א. עובדות ורקע בסיסי
פסק דין זה עוסק בעזבנו של המוריש ז"ל שהלך לעולמו ביום כ"ז חשון תשס"ח (17/11/06). הנפטר השאיר אחריו אלמנה - פלונית, שני בנים - פלוני (הבכור) ופלוני מ.צ . בן שלישי של הנפטר - פלוני הי"ד, נרצח בפיגוע חבלני בחיי אביו לפני מספר שנים והשאיר אחריו אלמנה (א. כ. צ.), בן (היום בן 8) ובת שנולדה לאחר מותו (היום בת 6).

הבן מ.צ. הגיש לבית הדין הרבני האזורי בתל אביב "בקשת צו קיום צוואה" (10/6/07), וכל הנוגעים בדבר (ובכלל זה אלמנתו של הבן פלוני הי"ד בשם ילדיה, הנכדים הקטינים הנ"ל) חתמו על טופס "הסכמה לסמכות שיפוט רבני" והסכימו בכך "לסמכות שיפוטו של בית הדין הרבני לגבי עזבון המנוח" (17/7/07).

לאחר קבלת אישור מהאפוטרופוס הכללי, התקיים דיון בפני בית הדין הרבני האזורי בתל אביב ביום כ"א אלול תשס"ז. הדיון התקיים בפני דיין יחיד. לדיון הופיעו כל הנוגעים הדבר: האלמנה; הבנים – פלוני (הבכור) ופלוני מ.צ; א.כ.צ. כלת המנוח ז"ל שהיא אמם של הנכדים הקטינים; ונציג מטעם האפוטרופוס הכללי. כמו כן העידו בפני בית הדין שני עדים.

היורשים הציגו צוואה שנכתבה בכתב ידו של הנפטר, וזה לשונה:

"24/12/04
אני המוריש... מצווה שכל מה ששיך לי יתחלק חצי חצי בשווה בין שני הבנים שלי, פלוני (הבכור)... ופלוני צ. מ. .... זאת צוואה שלי".

הצוואה חתומה בידי הנפטר, בלא חתימת עדים ולא הופקדה בידי עורך דין או כל גורם מוסמך אחר.

המערער צירף לכתב הערעור חוו"ד של גרפולוג, שהשוה חתימת המנוח בצוואה הנ"ל (משנת 2004) לחתימת ידו של הנפטר משנת 1978, וקבע כי יש "דמיון רב במבנה החתימה למרות הפרש השנים הרב ביניהם", וכי לדעתו ישנה "סבירות גבוהה שהמנוח ז"ל חתם בעצמו על הצוואה".

כל היורשים הצהירו כי ברצונם לקיים את הנאמר בצוואה, ובכלל זה אמם של הקטינים הנ"ל. נציג האפוטרופוס הכללי, הסכים עקרונית לאישור הצוואה בתנאי "שאחד מן היורשים יצהירו שהצוואה נחתמה ונכתבה בכתב ידו של המנוח".

ביום י"ב כסלו תשס"ח (22/11/07), הוציא בית הדין הרבני "צו ירושה", (החתום בידי דיין יחיד) לפיו פלוני (הבכור) ופלוני צ.מ., זכאים כל אחד מהם ל- 33% של העזבון בלבד. בנימוקים שניתנו מאוחר יותר (כא טבת תשס"ח, 30/12/07) הבהיר בית הדין כי נמנע הוא מלאשר את הצוואה מסיבות הלכתיות. בין נימוקיו קבע בית הדין כי הצוואה מוגדרת כצוואת בריא שנעשה בלא קנין כנדרש בהלכה, נכתבה בלא עדים ונפלו בה שאלות הלכתיות. ומעל הכל, הנכד שהוא יורש מדין תורה "לא מקבל את חלקו" לפי הצוואה. על כן "בית הדין החליט להוציא צו ירושה שעל פיו... שליש ישאר על שם המנוח עד שהקטן יגדל ונשמע את דעתו בזה". על הנימוקים חתומים שלשה דיינים.

היורשים הגישו ערעור על החלטה זו, ומבקשים לבטל את צו הירושה, ואף להעביר את הדיון בחלוקת העזבון לערכאה משפטית אחרת. התקיים בענין דיון בפנינו ביום ה' אדר ה תשס"ח, ונתייחס לטענות המערערים וב"כ בפסק דין זה.

ב. דין תורה
בהעדר צוואה כשרה, דין תורה מחייב במקרה זה לחלק את העזבון של המנוח כדלקמן: פלוני (הבכור) - 50% (דהיינו שני חלקים, כמבואר בשו"ע חו"מ סי' רעז וסמ"ע ס"ק א), אחיו פלוני צ.מ. - 25%, והנכד - 25% (דהיינו חלק ירושת אביו שהיה בנו של המנוח, שכן לפי ההלכה הנכד עומד במקום אביו ויורש את חלק אביו כאילו היה אביו עדיין חי, כמבואר וכמפורט בשולחן ערוך חו"מ סי' רעו).

לפי דין תורה לא ניתן לחרוג מחלוקה זו, אלא אם כן קיימת צוואה כשרה שנכתבה ונחתמה כדת וכדין על פי ההלכה, או מחילת והסכמת כל היורשים. במקרה שלפנינו לא התקיים אף לא אחד מתנאים אלו, כפי שנבאר.

ג. בחינת הצוואה
אף אם נקבל את טענת היורשים כי הצוואה נכתבה ונחתמה בידי המנוח ברצונו החופשי, יש לעמוד על שני חסרונות הלכתיים מהותיים בצוואת המנוח:
1. לפי התאריך המופיע בראש הצוואה, הרי שחלפו כשנתיים מיום כתיבת הצוואה ועד למותו של המנוח, ומאז הצוואה הונחה בין חפציו, ועל כל פנים לא הופקדה בידי שליח או עורך דין או גורם רשמי אחר. ביחס למציאות זו נאמר במשנה (בבא בתרא קלה,ב):

"מי שמת ונמצאת דייתיקי קשורה על יריכו - הרי זו אינה כלום", כל זמן שלא "זיכה בה לאחר".

והסביר הרשב"ם כי במציאות זו חוששים אנו שמא "לא גמר להקנותו אלא בקבלת השטר, ואין שטר לאחר מיתה". על פי דברי הרמב"ם הוסיף ופסק השולחן ערוך (שם סי' רנ סע' כה) כי :

"מי שמת ונמצאת מתנה קשורה על ירכו, אף על פי שהיא בעדים וקנו מידו כדי ליפות כח אלו שנתן להם - הרי זה אינה כלום, שאני אומר כתבה ונמלך".

וראה עוד ברמב"ם הלכות זכיה ומתנה פרק ט הכ"ו שכתב:

"וכן מי שכתב שטר חוב על עצמו בשם אחר, או בשם אחד מבניו [או] מן היורשין ונתן השטר עד על יד שליש ואמר לו יהיה זה אצלך ולא פירש לו כלום, או שאמר לו הנח עד שאומר לך מה תעשה ומת, הרי זו אינה כלום".

וביאר ערוך השולחן (חו"מ סי' רן סע' מא) כי -

"נראה מדברי הרמב"ם דה"ה שטר צוואה שמסר לשליש ולא אמר כלום, או שאמר הנח עד שאומר לך מה תעשה, גם כן אינו כלום" (ע"ש).

על אחת כמה וכמה, כאשר נמצאה צוואה בכתב ידו של המנוח בהעדר עדים וקנין, שנכתבה לפני שנתיים - קיים חשש "שמא כתבה ונמלך", ו"הרי זו אינה כלום". במקרה שלפנינו ניתן לעלות על הדעת מספר סיבות שיכלו להוות גורם לחזרת המנוח. למשל, שמא נודע למנוח כי לפי דין תורה אף נכדו זכאי לירושה וחזר בו. שמא שמע הנפטר כי המבקש לשלול מאחד מצאצאיו את ירושתו "אין רוח חכמים נוחה הימנו", וכי "מדת חסידות שלא להעיד בצוואה שמעבירין בה הירושה מהיורש, אפילו מבן שאינו נוהג כשורה לאחיו חכם ונוהג כשורה" (שו"ע סי' רפב). שמא גברו רחמי הסב על יתומי בנו שנרצח וגרמו לו להתחרט ולחזור בו מצוואה זו.

ספקות אלו מצטרפים לספקות נוספים: שמא לא נכתבה הצוואה בגמירות דעת (וראה עוד על כך בדברי הרב פיינשטיין שיובאו להלן) או תחת לחץ, שמא "לא גמר להקנותו אלא בקבלת השטר, ואין שטר לאחר מיתה" (כדברי הרשב"ם), וכמובן סבירות מסוימת (אף אם נאמר שזו סבירות נמוכה) שהחתימה המופיעה בצוואה אינה של המנוח.

2. בלא כל קשר לחשש הנזכר, ואף אם היו עדים שיוכלו להעיד על כתיבת הצוואה בגמירות דעת, ואף אם הופקדה היא אצל שליש בציווי מפורש של המנוח לשם ביצועו לאחר מיתתו, יש צורך לבחון את נוסח הצוואה.
השולחן ערוך (שם סי' רפא) פסק:

"אין אדם יכול להוריש מי שאינו ראוי ליורשו ולא לעקור הירושה מהיורש, בין שצוה והוא בריא בין שהיה שכיב מרע, בין על פה בין בכתב. לפיכך האומר: איש פלוני בכורי לא יטול פי שנים, איש פלוני בני לא יירש עם אחיו, לא אמר כלום. איש פלוני יירשני, במקום שיש לו בת, בתי תירשני, במקום שיש לו בן, לא אמר כלום, וכן כל כיוצא בזה. אבל אם היו לו יורשים רבים, כגון בנים רבים או אחים או בנות, ואמר כשהוא שכיב מרע: פלוני אחי יירשני מכלל אחיי, או:

בתי פלונית ירשני מכלל בנותי, (או שריבה לאחד ומיעט לאחד) דבריו קיימים, בין שאמר על פה בין שאמר בכתב... במה דברים אמורים, בפשוטים. אבל בבכור, אם אמר: יירש כפשוט, או שאמר: לא יטול פי שנים, או: לא יירש פי שנים - לא אמר כלום, שנאמר: לא יוכל לבכר את בן האהובה. הגה: ואפילו במקום שנהגו שאין הבכור נוטל פי שנים, אין לילך אחר המנהג הואיל והוא נגד דין תורה".

ואף בירושת פשוט הוסיף השו"ע כי אין הדברים אמורים כי אם בשכיב מרע אבל "אם היה בריא, אינו יכול להוסיף ולא לגרוע לא לבכור ולא לאחד משאר יורשים... אין כל הדברים הללו אמורים אלא כשאמר לשון ירושה; אבל אם אמר לשון מתנה, דבריו קיימים".
וביאור הענין כך הוא: ברור כי "אדם יכול ליתן נכסיו במתנה למי שרוצה" (ערוה"ש חו"מ סי' רפב סע' א), אם הקנה נכסיו כדין בקנין כהלכה (או שכיב מרע בלא קנין), אולם:

"אף על פי שיש רשות לאדם לעשות בנכסיו כרצונו וליתנם למי שרוצה, זהו כשנותנם בלשון מתנה בקנין וכשהוא שכיב מרע - בלא קנין, אבל בלשון ירושה שיאמר פלוני יירשני - לא אמר כלום, דלשון ירושה אינה לשון מתנה, אלא הוא חוק התורה למי שראוי ליורשו, אבל למי שלא ראוי ליורשו אין זה אלא פטומי מילי בעלמא. בד"א, כשאמר על מי שאינו ראוי ליורשו כלל... אבל אם ריבה לאחד מיורשיו כגון שהיו לו שני בנים ואמר פלוני בני יירש הכל או יירש ג' חלקים - דבריו קיימים שנאמר: 'והיה ביום הנחילו את בניו' - משמע להדיא שהוא מנחיל אותם בדברו, ואם אין ביכלתו להוסיף לאחד ולגרוע לאחד הלא הוא אינו המנחיל והתורה מנחלת אותם, אלא ודאי נתנה התורה רשות להוסיף או לגרוע..." (ערוה"ש סי' רפא סע' א).

אולם כפי שביאר השו"ע:

"כל זה בהבנים הפשוטים, אבל בחלקו של הבכור גזרה התורה בהאי קרא דביום הנחילו את בניו שלא יוכל לבכר, כלומר שאינו יכול לפחות מחלקו כלום להוריש לשום אדם, ואפילו לאחר האחים... וגם בפשוטים... אין זה אלא בשכיב מרע, אבל אם היה בריא אינו יכול להוסיף ולא לגרוע לשום אחד מהיורשים בלשון ירושה, אלא אם כן יתן במתנה (כלומר בלשון מתנה) בקנין למי שירצה",

וההסבר לכך הוא מפני "דקרא דביום הנחילו מיירי בשכיב מרע דזהו הזמן שאדם מנחיל נכסיו, ואף על פי שיש חולקים בזה, מכל מקום כן עיקר לדינא, דכן פסקו הרמב"ם והשו"ע" (ערוה"ש שם סע' ה).

מעתה הבה נבחן את לשון הצוואה: "שכל מה ששיך לי יתחלק... בין שני הבנים שלי... זאת צוואה שלי": ברור כי לשון "יתחלק" - אינו לשון מתנה כלל (בניגוד ללשונות כגון "מתנה", "אתן", "יזכה" "הרי זה שלו" וכיוצ"ב, ראה שו"ע שם סי' רמה וסי' רנג), ואילו "זאת צוואה שלי" - בלשון בני אדם היא לשון ירושה. ובפרט שאין שום לשון של קנין או נתינה בצוואה, ניכר שלא הבין המנוח כי צוואה היא מתנת חיים, אלא ביקש להוריש ירושה לאחר מותו.

בדומה לכך ראה בפסקי דין רבניים (ח"א עמ' 22, 30) ביחס לצוואה שנכתב בה לשון העברה ("כל הקומה השלישית של הבנין עוברת לשותפות שני הצדדים... והרוחים ממכירת הקומה הזאת יחד עם הקרן צריכים להתחלק ביניהם שוה") כי "מצד הלשון הכתוב בו 'שכל זכויותי עוברות לאשתי' - יש לדון דבמקום הצריכים לשון מתנה הרי זה לשון גרוע, ושייך יותר ללשון ירושה, ו'עוברות' ממילא משמע, בלי פעולת הקנאה".

ולו יהיה בדבר ספק, כבר פסק השולחן כי:

"כל היכא דאיכא לאסתפוקי בלשון המתנה אם נתכוון למתנה גמורה, על המקבל להביא ראיה" (סי' רמו סע' ה),

כל שכן כשבאים כאן להפסיד ליורש קטן.
מעתה, מאחר שהמנוח היה בריא בעת כתיבת הצוואה ולא ניסח את דבריו בלשון מתנה, אלא בלשון שמשמעו בלשון בני אדם לשון ירושה, וביקש לשלול את הנכד מירושתו - הרי "לא אמר כלום" (למעשה ביקש הנפטר גם להשוות את הבכור לפשוט, אך בפועל גם לפי הצוואה הבכור נוטל פי שנים מסך כל העזבון). מאחר שכן, אפילו אם היה המנוח עושה קנין כדין לא היתה הצוואה מועילה, ואין בה כדי לעקור ירושה דאורייתא וחוק התורה ממקומה, ועל כן אין לאשרה. וכאשר הדין הוא ש"לא אמר כלום", ברור כי אף 'מצוה לקיים את דברי המת' אין כאן. שכן מצוה לקיים דברי המת (ראה שו"ע סי' רנב) נאמר רק כאשר ירשו היורשים כדין, אלא שהיורשים או השליש המחזיקים ברכושו של הנפטר מצווים לקיים את רצונו ולתת לאחרים על חשבון הירושה (כגון לצדקה), אבל לא אומרים "מצוה לקיים את דברי המת" כדי לעקור דין מהתורה ודיני ירושה לגמרי.

אפילו אם נאמר כי אין כאן לשון "ירושה" במובן הפשוט, הרי ודאי שאין בצוואה זו לשון "מתנה" שיש במשמעו שהקנה הנפטר את נכסיו לבניו בחיים. וכן ראה בשו"ת מהר"ם אלשייך (סי' ד) שכתב כי צוואה שנכתבה "בלשון מתנת בריא, אחר שהיה על לשון זה שאמר 'יתחלק בין בנותי' - אינו מועיל כלום". על כן אפילו אם היתה הצוואה נכתבת בפני עדים בקנין אין בה להקנות מחיים, ולאחר מיתה אין אדם נותן מתנה. וראה בשולחן ערוך חושן משפט סימן מב סעיף ט כי זאת ועוד: הגר"מ פיינשטיין בעצמו כתב בתשובה שלאחר מכן (סי' קה), כי דבריו נאמרו דוקא בצוואה שנמסרה והופקדה בידי עורך דין, שם כתב:

"ומה שמשמע מלשון כתר"ה שמה שמושלש הצואה ביד העורך דין לא היה כלום אף אם היתה שכ"מ דהא ציין כתר"ה להא דסי' ר"נ סעי' כ"ה. הנה לע"ד ודאי היתה מתנה, דהא מסרה ליד העורך דין לצורך זה שיקיים כפי צואתה אם לא תחזור ותשנה צואתה וא"כ הוא ממש כנמסר ליד המקבל בתנאי זה שתוכל לחזור שהיה מהני כ"ז שלא חזרה. ואף במתנת בריא כה"ג אם היה השליש בר זכיה היה זוכה על תנאי זה. ואף בדייתיקי קשורה על ירכו אם ידע שבדינא דמלכותא יקיימו צואה זו אפשר שלא חיישינן לנמלך מחמת דהי"ל לחוש שיקיימוה והי"ל לקרוע. אך אז מסתבר שיש לחוש שחשב שעוד יספיק לקרעה ופתאום מת וממילא אינה מתנה.אבל במסר לעורך דין כעובדא דידן ודאי אם היתה שכ"מ היתה קיימת. אך העיקר שיש לדון שאינו כלום הוא מחמת שהיתה מתנת בריא ורק אלאחר מיתה שאינו יכול ליתן דאז אינו שלו. אבל למה שבארתי יש לקיים צוואה כזו כדלעיל". דבר "שאפשר שטעה בו הנותן, כגון דאמר לשון דלא מהני במתנה, ודאי נתבטל השטר".

נמצא כי ממה נפשך, אם התכון הנפטר להקנות מתנת חיים - לא הועילו דבריו, ואם התכווין להוריש לאחר מיתה - לא אמר כלום.
אכן, ב"כ המערערים הפנה לדברי הגר"מ פיינשטיין שכתב (אגרות משה חלק אה"ע א סימן קד):

"ועצם הצואה כיון שנמסרה לדינא דמלכותא שודאי יעשו כדבריה אף שהיא מתנה לאחר מיתה ואין קנין לאחר מיתה שכבר אינו שלה שמסתבר שלא יועיל בכגון זה הא דדינא דמלכותא דינא שתוכל ליתן דבר שאינו שלה... אך בעצם מסתבר לע"ד שצואה כזו שודאי יתקיים כדברי המצוה בדינא דמלכותא א"צ קנין שאין לך קנין גדול מזה. וממילא כיון שא"צ קנין מועיל מדינא אף נגד היורשין אף שהוא מתנה לאחר מיתה... וא"כ גם בצואה שנמסרה לדינא דמלכותא שיעשו ודאי כדבריה שאין לך גמ"ד גדול מזה וא"צ קנין יקנה המקבל תיכף בלא הפסק רשות אחר, שיכול זה ליתן".

אך תשובה זו עוסקת בצוואה שנכתבה בלשון מתנה ליתן לצדקה, אלא שהיה חסר קנין. אך בצוואה שלפנינו אין בה לשון מתנה, וקרובה היא ללשון ירושה ושילל בה כותבו את ירושת הנכד לגמרי, הרי אפילו אם היה קנין כראוי לא היה מועיל כלום לעקור דין תורה. דינא דמלכותא דינא יכול אמנם ליצור גמירות דעת או להוות תחליף לקנין, אך אין בו כדי לשנות את תוכנה ומהותה של הצוואה, שאינה עומדת במבחן ההלכתי.

הרי מפורש בדבריו (וב"כ המערער קטע את דבריו!), כי אם הצוואה לא נמסרה לעו"ד וכיוצ"ב, אלא היתה "קשורה על ירכו", אף "אם ידע שבדינא דמלכותא יקיימו צואה זו... מסתבר שיש לחוש שחשב שעוד יספיק לקרעה ופתאום מת וממילא אינה מתנה". וממילא במקרה שלפנינו, אף שלפי החוק ניתן לאשר צוואה זו, אין לאשרה לפי ההלכה. ונעיר שמעבר לכך יש הבדלים רבים בין המקרה שלפנינו, למקרה שבו דן הגר"מ פיינשטיין, העוסק באשה שציוותה לתת צדקה מכספיה, (ע"ש, ואין להאריך).

אף דברי האחיעזר (ח"ג סי' לד), שלהם הפנה ב"כ המערערים, אינם ענין למקרה שלפינו. המעיין בדבריו יראה עד כמה הסתפק בענין זה, וקיימים הבדלים משמעותיים בין שאלת האחיעזר למקרה שלפנינו (שם היה עוסקת בדיני צדקה, וגם היה ציווי מפורש בעל פה בעת מחלה בדמה לש"מ, וע"ש). אף תשובה זו עסקת בדין חיוב מתן צדקה מצד "מצוה לקיים את דברי המת", ושם כתב שנהי שנפסק שמצוה זו חלה רק אם אדם "נתנו עכשיו לשליש לשם כך" (שו"ע שם סי' רנב, וכן הוא דעת רוב הפוסקים), יש מקום לומר "דהיכא שמי שצוה המת ליתן לו הוא מוחזק מטעם דינא דמלכותא בקיום הצואה ע"י ערכאות לא בעי' הושלש מתחלה לכך" (וכאמור ע"ש שמסופק בזה הרבה). וכאמור לעיל, לאור החסרונות שבנוסח הצוואה שלפנינו, בנ"ד נראה כי אין מצוה לקיים את דברי המת.

ד. בית דין הוא אביהם של יתומים
וכאן נאמר את העיקר: אי אפשר שלא להעיר על צוואת הנפטר השוללת זכויותיו של יתום בן 8 שאביו נרצח באכזריות בידי מחבלים, ואחותו שנולדה לאחר רציחתו. במציאות קשה זו, מוטלת על בית הדין אחריות מיוחדת, כפי שפסק השו"ע:

"מי שמת והניח יורשים קטנים... או שהניח קטנים וגדולים, צריך מורישם למנות להם אפוטרופוס שיתעסק בשביל הקטנים עד שיגדלו, ואם לא מינהו, ב"ד חייבים להעמיד להם אפוטרופוס עד שיגדלו, שבית דין הוא אביהם של יתומים. הגה: ואם הבית דין בעצמן רוצים להתעסק בצרכי היתומים, הרשות בידו".

שיקול זה הוא מרכזי ומכריע. אינני יודע מדוע ביקש המנוח לשלול מנכדו את הזכות לרשת את חלק אביו הנרצח. יתכן שלא ידע המנוח כי כך הדין לפי מסורת ישראל, או שמא מחמת היות הנכד קטין לא עלה הדבר על דעתו, וסמך הוא על בניו וכיוצ"ב, ושמא אכן חזר בו מצוואה זו כפי שראינו לעיל.

נכון שאמו של הקטין נתנה את הסכמתה לתוכן הצוואה, ואף נציג האפוטרופוס הכללי לא מחה, אך כלל בידינו הוא: אין ביכולתו של אפוטרופוס (בין אפוטרופוס טבעי ובין אפוטרופוס ממונה), למחול על זכויות של קטין הנתון לאחריותו (ראה למשל בשו"ע חו"מ סי' רצ סעיף יב, ועוד. ובדומה ראה פד"ר ח"ד עמ' 8, ח"ח עמ' 166, ח"ט עמ' 97). זכות זו נתונה לבית הדין במקרה ייחודי: "מותר לב"ד לוותר בממון היתומים חוץ מן הדין, כדי להשקיטם ממריבות" (שו"ע שם סי' יב סע' ה, וראה שם בפת"ש), והיינו כי יש בזה גם תועלת ליתומים עצמם להצילם ממריבות ונזקים הקשורים לכך, לפי ראות עיני בית הדין. במקרה שלפנינו, לנכד יש רק הפסד, וחובת בית הדין להגן על זכויותיו לפי דין תורה. כמה מופתע אני מהמערערים שאינם מבינים את האחריות המוטלת על כתפם ביחס לשאר בשרם. הלא מקרא מלא דיבר הכתוב "כל אלמנה ויתום לא תענון", "לא תטה משפט גר יתום", "ארור מטה משפט גר יתום" ועוד. וכיצד בית הדין יעמוד מנגד כאשר באים לשלול זכויות יתום נגד דין תורה, מכח צוואה שנפלו בה כל כך הרבה ספקות. אין לי ספק שאם יתנו המערערים את דעתם על כך, יקבלו בהבנה את גישת בית דין קמא, מסתבר כי אילו היה הנפטר עצמו בחיים אף הוא היה מודה לכך, והרי "בני בנים הם כבנים".

אמנם, על היורשים הגדולים שמחלו על זכות הנכדה שאין לה דין ירושה מדין תורה, אין לנו ביקורת. אבל אין לבית הדין לאפשר שלילת ירושה דאורייתא מקטין בלא הסכמתו. על כן יפה פסקו בית דין קמא בענין זה לדאוג לזכויות הקטין.

ה. צו הירושה
בענין אחד אני מבקש להעיר על צו הירושה שניתן על ידי בית הדין הרבני. מאחר שהצוואה אינה כשרה, הרי לפי דין תורה לכל היותר מגיע לנכד הקטין 25% מהעזבון, כמו חלקו של הבן פלוני מ.צ.. ואילו לבן פלוני (הבכור), מגיע לפי דין תורה 50% כדין בכור. אף בפרוטוקול מיום ט טבת תשס"ח - 18/12/07, נאמר: "אנו מבקשים שבית הדין יורה ויתן לבן הבכור מר מ' צ' את חלקו לפי ההלכה". על כן החלוקה של 33% לשני האחים הגדולים, ושמירת 33% הנותרים על שם עזבון המנוח עד שהקטן יגדל אינו ברור.

על פניו היה ראוי לחלק את העזבון כך:
1. לבכור פלוני - 50% מהעזבון, דהיינו סכום התואם את ההלכה ואף את הסכמת המערערים על פי הצוואה.
2. לבן פלוני מ.צ. - 25% (סכום המגיע לו לפי דין תורה).
3. ולהשאיר את 25% הנותרים על שם עזבון המנוח, עד שיגדל נכדו הקטין.

ה. טענות נוספות של ב"כ המערערים
1. בענין הסכמת היורשים לסמכות שיפוט רבנית וקבלת סמכות בית הדין בדבר העזבון: ב"כ המערערים טוען כי פנייתם לבית הדין היתה משיקולי נוחות ו"מתוך מחשבה שהליך קיום הצוואה בבית הדין הרבני מהיר יותר". בפני בית הדין טען ב"כ המערערים כי "המערערים לא ידעו שיש הבדל בית הדין הדתי לאחר", ומוסיף כי עתה הם מבקשים "לבטל את צו הירושה ולפנות לבית המשפט".

טענה זו דינה להידחות מכל וכל: כל הנוגעים בדבר חתמו על הסכמתם להתדיין בפני בית הדין הרבני וקבלו את סמכות בית הדין הרבני לדון בדבר העזבון בחתימת ידם. היעלה על הדעת כי עתה כאשר הפסק אינו מקובל עליהם יטענו כי טעו וסברו שבית הדין אינו אלא "קיצור דרך", המאשר מסמכים בלא שיקול דעת ובלא הלכות מחייבות?

חוק הירושה, התשכ"ה-1965, סעיף 155, קובע באופן ברור כי: "...מוסמך בית הדין הדתי שהיה לו שיפוט בעניני המעמד האישי של מוריש, לתת צו ירושה וצו קיום צוואה... אם כל הצדדים הנוגעים בדבר לפי חוק זה הביעו בכתב את הסכמתם לכך", ומוסיף המחוקק וקובע כי "בענין שהובא בפני בית דין דתי... מוסמך בית הדין הדתי... לנהוג לפי הדין הדתי הנוהג בו". הוי אומר כי כאשר נתנו הצדדים את הסכמתם "לסמכות שיפוט רבני", קבלו הם על עצמם אף את הדין הדתי שבית דין זה כפוף לו.

ביחס לטענה כי לא הבינו את אשר חתמו, כבר נפסק בשו"ע (שם סי' סא סע' יג) כי :

"מי שטען על כתובת אשתו שהיה עם הארץ ולא הבין כשקרא החזן הכתובה והתנאים - אין שומעין לו".

וכן נפסק כי אם "הודאה בחתם ידו, והשטר בגופן של עובדי כוכבים, והדבר ברור שאינו יודע לקרות, ויש עדים שחתם עד שלא קראו, מ"מ מתחייב הוא בכל מה שכתוב בו" (שם סי' מה סע' ג). מעתה מאחר שחתמו וקבלו על עצמו "סמכות שיפוטו של בית הדין הרבני לגבי עזבון המנוח", אין הם יכולים לחזור בהם.

נעיר עוד, כי בפרוטוקול מיום ט טבת תשס"ח (18/12/07), נאמר: "אנו מבקשים שבית הדין יורה ויתן לבן הבכור מר מ' צ' את חלקו לפי ההלכה". אמירה זו אינה תואמת כלל את הטענה כי המערערים "לא ידעו כי שיש הבדל בית הדין הדתי לאחר". לא עולה על הדעת לדרוש שיפוט "לפי ההלכה" כשזו הולמת בעיניו ותואמת את רצונו, ולדחותו כאשר התוצאה אינה נוחה. לא ניתן לקבל סמכות בית הדין הרבני ואת כלליה ההלכתיים לחצאין!

כבר בשנת תש"מ, נכתבו דברים ברורים בענין זה: "הסמכות של בתי הדין לדון בענייני ירושה וקיום צוואות מבוססת בראש וראשונה על תורת ישראל", ונקבע כי "אין היורשים יכולים לטעון שאינם רוצים בביה"ד שהוסמך ע"י המוריש לדון בירושה", והוסיפו כי "לפי חוק הירושה תשכ"ה, מוסמך ביה"ד לתת צווי ירושה וצווי קיום צוואה. לפי חוק הירושה, הסכמת הצדדים להתדיין בפני ביה"ד כוללת גם הסכמה לשיפוטו וגם הסכמה שיפסוק לפי דין התורה", ונפסק כי "אדם שקיבל עליו בכתב להתדיין בפני בי"ד איננו יכול לחזור בו" (פד"ר חי"א עמ' 289).

עוד טוען ב"כ המערער כי בקשת מ' צ' הבן היתה "קיום צוואה", וכי מילא טופס "בקשת צו קיום צוואה" - ולא "צו ירושה". תחילה נעיר כי בכ"כ המערער בעצמו כתב בבקשה להבהרת החלטה (התקבל 10/12/07) כי : "כבוד בית הדין נתבקש על ידי כל הנוכחים ליתן צו ירושה", מדוע כעת חוזר בו? מעבר לכך, מונח בפנינו טופס הנושא את הכותרת "הסכמה לסמכות שיפוטו של בית הדין הרבני" (מיום 17/7/07), שעליו חתמו כל הנוגעים בדבר. תוכנו של טופס זה ברור: "אני הח"מ... מסכים לסמכות שיפוטו של בית הדין הרבני לגבי עזבון המנוח". במתן הסכמה זו, מסרו היורשים את ההכרעה בכל ענייני העזבון לבית הדין הרבני, ובכלל זה "צו ירושה".

2. הרכב חסר
אכן בתקנות הדיון ("עניינים שניתן לדון בהם בדיין אחד", סע' 1), בין העניינים שניתן לדון בהם בפני דיין, אחד נמנית "בקשה לאישור צוואה מחיים שניתן לאשר על פי דין תורה", ו"בקשה לאישור חלוקת עזבון בהסכמה, שניתן לאשרה על פי דין תורה".

ומאחר שבית הדין לא אישר את הצוואה, אלא נדרש להוציא צו ירושה שלא בהסכמה, מן הראוי היה לקיים את הדיון בפני ג'.

ו. סיכום:
לאור כל האמור:
א. הסמכות לדון בחלוקת העזבון של המוריש ז"ל, ובכלל זה מתן "צו ירושה", מסורה בידי בית הדין הרבני.
ב. לא ניתן לאשר את שטר הצוואה, וצדק בית הדין הרבני האזורי בדבריו מיום כא טבת תשס"ח, שקבע כי לפי ההלכה אין לאשר צוואה זו.
ג. בדבר צו הירושה, יש להחזיר את התיק לבית הדין הרבני האזורי בהרכב אחר, כדי לקיים דיון נוסף בפני ג'.
(-) יונה מצגר

מסמך הצוואה שבתיק אין לו תוקף הלכתי משום שאין בו זכר לקנין ואין בו לשון מתנה וגם אינו יכול לפעול מתורת הנחלה או הורשה, הנקראת הנחלה דריב"ב, משום שנעשתה כאשר לא היה שכ"מ. מתורת מתנה א"א לאשרה גם בגלל שאין קנין וגם בגלל שהלשון הוא ציווי להורות מה יעשה לאחר מותו ואין בו לשון מתנה.

ואולי יש בו משום מצוה לקיים דברי המת וזהו עיקר הדיון באחיעזר שנזכר בדברי המערערים ובדברי הרב הראשי.

דעת האחיעזר שאם הצוואה נעשתה באופן שבדינא דמלכותא היא תקפה הרי יש כאן גמירות דעת ואע"פ שהממון לא הושלש ביד שליט מ"מ הרי זה כהושלש ויש מצוה לקיים דברי המת.

מצוה לקיים דברי המת אינה רק בנתינה לצדקה או למצוה אלא גם לתת לאדם זר או להרבות יותר לאחד מן היורשים והיא חלק מהדין המסור לביה"ד במסגרת מתן צוי ירושה. כמו"כ בנדון שלנו יש לשון "מצווה שכל מה שיש לי יתחלק" ולענין מצוה לקיים דברי המת זהו לשון טוב ודין "מצוה לקיים דברי המת" נאמר גם בבריא.

אמנם מכיון שהצוואה לא נמסרה והיתה בין ניירותיו, אין אנו יודעים אם נשאר בדעתו. כמו"כ אפילו אם נשאר בדעתו מ"מ מכיון שלא מסרה למי שיכול לקיימה אין כאן ציווי גמור, ואע"פ שאין צורך בהשלשת הנכס מ"מ יש צורך במסירת הצוואה או בהודעה עליה ליורשים או למי שיכול לקיימה וכאן לא נעשה דבר זה.

העובדה שהשאיר הצוואה בין ניירותיו ויכול היה שלא יגלה או ימצאנה מי שהוא, א"כ זו הוכחה שאין כאן גמירות דעת ואין כאן גדר של "מצוה לקיים דברי המת".

בנוסף לנ"ל נבדוק גם את מעמדה של הצוואה לפי החוק.
א. נכון הדבר שאין צורך שתהיה מאושרת ע"י עדים או שתיעשה בפני עדים. "צוואה בכתב יד תיכתב כולה ביד המצוה תישא תאריך כתוב בכתב ידו ותיחתם בידו".
ב. יחד עם זאת ברור בסעיפי החוק כי אם לבית המשפט המוסמך לדון בצוואה יש ספק בדבר באמיתותה של הצוואה וגמירות דעתו של המצווה אין מקום לאשר הצוואה, וזה פשוט גם בלי ראיות (חוק הירושה פרק שלישי סימן א' סעיף 25 ב).
והנה בנדון זה שהצוואה נמצאה בין כתביו לא ברור כלל גמירות הדעת של המצווה כי אילו גמר בדעתו היה מודיע לאדם המקורב אליו או לרשות או עו"ד-נוטריון גם אם גמר בדעתו יתכן שאח"כ חזר בו.
בנוסף לזה, אין הסבר הגיוני שסב ידיר מן העזבון שני נכדים של בן שנרצח. יש לנו חשש, כי היות שהבן אבי הילדים לא היה חי בזמן פטירת המצווה, דרוש ברור כיצד הגיעה הצוואה למבקשים, ומי מצא אותה ובאלו נסיבות.
ג. הסכמת אם הנכדים לקיום צוואה שכזו אינה הולמת את מעמדה כאפוטרופוס ויש לנו חשש שבהסכמתה בשם הילדים אינה פועלת כנדרש מאפוטרופוס. כאפוטרופוס היא היתה צריכה לדרוש ברור של כל הנאמר לעיל. גם האפוטרופוס הכללי חייב ליצג יצוג הולם את זכויות הקטין.
ד. בפני ביה"ד האזורי לא קויימה הצוואה לפי הכללים של החוק.

למסקנה:
הערעור שבפנינו כולל שני חלקים.
א. המשתמע מצו הירושה ומהנמוקים של ביה"ד האזורי הוא שלא ניתן לקיים או לאשר את הצוואה, ועל כך חלק א' בערעור - שניתן לקיים את הצוואה הן לפי החוק והן לפי ההלכה.
ב. אם אכן לא ניתן לקיים את הצוואה, כי אז יחליט ביה"ד רק בענין הצוואה אבל אין לו סמכות ליתן צו ירושה כיון שלא הוסמך ולא נתבקש לתת צו ירושה.

בענין חלק א' דעתנו כדעת ביה"ד האזורי, שלא ניתן לקיים את הצוואה הן מבחינת החוק והן מבחינת ההלכה.

התביעה של צו קיום צוואה לא לוותה בשום דברי הסבר על נסיבות גלוי הצוואה, וכמו"כ יתר הספקות שעוררנו שיוצרים ספק הן באמיתות הצוואה והן בגמירות הדעת. מאותן סיבות, אין לתת תוקף לצוואה גם מבחינת ההלכה כפי שהאריך כב' הרב הראשי וכפי שכתבנו לעיל.

לאור הנ"ל מחליט ביה"ד הגדול שיש חשש כבד לגבי אמיתות הצוואה ולגבי גמירות דעת המצווה ואין לפעול עפ"י הצוואה כלל.

אולם, לענין חלק ב' של הערעור, לכאורה אין אנו מוצאים אחיזה להקנות סמכות עפ"י החוק למתן צו ירושה, וצו הירושה שניתן ע"י ביה"ד האזורי אינו בתוקף מעיקרו.

אמנם בצו הירושה נאמר כי ניתנה ע"י הנוגעים בדבר סמכות שיפוט לביה"ד להוצאת צו ירושה, אבל בהבהרה קובע ביה"ד בהרכב של שלושה כי הבקשה שהוגשה היא להוציא צו על עזבון המנוח בהתאם לצוואת המנוח.

גם בטופס הבקשה שהעתקו נמצא בפנינו נאמר במפורש "בקשת צו קיום צוואה".

לאחר עיון בחוו"ד של הרב הראשי נתבאר שם שיש נוסחאות במסמכים של תיקי ביה"ד האזורי שמהם עולה כי נתינת הסמכות לביה"ד היתה הן לענין צוואה והם לענין ירושה. לפיכך אם לא ניתן לאשר את הצוואה כפי שכתבנו לעיל הרי ניתנה הסכמה למתן צו ירושה אלא שלענין צו ירושה לכאורה יש בכור והוא הבן משה ולכן היה צריך לתת לבכור 2/4 ולבן השני מ' 1/4 ולהשאיר ע"ש המנוח 1/4.

ביה"ד מדגיש שההחלטה בדבר הצוואה אינה בדבר חוסר יכולת לקיים או לאשר כי אם החלטה (פוזיטיבית) שהצוואה אינה ראויה לקיום ואין לפעול על פיה.

בתיק זה נערך דיון נוסף ביום ג' בשבט תשס"ט בדיון הוצעה הצעת פשרה.

בתשובת המערערים להצעת הפשרה יש חידוש ושינוי של פני התמונה. במקום הערעור שהיה בענין הצוואה המתייחסת לזכותם מוצגת תמונה של העברת העזבון לאם, דבר שאין לו זכר בכתב הצוואה.

המערערים גם עשו שומה מעצמם של בית המנוח ותירגמו את הצעת ביה"ד לסכום בשקלים.

אין אנו יודעים אם השומה מוסמכת ואין אנו יודעים אם הבית הנדון הוא הנכס היחידי של המנוח.

לאור הנ"ל, אנו חוזרים להחלטה לגופו של ערעור והצעת ביה"ד מבוטלת.

לפיכך מחליט ביה"ד:
א. לא ניתן כלל לאשר את הצוואה לא לפי הדין ולא לפי החוק.
ב. הצו שניתן כצו ירושה הוא ניתן בסמכות אבל החלוקה טעונה דיון מחדש בביה"ד האזורי בפני הרכב של ג'.
(-) חגי איזירר
מצטרף להחלטת עמיתי הרה"ג שליט"א.
(-) אברהם שרמן
המסקנה העולה מכל הנ"ל:
א. לא ניתן כלל לאשר את הצוואה לא לפי הדין ולא לפי החוק.
ב. הצו שניתן כצו ירושה ניתן בסמכות, אבל החלוקה טעונה דיון מחדש בביה"ד האזורי בפני הרכב של ג'.
ניתן ביום ו' כסלו תש"ע (23/11/2009)
(-) הרב יונה מצגר, דיין - יו"ר (-) הרב אברהם שרמן, דיין (-) הרב חגי איזירר, דיין


מדינת ישראל
בית הדין הרבני הגדול

‏15/12/2009