור אפוטרופים על הקדש ושמו הוא שם מושאל ועד"א וצדק ח"ש ביום כ"ט ניסן תרפ"ב ירושת"ו וקיים
(-) משה מוסאיוף

(4) מודה אני הח"מ בהיות דעתי מיושבת עלי כי כל הקרקע שיש בתכנית זה וכל הבניינים אשר בו הוא הקדש כי הקרקע נקנה מתחילה מכסף החברה ונכתב על שמי ועל שם המנוח מו' שלמה מוסאיוף ז"ל בתור גבאים ומשגיחים על החברה. ז"א כי שמי בקרקע זה הוא שם מושאל וכל הבניינים הם של אחרים וכל אחד כתוב לשם בעליו להקדש. ועל דבר אמת וצדק ח"ש פעה"ק ירושת"ו ביום 28 (?) לחודש שבט תרפ"ג לפרט קטן וקיים,
(-) ע"ה יוסף קוהג'ינוף
עד בדבר (-) אברהם אמינוף; עד בדבר (-) שלמה צופיוף; עד בדבר (-) משיח ברוכוף

(5) בפנינו עדים הח"מ, הודה הרב ר' יוסף קוהג'ינוף על חתימתו הודה לפנינו שכל הקרקע אשר בתכנית הזה היא של הקדש ורק בתור גבאים נרשם על שמו ועל שם הר' שלמה מוסאיוף. והבנינים אשר עליהם בנו אנשים אחרים וכל אחד כתב שמו על הבנין, – כל זה הודה הר"ר יוסף כוג'הינוף ==== באנו עה"ח יום ---- תרפ==.
(חתימות לא ברורות)

במרכז השרטוט של מתחם הבוכארים מופיע הכיתוב הבא:

האפוטרופסים על ההקדשות של ועד העדה הבוכרית + חותמת עדת היהודים הבוכרים בירושלים + חתימות של: י' בן דוד, משה מוסאיוף, רחביה מוסיוף

אישור "ההודאה והצוואה"

ח. בנוסף לאישור הצוואה מיום י"ג ניסן תרפ"ב שהועתק לפנקסי הרבנות הראשית כהמשך להעתקת הצוואה עצמה, הועתק לפנקסי הרבנות הראשית, לאחר שלושת הקטעים הראשונים שהועתקו מתוך תוכנית הפלאן, נוסח של אישור נוסף של "ההודאה והצואה" הנושא מעליו תאריך של יום קודם, י"ב ניסן תרפ"ב:

"יום י"ב ניסן תרפ"ב
הנני מאשר ומקיים את חתימת ה"ה משה חיים קריוויאנסקי, וזאב בער זאקס, החתומים למעלה שחתמו לפני על ההודאה והצואה שהודה המנוח ר' שלמה מוסאיוף נ"ע כד קציר ורמי בערסיה בהיותו שכיב מרע ובמחלתו שמת בה וכל ההודאה הזאת היתה בנוכחותי, שהודה לפני המנוח הנז"ל את כל הדברים הנז"ל אות באות תיבה בתיבה וחתם על ההודאה הזאת בעצם ידו המנוח הנז"ל אחרי שבדק אותו לפני הרופא המובהק ד"ר משה באלאך, ומצא אותו שפוי בדעתו ומשיב על הן הן ועל לאו לאו.
ויען שהעדים ה"ה ר' שלמה צופיוף וה' ישראל ברוכוף וה' שמואל זרכיוף נ"י, נמצאו ג"כ באותו מעמד וחתמו בתור עדים על ההודאה הזו, ובהיות שיש להם נגיעה בדבר בהיותם בני השכונה רחובות ביטלתי את עדותם, והבאתי את העדים הנז"ל שאין להם שום נגיעה בדבר וחתמו לפני על ההודאה הזאת, וע"כ הנני מאשר את חתימתם ואת חתימת המנוח ר"ש מוסאיוף, נ"ע, שגם הוא חתם לפני,
ולראיה הנני חותם בעצם ידי ובחותם הרשמי של הרבנות הראשית לא"י

המזכיר הכללי
יוסף חי פאניז'יל מקום חותם הרבנות הראשית הנשיא
הצב"י יעקב מאיר ס"ט
מקום החותם"

שטר ההקדש

ט. וזה נוסחו של שטר ההקדש הנוגע גם הוא לענייננו:

ש ט ר - ה ק ד ש
בהיות כי המנוח הר' שלמה בן יעקב מוסאיוף הבוכרי מתושבי ירושלים ומגרי שכונת רחובות הצהיר ביום ז' ניסן תרפ"ב, בהיותו שכיב-מרע כד קציר ודמי בערסיה בהיותו בדעה צלולה ומיושבת לפני כבוד נשיא הרבנות הראשית לא"י הרב הגאון כמהר"ר יעקב מאיר שליט"א, הח"מ, ולפני חברי ועד קהל קדוש הבוכרים ברחובות ולפני העדים אשר היו באותו מעמד, כי הקרקע אשר במרכז שכונת רחובות המכיל חמשה-עשר אלף מאתים וארבע-עשרה -15214- אמות וכל הבנינים אשר בו היינו: בתי-כנסיות, בתי-מדרשות, בית מרחץ-וטבילה, דירות לעניים, וכו', המגבל בדרך השכונה מארבעת צדדיו, הרשום במשרד ספרי האחוזה בירושלים בספר של הבנינים שמחוץ לחומת שער-שכם, נומר 133, 134 מחדש תשרין תאני שנת 1317 החצי בשמו הוא והחצי השני בשם הרב יוסף בן יצחק כוגהינוף, הם הקדש של ק"ק הבוכרים בירושלים וכי הקרקע נקנה מכספים של הקדש לטובת החברה רחובות ונכתב בשמם בתור גבאים ומשגיחים של החברה הנ"ז, וכי שמם הוא שם משאל על הקרקע הנ"ז ואין להם שום שייכות בו, וכל הבנינים שנבנו אח"כ על הקרקע הנ"ז נבנו מהכספים שהקדישו נדיבים ידועים לטובת עניי ק"ק הבוכרים בירושלים למטרת בנין ונחקק שמו של כל נדיב ונדיב באבן שיש על כל בנין ובנין, ודרש שהרבנות הראשית לא"י תוציא על הקרקע והבנינים הנ"ל שטר-הקדש רשמי לטובת עניי ק"ק הבוכרים בירושלים וחתם בעצם ידו על הצהרתו זאת גם על התכנית הכללית של המגרש והבנינים הנ"ל וחתימתו נתאשרה ע"י העדים הנוכחים ודרישתו זאת נתקבלה ונתאשרה באותו מעמד ע"י כבוד נשיא הרבנות הראשית לא"י ונרשמה בספרי הרבנות הראשית לא"י ביום י"ג ניסן שנת תרפ"ב.

ובהיות כי הרב כמהר"ר יוסף בן יצחק כוגהינוף הצהיר גם הוא לפנינו ביום י"ז שבט תרפ"ד כי החצי השני של הקרקע הנ"ז והבנינים שעליה הרשומים בשמו בספר האחוזה בירושלים אינם שייכים לו כו"ע ושהם רכוש הצבור הבוכרי ברחובות אשר בירושלים ובקש לסדר שטר הקדש על כל המקומות הנ"ל למען ירשמו בספרי האחוזה בתור הקדש לקהלת הבוכרים בירושלים וגם הוא חתם בעצם ידו על התכנית הכללית הנ"ל ועל הצהרתו ובקשתו הנ"ל

ובכן אנו הח"מ, נשיאי וחברי הרבנות הראשית לא"י, אחרי שחקו"ד על כל הענין הנ"ל ונתברר לנו אמתות ההצהרות וההקדשות הנ"ל שנעשו באופן המועיל ומספיק לחו"ד כתחז"ל, ע"כ על יסוד כל הנ"ל הננו מחליטים כי המגרש הנ"ל אשר בשכונת רחובות בירושלים המכיל -15214- אמות וכל הבנינים אשר עליו הם הקדש גמור ושלם העשוי לפי דין ישראל לטובת קהל קדוש הבוכרים בירושלים, הקדש עולמי שלא ימכר ולא יגאל ופריו יהיה הקדש לטובת עניי הבוכרים בירושלים, ועפ"י בקשתם בכתב של נכבדי שכונת רחובות בירושלים הננו ממנים לאפוטרופסים על ההקדשות הנ"ל את הרב כמהר"ר אברהם אמינוף ואת האדונים שלמה צופיוף ומשיח ברוכוף הי"ו, ובהעדר אחד מהם, יפנה ועד קהל קדוש הבוכרים בירושלים אל הרבנות הראשית לא"י למנות במקומו את האיש היותר מתאים לזה ושתבוא עליו הסכמת רוב חברי הועד הנ"ל.

והאפוטרופסים הנ"ל ישגיחו וינהלו את כל ההקדש הנ"ל – שלא ע"מ לקבל פרס - לפי ראות עיניהם וכיד ד' הטובה עליהם לטובת עניי ק"ק הבוכרים בירושלים והרשות בידם להשכיר חלק מהבתים של ההקדש הנ"ל או כלם למי שירצו ובמחיר שימצאו לנכון, או להושיב בהם את העניים היותר הגונים מתוך עניי הבוכרים בירושלים חנם אין כסף, ולהוציא את כספי השכירות ושאר ההכנסות לטובת עניי הבוכרים בירושלים לחלקם ביניהם או לבנות בהם עוד איזה בנינים על המגרש או בתי ההקדש הנ"ל ולעשות כל מה שימצאו לנחוץ לטובת ההקדשות אחרי שיוציאו ראשונה את כל ההוצאות הנחוצות לחזק את בדק הבית של כל ההקדשות הנ"ל ובתנאי שכל מה שיעשה בהקדשות הנ"ל יעשה בהקדשות הנ"ל יעשה בהסכמת כל שלושת האפוטורופסים הנ"ל או ברוב דעות אבל אין רשות להאפוטרופסים הנ"ל או לאלה שיבואו אחריהם בשום אופן שבעולם למכור או למשכן את ההקדש הנ"ל אפילו לצורך גדול בשום זמן מן הזמנים, כ"א דוקא להשגיח ולנהל את ההקדשות לטובת הציבור הבוכרי בירושלים.

ולראיה הננו חותמים את שטר ההקדש הזה במשרד הרבנות הראשית לא"י בירושלים ביום כ"ט לחדש אד"ר שנת תרפ"ד.
>
נאם צבי פסח פרנק
נאם אברהם פילוסוף
נאם ירוחם פישל בערינשטיין הנשיא הצב"י
יעקב מאיר
(חותם יעקב מאיר
ראש הרבנים בא"י) נאם בנימין אקוציר
נאם בן ציון א' קואינקה
המזכיר הכללי:
יוסך חי פאניז'יל המזכיר הכללי:
שמואל אהן ובר
(חותם הרבנות הראשית לא"י בירושלים)"

דיון

י. בפנינו כתבי טענות ונספחים המתפרשים על פני מאות דפים. יש קושי להעלות בצורה מסודרת ועקיבה את טענות ומענות הצדדים, מאחר והוגשו בפנינו מספר מהדורות של כתבי טענות. מהדורות אלו כוללות חזרות רבות והדגשים במינונים שונים של הטיעונים. כדי לא להלאות, נדון מיד בגופם של דברים, ומתוך דברינו יתבארו טענות ומענות הצדדים. מבלי למעט משבחו של בא-כוח המשיבים, ברצוננו לשבח במיוחד את באי-כוח המערער, עו"ד ירון רבינוביץ ועו"ד קרן זמיר-אלימלך, על עבודתם הסדורה והיסודית ואשר את פירותיה הגישו בפנינו.

מהותם של ההקדשות הנצים

יא. לגבי הקדשות הבוכרים לא עלתה כל שאלה ואין כל מחלוקת כי הוא הקדש דתי שנוסד בפני בית דין רבני, ומה גם שהעתקו של שטר ההקדש, שצוטט לעיל באופן מלא, נמצא בפנינו. בשלבים שונים של ההתדיינות היתה קיימת מחלוקת בין הצדדים לגבי מהותו של הקדש מוסיוף הציבורי – אם זהו הקדש דתי רבני או אחר. אך דומה כי כיום מחלוקת זו נזנחה כליל.

בכתב טענות, שכותרתו "תגובה לבקשה למתן הוראות", שהגיש המערער לבית הדין האזורי, ביום 12.1.06 כתשובה לבקשה של ועד הקדשות הבוכרים, הפנה המערער את בית הדין אל אזכור של תעודת הקדש משנת 1906, אשר ממנה עולה לכאורה כי ההקדש נוסד בפני בית דין שרעי כבר אז. המערער סמך טענה זו על פיסקה 487 בספרו של א' כהן, "יהודים בבית המשפט המוסלמי: חברה, כלכלה וארגון קהילתי בירושלים העות'מאנית", 534. כותרת הפיסקה היא: "הקדש שלמה בן יעקב מוסאיוף בשכונת הבוכרים [Y144/3 (סיכום)]". על פי האמור שם,

"שלמה בן יעקב מוסאיוף, כמייצג את עצמו, והרב יעקב אפנדי בן מרכאדו מאיר העות'מאני (לימים הראשון לציון והרב הראשי, הרב יעקב מאיר – ש' ד') כמיופה כוח מטעם יוסף בן יצחק כוג'הינוף, שניהם יהודים בוכרים נתיני רוסיה ותושבי ירושלים הקדישו חלק מבית, חלקת קרקע ובור מים בשכונת הבוכרים. הנהנים: 1. המורים והתלמידים הבוכרים העניים המלמדים והלומדים בתלמוד תורה בכונת הבוכרים; 2. עניי הספרדים בירושלים; 3. עניי האשכנזים בירושלים וגו'. נרשם ב-27 ברביע אל-ת'אני 1324 (20 ביוני 1906: הערת המחבר א' כהן – ש' ד')".

לבקשת המערער, נתן בית הדין האזורי צווים המכוונים אל רשם המקרקעין ואל הוואקף המוסלמי, על מנת לסייע בידי המערער לאתר את שטר ההקדש האמור וכל שטר אחר היכול לשפוך אור נוסף על ענייננו. נראה, שהדבר לא צלח בידיו.

ראוי להזכיר כי חמש החנויות הראשונות של הקדש מוסיוף הציבורי, נבנו על ידי הרב שלמה מוסיוף, כפי שמופיע באבן ההקדשה שעל פתח החנויות, רק בשנת תרס"ח (1908). מדובר על כשנתיים המאוחרות יותר למועד עריכת שטר ההקדש בבית הדין השרעי, שסיכומו מובא בספרו של א' כהן. מנוסח הסיכום הכתוב שם ברור, כי אם בכלל מדובר בשטח המקרקעין המהווה את מתחם הבוכרים, הרי שמדובר בבית שהיה כבר בנוי בשנת 1906. אם כן, לא ניתן לומר שיש זהות בין הנכס נשוא כתב ההקדש משנת 1906 שכלל גם חלק מבית, לבין הנכס המהווה את נומרו 5 אשר הבנין שבו נבנה מאוחר יותר. כמו כן, נאמר שם בסיכום שטר ההקדש כי המקדישים היו שלמה מוסיוף ויוסף כוג'הינוף. גם עובדה זו אינה תואמת את טענת המערער לפיה הקדש מוסיוף הציבורי חל על מקרקעין שהיו בבעלותו הבלעדית של הרב שלמה מוסיוף. לפיכך, אין שטר הקדש זה יכול להוות אסמכתא לכינון של הקדש מוסיוף הציבורי בפני בית הדין השרעי.

אסמכתא נוספת – ודומה כי היא המרכזית - לקיומו לכאורה של שטר הקדש נפרד לגבי אגף הקדש מוסיוף הציבורי, מצא המערער ברישום בחתימת ידי המקדיש על פני תכנית "הפלאן הכללי", שם נאמר "...רק נומרו החמישי הוא שלי, והקדשתי אותו מאז עפ"י תנאים הכתובים בשטר מיוחד". רישום זה הועתק כאמור לפנקסי הרבנות הראשית לארץ ישראל. מרישום זה ומן הרישומים באבנים שהניח הרב שלמה מוסיוף על פתחי החנויות והחדרים באגף הקדש מוסיוף, ושהנחתם קדמה לצוואת המנוח, מסיק המערער כי הקדש מוסיוף הציבורי היה קיים עוד קודם לעריכת הצוואה בפני הראשון לציון הרב יעקב מאיר, הרב הראשי לארץ ישראל. אם כך הוא, טען המערער, הרי מדובר בהקדש שלא נוסד בפני בית הדין הרבני כמשמעותו בסימן 53 לדבר המלך במועצה. גם בפסק הדין של בית הדין האזורי משנת תשנ"ח (1998) מופיע ציטוט מפנקס ועד העדה הבוכרית שבו רשמו ר' אברהם אמינוב ושלמה צופיוף הצהרה כי "בתוך קרקע ההקדש שבו בנה האדון שלמה מוסאיוף עליות ותחתונות הקדיש כתנאי קודם למעשה כי האפוטרופסים והגבאים על ההקדש יהיו בניו אחריו". עדות זו נחתמה חודש לפני הפטירה. מכאן למד המערער שכבר קודם לכן היה ההקדש קיים. גם בעתירה לבג"ץ שהגיש המערער טען הוא, בהבלעה, בסעיף 3.1.3 לעתירה כי "תנאי הסף בדבר יצירת ההקדש בפני בי"ד רבני – אינו מתקיים, שכן הדבר לא הוכח בביה"ד הרבני, ובשנים המדוברות בי"ד רבני טרם כונן בישראל".

יב. ואולם נראה כי הלכה למעשה חזר בו המערער מטענה זו, והוא מסכים כי הקדש מוסיוף הציבורי כונן כדין בפני בית הדין הרבני. בסעיף 29 ל"סיכום טיעונים מטעם המערער – בטרם מתן פסק דין בערעור" שהוגש אלינו ביום 7.7.08, מבהיר המערער במפורש, כי "השאלות שבמחלוקת בעניין דנן אינן האם ההקדש המערער נוצר כדין, או האם ההקדש המשיב נוצר כדין... השאלות שבמחלוקת הן שאלות של חזקה ובעלות – והעובדה שהצדדים לדיון הינם הקדשות איננה מעלה ומורידה בשאלת הסמכות העניינית". זאת ועוד: בסעיף 10.7 ל"סיכום טיעונים שני מטעם המערער עפ"י החלטת ביה"ד מיום 15/7/08", שהוגש אלינו ביום 11.8.08, כותב המערער: "גם אם לא היה נחשב ההקדש הציבורי להקדש שכונן לפני הצוואה, הרי שהצוואה – בהיותה מאושרת ע"י ביה"ד הרבני, מהווה מסמך בעל תוקף מכונן, וממילא יכולה להוות תחליף לשטר ההקדש שטרם נמצא". כוונה המערער במלים "ההקדש הציבורי" היא להקדש מוסיוף הציבורי, כפי שעולה בברור מסעיף 10.6 שקדם לסעיף האמור, ולא להקדשות הבוכרים שנתכוננו על פי צוואת ר' שלמה מוסיוף והוראת ר' יוסף כוג'הינוף. בהמשך, בסעיף 10.17 לסיכומים מתייחס המערער ל"פסק דין", כלשונו, של הרבנות הראשית משנת תרפ"ב (1922), אשר נוסחו הובא לעיל באופן מלא, ואשר בו אישר הראשון לציון הרב יעקב מאיר הן את צוואתו והן את הצהרתו של הרב שלמה מוסיוף על פני הפלאן, לפיה "נומרו חמישי הוא שלי והקדשתי אותו מאז עפ"י תנאים הכתובים בשטר מיוחד". כותב על כך המערער, בין היתר: "הצהרה זו נרשמה בספרי הרבנות, קיבלה תוקף של פסק דין זה ונחתמה בחותמתה של הרבנות הראשית, וחותמת מזכיר הרבנות ונשיא הרבנות". משמע כי אף שלשיטת המערער הקדיש ר' שלמה מוסיוף את אגף הקדש מוסיוף הציבורי בעבר בשטר הקדש מיוחד ונפרד ושטר הקדש זה לא נמצא, יש לראות באישור הצוואה והצהרת המקדיש על פני הפלאן ככינון מחדש של ההקדש בפני בית דין רבני, כמשמעותו בדבר המלך. על פי פסיקת בית המשפט העליון כאשר מדובר בהקדש שנוסד במקור בפני בית דין שרעי או שלא בפני בית דין דתי אך כונן מחדש בפני בית הדין הדתי של העדה הנוגעת בדבר, קונה אותו בית דין סמכות לדון בענייני ההקדש כאילו ההקדש נוסד מלכתחילה בפניו (ראו: ע"א 27/49 לבנון נ' אלמליח, פ"ד ג 68; ע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל נ' הארכיבישוף סלום, פ"ד נא(4) 811, 825; ע"א 11593/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון, פיסקה 8, 2006 – פורסם בנבו)

עמדתו הסופית של המערער מייתרת, איפוא, את הצורך לעסוק בדבר סמכותו של בית הדין הרבני לדון ביצירתם ובניהולם של הקדש מוסיוף הציבורי והקדשות הבוכרים, וניתן לקבוע כדבר שבעובדה כי הקדשות אלו הינם הקדשות דתיים שכוננו כדין בפני בית דין רבני.

עם זאת, רואים אנו לנכון להעיר, למעלה מן הצורך, כי משעה שהמערער מונה כאפוטרופוס להקדש מוסיוף הציבורי על ידי בית הדין הרבני, יש בטענתו הראשונית שהקדש זה כונן שלא בפני בית הדין הרבני, כדי לשמוט את הבסיס למינויו כאפוטרופוס על ידי בית הדין. כדי שלטענה האמורה – שנזנחה - תהיה אחיזה כלשהי, היה על המערער לנקוט הליך עצמאי בבית המשפט המחוזי שבו יבקש כי יוצהר על קיומו של הקדש מוסיוף הציבורי, וכי הוא ימונה כאפוטרופסו. יש יותר מטעם לפגם בטענה של אפוטרופוס שיונק את כוחו מעצם המינוי של בית הדין הרבני, וככזה כפוף להוראותיו, כי ההקדש נושא מינויו אינו נמצא בתחום סמכותו של בית הדין הרבני. עוד נעיר, כי כדברי השופט צבן ב-ה"פ (י-ם) 1289/02 עו"ד מולכו יצחק נ' אלון מוסאיוף (פיסקה 39) (2006 - פורסם בנבו), "צוואת הסבא כוללת הן הקדש משפחתי, המתייחס לנכסים שבמחלוקת והן הקדש ציבורי אשר כולל נכסים שהוקדשו למטרות צדקה, ובהם אין ליורשים חלק". לענין כינונו של ההקדש המשפחתי בפני בית דין רבני וסמכותו לדון בניהולו הפנימי, נתקבלו רובן ככולן של טענות מצדדי הקדש זה ובתוכם המערער, בתובענה שהתנהלה בפני השופט צבן. כל הטעמים שנאמרו לגבי סמכות בית הדין הרבני לדון ביצירתו ובניהולו של ההקדש המשפחתי יפים גם לגבי ההקדש הציבורי. מאחר וצוואת הסבא, ר' שלמה מוסיוף, עוסקת גם בהקדש מוסיוף הציבורי, קיים השתק שיפוטי כלפי המערער ביחס לכל הטענות שהועלו על ידו בהליך האמור, והתקבלו בפסק הדין של השופט צבן (ראו: ע"א 513/89 Interlego A/S נ'Exin-Lines Bros. S.A. פ"ד מח(4) 133, 194; ע"א 4631/90 חסן מחמוד ג'ול נ' חסניה מוחמד אחמד אל ג'ול, פ"ד מט(5) 656, 659). אמנם פסק דין זה תלוי ועומד בערעור בבית המשפט העליון, אך אין בכך כדי להשפיע על ההשתק השיפוטי כלפי המערער, לפחות כל עוד לא נהפך פסק הדין.

קיומו של הקדש מוסיוף ושאלת האישיות המשפטית של ההקדשות

יג. כמו כן ישנה מחלוקת לגבי עצם קיומו של הקדש מוסיוף הציבורי. המערער מכנה בכתבי טענותיו הקדש זה בשם "הקדש שלמה מוסיוף (ישיבת שם)". ב"כ הקדש קהילת עדת הבוכרים בירושלים טוען, שאין אישיות משפטית כלשהי הנקראת הקדש שם או ישיבת שם ולא קיים כל הקדש שכזה הזכאי לתבוע או להיתבע על פי דין. לדבריו, ישיבת שם, הינה לכל היותר חלק מתת פעילות שצוותה במסגרת צוואת שלמה מוסאיוף ז"ל וההקדש שהוקם על פיה בוטל. בית המשפט המחוזי בירושלים, כב' הש' צבן, בפסק הדין ב- ה"פ (י-ם) 1289/02 עו"ד מולכו יצחק נ' אלון מוסאיוף, הנ"ל, ביטל את קיומו של הקדש שלמה מוסיוף ובכלל זה את ההקדש המערער ועל כן נכון למועד זה ולפי החלטת בית המשפט הנ"ל אין למערער מעמד של אישיות משפטית.

על כך משיבים ב"כ המערער, כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי בהפ 1289/02 כלל לא דן בהקדש הציבורי, לא עסק בו, לא התיימר לבטלו ולא ביטלו. פסק דין זה ניתן לאור המרצת פתיחה שהגיש עו"ד יצחק מלכו, בתפקידו כנאמן על נכסי פושט הרגל אלון מוסאיוף. כדי להגדיל את הקופה ממנה יפרעו נושי פושט הרגל, חיפש עו"ד מלכו נכסים השייכים לפושט הרגל. במסגרת חיפושיו (הנרחבים והיסודיים יש לומר) הגיש עו"ד מלכו את המרצת הפתיחה, בטענה כי שלושה נכסים בשכונת הבוכרים (אותם שלושת החצרות, המוזכרות בצוואת המקדיש) שייכים לאלון מוסיוף. הנכס נשוא תיק זה אינו נמנה על הנכסים הנדונים בהמרצת הפתיחה. הדבר ממחיש היטב את השוני בין ההקדש הציבורי להקדש הפרטי, שכן לו היה מקום להתייחס אל שני ההקדשות כאל הקדש אחד – הרי שעו"ד מלכו היה מוסיף לתביעתו גם את נומיר 5. המערער מדגיש כי שני ההקדשות התנהלו לאורך כל השנים באופן נפרד לחלוטין. כיום, נאמנו של ההקדש הדתי-משפחתי הינו עו"ד ירון רבינוביץ. הלה נענה לבקשתו של ביה"ד להקדשות, והסכים להתמנות כנאמנו של ההקדש הדתי-משפחתי. נאמן ההקדש המשפחתי הגיש ערעור על פסק הדין וכן בקשה לעיכוב הביצוע. בית המשפט העליון נעתר לבקשת עיכוב הביצוע, ולמעשה כיום ההקדש הדתי-משפחתי עומד על כנו. העובדה כי ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בהפ 1289/02 מעוכב, סותמת את הגולל על טענות המשיב: לא רק שההקדש שבוטל בהפ 1289/02 היה הקדש אחר לחלוטין, אלא שגם הקדש זה עדיין איננו מבוטל בשל צו עיכוב הביצוע. המערער מוסיף כי ביה"ד הרבני האזורי הוציא תחת ידו פסק דין ארוך ומנומק, הקובע באופן חד משמעי כי ההקדש הדתי המשפחתי הוקם כדין, שריר וקיים.

טיעוני ב"כ המערער בענין קיומו של הקדש מוסיוף הציבורי, מקובלים עלינו לחלוטין, וכמעט שאין צורך להוסיף עליהם. אמנם יש מקום לומר, שהכינוי "ישיבת שם" שהוסיף המערער משלו כאמצעי זיהוי להקדש מוסיוף הציבורי, אינו כינוי שבית הדין הרבני סמך ידיו עליו באופן רשמי. כינוי זה עלול להטעות מאחר והוא דומה לשמה של עמותת "ישיבת שם בית מדרש גבוה להוראה ודיינות על שם הרב שלמה מוסאיוף זצ"ל בירושלים", שהוקמה על ידי סבו של המערער, רחביה מוסיוף ז"ל. אם כי, ניתן לומר כי עניינה של העמותה הוא לקדם בעיקר את מטרות הקדש מוסיוף הציבורי. כמו כן, זהה שם זה להקדש שהוקם על ידי רחביה מוסיוף ז"ל בשנת תשל"ג (1973) על נכסים אחרים שאינם כלולים בנכסי הקדש מוסיוף הציבורי המצוי במתחם הקדשות הבוכרים. הקדש ישיבת שם על הנכסים האחרים אינו קיים כיום בפועל עקב פסק הדין ב-ע"א 4902/91 שדמה גודמן נ' ישיבת שם בית מדרש גבוה להוראה ודיינות מט (2) 441. מטעמים אלו נמנעים אנו מלכנות את הקדש מוסיוף הציבורי בשם "ישיבת שם". אך הקדש מוסיוף הציבורי קיים גם קיים במתחם הקדשות הבוכרים באגף המכונה "נומר חמש", ובהמשך פסק דין עוד נעסוק במהות הזכויות שיש להקדש זה בנכס.

זאת ועוד: המחלוקת בין הצדדים לגבי עצם קיומו של הקדש מוסיוף הציבורי והאפוטרופסות עליו, הוכרעה על ידי בית הדין האזורי בפסק הדין משנת תשנ"ח (1998). נקבע כי הוא קיים ויש לו אפוטרופסים נפרדים מהקדשות הבוכרים. על פסק דין זה לא הוגש ערעור, וממילא קם לגביו מעשה-בית-דין. זו ואין צריך לומר זו: לא היתה בפני בית הדין האזורי במהדורה זו של ההליכים שבין הצדדים בקשה של נאמני הקדש ועד הקדשות הבוכרים, לבטל את פסק הדין משנת תשנ"ח שהצהיר על קיומו של הקדש מוסיוף הציבורי בנפרד מקיום הקדשות הבוכרים. ממילא אין כל ערעור בפנינו בנקודה זו מטעמם של ועד הקדשות הבוכרים. לאור האמור, כלל לא היה מקום להעלות בפנינו השגות על עצם קיומו של הקדש מוסיוף הציבורי (בהבחנה ממתן תשובה לגופן של טענות המערער).

אולם לא רק המשיבים, נאמני ועד הקדשות הבוכרים, העלו טענות בדבר האישיות המשפטית של הקדש הצד שכנגד. גם המערער העלה טענה דומה באומרו, כי המקרקעין בגוש 30085 חלקה 47 רשומים בלשכת רישום המקרקעין ע"ש "קהלת עדת הבוכארים בירושלים". לדבריו, רישום זה בטעות יסודו, והוא אינו מלמד על בעלות של המשיבים בקרקע. המשיבים אינם "קהלת עדת הבוכרים בירושלים" אלא "ועד הקדשות הבוכרים" – גוף אחר, עם שם אחר. גם אם הקדש ועד הקדשות הבוכרים היה עונה לשם "קהלת עדת הבוכרים" – לא היה בכך כדי להועיל, לטענת המערער, שכן הלכה מושרשת היא שלא ניתן לרשום בעלות במקרקעין ע"ש הקדש, והבעלות צריכה להירשם ע"ש נאמני ההקדש, בנאמנות עבור ההקדש: עא 94 / 46 אילה זקס אברמוב נ' הממונה על מרשם המקרקעין נ (2) 202.

עמדתנו העקרונית היא שהקדש דתי, בשונה מהקדש אזרחי, הינו בגדר אישיות משפטית עצמאית כמשמעות מונח זה במשפט האזרחי. יש לראות את ההקדש הדתי כבעל אישיות משפטית הנפרדת מנאמניו (ראו, למשל: מ' ויגודה, הקדש דתי כאישיות משפטית נפרדת, אתר משרד המשפטים, חוות דעת במשפט עברי; י' אונגר, על הנאמן ואישיותו המשפטית של ההקדש, פרשת השבוע, משרד המשפטים, גליון 113; א' קפלן, להקדש הציבורי בישראל, פרשת השבוע, משרד המשפטים, גליון 158; א' שפיצן, ה'אישיות המשפטית' והקדשים יהודיים בירושלים של סוף המאה התשע-עשרה, ספונות יז תשמ"ג, 105; ח' גרבר, היהודים ומוסד ההקדש המוסלמי (וקף) באימפריה העות'מאנית, קתדרה: לתולדות ארץ-ישראל וישובה 37 1985, 17; א' קרלין, אישיות משפטית, סיני ד תמד, תמט; רש"ר הירש, פירוש לחמשה חומשי תורה, ויקרא כז יד; שו"ת רדב"ז חלק א סימן רסא). אך בהעדר נפקות למחלוקות האמיתיות שבין הצדדים, שאלת מעמדו של הקדש דתי כאישיות משפטית עצמאית, אינה טעונה ליבון והכרעה בערעור זה. עניינו של הסכסוך שבפנינו אינו בין המערער לבין שני גופים הטוענים כל אחד בנפרד שהם היריב הנכון של המערער, והדברים נכונים גם בכיוון הנגדי.

נציין רק, בקשר לטענה בדבר האישיות המשפטית אשר על שמה רשום מתחם הקדשות הבוכרים, "קהילת עדת הבוכארים בירושלים", כי בתיקים הישנים של בית הדין מצויה פניה על פני נייר מכתבים הנושא כותרת "ועד הכללי לחברת עדת היהודים הבוכארים". ובכותרת משנה: "אשור הממשלה מס' 3939/144". הפניה היא מתאריך 30 לחודש אדר ראשון תרצ"ח (3.3.38) והינה בקשה למנות את מר יעקב בן דוד (דוידוף) כאפוטרופוס ולאישור מינויו של מר רחביה מוסיוף. הבקשה חתומה על ידי "ועד הכללי לעדת הבוכארים בירושלים" ומתחתיו חתימות של חברי הועד ובתוכם רחביה מוסיוף ויעקב בן דוד. בצד החתימות הוטבעה חותמת זהה לזו המופיעה על פני תוכנית הפלאן הכללי עליו מסתמך המערער, ואשר הוטבעה גם שם בסמוך לחתימתו של רחביה מוסיוף ויעקב בן דוד. איננו רואים צורך להוסיף דברים באשר למשמעות הנגזרת מן המסמך.

מהות הסכסוך שבין הקדש מוסיוף הציבורי להקדשות הבוכרים

יד. עמדתו של המערער היא כי מהות הסכסוך הקונקרטי שבין הצדדים היא חזקה ובעלות במקרקעין. לטענתו, טעה בית הדין קמא כאשר כפה על המערער לבטל תביעות שהגיש בבית משפט השלום ובבית המשפט המחוזי בירושלים - באשר אלה הן הערכאות המוסמכות להכריע בענין. אכן המערער מכיר ומכבד את סמכותו הייחודית של בית הדין להקדשות בענין הקדשות שונים שייסד הסבא. ואולם על-פי סימן 53(3) לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922, סמכות בית הדין נוגעת אך ורק ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ווקף או הקדש דתי שנוסדו לפני בית דין רבני לפי דיני ישראל. לעומת זאת, הסמכות לדון בתביעות חזקה, פינוי וסילוק יד מנכס מקרקעין מוקנית על-פי דין לבית משפט השלום (ר' סעיף 51 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984). וממילא שאלות ממין זה אינן ניתנות להכרעה בבוררות, באשר ההכרעה הקניינית תקפה כלפי כולי עלמא (סעיף 3 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 קובע כי: "אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים"). לטענת ב"כ המערער, רק בעקבות הדיון שהתקיים בבית משפט השלום בירושלים בענין הבקשה לצו מניעה זמני, התברר למערער כי ועד הקדשות הבוכרים טוען לבעלות על הנכס כולו, והמערער חולק על כך. המערער יודע בוודאות, ובין היתר עפ"י פסיקת בית הדין קמא, כי מי שבנה את הנכס והקדיש אותו הוא אבי סבו, שלמה בן יעקב מוסאיוף. ולכן, לאחר הדיון, חקר ובירר פרטים עובדתיים באמצעות אביו. והתברר לו שהמבנה של ישיבת שם, אם לא מחצית מהחלקה, ראויים להירשם בטאבו ע"ש יורשי הסבא. על מנת להגן על זכויותיו לבעלות על הנכס הגיש המערער תביעה למתן פסק דין הצהרתי בבית המשפט המחוזי בירושלים. הסמכות לדון בתביעות בעלות בנכס מקרקעין מוקנית על-פי דין לבית המשפט המחוזי (ר' סעיפים 40 ו- 51 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984). גם כאן, כיוון שמדובר בהכרעה קניינית מובהקת, לא ניתן לדון בסכסוך בנושא בעלות במקרקעין בבוררות.

ב"כ המערער מסתמך גם על סעיף 5 לפקודת בתי הדין האזרחים והדתיים (שיפוט), הקובע כדלקמן:

"משפטים בדבר זכות קניין או זכות חזקה בנכסי מקרקעין יהיו נדונים על ידי בית משפט אזרחי. כל משפט או מו"מ משפטי אחר בנוגע לזכות הקנין או לזכות החזקה במקרקעים יוחלט על ידי בית משפט אזרחי אף אם טען איזה צד או איזה אדם שהקרקע היא וקף".

טוענים ב"כ המערער, כי בענייננו פשוט שהמחלוקת בין הצדדים הינה מחלוקת בדבר חזקה ובעלות במקרקעין באופן מובהק, כפי שעולה מכתבי התביעה שהוגשו על ידי המערער לבית משפט השלום ובית המשפט המחוזי. משברור כי הסכסוך דנן הינו בענייני חזקה ובעלות - הפקודה, כנוסחה, אינה מותירה מקום לספק: סמכות השיפוט, על אף שהצדדים המתדיינים הינם הקדשות, מסורה לביהמ"ש האזרחיים. ב"כ המערערים מפנים בהקשר זה אל פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בירושלים, כב' השופט חשין, בבש"א 8195/01, הפ 567/99 + 125/00. עניינה של ההחלטה בהקדש הדתי המשפחתי שהקדיש ר' שלמה יעקב מוסאיוף בצוואה שהובאה לעיל. בדונו בסוגיה זהה לסוגייה דנן, ואשר בה טען המערער טענה הפוכה לנטען על ידו כעת, קבע ביהמ"ש המחוזי מפורשות כדלקמן:

"יצירת ווקף וניהולו הפנימי (עניינים כגון: הליכי מינוי אפוטרופוסים וחלוקת הסמכויות ביניהם) הם בסמכות בית הדין הדתי. יישוב סכסוכים הנוגעים לזכויות הקניין או החזקה במקרקעין יידונו בבית משפט אזרחי, בין אם המקרקעין הינם ווקף ובין אם לאו. שאלת מעמדם כווקף עשויה להשפיע על תוצאות הדיון לגופו, אך לא על זהותו של הפורום הדן".

משיב על כך ב"כ ועד הקדשות הבוכרים, כי סימן 53 לדבר המלך מקנה סמכות ייחודית לבית הדין לדון בכל פעולה ושיקול דעת של הקדש ובוודאי של נאמניו, ובכלל זה כיצד ואיך לפעול בנכסי ההקדש. דה פקטו, סמכותו החוקית של בית הדין היא לנהל את ההקדש עצמו. הוכח זה מכבר שהעותר ואביו בהתנהגותם, היו הסיבה העיקרית שביהמ"ש המחוזי בירושלים, כב' הש' צבן, הכריע כי ההקדש שלמה מוסיוף ז"ל מבוטל. לבית הדין קיימת סמכות חוקית לדון ולשמור, שמא יקרה להקדש המערער סוף דומה. מכח סמכותו המובהקת והמיוחדת במינה על פי הוראת סימן 53 לדבר המלך רשאי בית הדין להתערב בכל פעילות ושיקול דעת ההקדש והנאמנים לרבות מתן הוראות ופיטורי נאמנים והחלפתם. בית הדין הכריע בכל הנוגע להתנהלות הפנימית של ההקדש העותר, על כן, בכל דיון הוא התייחס לפעולות שנקט ולנאמנים שמונו לו לנוכח ההתנהלות הלא צפויה והלא הגיונית והמנוגדת לצוואת המקדיש מצד העותר. עוד טוען ב"כ ועד הקדשות הבוכרים כי במתן הסכמת הצדדים בפני בית משפט השלום להביא את הסכסוך בפני בית הדין הרבני, בית הדין קנה סמכות לדון בעניין. למעלה מכך, שיקול הדעת המוטעה של העותר והתנהלותו כנאמן בהקדש, מחייבים את בית הדין הרבני לפעול כפי שפעל, זאת על סמך סמכות ייחודית על פי החוק להחליט בכל עניין הנוגע להקדש ולהנהלתו.

טו. ייאמר מיד, כי אין אנו מקבלים את טענת ב"כ ועד הקדשות הבוכרים כי סמכות בית הדין לדון בסכסוך זה נובעת מהסכמת הצדדים בפני בית משפט השלום. בהחלטת בית משפט השלום בתיק בשא 9086/05 (תא 11964) מיום 12.12.05 נאמר במפורש כי הצדדים יפנו לבית הדין לדיון לפשרה: "הצדדים מתחייבים להתייצב לדיון לפשרה בבית הדין הרבני, והסכמתם למתן החלטה זו מהווה גם הסכמה לפניה לבית הדין לשם כך". בהמשך נאמר: "אין באמור משום ויתור על כל טענותיו של כל אחד מהצדדים". לאורך כל ההתדיינות נזהר המערער ושמר על זכויותיו. הוא הקפיד לציין בכל הזדמנות נאותה כי אין הוא מסכים לסמכות בית הדין לדון בענינים של חזקה ובעלות במקרקעין. לפיכך אין לראות בהסכמה לפנייה לבית הדין כבסיס לסמכות. משכך, לא מתעוררת כלל ועיקר שאלת תחולת האמור בפסק דין בבג"ץ סימה אמיר על פרשה זו (וראו גם: ע"א 11593/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון, פיסקה 10, 2006 – פורסם בנבו).

לעומת זאת, יש מקום לדון בטענה האחרת של ב"כ ועד הקדשות הבוכרים, לפיה הדיון בבית הדין מתקיים במסגרת סמכותו הייחודית לשפוט בכל הקשור לניהול הקדש.

בבג"צ 231/57 ועד עדת הספרדים, ירושלים ואח' נ' יו"ר ההוצל"פ, ירושלים, ואח', פ"ד יב 640, נדון צו של בית הדין הרבני בירושלים להעביר רכוש של הקדש לנאמנים חדשים שמונו על-ידיו. בית-המשפט העליון פסק, שיש לבית הדין הרבני ולבית המשפט האזרחי סמכות מקבילה בעניין זה. בית המשפט אמר בהקשר זה, בעמ' 642, כי -

"אנו מסכימים, שיכלו הרשויות החדשות של ההקדש להביא את הענין לבית המשפט כדרך שהציע בא כוח המבקשים (תביעה רגילה אל בית המשפט המוסמך – ש' ד'), אולם, לדעתנו, היו רשאים לשם כך לפנות בבקשה גם לבית הדין הרבני. אין חולק על כך, כי בית הדין הרבני ממונה על ניהול ההקדש בתוקף סימן 53 לדבר המלך במועצה, 1947/1922... ומשמינה את המבקשים להיות נאמני ההקדש ומנהליו, ממילא היה מוסמך להטיל עליהם את כוח שיפוטו בכל אשר נוגע למילוי תפקידם. אלמלא מילאו המבקשים תפקיד שקיבלו מידי בית-הדין הרבני, היה הצדק אתם, אך אין זו תביעתו של הקדש נגד אדם זר, אלא מטבע ברייתו נתון בידו של מוסד שיפוטי הכוח לחייב את 'עושי דברו' ('Officers of the Court') למסור דין-וחשבון על מעשיהם, ולהמציא את הרכוש אשר בא לידיהם תוך מילוי תפקידם...
...
"איננו אומרים לדון כאן בשאלה אם היה רשאי בית-הדין למנוע אדם מלהתדיין עם הנאמן החדש בבית-משפט אחר, כמו שנרמז במשפט Aston הנ"ל, אך די לנו לקבוע, שבית-הדין היה מוסמך להיזקק בעצמו לבקשת הנאמן כאשר עשה". (ההדגשה הוספה)

בע"א 256/71 חסן פטין טהבוב ארד אל סמאר נ' שיך מחמד עבד אל-מועטי כו (1) 505, 509 נפסק, כי -

"...מטבע ברייתו נתון כידי מוסד שיפוטי הכוח להטיל מרותו על עושה דברו. אך כבר אמרנו ב-בג"צ 231/57, [6], הנ"ל (בע' 642, שם), שהסמכות אינה ייחודית. אלא הנאמן החדש רשאי להביא תביעתו נגד קודמו לפני בית-משפט מוסמך ממש כדרך שהוא רשאי לתבוע אדם זר למסירת נכסי הקדש. ... קיים ספק בדבר, אם אמנם מוסמך בית-הדין הדתי לדון בתביעת המותוולי נגד אדם שאינו בא מכוח מינויו, ובין אם ספק זה מבוסס הוא, בין אם לאו, מאחר שסמכותו של בית-הדין אינה ייחודית, נמצא שהמשיב רשאי לתבוע את המערער לפני בית-המשפט". (ההדגשה הוספה)

ש' כרם, בספרו חוק הנאמנות, תשל"ט-1979, מהדורה 3, תשנ"ח), בעמ' 590, מסביר מהם העניינים הכלולים, לדעתו, בגדר עניני הניהול הפנימי, בזו הלשון:

"ניהול פנימי של הקדש כולל מתן הוראות לביצועו היעיל של ההקדש, מינוי נאמנים, פיטורי נאמנים, מתן הוראות לנאמנים מפוטרים להעביר את כלל הנכסים, ספרי החשבונות ויתר המסמכים שברשותם אל נאמנים חדשים שמונו; מתן הוראות לנאמנים בדבר ניהול חשבונות, השקעת כספים, דרכי רכישתם של נכסים ומימושם; חלוקת הנכסים או טובות ההנאה לנהנים או למטרות אחרות.

בגדר הניהול הפנימי רשאים נאמנים להקדש דתי לבקש מבית הדין הוראות כיצד לפעול, או לברר זכויות וחובות של נהנים או של אדם שלישי. כמו כן יכריע בית הדין הדתי במחלוקת בין נאמנים בדבר דרך פעולתם"

וראו והשוו: ע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הנ"ל, פ"ד נא(4) בעמ' 827 מול א'); בג"ץ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ נ' Simon Wiesenthal Center Museum Corp (2008 – פורסם בנבו); הפ (י-ם) 556/00 עיזבון המנוח שלום ארקוס ז"ל נ' האפוטרופוס הכללי (פורסם בנבו).

במקרה דנן מדובר במחלוקת שבין שני הקדשות ונאמני שני הקדשות, הנתונים לפיקוחו של בית הדין הרבני. די בסממן זה של זהות משותפת, אף ללא קשר עניני נוסף כפי שהוא אכן מתקיים במקרה דנן, כדי להכפיף את שני ההקדשות ונאמניהם לבית הדין ביחס לכל מחלוקת שניתן ליישבה באמצעות מתן הוראות ניהול על ידי בית הדין. אין בעובדה כי המערער הגיש תובענות לבתי המשפט האזרחיים וניסח את הסעדים שהתבקשו על ידו כעניינים של החזקה ובעלות במקרקעין, כדי להוציא את הפן הניהולי של הקדש המערער מגדרי שיפוטו של בית הדין הרבני.

בעניננו אין מדובר רק בסממן חיצוני של זהות משותפת מכח היות שני ההקדשות כפופים לפיקוחו של בית הדין, אלא שבין שני ההקדשות קיים קשר מהותי רלבנטי. שני ההקדשות אינם זרים זה לזה. מסמכי היסוד של שני ההקדשות משותפים זה לזה. מסמכים אלו הינם צוואת המנוח ר' שלמה מוסיוף ז"ל וההצהרות וההוראות שניתנו על ידו ועל ידי ר' יוסף כוג'הינוף לגבי יסוד ההקדשות, כפי שהם מופיעים על פני תכנית "הפלאן הכללי". כל אלו קיבלו תוקף בחדא מחתא, כפי שהמערער טוען בעצמו, בימים י"ב וי"ג ניסן תרפ"ב על ידי הרבנות הראשית לארץ ישראל באמצעות הנשיא הראשון-לציון, הרב יעקב מאיר זצ"ל. אף שבית הדין האזורי פסק כבר בשנת תשנ"ח, ולעיל הבענו הסכמה לגישה זו, כי הקדש מוסיוף הציבורי זכאי לניהול נפרד מהקדשות הבוכרים, על ידי אפוטרופסים שהם צאצאיו של המקדיש ר' שלמה מוסיוף, עדיין מדובר בשני הקדשות הקשורים בטבורם זה לזה, מעין תאומים סיאמיים. במתחם הקדשות הבוכרים קיימים כמה וכמה הקדשות. המערער עצמו ציין בסיכום טענותיו לבית הדין האזורי ובעתירה שהגיש לבג"ץ את קיומם של הקדש מתתוף, הקדש משה מוסאיוף, הקדש ישכרוף, הקדש אברמוף. לכל אלו ניהול פנימי על ידי צאצאי המקדישים כאפוטרופסים, בנפרד מאלו הממונים על ועד הקדשות הבוכרים. כך גם לגבי הקדש מוסיוף הציבורי. בשטר ההקדש שניתן על ידי בית הדין של הרבנות הראשית בירושלים ביום כ"ט לחודש אדר ראשון תרפ"ד כונן בית הדין שוב את כלל הקדשות הבוכרים על פני כל המקרקעין וכל המבנים הנמצאים במתחם הקדשות הבוכרים. לכינון זה יש פועל יוצר גם כלפי הקדש מוסיוף הציבורי וההקדשות האחרים. אף שההקדשות הכלולים במסגרת הקדשות הבוכרים אינם נזכרים במפורש ובנפרד בשמותם בשטר ההקדש האמור, יש לראותם ככלולים בו. חזקה על הרב יעקב מאיר החתום על שטר ההקדש ועל הכתבים הקודמים לו ואשר שימשו לו בסיס, כי אם היה מוצא סתירה בין שטר ההקדש למסמכים שקדמו לו ושהיו כולם בידיעתו, היה דואג לניסוח מתאים בשטר ההקדש אשר יבהיר את המצב המשפטי. חזקה היא גם, שבית הדין של הרבנות הראשית לא הוציא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן. לפיכך, אם לא נראה את כל ההקדשות כ"הקדשות אחים", כי אז יש לראות את ועד הקדשות הבוכרים כ"הקדש-אב" ואת הקדש מוסיוף הציבורי וכן את יתר ההקדשות המחזיקים בחלקים שונים של מבני המתחם כ"הקדשות-בנים", המתגוררים כולם בבית משפחה אחד, כאשר חלקים מסויימים של הקדשות אלו, הן חלקי רכוש והן מטרות ההקדש, חופפים ומשותפים אלו לאלו. כל ההקדשות החוסים במתחם הקדשות הבוכרים, ובכללם הקדש המערער, הינם בבחינת תתי-פעילות של הקדש ועד ההקדשות הבוכרים, והיחסים בינהם נגזרים מהוראות שטר ההקדש מתרפ"ד מחד גיסא, וההוראות שיוחדו לאותם הקדשות במסמכים אחרים, מאידך גיסא.

טז. על פי ההלכה, בית הדין מוסמך ליזום הליכים בכל הקשור לניהול הקדשות ובית הדין הוא למעשה אפוטרופוס-עליון על כל ההקדשות הנתונים למרותו. בהעדר יכולת טכנית מספקת לעשות במלאכה, פועל בית הדין באמצעות אפוטרופסים הנתונים למרותו (ראו גם: הרב אברהם צ' שיינפלד, על ההקדשות הדתיים במדינת ישראל, פרשת השבוע, משרד המשפטים, גליון 122). גם במקרים שבהם קבע מייסד ההקדש מי יהיו האפוטרופסים, יש בייסוד ההקדש בפני בית הדין הרבני משום קבלת העקרון האמור (ועוד נשוב לכך בהמשך). במקרה דנן, ההליך הנוכחי לא נפתח על ידי בית הדין אלא ביוזמת ועד הקדשות הבוכרים שהגיש לבית הדין בקשה למתן הוראות, וזאת לנוכח צו המניעה הזמני שניתן על ידי בית משפט השלום על פי בקשת המערער. בית הדין התבקש, איפוא, על ידי הקדש ועד הקדשות הבוכרים לתת הוראות ניהול בכל הקשור לסכסוך שבינו לבין הקדש מוסיוף הציבורי והמערער.

ויודגש: מסכימים אנו כי לבתי המשפט האזרחיים סמכות חוקית לדון בסכסוך שבין ההקדשות הנצים בענין החזקה והבעלות במקרקעין נושא המחלוקת; אין אנו אומרים כי לבית הדין הרבני יש סמכות שיפוט חוקית לדון במחלוקת שכל כולה היא ענין של חזקה ובעלות במקרקעין. אנו כן אומרים, כי לסכסוך שבין הצדדים קיימים מאפיינים דומיננטיים שמכוחם ניתן לסווג את הסכסוך כנתון לסמכות מקבילה של שתי הערכאות, כל אחת בתחום המאטריה המשפטית המסורה לה. כאשר בית המשפט האזרחי ידון בסוגיית הבעלות והחזקה במקרקעין צפוי הוא להיות מושפע, אגב דיונו, משאלות בדבר ניהול ההקדש הדתי. ככל שבית המשפט יידרש להיזדקק ולהכריע בשאלות אלו, יוכל הוא לעשות כן על אף שככלל ענין ניהולו הפנימי של הקדש מסור לסמכותו הייחודית של בית הדין הרבני. כאשר בית הדין הרבני ידון בסוגיית הניהול הפנימי של ההקדשות הנצים צפוי הוא להיות מושפע, אגב דיונו, משאלות בדבר חזקה ובעלות במקרקעין. ככל שבית הדין יידרש להיזדקק ולהכריע בשאלות אלו, יוכל הוא לעשות כן על אף שככלל עניני החזקה והבעלות במקרקעין מסורים לסמכותו של בית המשפט האזרחי.

לאור האמור, בצדק ביקש המערער בעצמו ב"תגובה לבקשה למתן הוראות" שהגיש לבית הדין האזורי ביום 12.1.06, כי בית הדין יורה על סילוק ידו של המשיב "מהנכס המכונה נומרו חמש". בצדק ביקש המערער בעצמו בסיכום טענותיו בבית הדין האזורי, כי בית הדין יצהיר במסגרת הדיון שבפניו, "על בעלות המקדיש ויורשיו על-פי דין על המבנה המסומן בפלאן כ"נומר חמש", ומהווה 217/3107 (7%) מהנכס". זאת על אף שהיה מעוניין מטעמיו, הגלויים או הכמוסים, שהסוגיה תידון בבתי המשפט האזרחיים.

יז. ניתן להשוות את הסוגיה המשפטית בענין סמכות הדיון המקבילה המתקיימת בענייננו, לסמכות הדיון בסכסוך בין בני זוג בענין מדור ספציפי בדירת המגורים ובענין פירוק השיתוף באותה דירה. לבית הדין הרבני סמכות לדון בענין המדור הספציפי כחלק מענין שלום-בית או כחלק מענין מזונות האשה. לבית המשפט האזרחי סמכות לדון בתביעה לפירוק שיתוף בדירת מגורים כענין של מקרקעין כאשר ענין זה לא נכרך כדין בתביעת גירושין. כאשר מוגשות תביעות מקבילות בעניינה של דירת המגורים של בני זוג לשתי הערכאות –

"...אין מדובר ב"מירוץ סמכויות" במובן הצר, שכן התביעות ה"מתחרות" עוסקות בעניינים שונים: הבעל הגיש תביעה בעניין רכוש, והאישה הגישה תביעות בעניין שלום בית ומדור, שהוא עניין של מזונות אישה. ... שתי הסוגיות כמובן אינן זרות זו לזו, ובמסגרת שתי התביעות – לפירוק שיתוף ולמדור – תתעורר בדרך כלל שאלת עתידו של בית המגורים של המשפחה. בשאלה זו גם בית המשפט וגם בית הדין נדרשים לנסיבות כולן ובוחנים את שאלת עתידו של בית המגורים בהתחשב במערך נרחב של שיקולים, חלקם מדיני הקניין, חלקם מדיני המשפחה...
...
ברם נקודות החפיפה בין סוגיית הרכוש וסוגיית המדור נוגעות אך לשיקולים הכלליים שאליהם נדרשות הערכאות המחליטות, או להשלכות המעשיות של החלטותיהן, אך אין הן נוגעות למהות השאלות העומדות על הפרק – פירוק שיתוף (שאלת הרכוש) או מדור (שאלת המזונות ושלום הבית). לא די בנקודות החפיפה בין שתי הסוגיות להצדיק חסימת זכותו של בן הזוג השני לבחור בערכאה שבה הוא חפץ לממש זכויותיו.
...
הסעדים המבוקשים – פירוק שיתוף ומדור – אינם זהים, העילות המשפטיות אינן זהות, העובדות המבססות את התביעות אינן בהכרח קשורות, והתביעות אינן באות להגן על אותן זכויות ועל אותם אינטרסים (השוו נ' זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (להלן – זלצמן [25]), בעמ' 54-50).
(בג"ץ 304/04 יאיר נ' בית הדין הרבני האזורי פ"ד ס(2) 99, 108; הדברים צוטטו בהסכמה בבג"ץ 207/04 אריה גולדמברג נ' גולדה גולדמברג, פורסם בנבו)

כך גם בענייננו. "הענין" המתברר בבית הדין, אינו "באותו ענין" שלגביו הגיש המערער תובענות לבתי המשפט האזרחיים, למרות הקרבה הרבה שביניהם. לפיכך, מוסמך בית הדין לדון ולתת הוראות ניהול לאפוטרופסי ההקדשות בכל הקשור לסכסוך שביניהם.

שיקולי בית הדין במתן הוראות לגבי התדיינות בבית המשפט האזרחי

יח. ככלל, על פי דין תורה, מצווים הכל להתדיין בפני בית דין רבני. "ואלה המשפטים אשר תשים בפניהם – בפניהם ולא בפני ערכאות". "דבר אחר: בפניהם ולא בפני הדיוטות". על פי ההלכה, קיימת עדיפות נורמטיבית להתדיין בכל סכסוך בפני בית דין שדן על פי דין תורה. גם במקרים שבהם לא ניתן לקיים את הדיון בפני בית דין, חייב בעל-הדין לבקש רשות מבית הדין להגיש את תעצומותיו לבית המשפט האזרחי. בבוא בית הדין להתיר, בגדרי דין תורה, את ההתדיינות בבית המשפט האזרחי, ישקול בית הדין את סרובו של בעל-הדין-שכנגד להתדיין על פי דין תורה, מחד גיסא, ואת עצם הזכות שבמחלוקת, מאידך גיסא. בדרך כלל, יתיר בית הדין להתדיין בערכאות כאשר בעל-הדין-שכנגד מסרב להתדיין בדין תורה. אך בית הדין לא יתיר לבעל דין להגיש תביעתו לבית משפט, אם על פי דין תורה אין בעל-הדין זכאי לסעד אותו הוא תובע. במקרה שבעל הדין המבקש רשות-בית-דין להתדיין בבית המשפט, זכאי על פי דין תורה רק לחלק מן הסעד אותו הוא מבקש לתבוע ושאותו הוא עשוי לקבל בבית המשפט, יורה בית הדין לתובע שלא לדרוש את חלק הסעד שאין הוא זכאי לו על פי דין תורה.

בהתאם לכך, על פי פסיקת בתי הדין, נאסר על אפוטרופסי הקדש להתדיין בבתי המשפט האזרחיים כל אימת שניתן להכריע בסכסוך אם בבית דין רבני אזורי ואם בבוררות בבית דין רבני מחוץ למערכת בתי הדין הרבניים הרשמיים. כבר פסק בית הדין הגדול מפי הראשון לציון הרב הראשי לישראל, הרב בן ציון מאיר חי עוזיאל זצ"ל:

"הפניה לביהמ"ש אף היא אינה צודקת. שאם אמנם אין בי"ד הרבנות מוסמך לדון בענינים פליליים של פלישה וסילוק יד, אבל בשים לב שפלישה זאת אינה של יחידים להנאתם האישית אלא היא מכוונת לקדושת המקום כדי שיהיה קול תרה תמידי נשמע בכתלי מערותיהם של קדושי עליון אלה ושלא יהיו בודדים במערותיהם, והיות אלה הפולשים היו נשמעים לפסק בי"ד, והיות ובו בזמן היה עומד משפט זה בפני בי"ד, בודאי שחובת האפוטרופסים היתה, לכל הפחות, להשמע להוראות בית-דין הגדול מיום ט"ז תמוז תשי"א: להפסיק כל פעולה משפטית עד לברור סופי...".
(תיק 1/87/711 משרד הדתות נ' הרב ש' הרב ש' והרב מ', פורסם בספר בשערי בית הדין, חלק א, 307, 308)

כל פעולה שהאפוטרופסים אינם רשאים לעשותה בלי רשות בית דין, צריכה היתר מיוחד, כדי שתיבחן בידי בית הדין בפני עצמה, ובכל מקרה אין תוקף להיתר גורף (תיק 6/2/712 התובע הכללי של הרבנות הראשית לעניני הקדשות נ' אפוטרופסי הקדש טורא, פורסם בספר בשערי בית הדין, חלק א, 65, 71).

כבר נאמר לא אחת, כי מטבע ברייתו נתון כידי מוסד שיפוטי הכוח להטיל מרותו על עושה דברו. במיוחד כך כאשר מדובר באפוטרופסי הקדש שנוסד בפני בית דין רבני. יסוד הקדש בפני בית דין רבני משמעו כי רצון המקדיש שעניני ההקדש יתנהלו אך ורק על פי דין תורה בהתאם להוראות בית הדין. למרות שדין התורה מכיר בתוקפו של מנהג המדינה ובעקרון של "דינא דמלכותא דינא", קיימים הבדלים משמעותיים בין דיני הממונות שעל פי די תורה לבין דיני הממונות האזרחיים. אין ספק כי יוצר הקדש דתי, במיוחד כאשר מדובר בהקדש ציבורי שמטרתו תלמוד תורה וצדקה לעניים, אינו מעוניין שההקדש יחזיק או יעשה שימוש בממון שאינו כשר או ברכוש שאינו כשר על פי דין תורה. כאשר אין מנוס, יתיר בית הדין לאפוטרופסי ההקדש לתבוע את נכסי ההקדש או להגן עליהם בבית המשפט האזרחי. אך בטרם יתיר זאת בית הדין, יבדוק הוא, ראשית, אם אכן לא ניתן להשיג את הסעד המבוקש בלי להיזדקק להתדיינות בבית המשפט האזרחי, ושנית, אם ההקדש זכאי לרכוש שבמחלוקת. אכן, גם במשפט האזרחי מקובל, שנושאי תפקידים שמונו מכוח חיקוק או מכח החלטה של בית משפט, זקוקים לאישור מראש של בית המשפט לגבי פעולות מסויימות, לרבות ביחס לנקיטת הליכים משפטיים עבור הגוף שעליו התמנו.

יט. באשר לשאלה אם ניתן להשיג את הסעד ללא התדיינות בבית המשפט, נראה כי במקרה דנן התשובה היא חיובית. אין מדובר בהתדיינות של נאמן הקדש עם צד שלישי שאינו כפוף להוראות בית הדין (ראו והשוו: כרם, שם, 491 וה"ש 20). שני ההקדשות הנצים ונאמניהם כפופים להוראות בית הדין הרבני. בעבר הם כבר התדיינו בשאלת השימוש וההחזקה בשטח הפרוזדור אשר באגף הקדש מוסיוף. בפסק הדין משנת תשנ"ח הורה בית הדין לנאמני הקדש מוסיוף הציבורי להעביר את החזקה בפרוזדור אל נאמני ועד הקדשות הבוכרים, והוראה זו קויימה ללא כל סייג. ככל שבית הדין הרבני ישתכנע בצדקת טענות המערער בדבר זכויות הקדש מוסיוף הציבורי בנכס נושא המחלוקת, יורה בית הדין לנאמני ועד הקדשות הבוכרים לתקן את רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין. בית הדין יורה כמו כן לנאמני ועד הקדשות הבוכרים, אם ישתכנע בדבר, להעביר לשליטת הקדש מוסיוף הציבורי ולחזקתו את השטחים המגיעים להקדש זה.

אין לקבל את הטענה כי מאחר ומדובר בזכויות במקרקעין, שהן זכויות חפציות, לא ניתן יהיה ליישם את הוראות בית הדין בלשכת רישום המקרקעין. ראשית, על פי סעיף 123(ב)(2) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, חייב רשם המקרקעין לרשום פסקי דין, החלטות וצווים שניתנו על ידי בית משפט או על ידי רשות אחרת המוסמכת לכך על פי דין. מכח הוראת חוק זו נרשמים, בין היתר, פסקי דין לחלוקת רכוש, צווי ירושה ועיקולים שניתנו על ידי בית הדין הרבני. מעשים הם בכל יום כי בתי הדין הרבניים נותנים בגדרי שיפוטם בעניני הקדשות צווים שיש בהם שינוי בזכויות במקרקעין, ורשמי המקרקעין רושמים צווים אלו כדבר שבשגרה, כאשר בית הדין מורה על כך. ממילא, הכרעה שתבוא במחלוקת בין הצדדים, אינה זקוקה לשיתוף פעולה של המשיבים לצורך הוצאתה לפועל. שנית, על פי סעיף 7ד לחוק שיפוט בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), התשט"ז-196, מוסמך בית הדין כשהוא דן בענין שבשיפוטו למנות כונס נכסים על נכס מסוים של נתבע, אם הוכח להנחת דעתו, כי קיימות ראיות מהימנות לכאורה התומכות בעילת התובענה וכי קיים צורך מיוחד במינוי הכונס לשם ביצוע פסק הדין. ניתן, איפוא, להיעזר במנגנון זה כדי ליישם את הוראות בית הדין. שלישית, ואף אם תאמר כי יש צורך בשיתוף פעולה מצד המשיב וברצונו הטוב כדי ליישם את הכרעת בית הדין, אין בכך כדי לגרוע מסמכותו של בית הדין לתת לו הוראות ולהטיל עליו את מרותו, וככל שהמשיב לא יציית להוראות אלו, יעבירו בית הדין מכהונתו כנאמן וכאפוטרופוס. רביעית, אף אם משום מה יסבור בית הדין כי נסיבות סרובו של המשיב לקיים את הוראות בית הדין לגבי שינוי רישום זכויות הבעלות ומסירת החזקה ברכוש שבמחלוקת, אינן מצדיקות את העברת נאמני ההקדש המשיב מכהונתם, או כי אין די בהסכמת המשיב לציית להוראות בית הדין כדי לתת למערער סעד שמוצדק לתיתו לו, או אז יורה בית הדין למערער להגיש את התביעות שבמחלוקת לבתי המשפט האזרחיים, המוסמכים לדון בבעלות ובחזקה במקרקעין.

נמצא אם כן, כי בדין הורה בית הדין האזורי למערער לבטל את תביעותיו בבתי המשפט האזרחיים. המערער, כנאמן שהוא עושה דברו של בית הדין, היה זקוק לאישור מוקדם של בית הדין כדי לנקוט הליכים אלו. אין, איפוא, למצוא פגם בהתראה שהתרה בית הדין במערער, כי יסלקו מכהונתו כאפוטרופסות, אם לא יישמע להוראות בית הדין.

אכן, כדי להחליט באופן סופי אם בנסיבות הענין יש לאפשר למערער, בגדרי דין תורה, להסתייע בבית המשפט האזרחי ולתת לו הוראות בענין זה, יש צורך להידרש למחלוקת שבין הצדדים בענין החזקה והבעלות במקרקעין, ולראות מהן הוראות הניהול הנחוצות כדי ליישב את המחלוקת. נבחן, איפוא, את השאלה אם הקדש מוסיוף הציבורי זכאי לנכסים להם טוען המערער. ברי הוא כי אם יתברר כי הקדש המערער אינו זכאי לסעדים אותם הוא מבקש בענין הבעלות והחזקה, לא יהיה מקום להתיר לו לתובעם בבית המשפט האזרחי.

---

---