זכויות הבעלות והחזקה ב"נומר 5" (אגף הקדש מוסיוף הציבורי)

כ. עיינו היטב בכתבי הטענות שהוגשו על ידי המערער לבתי המשפט האזרחיים ובתי הדין הרבניים. טענות המערער לענין זכויות הבעלות והחזקה של הקדש מוסיוף מובאות לעתים באריכות ולעתים בקצרה, אך ניתן לסכמן כדלקמן.

לטענת המערער, בעת מתן פסק הדין של בית הדין האזורי בשנת תשנ"ח, לא היתה בפניו מפת הפלאן, שנמצאה רק לאחרונה בלשכת רישום המקרקעין, ולכן מעולם לא ניתנה הדעת לא לפלאן, שהוא חלק אינטגרלי של הצוואה משנת תרפ"ב, וגם לא לשטר ההקדש מתרפ"ד שבו נמצאים התנאים להקדש. על סמך הפלאן הזה הוקדשה באופן כללי יתרת החלקה בשטר ההקדש מתרפ"ד, וכמו שכתוב בשטר ההקדש "גם על התוכנית הכללית של המגרש והבניינים הנ"ל". בפלאן זה מתנוססת חתימת הסבא מאושרת על ידי עדים, שבה הוא אומר: "רק נומרו החמישי הוא שלי והקדשתי אותו מאז על פי תנאים הכתובים בשטר מיוחד". אילו היו טורחים לעיין בפלאן זה היו רואים בבירור שהקרקע היתה של הסבא והוא הקדיש אותה עוד קודם לבניה. והואיל ואין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם, ואין אדם מקדיש דבר ולא לו, הרי ברור שהוא הקדיש את הקרקע. מעיון בפלאן, ניתן גם להיווכח בבירור שכל הפרוזדור כולו שייך להקדש מוסיוף הציבורי. כמו כן לא ניתנה הדעת על משמעות פסיקתו של כבוד נשיא הרבנות הראשית לארץ ישראל אשר נרשמה בספרי הרבנות הראשית לארץ ישראל מיום י"ב ניסן תרפ"ב, וצילום הדפים הרלבנטיים הוגש עתה לבית הדין. הנשיא הרב יעקב מאיר פסק: "הנני מאשר ומקיים... על ההודאה והצוואה שהודה המנוח ר' שלמה מוסאיוף... ועל כן הנני מאשר... את חתימת המנוח רבי שלמה מוסאיוף". בהודאתו אמר ר' שלמה מוסאיוף: "רק נומרו החמישי הוא שלי והקדשתי אותו מאז על פי תנאים הכתובים בשטר מיוחד". מכאן אנו למדים שעובדת קיומו של הקדש ישיבת שם הייתה ידועה וברורה לרב יעקב מאיר, ובפסיקתו נתן תוקף להקדש הנפרד באגף הקדש מוסיוף. לטענת המערער, הכיתוב היחידי הרלוונטי בפלאן הינו הכיתוב מאת המקדיש – שהוא הכיתוב היחידי שהוסף בזמן אמת, עת צורף הפלאן כנספח לצוואה. יתר הכיתובים הוספו בשלבים מאוחרים יותר, הרבה אחרי מות המקדיש. אישורה של הצוואה ע"י הרבנות הראשית, כלל גם את אישור הפלאן הנספח לה, אולם, האישור שניתן הינו לפלאן ולהודעת המקדיש עליו בלבד, ולא ליתר ההודעות שהוספו בשלבים מאוחרים יותר לפלאן. בהודעתו המפורשת של המקדיש ניתן לראות בברור כי נומיר 5 – הן קרקע והן הבניין – שייכים למקדיש, ולא הוקדשו במסגרת ההקדשה הכללית לועד הקדשות הבוכרים.

באשר לעובדה כי מתחם הקדשות הבוכרים רשום באופן מלא על שם "קהילת עדת הבוכרים", טוען המערער כי מעיון במסמכי לשכת פקיד ההסדר בירושלים, עולה כי הליכי ההסדר החלו בשנת 1958. הוגשה תביעה ע"י "ועד העדה הבוכרית" באמצעות מר יעקב בן דוד דוידוף, אשר ביקש לרשום את הבעלות על הקרקע ע"ש "קהלת עדת הבוכארים בירושלים". היינו, ע"ש הנהנים מפירות ההקדש שיצרו המקדיש, שלמה בן יעקב מוסאיוף ז"ל ויוסף בן יצחק כוג'הינוף ז"ל. הבעלות נרשמה במירשם המקרקעין ב-2.11.1960 וזאת עפ"י שטר 002067. לטענת המערער, רישום הבעלות על הנכס בטעות יסודו או שחלו שיבושים ברישום אשר ראוי לתקנם. אמנם ככל שידוע למערער, לא הוגשה תביעה מטעם הקדש מוסאיוף לפקיד ההסדר בשעתו, עקב כך שהמקדיש עצמו הלך לעולמו שנים רבות קודם לכן, ואילו צאצאיו נעדרו מהארץ וכלל לא ידעו על הליכי ההסדר. מאותה סיבה בדיוק לא הוגש ערעור על הרישום השגוי במירשם המקרקעין, במועדים הקבועים על-פי דין. ואולם המשיבים מנועים מלהסתמך על הטעות הזו, שנעשתה לפני שנים רבות, ככל הנראה על דרך של מחטף, מבלי לתת לבעלי הזכויות בקרקע להשמיע את דברם.

על כך משיב ב"כ הקדשות הבוכרים, כי ראשית, דינה של הטענה בדבר הבעלות במקרקעין להידחות על הסף עקב התיישנות. הליכי ההסדר הסתיימו בשנת 1960 ואין מקום להחזיר את הגלגל לאחור.

בנוסף, בית הדין האזורי העניק למערער אך ורק זכויות ניהול בלבד של חלק מהנכס שהוגדר באופן מפורש בפסק דין שניתן על ידי בית הדין הנכבד מיום ב' אייר תשנ"ח (28/4/98). זכותה של ישיבת שם הינה פחותה אף מזכותו של דייר מוגן, על כן אין לה כל מעמד לא בקרקע ולא בבניין אלא רק בניהול הישיבה שאמורה לתפקד במסגרת ישיבת שם וכל עוד ישיבת שם קיימת, וכיום למעלה מחמש שנים שלא העותר ולא אביו יודע אם בכלל קיימת ישיבה כאמור ובוודאי שהיא אינה נתמכת על ידם או מכספי הגביה המשולשלים לכיסו של אביו של העותר ללא מתן דו"חות תקינים ומחוייבים על פי נוהל תקין. נכון למועד תחילת סבב הדיונים האחרון בפני בית הדין בנוגע לישיבת שם, נטען על ידי ההקדש שישיבת שם אינה ממלאת את מטרותיה כלל ועיקר. אין כמעט בנמצא תלמידים הלומדים בישיבה, ומי שנמצא אינו מקבל כל תמיכה למרות פסק דין מפורש שניתן בעניין. בפועל המערער או אביו, למרות אי החוקיות בכך, גובה כספים מקומת המסחר שבנכס והם משולשלים לכיסו, זאת חרף היותו פושט רגל וככל הנראה ללא ידיעת הנאמן לפשיטת רגלו והנושים.

מכל מקום, גם לישיבה הלא פעילה, העמיד ההקדש, מקום ראוי ומכובד אף יותר מהמקום המוזנח, ברחוב חיים עוזר בירושלים. בכך למעשה, לא רק שלא נגרם כל נזק אלא שההקדש בעצמו מסייע לקיום מטרות ישיבת שם יותר מהנאמן שהיה לישיבת שם עד שמונו נאמנים נוספים. הנאמן העותר הינו עושה דבריו של אביו פושט הרגל מר אלון מוסיוף שכל מטרתו לגבות כספים מישיבת שם לעצמו ותו לא.

טענות ישיבת שם בקשר לבעלות בקרקע, אין לה על מה שתסמוך, ההסתמכות על שטרות ההקדש ועל מרשמים היסטוריים של הקרקע דווקא מחזקות את טענות ההקדש בדבר זכויות מלאות הקיימות לו בקרקע ובבניין וכפי שמופיע בשטר ההקדש ובצוואת המקדיש שלמה מוסיוף ז"ל. יתר על כן, רחביה מוסיוף ז"ל, בנו של המקדיש וסבו של המערער, ששימש הן כנאמן של הקדש מוסיוף הציבורי והן כנאמן של ההקדש המשיב, חתום בעצמו על הפלאן הכללי ואף הוסיף בכתב ידו כי "הווקף בנכסים וכל ההקדשות של ועד הבוכרים..." (של ההקדש המשיב) דהיינו, גם רחביה מוסיוף ז"ל שניהל בעבר את ההקדש העותר לרבות את ישבת שם, אינו חולק בשאלת הבעלות.

זאת ועוד, גם מר יוסף כוהג'ינוף ז"ל שותפו של שלמה מוסיוף ברישום הקרקע וכנאמן בשעתו של ההקדש המשיב חתם גם הוא על הפלאן ביום 28 לחודש שבט שנת תרפ"ג ואישר בפני שלושה עדים כי הבעלות על הקרקע היא של חברת הקדשות הבוכרים.

עד כאן עיקרי טענות ומענות הצדדים באשר לבעלות ולחזקה באגף הקדש מוסיוף הציבורי.

כא. תחילה נסיר מן הפרק את שתי הטענות הראשונות של ב"כ ועד הקדשות הבוכרים. טענת ההתיישנות, כשלעצמה, אינה טענה קבילה על פי דין תורה. יש לה מקום בבית המשפט האזרחי, ויתכן שאם ההליך היה מתקיים בבתי המשפט האזרחיים, היתה טענת המערער בדבר הבעלות בנומר 5, נדחית על הסף. בפני בית הדין הרבני אין לטענת התיישנות נפקות. גם חוק ההתיישנות מורה אותנו בהגדרת "בית משפט" בסעיף 1 לחוק, כי אין הוא חל על בית דין דתי. נעיר, כי ככל שמדובר בעיון מחדש בבית המשפט האזרחי בהליך הסדר המקרקעין בענייננו, יש מקום למעורבות של דיין בית הדין הרבני. על פי פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש] התשכט-1969, סעיף 110(ג), "בית המשפט כשהוא דן בתביעה למקרקעין כמקרקעי-הקדש יזמין דיין, שנתמנה לפי סעיף זה, לשבת כיועץ בדבר דין ההקדש הנדון".

גם הטענה כי בית הדין האזורי בפסק הדין משנת תשנ"ח נתן להקדש מוסיוף הציבורי רק את הזכות לנהל בנכס את ישיבת שם, ובהעדר הישיבה פגה זכות הניהול, אינה מקובלת עלינו. שני הצדדים מסכימים כי אף שבמשך שנים רבות התנהלה ישיבת שם בקומה השניה של אגף הקדש מוסיוף, אין חובה על פי הוראות המקדיש לקיים את הישיבה דווקא במבנה זה. שני הצדדים מסכימים כי ניתן לקיים את הישיבה מחוץ לנכס ההקדש, כאשר פירות הנכס, ויותר נכון פירות הקומה השניה ישמשו להוצאות הישיבה (הכנסות הקומה הראשונה מיועדות, ככתוב על האבנים בפתח החנויות, "לקרן קיים עבור ת"ת לבני עניים ברחובות הבוכרים", ולאו דווקא להוצאות הישיבה לזכרו של המקדיש). המקדיש הקים את המבנים בתנאי קודם למעשה שצאצאיו ישמשו אפוטרופסים שיהיו אחראים לקיום מטרות ההקדש. לפיכך, אין במשבר הזמני הפוקד את ההקדש כדי לשנות את מהותו.

לאחר שעיינו היטב במפת הפלאן ובכיתובים שעליה ובכל המסמכים שהפנו אליהם ב"כ המערער, הגענו למסקנה שאין בראיות החדשות-ישנות שהובאו כדי לשנות את המצב המשפטי. ההסברים ו"הדיוקים" שמעמיסים ב"כ המערער בלשונו של המקדיש כמופיע בהודאתו על פני תכנית הפלאן ובשילוב נוסח זה עם הניסוחים במסמכים האחרים, אין בהם כדי סמיכה והינם, עם כל הכבוד וההערכה לעבודה היסודית של ב"כ המערער, בגדר משענת קנה רצוץ.

נעלה מכל ספק, כי בעת רכישת המקרקעין המהווים את מתחם הקדשות הבוכרים, הם נרשמו על שמם של ר' שלמה מוסיוף ור' יוסף כוג'הינוף בחלקים שווים ובלתי מסויימים (במושע). מן החומר עולה כי בעת הרכישה לא נרשמה כל הערה כי מדובר בנכסי הקדש. שני הבעלים הרשומים הצהירו בשלב מאוחר יותר, והדבר בא לידי ביטוי בכתב בתוכנית הפלאן, כי הקרקע נקנתה מתחילה מכסף החברה ונכתב על שם שני הבעלים הרשומים בתור גבאים ומשגיחים בעד חברת רחובות הבוכרים. שני הגבאים הראשונים הצהירו, כל אחד בנפרד, "זאת אומרת כי שמי בקרקע זה הוא שם מושאל וכל הבניינים הם של אחרים, וכ"א כתוב לשם בעליו להקדש". שני הגבאים מבחינים במפורש בין הבעלות בקרקע לבין הבניינים שנבנו בפועל על ידי אחרים לשם הקדש. כאשר ר' שלמה מוסיוף מצהיר כי "רק נומרו החמישי הוא שלי, והקדשתי אותו מאז עפ"י תנאים הכתובים בשטר מיוחד", הוא מתייחס למשפט שקדם לו אשר עסק במפורש בבניינים, באופן נפרד ומובחן מן הקרקע. לא ניתן להסיק מכך כי כוונתו לחזור שני צעדים לאחור, כאילו הוא מתייחס לבעלות בקרקע.

פרשנות פשוטה וברורה זו של דברי ר' שלמה מוסיוף נתמכת על ידי כל האישים הנוספים שחתמו על תוכנית הפלאן. ראשית, העדים שאין להם כל נגיעה להקדשות המעורבים, משה חיים קריוויאנסקי ודוב בער זאקס מאשרים כי ר' שלמה מוסיוף הצהיר בפניהם "שכל הקרקע אשר בתכנית הזה היא של הקדש ורק בתור גבאי נכתבה על שמו ועל שם יוסף כוג'הין, והבניינים אשר עליהם בנו אנשים פרטים, לכל אחד כתב שמו על הבנין". העדים אינם מציינים כל זכות בעלות של ר' שלמה מוסיוף בנומר 5, ומהקשר הדברים והדבקם נראה שלא היה מקום לכך, מאחר ונומר 5 מסמל בנין ולא קרקע, ולגבי בנין הם הלא העידו כי ר' שלמה הצהיר ש"הבניינים אשר עליהם בנו אנשים פרטים, לכל אחד כתב שמו על הבנין".

גם משה מוסיוף, בנו של המנוח, הצהיר שם כי הוא מקבל עליו ברצונו הטוב את דברי המנוח, וכי הוא מסכים כי כן האמת, "כי כל הקרקע הזה שבתוך התכנית הזאת נקנה מכסף החברה ונכתב ע"ש מר אבי ז"ל בתור אפוטרופים על הקדש ושמו הוא שם מושאל". אין כאן כל הסתייגות בדבר בעלות נפרדת בקרקע עליה מצוי "נומר 5".

לא ניתן גם להתעלם מהצהרתו של הנאמן השני, ר' יוסף כוג'הינוף שכלל את הבעלות של הקרקע כולה לטובת חברת רחובות הבוכרים, ללא הסתייגות בדבר בעלות פרטית של ר' שלמה מוסיוף בקרקע הנושאת את הבנין בנומר 5.

כב. משהגענו למסקנה כי אין בלשונו של ר' שלמה מוסיוף בנוסח הכתוב בתכנית הפלאן כדי לתמוך כהוא זה בטענת המערער לבעלות נפרדת של הקדש מוסיוף בקרקע עליה בנוי נומר 5, לא ניתן להסתייע בפסיקתו של הראשון לציון הרב יעקב מאיר מיום י"ב ניסן תרפ"ד אשר נתן תוקף להודאת ר' שלמה מוסיוף על פני תכנית הפלאן. בפסיקתו לא הוסיף הרב יעקב מאיר כל באור ביחס לאמור בדברי ר' שלמה מוסיוף. אדרבא, הרב יעקב מאיר חתום גם על שטר ההקדש מיום כ"ט אדר ראשון תרפ"ד, המצהיר על קיומו של הקדש דתי ציבורי לטובת הקדשות הבוכרים בכל הקרקע ובכל הבנינים אשר בו. חזקה על הרב יעקב מאיר - שהמערער מכריז עליו ואנו מסכימים לכך, שהיה מצוי בכל עניני ההקדשות שהיו קשורים לר' שלמה מוסיוף - שאם היה סבור שיש להקדש מוסיוף הציבורי זכות בעלות בקרקע כלשהי במתחם הקדשות הבוכרים, הוא לא היה חותם על שטר ההקדש מבלי לציין ולפרט זכות זו. אמנם בין שטר ההקדש מתרפ"ד לבין הוראת ר' שלמה מוסיוף בכיתוב שעל פני הפלאן קיימת סתירה לכאורה בקשר לבנין עצמו המצוי בנומר 5. אך סתירה זו יושבה על ידי בית הדין האזורי בפסק הדין משנת תשנ"ח ויושבה על ידינו בפסק דיננו זה. מסתירה הניתנת ליישוב סביר על סמך מסמכים מפורשים, לא ניתן להסיק מאומה לגבי ענין בו לא קיימת כל סתירה.

הטענה כי צאצאי ר' שלמה מוסיוף נעדרו מהארץ בעת עריכת ההסדר במרקעין וכי הם כלל לא ידעו על הליכי ההסדר ולכן לא הוגש ערעור על הרישום השגוי במירשם המקרקעין, במועדים הקבועים על-פי דין, נטענת בצורה סתמית, ללא כל ביסוס עובדתי. גם אם אמת הדבר, הריהי בגדר טענה קלושה המנותקת מהקשר הדברים. המערער עצמו טוען כי תכנית הפלאן נמצאה בתיק לשכת המקרקעין. נראה שהיא צורפה בתמיכה ל"תזכורת-תביעה" שהוגשה ע"י ועד העדה הבוכרית ומכוחה נרשמו המקרקעין על שם קהילת עדת הבוכארים בירושלים. תזכורת-תביעה זו נחתמה על ידי יעקב בן דוד, אשר חתימתו מופיעה גם על פני תכנית הפלאן לצד חתימותיהם של רחביה מוסיוף, בנו של המקדיש אשר שימש כאפוטרופוס בשני ההקדשות הנצים, ולצד חתימתו של משה מוסיוף ששימש גם הוא במועדים מסויימים כאפוטרופוס בהקדשות הבוכרים. בנסיבות אלו נשמעת הטענה על העדר בניו של ר' שלמה מוסיוף מן הארץ בעת עריכת ההסדר במקרקעין כספקולטיבית במיוחד וכטענה שלא ממין הענין.

זאת ועוד. בית הדין האזורי ציין במפורש בפסק דינו משנת תשנ"ח כי ב"כ של רחביה מוסיוף הודה בפני בית הדין כמופיע בפרוטוקול מיום ד' סיון תשל"ו, דף 13, שהקרקע עצמה כולה הינה בבעלות ועד הקדשות הבוכרים. אביו של המערער, אלון מוסיוף, ששימש באותה עת כאפוטרופוס הן בהקדש מוסיוף הציבורי והן בהקדשות הבוכרים, השתתף בדיונים אלה והסכים, ולו מכללא, להודאת אביו בדבר הבעלות בקרקע. אם רחביה מוסיוף שהיה בחיים חיותו של אביו ר' שלמה מוסיוף מודה כי הבעלות בקרקע אינה בידי הקדש מוסיוף הציבורי, ואלון מוסיוף לא טען אחרת בתקופת אפוטרופסותו, מנין לנכדו, המערער, שהמצב העובדתי היה שונה? "אם רבי לא שנה, רבי חייא מנא ליה?!" (עירובין, צב. ועוד).

כג. די בכל אלו כדי לדחות את טענות המערער באשר לבעלות על הקרקע עליו בנוי המבנה המכונה נומר 5. עם זאת מוצאים אנו לנכון לציין שתי נקודות נוספות, שמצאנו תוך כדי עיוננו בתיקים הקודמים של בית האזורי הנוגעים להקדשות הנצים, והתומכות במסקנתנו זו.

בכתב טענות שהגיש ב"כ של רחביה מוסיוף, טו"ר הרב צבי וינמן, במהדורה הקודמת של ההתדיינות בין ההקדשות, והנושא תאריך ג' מרחשון תשמ"ג, בתיק 1474/תשמ"ח, כותב הוא במפורש בסעיף ג': "אין חולק שהקרקע עליה בנוי הפרוזדור שייכת לועד העדה". כזכור, הפרוזדור נמצא בשטחה של נומר 5. בפנינו הודאת בעל-דין נוספת, כי הקרקע של נומר 5 נמצא בבעלות הקדשות הבוכרים.

בכרך העתירה שהוגשה לבית המשפט העליון בבג"ץ 9137/02 עו"ד מלכו נ' בית הדין האזורי ואח', שהעתקה מצוי בתיקי בית הדין האזורי, ישנו באגד המסמכים המהווים את נספח י"ב לעתירה, מכתב שכתב עו"ד רזי בטט ביום 25.6.67 בשמו של רחביה מוסיוף אל פקיד ההסדר ובו הוא דורש כי תירשם הערה במקרקעין הידועים כגוש 30085/105, המהווים חלק מן ההקדש המשפחתי, ולפיה הבעלות במקרקעין כפופים להוראות שטר הצוואה. בקשתו התקבלה בחיוב ונרשמה הערה בהתאם. ניתן להסיק מכך וממסמכים נוספים שצורפו לעתירה זו, כי רחביה היה ער למשמעות של רישום זכויות במקרקעין בלשכת רישום המקרקעין, והיה מעורב בהליכי הסדר המקרקעין בשכונת הבוכרים, לפחות בדיעבד. חזקה היא כי גם אם רחביה לא היה בישראל בעת עריכת ההסדר במקרקעין של מתחם הקדשות הבוכרים הוא לא היה מהסס לפעול לתיקון הרישום, אם הוא היה סבור כי הרישום הינו שגוי.

על פי תקנה ע' לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל – התשנ"ג, "בכל שלב משלבי הדיון רשאי בית-הדין להחליט בדבר השימוש בחומר של הליכים אחרים שהיו לבעלי-הדין או לאחד מהם". אולם מאחר ולא התאפשר לצדדים להתייחס לשתי הנקודות האמורות, אנו רק מציינים אותן בלא שנעשה אותן בסיס להכרעתינו.

החזקה ב"פרוזדור"

כד. בפסק דינו של בית הדין האזורי משנת תשנ"ח, קבע בית הדין כי החזקה בפרוזדור המצוי בקומה הראשונה של אגף הקדש מוסיוף הינה לועד הקדשות הבוכרים. בהחלטתו של ביה"ד מיום ז' באדר תשס"ו איפשר ביה"ד למערער הזדמנות נוספת להביא ראיות כדי להוכיח שגם המסדרון נמצא בבעלותו. המערער אכן הגיש לביה"ד להקדשות את הראיות הנוספות המוכיחות לטעמו כי המסדרון הינו חלק משטחי הקדש מוסיוף. כאמור, לטענת המערער, פסק הדין מתשנ"ח ניתן מבלי שהיתה בפני ביה"ד מפת הפלאן. היות ולא היתה מפה בפני ביה"ד אז – נאלץ ביה"ד לקבוע את גבולות החזקה על סמך עדויות ומראהו של המבנה. עתה, משהתגלתה מפת הפלאן – מפה מדוייקת ואמינה, המופקדת אף בלשכת רישום המקרקעין, הרי שאין מקום לאותן עדויות וכל שצריך לעשות הוא להניח את מפת הפלאן ע"ג התשריט, ולהיווכח כי המסדרון נכלל בשטחי נומיר 5 – שטחי "הקדש שם". המערער הזמין אותנו להניח את מפת הפלאן השקופה שצרף לטענותיו על גבי התשריט (שני המסמכים בעלי קנה מידה זהה) ולהיווכח כי המסדרון נופל בתוך שטחי נומיר 5. לתוצאה דומה אף הגיע מודד מוסמך, מר ציון שרון, שבדק את מפת הפלאן, ומדד את השטחים המבונים – וקבע מפורשות כי שטחי נומיר 5 הם 199.08 מ"ר, וכי המסדרון נכלל בתוך שטח זה. לאור האמור, טוען המערער, יש לקבוע כי כל המסדרון נכלל בשטחי הקדש מוסיוף הציבורי.

לאחר העיון, ואף שאנו מסכימים כי הפרוזדור מצוי בשטח המסומן במפת הפלאן כנומר 5, לא נוכל לקבל את טענות המערער אף בנקודה זו. באשר לבעלות בקרקע דברינו כבר אמורים לעיל והם יפים גם לענין זה. באשר לזכות החזקה והניהול של הפרוזדור כחלק מהקדש מוסיוף הציבורי, יש לתת דגש כי מפת הפלאן היא כעין "תכנית מצבית". היא משקפת את מצב המקרקעין והבנוי עליהם ב"מבט מלמעלה". אין שם התייחסות פרטנית לשטח המבונה על פי קומותיו. במבט מלמעלה "רואים" את התכסית המבונה של המקרקעין ואכן הקומה השניה מכסה את שטח הקרקע של נומר 5, כולל הפרוזדור. אין בכך כדי ללמד על הזכויות הכלולות בקומה הראשונה של המבנה. לענין זה יפים נימוקי בית הדין האזורי משנת תשנ"ח. זאת ועוד: אין חולק כי בחיי המקדיש ובמשך עשרות רבות בשנים לאחר מכן, לא יוחד הפרוזדור לשימושו וניהולו של הקדש מוסיוף הציבורי. הפרוזדור שימש מעבר ציבורי לשטחים הבנויים ושאינם בנויים בתוככי מתחם הבוכרים וכן נבנו בו מדרגות לקומה השניה של אגף מוסיוף. מדרגות אלו נהרסו על ידי רחביה מוסיוף ובמקומם הוקמו מדרגות בחצר מתחם הבוכרים. השימוש הרחב שנעשה על ידי הקדשות הבוכרים בפרוזדור ללא כל מחאה, אינו מתיישב גם הוא עם הטענה כי הפרוזדור נבנה מכספו של רבי שלמה מוסיוף וכי להקדש מוסיוף יש זכות להחזקה בפרוזדור. לא מצאנו, אם כן, עילה שתצדיק שינוי או דיון מחדש בנושא.

מינוי אפוטרופסים נוספים בהקדש מוסיוף הציבורי

כה. בפסק דין שניתן על ידי בית הדין האזורי ביום כ"ז תשרי תשס"א (26.10.2000), מונה המערער כנאמן בהקדש מוסיוף הציבורי במקומו של אביו, אלון מוסיוף, שפשט את הרגל. המינוי נעשה בהתאם לצוואת ר' שלמה מוסיוף ז"ל שקבע כי ארבעת בניו עד עולם ובני בניו יהיו האפוטרופסים של הקדש זה. בהחלטות נשואי ערעור זה מינה בית הדין האזורי את הרב אהרן פולמן ואת מר רמי בן דוד כאפוטרופסים נוספים בהקדש, והמערער דורש כי מינויים אלו יבוטלו בהיותם נוגדים את תנאי ההקדש.

המערער מנמק את התנגדותו למינויים אלו בכך שהן הרב פולמן והן מר בן דוד אינם נמנים על בניו או בני בניו של המקדיש, ומינויים נעשה בניגוד גמור לצוואת המקדיש ולתנאי ההקדש. בנוסף הרב פולמן נמנה על יוצאי עדות אשכנז ומינויו זר להוראות המקדיש. מינויו של מר בן דוד חמור שבעתיים: הלה הינו אחיו של נגה בן דוד, אחד מן המשיבים, הלה מסוכסך עם משפחת המערער, וברור למערער כי הוא צפוי להוות "גייס חמישי" בהקדש.

המערער מדגיש כי בהוראות המקדיש נכתב מפורשות: "בזה הנומיר 5 למטה ולמעלה, מורשה דהיינו מותוולי ארבעה בני עד עולם, ובני בני הזכרים יהיו מותוולים יהיה ידוע". אחד העקרונות המרכזיים הנוגעים לירושה הינו מתן תוקף לרצונו של המצווה. עקרון זה שזור במורשת המשפט הישראלי-דמוקרטי והמשפט העברי. קיום רצון המת הינו ביטוי לאוטונומיית הרצון הפרטי, המעוגנת היטב הן במקורות והן בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. מינוי אפוטרופסים שאינם עונים על התנאי הברור שהציב המקדיש נוגדים את רצונו של המת, ואינם מקיימים את מצוות כיבוד דבריו.

לטענת המערער, מינוי הנאמנים הזרים נעשה כאקט של "הענשה", ומטרתו היתה להכביר קשיים על המערער: ביה"ד להקדשות איים על המערער כי אם לא ימחק את התביעות שהגיש בבתי המשפט האזרחיים, יפוטר הנאמן מתפקידו וימונה תחתיו נאמן אחר שימלא את הוראות בית הדין. להמחשת האיום, פעל ביה"ד להקדשות כפי שפעל, ומינה את הנאמנים הזרים.

על פי החלטתנו הבהיר המערער את מהות הקשרים שבין האפוטרופסים הנוספים לבין הנוגעים בערעור, כדלקמן: מר רמי בן דוד איננו נמנה על שושלת צאצאיו הזכרים של המקדיש. רמי הינו הנכד של בת-שבע, בתו של המקדיש. לפיכך, הוא אינו עונה לתנאים שהציב המקדיש בדבר הנאמנים המורשים לשמש "מותווילים" ל"הקדש שם". מעבר להיותו של רמי בן דוד אח של נגה בן דוד שהינו אפוטרופוס מרכזי בועד הקדשות הבוכרים, יש ביניהם קשרים עסקיים משותפים רצופי אינטרסים הדדיים, עד כדי יצירת ניגוד עניינים בתפקידו של רמי בן דוד כנאמן בהקדש מוסיוף. העובדה כי בנו של נגה בן דוד הוא עורך-הדין המייצג את רמי בן דוד מהווה חיזוק להתנגדות המערער למינוי. כמו כן, רמי הינו בן דודו של רוני בן דוד, נאמן אחר בועד הקדשות הבוכרים.

באשר לרב אהרון פולמן, לרב פולמן אין כל קשר משפחתי לנוגעים לערעור. עת ירד אביו של המערער מנכסיו, והפך פושט רגל, סייע הרב פולמן לאביו של המבקש, יעץ לו והיטה לו אוזן קשבת. המערער מבהיר כי מינויו של הרב פולמן נעשה עפ"י בחירתו של ביה"ד להקדשות: הרב פולמן, אדם חרדי שהיה באולם בעת הדין, נבחר כנאמן, לאחר שנתן לכך הסכמתו, כדי שיוודא שהמשיב אכן פועל למחיקת התביעות בבתי המשפט האזרחיים. אך גם מינויו של הרב פולמן נוגד את התנאים שקבע המקדיש ואת צוואתו, אולם להבדיל ממר בן דוד – לרב פולמן אין קשר לועד הקדשות הבוכרים, והוא אינו מצוי בניגוד העניינים בין שני הצדדים לערעור כשם שמצוי רמי בן דוד.

נציין כי על פי החלטתנו הגיש לנו המערער פרוט של צאצאיו הזכרים של המקדיש. מן הסקירה עולה כי למקדיש ישנם שנים עשר צאצאים זכרים מצד בניו ובני בניו. אך לטענת המערער, בשל סיבות שונות אותן הוא מפרט, רק שנים או שלושה מלבדו תואמים את הוראות המקדיש לתנאי המינוי כאפוטרופסים.

ב"כ ועד הקדשות הבוכרים משיב כי המינוי של הרב אהרן פולמן נעשה בהסכמת המערער, בעת שנכח בדיון שהתקיים בבית הדין האזורי אליו הגיע כמלווה של המערער ואביו, אלון מוסיוף. המינוי של רמי בן דוד נעשה מאוחר יותר, אך הוא מצאצאיו של המקדיש ולכן עדיף על פני הרב אהרן פולמן שהינו זר להקדש. המערער לא שיתף פעולה עם האפוטרופסים הנוספים, כאשר למיטב ידיעת ועד הקדשות הבוכרים, פושט הרגל אלון מוסיוף ממשיך לגבות, בניגוד לדין, את הכספים המגיעים להקדש מוסיוף הציבורי.

בהחלטה מיום ו' כסלו תשס"ז (27.11.06) ביקשנו מבית הדין האזורי להסביר כיצד מתיישבים השעיית אלון מוסיוף, נכדו של המקדיש, ומינוי אפוטרופסים שאינם מצאצאיו, עם הוראות שטר ההקדש. בהחלטה מיום כ"א כסלו תשס"ז הסביר בית הדין האזורי, כי אלון מוסיוף הוכרז כפושט רגל על כן הוא מנוע על פי החוק מלשמש כנאמן בהקדש כלשהו. כמו כן עקב פעילות בלתי תקינה שלו בהקדש מוסיוף המשפחתי החליט בית המשפט על ביטול אותו הקדש. עקב אלו מונה בנו של אלון, שמואל יאיר, כנאמן תחתיו. אך התברר לבית הדין כי הבן שמואל יאיר המתגורר בבני ברק אינו מסוגל לשמש כנאמן בפועל על נכסים המצויים בירושלים, והאב אלון הוא המטפל בפועל בנכסי ההקדש. חמור מכך, התברר לבית הדין כי למעשה לא מתקיימת ישיבה בהקדש ישיבת שם, אין תלמידי חכמים וכל הכספים שאלון המשיך לגבות מנכסי ההקדש שולשו לכיסו, מבלי לדווח לבית הדין. בית הדין גם השתכנע כי המאבק המשפטי הנוכחי בנאמני הקדשות הבוכרים נועד כדי לקבל מהם 'דמי שתיקה' ו'דמי הסכמה', כאשר הוא סבור שהעיכוב בהמשך הבניה יגרום להם להיכנע לסחטנותו. מאחר והתברר לבית הדין כי נאמנותו של מר שמואל יאיר מסורה לאביו אלון ולא להקדש ולמטרותיו, לא ניתן היה להותירו כאפוטרופוס יחיד בהקדש.

המערער הגיש לנו תגובה מפורטת להחלטה הנ"ל של בית הדין האזורי. לדבריו, אין למצוא פגם בעובדת מגוריו בבני ברק כאשר נכסי ההקדש מצויים בירושלים. אין לצפות שהנאמן יגיע בעצמו לכל נכס על מנת לגבות את שכר הדירה. המערער עומד בחובותיו כנאמן – הוא הופיע לכל דיון בענין ההקדש ופעל בהתאם להנחיות בית הדין להקדשות. הוגשו על ידו דו"חות כספיים מפורטים הקשורים לפעילות ההקדש, והטענה בדבר כספים "ששולשלו לכיסו" של אביו מחוסרת כל בסיס. גם המניעים המיוחסים להתעקשותו של אלון מוסיוף על קבלת זכויותיו שבדין, משוללות יסוד. כעסו של בית הדין על פניית המערער לערכאות האזרחיות היא שהביאה אותו לכלל טעות – למנות אפוטרופסים נוספים בניגוד לתנאי הצוואה של המקדיש.

כו. לבקשתנו, התייחסו האפוטרופסים הנוספים שמינה בית הדין האזורי לשאלות העולות בעניינם. הרב אהרן פולמן השיב כי במהלך הדיון שהתקיים בבית הדין האזורי הוא התבקש על ידי בית הדין לשמש כנאמן בהקדש מוסיוף הציבורי, והסכמתו לכך ניתנה בזמנו מתוך רצון טוב כדי לסייע ולעזור. הוא ציפה לסייע ולדאוג לשמירת האינטרסים של הקדש מוסיוף מבלי לפגוע בועד הקדשות הבוכרים. אך למרבה הצער ועד הקדשות הבוכרים פעל בניגוד להחלטות בית הדין – הוא הרס את שטחי הקדש שם, בנה מעליהם ואיכלס שם דיירים. היות והנכס העיקרי של הקדש שם הינו הקרקע שנגזלה, יצא בסופו של יום כי הוא מונה על הקדש ריק מתוכן – תוצאה המצערת אותו. בעת מינויו בית הדין לקח בחשבון את העובדה כי סייע ויעץ לאלון מוסיוף בעת בה הוכרז כפושט רגל, ובית הדין הבין שאין בדבר כדי להפריע לו לפעול ולדאוג לשמירת האינטרסים של הקדש שם. הרב פולמן מוסיף כי בהיותו מתנהג כאדם ירא שמיים, המכבד ומוקיר את בית הדין, ומה גם שבית הדין הוא מקור סמכותו כנאמן, הוא בחר שלא להצטרף או ליטול חלק פעיל בהגשת העתירה לבג"ץ, אך אין להסיק מכך כי הוא מסכים עם תוצאת ההחלטות של בית הדין: גזילת זכויות הקדש שם על ידי הקדש אחר. בדיעבד, במצב של חוסר הברירה אליו נקלע הקדש שם, יתכן שהדרך בה בחר המערער ללכת – הגשת ערעור לבית הדין הגדול ועתירה לבג"ץ – היא שתועיל להפסקת הפגיעה בזכויות ההקדש.

האפוטרופוס הנוסף שמונה, מר רמי בן דוד, הגיש גם הוא תגובות מפורטות המלוות באסמכתאות. לטענתו, אין לקבל את טענת המערער כאילו מאז ומתמיד היו קיימים שני הקדשות שונים על שם ר' שלמה מוסיוף ז"ל, ולהם נאמנים שונים: הקדש דתי-משפחתי והקדש ציבורי. הפרדה זו, בניהול של ההקדשות, הינה מלאכותית והיא נערכה, ככל הנראה, רק מעת שבעל השליטה האמיתי בהקדשות, אלון מוסאיוף, אביו של המערער, הפך לפושט רגל. מעולם לא נוהלו ההקדשות בנפרד. מאז ומתמיד היה קיים הקדש אחד בלבד, הוא "הקדש שלמה מוסאיוף" אשר לו שתי מטרות. מטרות אלו נוהלו על ידי אותם הנאמנים ללא כל הפרדה שהיא, וביניהם נאמנים שאינם מצאצאיהם של בניו של הרב שלמה מוסאיוף זצ"ל. ההפרדה דהאידנא בין ההקדשות היא מלאכותית ונערכה רק לאחר שאלון מוסאיוף הפך לפושט רגל. בהקדש שלמה מוסאיוף כיהן צאצא מבנותיו של שלמה מוסאיוף – ר' זבולון בן-דוד. מינוי זה נערך לבקשת אביו של אלון מוסאיוף, רחביה מוסאיוף, ובתקופת כהונתו של אלון מוסאיוף באפוטרופוס בהקדש. במסגרת מינויו כאפוטרופוס בהקדש מוסאיוף, הופיע ר' זבולון בן-דוד ז"ל בבית הדין וזאת במחלוקת בין הצדדים ביחס לפרוזדור שבמבנה המצוי במתחם הקדשות הבוכרים. בכך נסתרת טענתו של המערער כי קיימים שני הקדשות נפרדים. פרשנותו המערער להוראות הצוואה, לפיה רק בניו ובני בניו הזכרים ראויים לשמש כנאמנים בהקדש – בטעות יסודה. ציוויו זה של הרב שלמה מוסאיוף זצ"ל בצוואתו נעשתה אך ורק לצורך ההקדש המשפחתי – הקדש שלא נועד לעניים כי אם לצאצאים החיים בארץ ישראל ויכולים להינות מפירותיו. הקדש זה, אשר בית המשפט קבע כי אלון מוסאיוף עשה בו כבשלו, בוטל על ידי בית המשפט. ציווי זה אינו נוגע לנכסים אותם הקדיש הרב מוסאיוף לצדקה ואף אין כל טעם כי יעשה כן, ומאחר והזכות לחלק כספי צדקה היא טובת הנאה שאינה ממון, אין בדבר דין ירושה. אין כל ניגוד עניינים במינויו של המשיב, רמי בן דוד, כנאמן בהקדש. אדרבה, החובה למלא אחר צוואת הסב משותפת ומינויו של המשיב יביא, בע"ה, למילוי הצוואה ולקיומה של ישיבה על שם המקדיש. ניגוד העניינים בו מצוי פושט הרגל אלון מוסאיוף גדול לאין שיעור מכל ניגוד עניינים בו מצוי, לכאורה, המשיב. אין לכל גורם, למעט לפושט הרגל אלון מוסאיוף, כל מידע על כספים שנגבים מהנכסים שהוקדשו לצדקה ולהקמת ישיבה. פושט הרגל עושה בכספים אלו כבשלו ואינו ממלא אחר צוואת הסב ואינו מקים ישיבה על שמו. גם לפי שיטת המערער, פושט הרגל אלון מוסאיוף ובנו הוכיחו כי אין ביכולתם או ברצונם למלא אחר צוואת הסב ומאחר והחוב לקיים אחר צוואת הסב גוברת על זהות נאמן זה או אחר, יש חובה למנות צאצאים אחרים של הסב על מנת שיעמדו על קיום צוואתו. העובדה כי המערער ואביו נמנעים מלמלא אחר החלטות בית הדין הנכבד, מעידות על זלזולם בו ויש לאכוף עליהם את הציות להחלטות בית הדין ולחייבם להעביר למשיב את המידע המבוקש על ידו ביחס לפעילות ההקדש.

כז. לאחר העיון, איננו מקבלים את טענת האפוטרופוס רמי בן דוד, כי על פי הוראות המקדיש בצוואה קיימת זהות בין ההקדש הדתי-המשפחתי לבין ההקדש הציבורי שייסד המקדיש, וכי הוראת המקדיש על מינוי בניו הזכרים ובני בניו אינה נוגעת להקדש הציבורי. דברי המקדיש ברור מיללו: "בזה הנומיר 5 למטה ולמעלה, מורשה דהיינו מותוולי ארבעה בני עד עולם, ובני בני הזכרים יהיו מותוולים יהיה ידוע". יש מקום לעיין בטענות האחרות של מר רמי בן דוד, ונעשה כך מיד. אך אין מקום לפקפק במשמעות ההוראה הברורה של המקדיש. גם בפסק הדין של בית הדין האזורי משנת תשנ"ח מצוטט קטע מתוך פנקס העדה הבוכרים ובו נאמר כי "בתוך קרקע ההקדש שבו בנה האדון שלמה מוסיוף עליות ותחתונות הקדיש כתנאי קודם למעשה כי האפוטרופסים והגבאים על ההקדש יהיו בניו אחריו". דברים אלו משתלבים עם הוראת המקדיש לענין זה בצוואתו. נעיר כמו כן, כי בניגוד לתנאי שהטיל המקדיש בהקדש המשפחתי שנאמניו ונהניו יהיו בניו הזכרים המתגוררים בארץ ישראל, תנאי המגורים בישראל לא נזכר בהקשר להקדש הציבורי. אך איננו קובעים בכך מסמרות מאחר ויתכן שהמקדיש סבר שממילא יבצר מצאצאיו הזכרים שאינם בישראל לשמש כאפוטרופסים בהקדש, עקב הקשיים הטכניים במילוי תפקיד אפוטרופוס כשהוא שוהה מחוץ לישראל.

אכן, צודק רמי בן דוד, כי מפסק הדין של בית הדין האזורי משנת תשנ"ח עולה כי מר זבולון בן דוד, צאצא בת המקדיש, הופיע בבית הדין כאפוטרופוס הקדש מוסיוף הציבורי במהדורה הקודמת של הסכסוך בין הצדדים. אולם, לא ניתן להגיע למסקנות חד-משמעיות מעובדה זו, מאחר ושאלת הכשירות לשמש כאפוטרופוס של הקדש מוסיוף הציבורי לא עלתה לדיון באותה עת. היא עלתה לראשונה במהדורה זו של הסכסוך.

כט. על פי דין תורה קיים קושי רב למנות אפוטרופוס להקדש שזהותו שונה מאפוטרופוס שמינה המקדיש או מהוראות שנתן המקדיש לענין זה. כן קיים קושי בהתערבות בית הדין בהחלטות האפוטרופוס כאשר המקדיש מסרן לשיקול דעתו של האפוטרופוס.

בשו"ת הרשב"א חלק ג סימן רצז, נאמר (והובאו הדברים בבית יוסף, יורה דעה, סימן רנג):

שאלתם: ראובן חלה, והיו לו שני בנים, וצוה על נכסיו, ומינה שני אפוטרופוסים על בניו על נכסי עזבונו, וצוה לאפטרופוסין סתם, לחלק נכסיו הקדש בכל שנה ושנה בחנוכה לעניים וליתומים ולאלמנות, ולא אמר סך הקדש, ולא ייחד לאותו הקדש שום נכסים. ואחד מן האפוטרופוס קודם שנתמנה אפוטרופוס, קנה קרקע, ובעוד ראובן חי, עמד אפוטרופוס הנזכר בבית הכנסת ביום הכפורים, ואמר לפני הקהל: הריני מקדיש קרקע פלוני, ויהא נקרא על שם ראובן, הוא אותו ראובן הנזכר; ולא היה ראובן הנזכר מצוי שם. ואחר כן צוה ראובן, והקדיש מה שהקדיש, ולא ייחד לא קרקע זה, ולא קרקע אחר, ולא נכסים אחרים. ועכשיו, נפטר אחד מן אפוטרופוסים, ורצו הקהל למנות אפוטרופוס אחר תחת אותו שנפטר, שיהא אפוטרופוס על ההקדש עם אותו השני, שהוא חי; ורצו גם כן לדעת כמה הוא ההקדש, ובמה: אם בקרקע, אם במטלטלין. והאפוטרופוס טוען: שאין לו להודיע להם, ולא למנות אחר עמו, אלא הוא יעשה כל ימי חייו בכל שנה, כמו שצוהו המצוה, ואחריו יעשו כן כאשר צום. וזהו נוסח הצואה: ועוד אני מצוה מחמת מיתה, שהאפוטרופוסים הנזכרים יחלוקו מעות ההקדש בכל שנה ושנה לזמן חנוכה לעניים ליתומים ולאלמנות, לפי ראות עיניהם, כל ימי חייהם, ואחריהם: בני פלוני ופלוני, בעצת שני אנשים טובים מן הקהל, ואחר בני, בני בניהם, על מנת שלא ימכרו שום דבר מן ההקדש, לא מן הקרקע, ולא מן הפירות. הודיענו, הדין עם מי?
תשובה: איני רואה שיהיה על אפוטרופוסין להודיע לקהל מהו עקר ההקדש, ובמה, שהרי הוא נתן הרשות ביד האפטרופוסין לחלק לפי מה ראות עיניהם. אלו הקדיש לעניי העיר סתם, היה באפשר שיהא עליהם להודיע, מפני שמן הדין היה מתחלק לעניים שבעיר כלם, כפי ההלכה; לא כפי המנהג שאני רואה, שנוהג בכל המקומות, שאין ההקדשות מתחלקין בשוה לעניים; ומ"מ לפי הדין כך היה ראוי; ואז היה באפשר שיהא עליהם להודיע, לפי שהיו להם תובעים. אבל עכשיו, שהם רשאים לחלק למי שיראה בעיניהם, נמצא שאין להקדש זה תובע, והרי זה כמעשרות, שאין הלויים והעניים יכולין לומר לבעלי בתים: הודיעונו כמה מעשר ראשון או מעשר שני יש בידכם, לפי שאין להם תובע, שבעל הבית טובת הנאה שלו, ויכול ליתן ולחלק לכל מי שירצה. וכן אין לקהל למנות אפטרופא אחר עמו, שההקדש הזה אינו מתחלק אלא, או על ידי אפוטרופין שמנה ראובן, או על ידי בניו אחריהם. ואם דעת המצוה שיהיו אפטרופסין בשנים או אפילו האחד מהם מחלק ההקדש, הרי זה הנשאר יחלק כבראשונה; ואם אין דעתו שיחלק האחד, אלא כל שיהיו שניהם קיימים, אם כן יחזור החלוק אצל הבנים, ולא אצל גזבר אחר שימנו הקהל. ומ"מ, רואה אני בכל המקומות, שכל שהיחיד ממנה אפטרופוסין, או אפילו הקהל ממנין גזברים או נאמנים, אפילו ימות א*חד מהם, או ילך למדינת הים, אין המנוי והאפטרופוסות בטלין, אלא הנשארים מהם נוהגין מנויין ואפטרופוסות; והדין נותן, שאלולי כן, אם תלך /שמא צ"ל: ילך/ לדרכו האחד קצת ימים לעסקיו, ולא היה כאן לזמן חנוכה, המנוי בטל; וכן הגבאי או הנאמן אינו נוהג עד שוב חברו, ואין זה דעת הצבור, ולא דעת היחיד המצוה. והנה ראובן זה מנה אפטרופין שני אלה על בניו ועל ביתו, ועדין האחד הנשאר נוהג אפטרופסות לפי דעת כל המעמיד אפטרופין, אחר שהכל נוהגין כן, ואלמלא היתה דעת ראובן, היה לו לצוות בפירוש ולומר: שאם יפטר אחד מן האפטרופין, שימנו אחר תחתיו, או שיבטל האפטרופוסות." (ההדגשות הוספו).

וכן בשו"ת מהרי"ק סימן ו:

"על דבר הארנקי של צדקה אשר הופקד ביד... גם מה שרצו הקהל להוציא מידם המעות אשר נתן בעלה להרויח לת"ת ומינ' והשליט אותה ליתן ריוח המעות לאשר תחפוץ וסילק בפי' יד זולתה /מאותם/ מאותה המעות גם בזה בעניותי לא ראיתי אליהם שום טעם ודייני דשפילי הכי דייני דמה לה ולהם מאחר שהכל תלוי בחפצה ורצונה דפשיטא דבתר דברי המת הנותן כה"ג אזלינן ואין זה צריך אריכות כלל ועוד מפני שהוא ממון שאין לו תובעים כדכתב מר ויפה הביא ראיה מדברי הרשב"א אמנם מה שכתב מר דאפי' יודע הדבר שלא הפרישה המעות דאין כח ביד הקהל להכריח' משום דהוי ממון שאין לו תובעי' בזה לבי מהסס דנלע"ד די"ל דנהי כשאין המעות בעין פטור השומר משום ממון שאין לו תובעין מ"מ כשהם בעין ב"ד מכריחים לתתם לעניים וכן מוכיח בפ' הזרוע ... וכן מוכח במגילה פרק בני העיר ... אלא ודאי שב"ד מזקיקים לתתו כדפי' ועוד שהרי יש פוסקים גדולים דאית להו דמעשים על הצדקה כ"ש דבכה"ג מעשים אליבא דכ"ע ולחכם גדול כמותך די בהערה זו. גם על מה שהפקיד המעות ביד אחרים נלע"ד שלא כדין עשתה ואע"ג דמר ממונה עליהם כר' חנינא בן תרדיון מ"מ לא השליט המת במעות ההם כ"א אותה באשר היא אשתו ואיך תוכל להשליט אחרים עליהם פשיטא שאין לה כח לעשות וראיה ממה שהשיב מהר"ם ... הרי לך בהדיא שאין ראובן רשאי להשליט אחר במקומו ולומר כל מה שירצה העשיר הזה הקונה בב"ה הנני מקיים כאלו עשיתיו אני וכל אשר ימאן גם אני ממאן ה"נ ל"ש דכמו שפסק מהר"מ שיש ללכת אחרי הדעת הקהל שהשליטו אביהם של ראובן ושמעון באותו המצוה כמו כן פשיטא שיש ללכת אחרי דעת הנותן שהשליט אשתו באותו המעות אע"ג דפשיטא ופשיטא דיפה כח מר מכח האשה על אחת כמה וכמה בשררה ובהימנותו. מ"מ אין הדבר תלוי אלא בדעת הנותן..."

על סמך תשובות אלו הסיק בית הדין הגדול, מפי הגרי"ש אלישיב שליט"א (תיק ערעורים תשיז/154 מר משה בר' נ' בית יתומים, הובא בספר שערי הדין, חלק א' 17, "דבהקדיש נכסיו לטובת עניים וכיוצ"ב ומינה אפוטרופסים שהכסף יתחלק על פיו וכפי ראות עיניו, בכה"ג אזלינן בתר דעת הנותן, ואי אפשר לסלק אותו ולמנות אחר במקומו".

תשובת הרשב"א ותשובת מהרי"ק שנזכרו לעיל, היוו בסיס לתשובת רבי יצחק בן שמואל אדרבי, בן דורו של המהרשד"ם, בשו"ת דברי ריבות, סימן קנ"ו. נפסק שם:

"...שהדין עם האלמנ' והיורשי' ויש לאל ידם לעשות מהצדק' ההוא כרצונם וטעמא דמילת' שכל מה שכתבתי שכשהאדם פוסק ונודר ינתן לעניי אותה העיר היינו דווקא כשפסק או נדר סתם דאז ודאי אמדינן דעתיה שכוונתו היה למקום שרגיל ולדעת גבאי אותה העיר אבל כשהפוסק או הנודר גילה לדעתו שמסלק כח ורשות גבאי אותה העיר וממנה גבאים ידועים לעשות מהמעות ההם כרצונם כנדון דידן כמו שכתוב בשאלה פשיטא ופשיטא שאין כח ביד גבאי העיר ההיא לעכב ביד הגבאים הממונים על צדקה זו שהם האלמנ' והיורשים לעשות כרצונם ולחלק צדקה זו באיזה מקום שירצו כי לכך נתמנו ולזה כיון הפוסק והנודר

רואים אנו שאומדן דעת המקדיש הינו השיקול המרכזי בקביעת ההוראות על פיהן יתנהל ההקדש. כאשר המקדיש מינה אפוטרופוסים ונפטר אחד מהם, אין הקהל רשאים למנות אחר תחתיו אם ניתן להסיק מצוואתו של המקדיש שהוא לא הסמיך את הקהל למנות אפוטרופוס אחר. כמו כן אין הקהל או בית הדין יכולים להתערב בשיקול דעתו של אפוטרופוס שמינה המקדיש, אם המקדיש נתן לו שיקול דעת בלעדי, וזאת אף אם לפי ראות עיני בית הדין עדיף היה להפעיל את שיקול הדעת בצורה שונה.

על אומדן דעת המקדיש ניתן לעמוד בראש ובראשונה מתוך כתבי ההקדש. כמו כן ניתן לעמוד עליו על פי כלל הנסיבות הקשורות בהקדש. קביעת אומד דעת המקדיש מסורה להכרעת בית הדין בגדרי שיפוטו היחודי ביצירתו ובניהולו של הקדש שנוסד בפני בית הדין.

ל. במקרה דנן, מינה בית הדין אפוטרופסים זמניים שאינם צאצאי בניו ובני בניו של המקדיש, כאמור בצוואה. השאלה היא, איפוא, האם על פי אומדן דעת המקדיש ר' שלמה מוסיוף רשאי היה בית הדין, בנסיבות הענין דנן, למנות אפוטרופסים מסוג זה. שאלה נוספת היא, האם האפוטרופסים שמונו מתאימים לתפקידם והאם אין הם נגועים בניגוד ענינים.

לאחר העיון נראה לנו שיש להשיב על השאלה הראשונה בחיוב. ראשית, בשונה מן המקרים שהובאו בתשובות הפוסקים דלעיל, במקרה דנן אין מדובר בנכס שהיה בבעלותו המלאה של המקדיש, ואשר לפיכך הוא השליט ללא מצרים, בכל אשר ייעשה בו. כבר הכרענו כי הקדש מוסיוף הציבורי הוקם על קרקע הנמצאת באופן מלא בבעלות ועד הקדש הקדשות הבוכרים. הקרקע נועדה להגשים את מטרות ההקדש כפי שפורטו בשטר ההקדש משנת תרפ"ד. לא ניתן להתעלם מכך כאשר בוחנים את אומד דעתו של ר' שלמה מוסיוף. על סמך החומר שבפנינו שוכנענו, כפי שפסק בית הדין האזורי בשנת תשנ"ח, כי המדיניות של קהילת עדת הבוכרים היתה לאפשר לנדיבים לבנות מכספם בנינים למטרות הקדש על קרקע של העדה הבוכרית, תוך מתן אפשרות לניהול פנימי בדרגה זו או אחרת של מקדישי הבניינים וצאצאיהם. הוועד שמר לעצמו את הבעלות על הקרקע וכן את הזכות להוסיף ולבנות בניינים הן על הקרקע והן על הבתים שנבנו על ידי המקדישים השונים. נאמר במפורש בשטר ההקדש משנת תרפ"ד: "...והרשות בידם... לבנות עוד איזה בנינים על המגרש או בתי ההקדשות הנ"ל". מכך ניתן להסיק כי "התנאי הקודם למעשה" של המקדיש לפיו "בניו עד עולם ובני בניו" יהיו נאמני הקדש מוסיוף הציבורי בנומר 5, אינו גובר על זכותם וחובתם הציבורית של נאמני ועד הקדשות הבוכרים לדאוג לכך כי ההקדש המצוי בנומר 5 על הקרקע שבבעלותם ימלא אחר המטרות הכלליות של הקדשות הבוכרים. תמיכה לכך ניתן למצוא בעובדה כי בעת שביקש רחביה מוסיוף למנות את בנו אלון מוסיוף לאפוטרופוס נוסף בהקדש מוסיוף הציבורי, ביקש בית הדין האזורי את תגובת ועד הקדשות הבוכרים, ורק משלא הגיעה התנגדות למינויו, מינה אותו בית הדין כאפוטרופוס.

שנית, אומד דעתו של המקדיש נגזר, בין היתר, על פי מנהג המדינה. מעיקר הדין, אין חובה לייסד הקדש בפני בית דין. בכל התשובות שהובאו לעיל, אין כל אינדיקציה לפיה ניתן לומר כי ההקדשות הנזכרים שם נוסדו בפני בית דין. כיום הנוהג הוא, וכך היה גם בעת שהמקדיש הורה על הקמת ההקדש, להקים הקדש בפני בית דין. המקדיש אף מינה לשם את הרב הראשי הראשון לציון הרב יעקב מאיר, וכך אומנם נעשה. כאשר בנסיבות באים לקבוע את אומד דעת המקדיש, ניתן לומר כי הוא הסכים שבכל מקרה שיתקיימו נסיבות שיצדיקו לדעת בית הדין סטיה מההוראות באשר למינוי האפוטרופוסים, יהיה בית הדין רשאי לעשות כן. זהו תנאי מכללא שיש לקרוא אותו לתוך הוראות המקדיש.

שלישית, במקרים שהובאו על ידי הרשב"א והמהרי"ק, נתן המקדיש את הזכות לאפוטרופסים לחלק את הצדקה לפי שיקול דעתם הבלעדי. הרשב"א עצמו מציין כי אילו המקדיש לא היה מציין כי הצדקה תחולק לפי ראות עיני האפוטרופסים אלא לעניי העיר סתם, היה מקום להתערבות בית הדין, ונראה שהמהרי"ק מסכים לכך. אמנם הדברים מוסבים כלפי יכולת ההתערבות של בית הדין בפעולות האפוטרופוס ולא כלפי עצם מינוי האפוטרופסים, אך יש מקום לסברה, כי בהעדר הוראה של המקדיש בדבר מתן שיקול דעת בלעדי לאפוטרופסים, כפי שהדבר קיים במקרה דנן, גדלה גם זכות ההתערבות של בית הדין במינוי האפוטרופסים.

רביעית, גם כאשר מקדיש נתן הוראות ברורות בדבר מיהות האפוטרופסים שיתמנו מפעם לפעם, עדיין יתכנו נסיבות בהן לא יהיה מנוס מלסטות מהן. וכך פסק הגר"ב ז'ולטי זצ"ל בפסק הדין של בית הדין הגדול (בשערי בית הדין, שם, 19):

"אולם לכאורה יש לדון שהמערער הוא לא אפוטרופוס מדין 'אפוטרופוס שמינהו בי"ד' אלא הוא אפוטרופוס "מדין אפוטרופוס שמינה אבי יתומים', שהרי בתנאי שטר ההקדש שנעשה לפי דרישת אחד מהמקדישים נאמר: 'ובכן תמיד יהיו אפוטרופסים על ההקדש הזה הגדול בחכמה ובמנין שבמשפחת בר...', והרי ההלכה היא ברמב"ם הל' נחלות פ"י ה"ו, ובשו"ע חו"מ סי' ר"ז ס"א, 'אם מינה המוריש אפוטרופוס על הקטנים קטן או אשה או עבד הרשות בידו'.
אכן כתב הרמב"ם בהל' נחלות פ"י ה"ז 'והוא הדין לאפוטרופוס שמנהו אבי יתומים והיתה שמועתו טובה והיה ישר ורודף מצוה וחזר... והולך בדרכי החשד בי"ד חייבים לסלק אותו... ולמנות להן אפוטרופוס כשר וכל הדברים האלו כפי מה שיראה לדיין שכל בי"ד ובי"ד הוא אביהן של יתומים'. וע' במגיד משנה שם 'והוא הדין וכו' פירוש כיון שנשתנה לגריעותא וריעותא אחר מיתת האב מסלקין אותו ואומרים שאילו היה כן בחיי האב לא היה ממנהו אפוטרופוס...'
כך נאמר במקרה דנן, גם אם נניח שהמערער הוא אפוטרופוס מדין 'אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים', אבל יתכן שאילו היה המערער בחיי המקדיש לא היה ממנהו כחבר הנהלת המוסד, הואיל ואין לו הסגולות המיוחדות לנהל מוסד חינוכי, והרי הרמב"ם כתב את הכלל הנ"ל, וכל הדברים האלו כפי מה שיראה לדיין...', באפוטרופוס שמינהו אבי יתומים, וא"כ לאחר שכבוד ביה"ד הדן בדבר קבע שאין למנותו כחבר בהנהלת המוסד, אין לנו יסוד לנות את פסק-דינם".

וכך גם סוכמו הדברים על ידי הראשון לציון הרב הראשי לישראל הגרב"צ מאיר חי עוזיאל זצ"ל (שערי עזיאל, א שער כג א):

"א. המקדיש קרן לפירותיו, שיתחלקו לעניים על ידי אחד מיורשיו או ב"כ לפי ראות עיניו, נעשה יורש זה או ב"כ, אפוטרופוס הקדש זה להקדיש נדבת מורישו ולחלק הפירות שנה בשנה לפי ראות עיניו. אין בית דין יכולים להעבירו מאפוטרופסות זו, או להוציא ממנו הקרן ופירותיו, שהואיל והמוריש הרשהו לחלק הפירות לפי ראות עיניו, יכול הוא לתת הפירות למי שירצה ואין אדם ואפילו גבאי צדקה שבעיר יכולים לתובעו.

ב. במה דברים אמורים, שהוא מקיים רצון המקדיש ומחלק פירותיו שנה שנה לפי ראות עיניו, אבל אם לא חלק הפירות, הרי זה נקרא גוזל את העניים מזכותם שבידו, ועובר על מצוה לקיים דברי המת, ולפיכך מעבירים אותו מאפוטרופסותו או ממנים אחר אתו לפקח על קרן ההקדש וחלוקת פירותיו לעניים."

לא. השאלה הנוספת היתה, האם האפוטרופסים שמונו מתאימים לתפקידם והאם אין הם נגועים בניגוד ענינים. במקרה דנן הפסיק בית הדין את כהונת הנאמן אלון מוסיוף לאחר שהוכרז כפושט רגל. פעולה זו נעשתה בהסכמתו ועל פי בקשה משותפת לו ולבנו, המערער. אך גם ללא הסכמה זו מן הדין היה להפסיק את כהונתו כנאמן. כעבור מספר שנים, משהתעורר הסכסוך הנוכחי, השתכנע בית הדין האזורי כי המערער נאמן יותר לאביו מאשר למטרות ההקדש. התברר כי אלון מוסיוף ממשיך לעסוק באופן פעיל בעניני ההקדש, ונראה שהוא מציג עצמו כשליחו של הבן ויתכן שהוא אף גובה כספים בשמו. דברים אלו מעוגנים בחומר שהיה בפני בית הדין האזורי, ובין היתר בחקירה הנגדית שנערכה לאלון מוסיוף בהליך שנקט המערער בבית משפט השלום כמפורט בפרוטוקול הדיון שהתקיים שם. בית הדין האזורי לא ראה בכך עילה מספקת כדי להעביר את המערער מכהונתו, אך ראה לנכון להוסיף אפוטרופסים שיאזנו את החששות העולים לנוכח מעורבותו הפעילה של אלון מוסיוף בניהול ההקדש. לחששות אלו יש תשתית של ממש, ואלולא ננקט הצעד של מינוי אפוטרופוסים נוספים, יתכן והיה מקום להפסיק את כהונת המערער כאפוטרופוס בהקדש. על מערכת הקשרים הבעייתית מאד שבין המערער לבין אביו בכל הקשור לתפקידו של המערער כנאמן בהקדש – ואף שהדברים נאמרו ביחס להקדש מוסיוף המשפחתי - ניתן ללמוד עוד מדברי הנשיא זיילר:

"...כשהוא (אלון מוסיוף – ש' ד') חש שהליכי פשיטת רגל עומדים ללכוד אותו, הוא התפטר מ"הנאמנות" על ההקדש, ובצוותא חדא עם בנו, עשה למען מינויו של בנו כ"אפוטרופוס" להקדש. מהחומר המצוי בתיק זה אני למד שהבן, הלומד תורה בבני ברק (וגם מתגורר שם), אינו פעיל בעסקי "הנאמנות" ה"אפוטרופסית" של ההקדש, והוא הסמיך את אביו פושט הרגל לפעול מטעמו (בשא (י-ם) 7828/01 הקדש שלמה יוסף מוסיוף נ' עו"ד אסף בוטח, 2001 – פורסם בנבו).

גם מהחלטת השופט צבן (הפ (י-ם) 1289/02 עו"ד מולכו יצחק נ' אלון מוסיוף, הנ"ל) ניתן להיווכח כי המערער תורם את שמו ומשמש בהקשרים שונים ככיסוי לפעילות של אביו, אלון מוסיוף (אם לא לומר שהוא "איש קש"). שיקולי בית הדין האזורי בהחליטו שלא להותיר את המערער כאפוטרופוס יחיד, נראים בעינינו כמבוססים מאד, ולא מצאנו כל עילה להתערב בהם. אנו דוחים מכל וכל את טענת המערער כי בית הדין ביקש "להענישו" עקב התביעות שהגיש לבית משפט השלום ובית המשפט המחוזי. מינוי האפוטרופסים הנוספים נעשה מטעמים ענייניים ולא כאקט של ענישה.

המערער טוען נגד מינויו של רמי בן דוד כאפוטרופוס מן הטעמים שפורטו לעיל ובהרחבה רבה יותר בכתבי טענותיו. שני טעמים מרכזיים הועלו על ידי המערער. הטעם האחד הוא פורמלי – מר רמי בן דוד הינו צאצא לבתו של המקדיש ולא לאחד מבניו. הטעם השני הוא מהותי – רמי בן דוד נגוע בניגוד עניינים עקב הקשרים המשפחתיים והעסקיים עם אפוטרופוסים בוועד הקדשות הבוכרים ועקב הסכסוך שבין המשפחות.

לאחר העיון, לא מצאנו הצדקה להתערב בהחלטת בית הדין למנות את רמי בן דוד כאפוטרופוס. ראשית, מדובר במינוי זמני על רקע הצורך שראה בית הדין שלא להותיר את המערער כאפוטרופוס יחיד. שנית, על רקע הנסיבות המיוחדות להקדשות הנצים, שבהם היו וישנם קשרי משפחה קרובים מאד של האפוטרופסים לאורך כל שנות קיום ההקדשות, ועתים שהאפוטרופסים כיהנו בשני ההקדשות כאחד, אין קשרי המשפחה הקרובים, כשלעצמם, יכולים להביא לפסלות של מינוי כאפוטרופוס, ואין לראות בהם, כשלעצמם, משום ניגוד עניינים. כך גם הקשרים העסקיים ההדוקים שבין רמי בן דוד לבין אחיו בנוסף על הקרבה המשפחתית, כשלעצמם, אינם בגדר ניגוד ענינים. כהונתם כאפוטרופסים נעשית בהתנדבות מלאה, תוך ניתוק מוחלט מעסקיהם.

ראוי לציין עוד, כי הן אביו של המערער, אלון מוסיוף, והן סבו, רחביה מוסיוף, היו אפוטרפוסים בשני ההקדשות הנצים, והם כיהנו בשני ההקדשות אף בתקופה ארוכה שבה היתה מחלוקת בין ההקדשות. ניתן להבין זאת, על רקע הנסיבות בהם הוקמו ההקדשות הנצים, והעובדה כי קיימת זהות אינטרסים באופן מוגבר בין ההקדשות, לאור מטרותיהם. נתונים אלו מגמדים את טענת ניגוד האינטרסים שיש בקרבה המשפחתית והעסקית בין רמי בן דוד לנגה בן דוד ורוני בן דוד.

כאמור, המערער מתנגד גם למינויו של הרב אהרן פולמן כאפוטרופוס, מאחר ואין הוא מצאצאי המקדיש ומה גם שהוא אשכנזי. נראה שההתנגדות מטעמים אלו הינה מלאכותית והיא נטענת מן השפה ולחוץ. נכון יותר היה לומר כי המערער מתנגד למינוי כל אפוטרופוס מלבד המערער עצמו. הרב אהרן פולמן קשור באופן הדוק לאלון מוסיוף ושמו מופיע כמעורב מאד בענייניו, בהחלטה שיפוטית ובהסדר הנושים שפורסמו ברבים והנוגעות להליכי פשיטת הרגל של אלון מוסיוף. תהיה על קשרים אלו מופיעה בהחלטה של נשיא בית המשפט המחוזי, השופט ורדי זיילר (בשא (י-ם) 9359/01 מוסיוף אלון נ' עו"ד מולכו יצחק, 2002 – פורסם בנבו). הרב פולמן ליווה את המערער יחד עם אביו אלון גם בהליכים המשפטיים בבית הדין. בית הדין האזורי לא מצא בכך פגם שימנע את מינויו כאפוטרופוס, אך ככל שיש ניגוד עניינים במינויו של רמי בן דוד עקב קשריו העסקיים עם נגה בן דוד, הרי שלכאורה ניגוד הענינים בו מצוי הרב פולמן עקב קשריו עם אלון מוסיוף הם במידה לא פחותה, ובכל זאת המערער לא מוצא בכך פגם.

ניתן לראות דווקא במינויים של שני האישים האמורים, כאשר לאחד יש זיקה מובהקת למערער ולשני זיקה מובהקת למשיב, כמבטאים סוג של איזון אשר בית הדין ראה בו צורך לפחות באופן זמני. איננו מוצאים סיבה להתערב בכך.

יתכן וטוב היה עושה בית הדין האזורי אם היה בוחן את האפשרות למנות כאפוטרופסים נוספים אחד מן הראויים למינוי, מתוך הצאצאים האחרים של בניו ובני בניו הזכרים של המקדיש. אך אפשרות זו לא הועלתה על ידי המערער בפני בית הדין האזורי. היא עלתה בפנינו מתוך שביקשנו לדעת מי הם צאצאיו הזכרים של בניו ובני בניו של המקדיש. מתשובת המערער עולה, על פני הדברים, שאיש מצאצאים אלו (לבד מאחיו הקטן של המערער) אינו מתגורר בירושלים. ספק רב אם מרחק המקום יאפשר להם, במיוחד על רקע הנסיבות המורכבות של הענין, תפקוד יעיל כאפוטרופוסים בהקדש מוסיוף הציבורי. בכל אופן, יש מקום לשקול מינוי מנהל מיוחד שיעשה לכינוס צאצאי המקדיש ובמיוחד צאצאיו הזכרים העונים על תנאי האפוטרופסות, על מנת לטכס עצה כיצד לקומם את הקדש מוסיוף הציבורי ואיך מביאים להגשמת מטרותיו. בכינוס כאמור ניתן יהיה לבדוק אלו מהצאצאים יהיו מוכנים להתגייס למטרה, מי מהם מתאימים לכהונה כאפוטרופוס, והאם יש מן הצאצאים היכולים לתרום מהונם ומאונם כדי למלא אחר צוואת זקנם, הסבא הדגול, להקים ישיבה על שמו, ולהרבות בתלמוד תורה ובצדקה לעניים. ראוי שבית הדין האזורי יבחן אפשרות זו בזמן הקרוב.

פעולות בניה ומכירה שבוצעו באגף הקדש מוסיוף הציבורי

לב. ב"כ המערער טען כי טעה בית הדין קמא כאשר קבע כי נאמני הקדשות הבוכרים רשאים להמשיך בפעולות הקשורות לבנין במתחם ההקדש; בנוסף טעה כשלא הוציא צו מניעה זמני עד להכרעה בסכסוך. לדבריו, החלטת בית הדין האזורי לפיה "נאמני הקדשות עדת הבוכארים רשאים להמשיך בפעולות הקשורות לבנין במתחם ההקדש בכפוף לאישורים ולהסכמים שאושרו על ידי ביה"ד", נותנת הכשר לועד הקדשות הבוכרים ולקבלן ששכר, לעשות כפי רצונם ועל-פי תכניותיהם, תוך התעלמות מזכויות החזקה והבעלות של המערער במקרקעין, הנמצאים כאמור בחלק הצפון-מזרחי של הנכס. על-פי החלטה זו, אין מניעה לכך שהקבלן או מי מטעם המשיבים אף ימכרו דירות בדמי מפתח בנכס של הקדש ישיבת שם לצדדי ג' שירכשו את הדירות בתום לב ועל ידי כך יפגעו בזכויות המערער, בניגוד לרוח החלטת בית הדין. אמנם נכתב בסעיף ג' להחלטה: "ביה"ד מבהיר שהבניה לא תפגע בשום דרך בזכויות שיש להקדש שלמה מוסיוף בנכס ולא תגרע מהם". ואולם, בענין זה נדרשת הבהרה מפורשת של בית הדין לפיה אין למכור ו/או לעשות כל דיספוזיציה בחלק של המערער, לכל הפחות עד אשר יוכרע הסכסוך בין הצדדים.

במבט רטרוספקטיבי מתברר, כי לא נפלה טעות בהחלטת בית הדין האזורי אשר איפשר את המשך הבניה והאיכלוס של הדירות החדשות (דייקא!) שנבנו במתחם הקדשות הבוכרים, אף באגף הקדש מוסיוף הציבורי, בקומות השלישית, הרביעית והחמישית. לאור המסקנות אליהן הגענו בפסק דין זה, אין להקדש המערער כל זכויות בעלות במקרקעין, והזכות המירבית העשויה להיות בידו היא הזכות להחזיק במבנה בן שתי הקומות שנבנה בידי המקדיש, ר' שלמה מוסיוף ז"ל. הזכות להחזיק במבנה האמור אינה כוללת ואינה יכולה לכלול זכות למנוע מוועד הקדשות הבוכרים לבנות בניינים נוספים על הקרקע או על גג נומר 5 כפי שהיה בנוי ערב פטירת המקדיש עד ערב הליכים אלו. כאמור בשטר ההקדש מתרפ"ד: "...והרשות בידם... לבנות עוד איזה בנינים על המגרש או בתי ההקדשות הנ"ל".

לג. אף שלא נפלה טעות כאמור בהחלטת בית הדין האזורי, נראה שנפל פגם חמור בהתנהגות ועד הקדשות הבוכרים בכל הקשור לבניה מחדש ולאכלוס הדירות שנבנו על ידם בקומה השניה של אגף הקדש מוסיוף. כזכור, עד לערב פתיחת ההליכים במהדורה הנוכחית של הסכסוך היתה הקומה השניה בשליטת הקדש מוסיוף הציבורי בהתאם להוראות המקדיש ולפסק הדין של בית הדין האזורי משנת תשנ"ח. בהחלטה מיום י"ב תמוז תשס"ח (15.7.08) ביקשנו לדעת, בין היתר, מה נעשה כדי לשמר את זכויות המערער, ככל שיתקבל הערעור אם באופן מלא ואם באופן חלקי. כן כתבנו, כי מהחלטות בית הדין האזורי עולה לכאורה כוונה, לפחות משתמעת, כי המשיב לא יתפוס את חלקי הנכס שהיו בשליטת המערער קודם לפרוץ הסכסוך הנוכחי, ובקשנו את התייחסות הצדדים. במענה כתב לנו ב"כ ועד הקדשות הבוכרים, שהמשיבים שלחו מכתב לב"כ המערער שבמסגרתו הוצע כי הצדדים ייפגשו למילוי החלטת בית הדין הנכבד וכן נטען במכתב שזכויות המערער לא ייפגעו שכן לא ניתן כלל למכור את הנכס נשוא המחלוקת בהתאם להוראות ההקדש אלא רק להשכירו בדמי מפתח. עוד השיב לנו ב"כ ועד ההקדשות כי דירה המסומנת בתשריט היתר הבניה כדירה 9 והנמצאת במחציתה בשטח המחלוקת, קרי בקומה השניה, וכן דירה 10 המצויה במלואה בשטח המחלוקת, הושכרו בדמי מפתח לדיירים בתאריכים 4/11/2006 ו-19/9/2006 בהתאמה. ב"כ ועד הקדשות הבוכרים טען כי לא ברור לאיזו החלטה הננו מכוונים לפיה הייתה מניעה כלשהי להשכיר את הדירות.

תשובת ועד הקדשות הבוכרים רחוקה מאד מלהניח את דעתנו, בלשון המעטה, והינה מיתממת בעליל. בית הדין האזורי כתב במפורש בהחלטה מיום י"ח טבת תשס"ו, זמן רב קודם להשכרת הדירות: "... ב. נאמני הקדשות עדת הבוכרים רשאים להמשיך בפעולות הקשורות לבנין במתחם ההקדש בכפוף לאישורים ולהסכמים שאושרו על ידי בית הדין. ג. ביה"ד מבהיר שהבניה לא תפגע בשום דרך בזכויות שיש להקדש שלמה מוסיוף בנכס ולא תגרע מהם". אין ספק כי עובר להחלטה זו, היתה להקדש מוסיוף שליטה וזכות ניהול – קרי: החזקה - בשתי הקומות של אגף הקדש מוסיוף (חוץ מן הפרוזדור בקומה הראשונה). לא הוגש לנו כל מסמך אשר יש בו אישור של בית הדין האזורי לשנות את החלוקה הפנימית של הקומה השניה של אגף הקדש מוסיוף, ובוודאי לא אישור בית הדין להשכיר בדמי מפתח לאחרים שטחים שהיו בשליטת הקדש מוסיוף ערב ההליכים. בפרוטוקול הדיון מיום ז' אדר תשס"ו (דף 5, שורה 6) ציין בית הדין האזורי במפורש: "בינתיים לא מכרו שום דירה". ברי כי אם היו מוגשות על ידי ועד הקדשות הבוכרים בקשות בעניינים אלו, היה בית הדין מעבירן לתגובת המערער, ואם בית הדין היה מאשרן היה המערער מגיש ערעור או בקשת רשות ערעור. בהמשך הפרוטוקול האמור (דף 6 שורות 6-7) במסגרת הצעת פשרה של בית הדין נאמר: "והם (ועד הקדשות הבוכרים – ש' ד') לא ימכרו וגם יעכבו החלוקה בפנים". אף שהדברים נאמרו במסגרת הצעת פשרה כוללת, לא היתה כל הוה אמינא שועד הקדשות הבוכרים רשאים לתפוס את החזקה בקומה השניה ולהשכיר את השטח בדמי מפתח לאחרים. כבר נפסק על ידי בית הדין האזורי בתשנ"ח כי לאגף הקדש מוסיוף הציבורי ישנם אפוטרופסים בנפרד מועד הקדשות הבוכרים, וממילא להם בלבד מסור הניהול הפנימי בשטחי ההקדש. טענת ועד הקדשות הבוכרים שאין מניעה להשכיר את שטחי הקומה השניה בדמי מפתח ולעשות שימוש בכספים לצורך ישיבה שתקום במקום אחר, מקוממת ואינה עומדת במבחן ההגיון. במשך שנים רבות מאד התנהלה "ישיבת שם" בקומה השניה של הקדש מוסיוף. ההחלטה אם להמשיך ולקיים את הישיבה בקומה השניה או במקום אחר מסורה להקדש מוסיוף עצמו ולא להקדשות הבוכרים, אלא אם כן החליט בית הדין אחרת בהתאם לנסיבות הזמן והמקום. ככל שהיתה בפני בית הדין האזורי בקשה מטעם הקדש מוסיוף לצו מניעה שיוחד לקומה השניה, ונראה שכך היה, אכן טעה בית הדין האזורי בכך שלא נעתר לבקשה. יתכן והטעות נבעה מכך שהרכב בית הדין שטיפל בהקדשות התפצל, ודייניו יושבים כיום בהרכבים שונים. אפשר ועקב כך "נפל" המערער "בין הכסאות". אבל הטעות המוסדית בעינה עומדת, ויש להצטער עליה.

ועד הקדשות הבוכרים נהגו, איפוא, שלא כהוגן בקשר לבניה ולאיכלוס של שטח הקומה השניה של אגף הקדש מוסיוף. הם לא נהגו כמצופה על ידי נאמנים של הקדש דתי-ציבורי. הקשיים שהציבו המערער ואביו בפני ועד הקדשות הבוכרים, ואשר מתברר כי ברובם המכריע לא היו מוצדקים, אינם יכולים להצדיק את המחטף שעשה ועד הקדשות הבוכרים. על ידי השכרת הדירות המצויות שם בדמי מפתח, הם הוציאו משליטת הקדש מוסיוף לתקופה ארוכה מאד ובלתי ידועה את שטח הקומה. הם עוולו בכך קשות נגד הקדש מוסיוף. עם זאת, לא נוכל לדון במסגרת ערעור זה במשמעויות של המעשה ובדרכי התיקון. האפוטרופסים של הקדש מוסיוף יתכנסו ויחליטו על הצעדים שיש לנקוט ויפנו לבית הדין האזורי, בבקשה למתן הוראות, אם ביחסים שבינם לבין עצמם ואם ביחסים שבין הקדש מוסיוף לבין ועד הקדשות הבוכרים. היינו רוצים להביע משאלה, שלמרות כל המטענים הרגשיים, יישאו ויתנו יחד נאמני שני ההקדשות באשר לדרך הראויה לפתרון המצב שנוצר. מבלי לקבוע מסמרות, ראוי שהקדש ועד ההקדשות יפצה את הקדש מוסיוף ביד רחבה ומעבר לשורת הדין. אחרי ככלות הכל, יש חפיפה רבה בין מטרות שני ההקדשות. מקווים אנו שמעורבותם של האפוטרופסים הזמניים שמונו על ידי בית הדין האזורי תסייע בכך.

לד. בכפוף לאמור בפסקה ל"ג, הערעור נדחה. ראש אבות בתי הדין לירושלים מתבקש לקבוע את המותב שידון בעניני הצדדים, לאחר התייעצות עם הדיינים שטיפלו בעבר בסכסוכי הצדדים.

לה. כתיבתו של פסק דין הסתיימה היום, י"ז בכסלו תשס"ט (14.12.08), שהוא היום האחרון לכהונתי כדיין. החל ממחר, אני חדל מלשמש כדיין מן המנין - למעט בשלושת החדשים הקרובים, שבהם אוכל להשלים תיקים ולכתוב פסקי דין.

זאת ההזדמנות להיפרד מנשיא בית הדין הגדול, הראשון לציון הרב הראשי לישראל, הגאון רבי שלמה משה עמאר שליט"א, ומחברי לעבודה במהלך שלושים ושלוש שנות עבודתי במערכת בתי הדין - מתוכם עשרים ואחת שנה בבית הדין הגדול. לא תמיד הסכמנו, אבל עשיתי הכל בכדי שנוכל למצוא חן ושכל טוב בעיני אלוקים ואדם.

זאת ההזדמנות להודות מקרב לב ליועץ המשפטי לשיפוט הרבני, עו"ד הרב שמעון יעקבי, שסייע לי רבות במחקר ובעבודה מאומצת בכתיבת פסק-דין זה, ובכתיבתם של פסקי דין אחרים. לא הייתי מסוגל להתמודד עם החומר הרב בתיקים אלו ובתיקים רבים אחרים, ללא עזרתו וסיועו.

זאת ההזדמנות להודות להנהלת בתי הדין ולעומד בראשה, הרב אליהו בן דהן – המסור והבלתי נלאה - על העבודה המשותפת והמטרה הקדושה לכולנו.

זאת ההזדמנות להודות לצבור עורכי הדין והטוענים הרבניים. בסופו של דבר, לכולנו מטרה אחת: "לעשות צדקה ומשפט". עשיתי הכל, בכדי למלא את תפקידי כהלכה, גם אם לא תמיד לשביעות רצון כולם.

היו ברוכים כולכם, לאורך ימים ושנים טובות, בבריאות הגוף והנפש. תזכו להגדיל תורה ולהאדירה.

פסק הדין מותר לפרסום.

(-) שלמה דיכובסקי, דיין

מצטרף למסקנת עמיתי לדחית הערעור.

(-) אברהם שרמן, דיין

אני מצטרף למסקנה.

ברם ביחס לסעיפים ל"ג-ל"ד, לדעתי יש להקפיא וגם לבטל כל פעילות של מכר או שכירות כל עוד לא הובטחו זכויות ההקדש ש' מוסיוף ישיבת שם, מאחר ונמצאו ליקויים חמורים בענין.

(-) ציון בוארון, דיין

הוחלט כאמור בדברי הרב שלמה דיכובסקי.

ניתן היום, ‏כ"ה טבת, תשס"ט (‏21 ינואר, 2009)

(-) שלמה דיכובסקי, דיין-יו"ר (-) אברהם שרמן, דיין (-) ציון בוארון, דיין

העתק מתאים למקור

בנימין שונים
מזכיר ראשי