הקדמה
ביום ט"ז בטבת תשפ"ג (09.01.2023) ניתנה על ידי המותב הח"מ החלטה הדוחה לעת עתה את בקשת הצדדים למחוק את האזהרה של "טעון בירור" ממעב"ד האשה בענין בקשת נישואין למבקש. עם זאת, נקבע בדעת רוב שאין להשית הוצאות משפט על הצדדים על הגשת הבקשה. בהחלטה ניתנו נימוקים חלקיים בענין הוצאות משפט, בפרט מסביב לנושא "בית הדין עונשין שלא מדין", וכעת יש להשלים את הדברים בנימוקים מורחבים. אציין שנימוקים אלו הינם עקרוניים וכוחם היה יפה גם בפסה"ד הנ"ל. וזו לשון ההחלטה:

[...]
לאור כל האמור, ביה"ד קובע בדעת רוב:
א. הלכה כדעת הרוב. לכן אין ביה"ד אינו מטיל חיוב הוצאות בתיק זה.
ב. על הצדדים להודיע האם מוכנים ללכת לבדיקת פוליגרף לבדיקת טענת הבגידה במהלך נישואיהם הקודמים.
ג. בתם תוך 14 יום יסגר התיק.

ניתן ביום ט"ז בטבת התשפ"ג (9.1.2023).


פסק דין המובא לעיל ניתן ביום ט"ז בטבת תשפ"ג (9.1.2023) ונחתם ע"י שלושת חברי ההרכב.

להלן אפרט את הנימוקים שהביאוני לעמדתי בהחלטה הנ"ל.

יודגש כי נימוקים אלו הינם דעתי האישית בלבד ואינם בהכרח משקפים את דעת חבריי להרכב.

פתיחה
בבתי הדין הרבניים יש הנוהגים לקנוס בעלי דין המפריעים למהלך הדיון או שמסרבים לציית לפסקי דין וכיוצ"ב, והשאלה אם ניתן לחייב זאת. כמו כן, יש לדון בחיוב הוצאות משפט לצד השני או לאוצר המדינה.

המעיין בכל כרכי פסקי הדין הרבניים שניתנו ברבות השנים בבתי הדין האזוריים ובבית הדין הרבני הגדול לערעורים, יראה כמעט תמיד את המשפט "אין צו להוצאות", וגם כשחייבו הוצאות הן היו לטובת הצד שכנגד בסכום נמוך.

כידוע, גם בתי הדין לממונות הידועים כמו הבד"ץ של העדה החרדית וביה"ד של הגר"נ קרליץ זצ"ל וכל בתי הדין לממונות הפרטיים, לא מחייבים קנסות.

בדברינו נתמקד בעיקר בנושא הוצאות משפט לטובת אוצר המדינה.

הוצאות משפט לטובת הצד השני - לך ואני אבוא אחריך
כידוע, יש שני סוגי חיוב הוצאות: סוג אחד, שצד אחד גרם ברשלנות הוצאות לצד השני, כמבואר בשו"ע חו"מ (סי' יד). בזה חששו לדברי הגר"א שם (ס"ק לא) שחולק על הרמ"א, שייתכן וחיוב הוצאות שנגרמו לאדם עקב כך שבעל דינו לא הגיע לדיון זה בגדר גרמא, ואין לחייב. ואף שהגר"א נשאר בצ"ע על דברי הרמ"א שמחייב ויתכן שאינו חולק, וכפי שהעיר הגר"מ שטרנבוך בשו"ת תשובות והנהגות (ח"ד סי' שג), אולם המנהג הרווח בבתי דין לא לחייב וכנ"ל וחוששים שכוונת הגר"א לחלוק. ואמנם כתב שם הגר"מ שטרנבוך שניתן לאיים על הגורם הוצאות לחבירו שידע שיחייבוהו בדין שמים, אך בפועל ביה"ד עצמו אינו מחייב.

עוד העיר שם הגר"מ שטרנבוך, שאין לחייב על הוצאות עורך הדין, שזה ודאי גרמא, דמאן יימר שצריך להביא עורך דין לדיון, ובפרט בתחילת תיק.

אמנם בתביעה שקרית או קנטרנית או שלא היה בה כל צורך אשר גרמה לצד השני הוצאות סרק, נהוג לחייב. (ראו בשו"ת ישועות ישראל (חו"מ סי' יד), הובא גם בפד"ר (ח"ח עמ' 15). וראו גם במשפטיך ליעקב (ח"א סי' יב), ועוד).

כידוע, בזמנו הראשל"צ הגר"מ אליהו זצ"ל הציע לתקן תקנה על דעת כל הרבנים שדין "לך ואני אבוא אחריך" יחשב לגרמי, אך הצעתו לא התקבלה (פד"ר ח"ג עמ' 34 ופד"ר ח"י עמ' 3).

הוצאות משפט לטובת אוצר המדינה
הסוג השני הוא הוצאות לטובת אוצר המדינה, מכח הדין המפורסם שביה"ד מכין ועונשין שלא מן הדין למיגדר מילתא, ואשתדל לברר גדרי דין זה ולבוא למסקנות. (ראה במאמרו של הרה"ג בנימין בארי שליט"א בספר כנס הדיינים התשע"ט, תש"פ, תשפ"ב עמ' 316, בכמה נקודות צעדנו בדרך שונה מדבריו).

מי הדיינים הרשאים להעניש שלא מן הדין לצורך שעה למיגדר מילתא
בגמרא בגיטין (דף לו ע"ב), בסוגיה של פרוזבול, מבואר שרק בית דין חשוב שבדור רשאי להפקיע ממון, כמו בית דין של רב אמי ורב אסי. וכן פסק הרמב"ם בהלכות שמיטה ויובל (פ"ט הי"ז).

ובגמרא בב"ק (דף צו ע"ב):

"ההוא גברא דגזל פדנא דתורי מחבריה, אזל כרב בהו כרבא, זרע בהו זרעא, לסוף אהדרינהו למריה; אתא לקמיה דרב נחמן, אמר להו: זילו שומו שבחא דאשבח. אמר ליה רבא: תורי אשבח, ארעא לא אשבח? אמר: מי קאמינא נשיימו כוליה? פלגא קאמינא. א"ל: סוף סוף גזילה הוא, וקא הדרה בעינא, דתנן: כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה! אמר ליה, לא אמינא לך: כי יתיבנא בדינא לא תימא לי מידי? דאמר הונא חברין עלאי: אנא ושבור מלכא אחי בדינא, האי אינש גזלנא עתיקא הוא ובעינא דאיקנסיה."

ומבואר שם ברי"ף (דף לד ע"א בדפי הרי"ף) וברא"ש (פ"ט סי' ה) ובמהרי"ק (סי' קפח) שלהעניש שלא מן הדין יכולים רק גדולי הדור כמו רב נחמן או טובי העיר שרבים המחום עליהם, אך ג' הדיוטות שהציבור קיבלו עליהם לא מועיל.

גם הר"ן על דברי הגמרא בסנהדרין (דף מו ע"ב) לגבי מכין ועונשין שלא מן הדין, כתב שדיינים שמכין ועונשין שלא מן הדין ראוי שיהיו מומחין וסמוכין כשמעון בן שטח וחבריו. ובחידושיו לסנהדרין (דף כז ע"א) תמה כיצד אפשר להעניש בבבל מכח דין זה, הרי מכין ועונשין שלא מן התורה חמור יותר, וצריכים דיינים יותר גדולים ומומחים. ותירץ ששם בגמרא מדובר שהריש גלותא היה מעניש מכח סמכות מיוחדת שניתנה לו מהמלך לבער עושי רשעה.

והנימוקי יוסף בסנהדרין (דף ט"ז ע"א מדפי הרי"ף) כתב שדין בית דין מכין ועונשין שלא מן הדין הוא דין בסנהדרין גדולה שכוחם גדול, אבל לא בית דין בעלמא.

אמנם, בדרישה (סי' ב ס"ק א) מבאר שמה שאמר הנימוק"י שצריך דווקא סנהדרין גדולה, זה דווקא כדי לדון את העבריין באותו עונש האמור בתורה על העבירה שעשה או דומה לה, כמו אותו שרכב על סוס בשבת וסקלוהו בגלל שעל חילול שבת יש עונש סקילה – על אף שרכיבה בשבת נאסרה רק מדרבנן, מ"מ לצורך שעה החמירו בדינו. והביא שם שהטור הרי"ף והרמב"ם חולקים על הנימוק"י, וכל דיין מומחה ברשות הנשיא או בי"ד של ג' שקבלום עליהם בני העיר יכול לענוש בכל עונש.

גם בגידולי תרומה (שער סב אות ו) כתב שמדברי הרמב"ם בהלכות סנהדרין (פכ"ד ה"ה) משמע קצת שדעת הרמב"ם כדעת הנימוק"י, שרק לסנהדרין גדולה יש רשות להלקות שלא מן הדין, ולכן כתב שם הרמב"ם בתחילה "בית דין" סתם, ואח"כ כתב "בית דין שבכל מקום ובכל זמן".

אלא שיש לציין שדברי הנימוק"י הולכים על הגמרא בסנהדרין (דף נב ע"ב) על אימרתא בת טלי שהיתה בת כהן שזנתה, ושרפו אותה באופן שהקיפו אותה חבילי זמורות, ואמר על כך רב יוסף שטעו בכך שתי טעויות. על כך הביא הנימוק"י שיש מפרשים שהיתה עוד טעות, בכך שרב חמא בר טוביה שדן אותה למיתה לא היה דיין שסמכוהו, ולצורך עונש מיתה צריך סמוכין. ויתכן שהנימוק"י יודה שבעונש קל יותר כמו ממון ומלקות אין צורך בסמוכין.

ביש"ש (ב"ק פ"ט סי' ז) מבואר שאפילו ממונה עפ"י טובי העיר שגדול ומומחה בהוראה אינו יכול לקנוס יחידי אלא בהסכמת טובי העיר שישבו עמו בדין, וביד דיין רגיל אין רשות לקנוס אלא מומחה וגדול בהוראה . ובהגהות דרישה ופרישה (סי' ב אות ה) כתב כן בדעת הרי"ף.

ברמב"ם הלכות סנהדרין (פכ"ד ה"ו) כתב:

"וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד ונותן כפי מה שיראה לגדור פרצות הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם."

ומשמע לכאורה מדבריו דלא כהרי"ף והרא"ש שדווקא גדול הדור, אלא כל דיין יכול להפקיר ממון בכל זמן. אלא שהכסף משנה (שם) מדגיש שלמרות שאפשר גם בזמן הזה אבל צריך שיהיה בית דין חשוב או גדול הדור.

אולם, בריב"ש (סי' שצט) מבואר לענין תקנות בני העיר שכל בית דין במקומו נחשב בית דין חשוב שבדור שרשאי להפקיר ממון וכן הוא בתשובת הרשב"א (ח"א סי' רצג) . וכן מבואר בתשב"ץ (ח"ב סי' ה) ובתשובות מיימוניות (קנין סי' כו) בשם תשובת רש"י (סי' רלח).

אם כן, יש מחלוקת בדעת הרמב"ם האם כל בי"ד קבוע במקומו נחשב בי"ד חשוב ורשאי להפקיע ממון או דווקא בי"ד החשוב שבדור גדולי הדור.

המגיד משנה (הלכות מכירה פי"א הי"ג) כתב בדעת הרמב"ם לגבי בית דין חשוב שהכוונה לבי"ד סמוכין, והביא את הרשב"א שאפילו לא סמוך אלא מומחה לרבים להפקיע ממון.

ובחתם סופר (אה"ע ח"א סי' קח) פסק להדיא שגם במקום מיגדר מילתא, רק גדול הדור שאין כמוהו רשאי להפקיר ממון, ואפילו טובי העיר אינם רשאים להוציא ממון, אך במהרי"ק (סי' קפ) מבואר שטובי העיר הם כמו גדול הדור.

הגר"ח פאלאג'י בספרו החפץ חיים (סי' ע), הביא בסעיפים יב ו-יט שתי נקודות בענין זה בשם ספר בשמים ראש. והנה, ספר בשמים ראש רבים פקפקו על מהימנותו, מ"מ כיון שכך פוסק הגר"ח פאלאג'י, מן הראוי להביאם.

א. עונש שלא כדין אינו מסור לכל בית דין של עיירה שבה ארבעים בעלי בתים אלא לגדולי הדור ולתלמידי חכמים מובהקים.
ב. אין לכוף בכל דבר שאין הלכה ברורה נהוגה מכל בתי דינים.

כלומר, לדבריו, ככל הניתן יש לקבוע כללים שיונהגו בכל בתי הדין בענין זה.

ביש"ש שהבאנו לעיל מבואר עוד שהעונש צריך להיות שקול ומידתי לפי שיקול דעת הדיין.

הנה עינינו הרואות שבנקודה זו, מיהו ביה"ד שרשאי למיגדר מילתא ישנה מחלוקת גדולה. אך בענין זה הכריע השו"ע שכל בית דין, אפילו לא סמוכים, יכול להעניש. והוסיף שדווקא גדול הדור או טובי העיר שהמחום רבים עליהם, וביאר הסמ"ע שהציבור המחם להיות בית דין עליהם. אולם, גם השו"ע פוסק שמדובר שראו שהעם פרוצים בעבירות ושהוא צורך שעה. ובפוסקים דלעיל מבואר שטובי העיר לא חייבים להיות העשירים, החכמים, או הנכבדים בעיר, אלא אלה שהציבור מעוניין בהם שינהלו ויפקחו על עניני העיר (שו"ת הרשב"א ח"א סי' תריז), ובמובן מסויים יש להם אפילו כח יותר מדיינים.

נציין רק לדברי הגאון מברעזאן בעל שו"ת מהרש"ם בקונטרס תיקון עולם (הנדפס בספרו משפט שלום על חו"מ סו"ס רלא) שהאריך מאוד בגדרי דין הפקר בית דין הפקר.

יעו"ש (באות [ב]) שכותב בריש דבריו: "ואולם גוף דיני הפקר ב"ד הפקר לא נתבארו בשו"ע ויש לי בזה עיון רב ולכן אמרתי אשיחה וירוח לי". ולאחר שהביא דברי הרמב"ם הנ"ל ושאר ראשונים ונו"נ בזה כדרכה של תורה מסיק בזה (ריש אות ח): "והנה לענ"ד הדבר ברור דגם בלא מיגדר מילתא אמרינן הפקר ב"ד הפקר כו", וכן מסיק (אות יב): "ולכן נראה עיקר דסוגיא דעלמא כדעת הסוברים דהפקר ב"ד הפקר בכל ב"ד שהמחום רבים עליהם ולאו דוקא גדולי הדור כו", וכן מסיק (ריש אות יג): "העולה מכל זה דגם לצורך תקנת הקהל הרשות ביד ב"ד להפקיר נכסים וכל ב"ד בעיר הפקירן הפקר וכו".

אך דעת הסמ"ע (סימן ב ס"ק יא) בשם המהרי"ק שאפילו למ"ד שטובי העיר יכולים לתקן מה שירצו, היינו דווקא מה שהוא צרכי הקהל, אבל להפקיע ממון מאחד לחבירו שאינו צורך הקהל, פשיטא שלא. וסיים דלא אמרינן הפקר בי"ד הפקר אלא בגדול שאין בדורו כמוהו. וכן כתב המהר"ם שיק (חלק חו"מ סי' ב) שהפקר בית דין הפקר יכולים לעשות רק בית הדין הגדול.

כדברי הסמ"ע פסק התומים (שם). וכדבריהם פסק מרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל בקובץ תשובות (ח"ד סי' קסח) שלמד שהכל תנאי אחד, ובכללו שהדבר מסור לגדולי הדור, והוסיף אא"כ קיימת תקנה.

כלומר אף שניתן היה לומר שהסמ"ע דיבר שלא ניתן לכל בית דין לעשות תקנה מדין הפקר בית דין אלא רק לגדולי הדור או בית הדין הגדול, מ"מ הרב אלישיב זצ"ל ודאי לא הבין כך, אלא שכשיש תקנה אז אכן כל בית דין יכול להפקיע ממון מדין הפקר בית דין, אך כשאין תקנה הדבר מסור לגדולי הדור בלבד.

יצויין שהגרי"ש אלישיב זצ"ל לא הזכיר זאת בהקשר הוצאות, אלא בהקשר מזונות קטינים.

כנס הדיינים תש"ם-1980
בספר כנס הדיינים תשע"ו (עמ' 458 ואילך), מובא בפרוטוקול מושב מכנס הדיינים תש"ם עם גדולי הדיינים דאז.

המושב עסק באכיפת פסקי דין ודנו בענין חוק לאכיפת פסקי דין האם כדאי להעביר אותו. גדולי הדיינים דנו מצד הדין של בית דין מכין ועונשין שלא מן הדין למיגדר מילתא.

הרה"ג שמואל דיקמן זצ"ל הציע שאם כל הדיינים יסכימו לחוק זה ייחשב כמו גדולי הדור שתיקנו תקנה שיכולים לכפות בממון וכדו'.

הרב ציון אלגרבלי שליט"א, למרות שסבר שיש מקום לכל בית דין למיגדר מילתא, בסוף דבריו חילק בין שני סוגים של מיגדר מילתא:
א. יש מיגדר מילתא שהציבור פרוץ, ואז כשרוצים לחזק פירצות הדת בזה אין צורך דווקא בגדולי הדור.
ב. אבל כאשר הפירצה היא בין הציבור והדיין בזה יש צורך בשיקול דעת אם זה באמת מיגדר מילתא כלפי הציבור, ושיקול דעת זה צריך להיות על פי גדול הדור.

הרה"ג שלמה שמשון קרליץ זצ"ל אמר שזאת חוכא ואיטלולא לדבר במושגים של תקנה משום הפקר בית דין הפקר, מאחר וזה ורק בזמן הראשונים עוד היה להם כח לתקן תקנות מדין הפקר בית דין, אך לא לנו.

אמנם מדבריו בהמשך נשמע, כי כאשר בעל דין או עד מנסים להערים על בית הדין או לשקר, בהסתרת מידע וכדו', ניתן אפילו להגיש תלונה נגד העושה זאת על אף שיתכן שיקבל עונש מאסר, בפרט אם רצו להכשיל באיסור חמור של אשת איש.

גם הרה"ג ברוך רקובר זצ"ל הצטרף לדבריו של הרה"ג קרליץ זצ"ל.

רואים מדברי כולם שכדי להוציא ממון מדין מכין ועונשין, צריך תקנה או גדולי הדור, ואף לסובר שאין צורך בגדול הדור יש לומר שבמיגדר מילתא שבין הציבור לדיין צריך שיקול דעת של גדול הדור.

מהו מיגדר מילתא?
הכלל הראשון שבית הדין חייב לשקול בבואו לחייב קנס, הינו דברי רוב הראשונים וגדולי הפוסקים לקמן, האם יש בעונש של ביה"ד משום מיגדר מילתא? היינו, האם הציבור פרוץ בעבירה מסוימת או יחיד פרוץ בעבירה שנעשתה בפרסום או באופן שיכול לגרום לרבים להיכשל אף הם באותה עבירה?

גרסינן במגילת תענית (פ"ו):

"אמר ר"א בן יעקב שמעתי שבית דין מלקין והורגין שלא מן התורה. דבית לוי אמרו שמעתי שבית דין עונשים ממון ומכים שלא מן התורה, לא מפני שכתוב בתורה, אלא משום שנאמר "ובערת הרע מקרבך". ומעשה באחד שהטיח באשתו תחת התאנה והוליכוהו לבית דין והלקוהו, וכי חייב היה, אלא שהייתה השעה צריכה לכך כדי שילמדו אחרים מפני שנהגו מנהג זנות. שוב מעשה באחד שרכב על הסוס בשבת והביאוהו לבית דין וסקלוהו, וכי חייב היה, אלא שהיתה השעה צריכה לכך כדי שילמדו אחרים. שמעון בן שטח תלה שמונים נשים באשקלון, וכי חייבות הריגה ותליה היו, אלא שהיתה השעה צריכה לכך כדי שילמדו אחרות "וכל ישראל ישמעו וייראו"."

דברי ר"א בן יעקב הובאו אף בבלי בסנהדרין (דף מו ע"א) וביבמות (דף צ ע"ב), ובירושלמי חגיגה (פ"ב ה"ב), אלא שבתלמודים לא הובא המקור בפסוקים.

ופירש רש"י בסנהדרין (שם):

"אלא שהשעה צריכה לכך. מפני שהיו פרוצים בעבירות שהיו רואין לחצן של ישראל שהיונים הם גוזרים עליהם גזרות והיו מצות בזויות בעיניהם."

ובפירוש המיוחס לר"ן (שם) כתב, לאחר שהביא את דברי רש"י:

"אבל יש להם (לחכמים) לענוש איזה עונש הן עונש מלקות הן עונש מיתה לפי צורך שעה כשהדור פרוץ."

גם הרמב"ם כתב כך בהלכות סנהדרין (פכ"ד ה"ד):

"וכיון שרואים בית דין שפרצו העם בדבר יש להם לגדור ולחזק הדבר כפי מה שיראה להם הכל הוראת שעה."

ראה גם בספר ברית יעקב לגרי"ח סופר (סי' כג) שביאר שכן גם דעת רבנו חננאל והרמ"ה.

וכך כתב הרשב"א בתשובה (ח"ג סי' קצג), הובא בב"י (חו"מ סי' ב):

"ואעפ"י שאלו דיני קנסות ואין דנין אותן בבבל מכל מקום בכל מקום ומקום דנין לעיתים לכיוצא בהן לגדור את הדור."

ובשו"ת הרא"ש (כלל יח סי' יג) נשאל על אלמנה אחת שהתעברה לישמעאלי ושוב המירה דתה ונישאה לו ונתן המושל שם רשות לבית דין לדונה כדין ישראל. וכתב השואל שבכל הקהילות מרננים על מעשיה, ויש עניין להרתיע נשים אחרות שלא יעשו כמעשיה בגלל שמדובר בדבר כ"כ מפורסם, והציע לעונשה בעונש גוף חמור:

והשיב על כך הרא"ש (שם):

"תשובה: ... יפה דנת ליסרה כדת [...] כדי שתתגנה על מנאפיה, ודבר זה יעשו פתאום כדי שלא תצא לתרבות רעה, ולפי עושרה לקנסה בממונה."

וכ"פ הרמ"א (אה"ע סו"ס קעז סעיף ה):

"ורשאין הבית דין לקנוס הזונות, כדי לעשות גדר. ומעשה באחת שזנתה עם העובד כוכבים... (תשובת הרא"ש כלל י"ח)."

החיד"א בברכי יוסף (חו"מ סי' לב ס"ק ג) העתיק תשובת הר"י מיגאש שדן במי ששכר עדי שקר, ובתוך תשובתו כתב:

"...כמו שאמרו (יבמות צ' ע"ב) שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה וכו', ובתנאי שתהיה השעה צריכה לכך, כגון שהשוכר קדמה לו עשיית זה פעמים, או שהיו במדינה שעושין כפועל הזה, שיש לחוש שאם יתרשלו מלענשם שירבו לעשות כן, אבל אם חסר אחד משני תנאים אלו אין בית דין יכולים לחייב לעושה זה שום דבר, כל שכן מי שאינו בית דין והצבור אינם בזה כדיין קבוע. רבינו מהר"י ן' מיגש בתשו' כ"י סימן קס"א."

יוצא מדבריו שצריכים שני תנאים. האחד, אדם שעשה מעשה אסור פעמיים שהוחזק להיות פרוץ בכך או שיש במדינה עוד אנשים שעושים כן, והשני, שאם ביה"ד יתרשלו מלהעניש יש לחוש שירבו העושים כן. וכתב שצריך דווקא את שני התנאים האלה, אבל אם חסר אחד משני התנאים אין בביה"ד יכולים לחייב לעושה זה שום דבר.

ראו גם בשו"ת זכרון יהודה לרבי יהודה בן הרא"ש (סי' סג).

ובש"ך (חו"מ שם ס"ק א) ציין לשו"ת מהר"ם מלובלין (סי' קלח) שכתב, וז"ל:

אבל נרא' לי פשוט שלא לבד זה בשכבר רבים מן כלל העם פרוצי' באותה עבירה הוא נקר' צורך שעה ... וזה אינו אלא אפי' היכי שבשעבר לא היו העם פרוצי' בעבירה זו אלא שרואים הב"ד שאם לא יענשו זה בדינא רבה כמיתה וכיוצא בזה יהיה סבר שמהיום ולהבא יהיו העם פרוצים בעבירה זו וינהגו בה קלות גם זה מקרי שהשעה צריכה לכך שהרי חזינ' ... בתשובו' הרא"ש... כן בההוא מעשה מהאלמנה שנתעבר' מן העכו"ם שהתיר [...] להשחית תואר פניה ולא מפני שהיו העם פרוצי' בעבירה זו עשו כן אלא למען שלא יצא דבר הזונה על העכו"ם להבזות דתינו ולמען תשמענה כל הנשים ולא תעשנה כזאת כאשר מבואר שם באותה תשובה. וגם היכא דליכא לא זה ולא זה אלא שרואי' הב"ד שאיש זה הוא משורש ורגיל בעבירה זו ושבודאי שיעש' עוד לרבי' כמעשי' שעשה מבואר בגמר' שקנסו וענשו אותו שלא מן הדין משום מגדר מילת' כדחזינן בההו' גזלנ' עתיק'... וא"כ על כרחינו ההיא תשוב' הגאו' שכתב הטור סימ' תכ"ה.... דמשום דמגדר מילתא דיחידאי לא קנסינן אלא לעשות גדר לדבר שיש בו גדר צורך רבים ...עכ"ל. א"ל דר"ל דכשאותו היחיד לבד פרוץ באותו עבירה כבר לא קנסינ' משום מגדר מילתא... אלא הכי פירושו היכי שלא יגיע מזה שום פרצה לרבים כי אם ליחיד לבדו אז לא קנסינ' אבל היכי שיגיע מזה פרצה לרבים אפי' היכי שלא היה פרוץ בה כבר אלא אותו יחיד לבדו אלא שע"י שלא יענישוהו יגרום שיהיו רבים פרוצי' באותה עביר' או יגיע מזה היזק ופרצ' לרבים כיון שצורך רבים הוא קנסינ' לעשו גדר לפי צורך השעה...

גם מה שכתבת וז"ל ואי משום שהרבה להחציף להרוג בשאט נפש וחילל שבת והרג שתי נפשות לא מצינו בשום מקום בגמרא ובפוסקים שיהיה הדבר תלוי בזה אלא הכל תלוי בצורך שעה לתקון הדור אם צריך לכך. לא בעני' אותו החט' אם גדול או קטן ואם במזי' עכ"ל. הלא מדברי הריב"ש סי' רנ"א מבוא' בהדיא דתלינ' ג"כ בזדון ובאשמ' החוטא וברוב פשעו בחטא ההוא שהרי כתב הרי"בש וז"ל ומ"מ משום מגדר מילת' כיון שמת מביניה' אם רואה אתם להמית' כיון שעשו כן בשא' נפש וביד רמה ובזדון כמו שנראה שארבו לו בלילה וגם ביום ובפרהסיא בפני טובי הקהל היו הולכין בכלי זיין כנגדו הרשות בידך עכ"ל. הרי מבואר שתלה הענין הרבה בגודל אשמת החוטא באותו חטא. והטעם נגלה ופשוט ומבואר מעצמו כי יותר שהחוטא הרבה להזי' ולפשוע לעשו' אותו מעש' הרע בזדון ובפרהסי' והרבה בחלול השם באותו מעשה הרע שעשה אז יות' ויותר צריכין למגדר מילת' השעה והשעה צריכה לכך לענשו אפי' שלא מן הדין שאם יקילו בעונשו על הפשעים הגדולים שעשה יהיה בזה חילול השם ויהיה סבה שמהיום ההוא והלאה יהיו העם פרוצים בעבירות כיוצא באלו ויגיע מזה פרצה לרבים וצורך רבים הוא לגדור הפרצה ההיא להרבות בעונשו כאשר הענין מבואר מעצמו. וזה נראה פשוט בעיני.

ועתה אהו' [=אהובי] בנדון דידן במעשה המכוער הנזכר... שמתוך דבריך נזכר שגם באשתק' נעש' באותו גבול מעש' רע כזה ויצא בולא כלום ויתרבו המתפרצי' ח"ו. נוסף על זה שכיון שנתפרס' זה הענין הרע בין העכ"ום וגם הפושע הנזכר יושב במאסר בין העכו"ם אם יניחוהו בחיים יהיה בזה חילול השם. דוגמ' הענין שבתשובת הרא"ש כנזכר למעל'. גם יבאו העכו"ם להקל בנקמת שפיכת דמם של ישראל חליל' וחס וק"ל. ומה שאמרת לחסרו אברים כנזכר בדבריך. הלא אפשר שיבא מזה פרצה גדולה מזו שיבא להמיר דתו אחר כך ויהיה לקוץ מכאיב לשונאי ישראל...

תשובה זו היא יסודית בדינים אלו, ויוצא מדבריו הנוגעים לענייננו:
א. ביה"ד רשאי לתקן ולגדור את פרצת הציבור, או פרצה של יחיד שגורמת פרצה לציבור, אבל לא פרצה של יחיד שאינה גורמת פרצה לציבור.
ב. ביה"ד רשאי לתקן ולגדור גם כאשר באותה שעה הציבור גדור באותו ענין, אך יש חשש שאם ביה"ד לא יענוש את העבריין, אנשים יראו כך ויעשו כמעשיו ואותו ענין יפרץ בעתיד.
ג. על ביה"ד לתת משקל לדרך שבה נעשה המעשה בחוצפה ובפרסום, שיש לזה השפעה על הציבור שרואה אדם שנוהג כך ולא נענש כראוי.

מרן השו"ע (חו"מ סי' ב סעיף א) פסק:

"כל בית דין, אפילו אינם סמוכים בא"י, אם רואים שהעם פרוצים בעבירות (ושהוא צורך שעה) (טור), היו דנין בין מיתה בין ממון, בין כל דיני עונש, ואפילו אין בדבר עדות גמורה."

והנה אף שהסמ"ע (שם ס"ק ג) והש"ך (ס"ק ב) והנתיבות (חידושים ס"ק א) כתבו שאף שאין כל העם פרוצים אלא יחיד מהם יכולים לענוש אותו יחיד ולקונסו, כבר ביאר שם באורים (ס"ק א) – תוך שהקשה איזה צורך שעה יש כשהיחיד פרוץ ולא רוב העם – את כוונת הסמ"ע, שכאשר המצב הוא שאם יניחו לעובר לעשות כרצונו זה יגרום פירצה בדור ויבואו קלי דעת ללמוד ממנו, אף זה צורך שעה.

ונראה שאין כל ספק שצריך כך לפרש גם בדברי הש"ך והנתיבות. שאם לא כן נמצא שרבותינו הסמ"ע הש"ך והנתיבות יחלקו על ביאורם של כל רבותינו הראשונים דלעיל בדברי הגמרא בסנהדרין, ויפרשו שגם יחיד לא פרוץ ניתן להענישו. וכיצד יתכן הדבר? איזו סברא יש בזה? הרי יצר לב האדם היה רע מנעוריו גם בימי חז"ל, ולצערינו נעשו עבירות בסתר, אבל לא שמענו שחז"ל הענישו עליהם לצורך שעה.

ברור, איפוא, שכל ענישה מדובר ביחיד שפרץ גדר ואחרים יכולים ללמוד ממנו, ואין בזה כל מחלוקת בין כל רבותינו, שלצורך הענשה שלא מן הדין לגדור פרצה מדובר, בדור פרוץ או יחיד פרוץ שעשה מעשה בפרסום לפני כולם באופן שיכולים ללמוד ממעשיו הרעים, כמו אותו אחד שרכב לפני כולם על הסוס בימי יוונים. וברור שגם אותו אחד שהטיח אשתו תחת התאנה היה למקרה זה הד ופרסום בציבור.

על כך יש להוסיף, ואף שלא ראיתי מי שאומר זאת במפורש אבל נראה פשוט, שכל בית דין של תורה שהעניש אדם שלא מן הדין דאג היטב שיצא לזה פרסום למען ישמעו וייראו. אך אם בית דין מעניש וקונס בד' אמותיו ואין איש שם על לב וגם אין דואגים לפרסם את הדבר, אין בכך מיגדר מילתא והתועלת שבעונש זה נעדרת.

אמנם יש לומר, שבזמננו קנסות כאלה אשר ביה"ד משית על הפרעות וכדומה עוברים מפה לאוזן וחברך חברא אית ליה, והענין מתפרסם מאליו גם בלי להוציא לפרסום כל קנס שניתן.

וכן כתב הטור (סי' תכה) בשם גאון דמשום דמיגדר מילתא דיחידאה לא קנסינן, אלא לעשות גדר לדבר שיש בו צורך רבים קנסינן לפי צורך השעה.

ובפרישה (חו"מ שם ס"ק ב) כתב:

"ונראה דהכי פירושה דגירסא זו דכן השיב אל תתנו יד לפושעים שלא לענוש כלל ולא כמו שפירשו רבותינו דאפילו משום מיגדר מילתא דיחידאה קנסינן אלא דוקא לצורך רבים והאי מגדר מילתא לצורך רבים מתחלק לשני חלקים הן בדברים שבינו לבין המקום כההיא דרוכב בשבת והמטיח באשתו שאשתו מותרת לו אלא שעשה פריצות גדולה והן בינו לבין חבירו והיינו כי הך עובדא דקאי עלה שהרג לחבירו."

(ראה שם בהגהת המהדיר דלכאורה הפרישה סותר עצמו במש"כ אח"כ בסמ"ע. ראה שם מה שיישבו).

ובב"ח (חו"מ שם) כתב להדיא דגם כשאין צורך שעה מותר לענוש יחיד פרוץ. אך בשו"ת הרא"ם (סי' מו) כתב שהקנס יהיה גדר שהוא לצורך הרבים. ובמהריט"ץ החדשות (סי' קפ) גם כתב שאם נראה לדיין שאדם שהעיד לטובת חבירו בערכאות יגרום פירצה בציבור, מותר להענישו.

וראה בפת"ש (ס"ק א) שציין לשו"ת שבות יעקב (ח"א סי' קמה), שם דן באחד שטען ששכר עדי שקר ואחד העדים חזר בו ולא העיד, ותובע השוכר את העד שיחזיר לו את הכסף עבור עדות השקר. השבו"י דן אם יש לקנוס את התובע שלא יקבל כספו חזרה, וכתב:

"משא"כ בנידון דידן דליכא מיגדר מילתא דאם הוא הוחזק לשכור עדי שקר כל ישראל מי הוחזקו."

ועוד כתב שם:

"מ"מ בנדון דידן שלא עשה העבירה מתחילה כלל בפרסום וגם אינו מוחזק לכך, מי יימר דאיכא למיגדר מילתא לקנסו בכך".

והביא השבו"י את תשובת שער אפרים (סי' עב) שמיגדר מילתא זה רק כשיש לחוש לקלקול הרבים שהדור פרוץ ולא כשעושה עבירה שלא יודעים ממנה. וכן כתב השבות יעקב עוד (ח"א סי קל) שמיגדר מילתא זה בדבר שהדור פרוץ או אפילו יחיד רגיל בדבר עבירה או שעשה דבר עבירה בפירסום.

ובדברי הגר"ח פלאג'י יש לכאורה סתירה. שבספרו החפץ חיים (סי' ע – שם האריך מאד בכל כלל זה דבית מכין ועונשין שלא מן הדין בחמישים ואחד סעיפים), כתב בסעיף י"ג, שגם אם אין הדור פרוץ אלא היחיד פרוץ דנים בהוראת שעה, ואילו בספרו חיים ביד (סי' ס) משמע דבעינן תרתי, יחיד פרוץ ודור פרוץ. בכל מקרה בעינן לפחות יחיד פרוץ.

מן הראוי להביא את דברי הגאון רבי יצחק זילברשטיין שליט"א בספר חשוקי חמד (גיטין לו, ב) ששאל את חמיו מרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל, האם רשאים בית דין להפקיר פירותיו של בעל מפעל המאכיל לפועליו טבל, כדי לעשרם. ומרן זצ"ל השיבו, שההיתר לקנוס שלא על פי דין הוא רק במקרים חריגים הבאים לגדור פרצות הדור.

כלומר שרק כאשר מתקיימים שני תנאים, שיש פרצה בדור וגם שהעונש יתן מענה לגדור את הפירצה. אך עונש שבא לטפל במקרה יחיד שאין לו השלכה רוחבית וגם הדור לא פרוץ בכך – אין סמכות לביה"ד להעניש שלא מן הדין.

חובה להיות מתון
צריך הדיין לשקול היטב לפני בואו לחייב בקנס האם זהו המקרה למיגדר מילתא. וגם אם סובר שהמקרה מתאים לחייב קנס שיגרום לנענש להבין שאינו יכול לעשות כרצונו, חלילה למוטטו כלכלית בסכומים גבוהים. ראו מה שכתב בשו"ת הריב"ש (סימן קעא) בענין מי שהשתתף בצחוק (כלומר, הימורים) נגד הסכמת הקהל, שאפשר לקונסו, אך במידה מתונה, וז"ל:

"אלא הכא דינא אחרינא הוא ממ"ש הרמב"ם ז"ל (פ' כ"ד מה' סנהדרין) וז"ל וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד זכותן כפי מה שיראה לגדור פרצת הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם זה. והרי הוא אומר בעזרא וכל אשר לא יבא לשלשת הימים בעצת הזקנים יחרם כל רכושו, מכאן שהפקר ב"ד היה הפקר, עכ"ל. ועוד האריך שם. אמנם ראוי לדיין שיהיו כל מעשיו לשם שמים ובמתון בעצת גדולי הקהל ושלא יהיה כבוד הבריות קל בעיניו ושלא יבא לכלל כעס ומה במקום שאפשר שיצא מחלוקת מתוך דינו בתוך הקהל אם רבים מחזיקין ידי הנדון. כי לעולם ראוי שתהיה שמאל דוחה וימין מקרבת לא לדחות בשתי ידים האבן אחר הנופל. ואחרי שלפי דעתי לא נאסרו עליו בהנאה המעות שהרויח בצחוק כמו שנתבאר למעלה די היה להענישו מפני שנתראה במקום הצחוק כנגד הסכמת הקהל בעשרים או שלשי' פרחים לא בסך הגדול והנורא ההוא אשר כל שומעו תצילנה אזניו. כי התורה חסה על ממונם של ישראל. זהו מה שנ"ל בזה ואתה תבחר ולא אני שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות."

וכן בשו"ת הרשב"א (חלק ג סימן שצג), לאחר שביסס רשות הברורים לקנוס (וכ"ש כאשר איכא הרמנא דמלכא), סיים:

"ומכל מקום הברורים צריכין להתיישב בדברים ולעשות מעשיהן אחר המלכה ולהיות כוונתם בכל עת לשמים."

וראו בשו"ת הרשב"א (חלק ה סימן רלח) על הנהגת המדינה ויסור העוברים, שלפעמים צריכים להעלים עין, ולפעמים לקנוס לעשות סייג.

ובשו"ת רדב"ז (חלק א סימן קפז) בענין להעניש כאשר מאיימים להשתמד, כתב שיש לנו לעשות המוטל עלינו ולא לחוש, ומ"מ מסיים:

"ואף על גב שכתבתי כל זה להלכה מ"מ יש למנהיג הדור להיות מתון בדברים כאלה לפי שאין כל האנשים שוין ולא כל העבירות שוות הא כיצד אדם שהוא רגיל בעבירות ובוטח בעצמו בטענתו אין חוששין לו ויהי' מה שיהי' ונעמיד התורה ואם אינו רגיל וקרוב הדבר שישמע ממשיכין אותו בדברים עד שישוב מעט ואין ממהרין להענישו מפני התקלה וכן כל כיוצא בזה והכל לפי ראות עיני הדיין המנהיג ובלבד שיהיו כל מעשיו לשם שמים."

מה עושים עם כסף הקנס
בשו"ת חכם צבי (סימן קלא) דן בחשש פסול נוגע בדבר של אב"ד הקהילה לדון בקנס הקהילה, ובתוך דבריו כתב:

"ועינינו הרואות שפרנסי הקהלות בכל המקומות דנין דיני קנסות וקונסין ממון כאות נפשם ואומד דעתם ולוקחים הממון לכיס הקהל שהוא כאילו הטילוהו לכיס עצמם והם הם המרויחים אותו הממון הנקנס ואין מערער כיון שכך נהגו אף שאין בידם ראיה לא מהתלמוד ולא מהפוסקים על אותו הסך הנקנס."

כך גם כתב הסמ"ע (סי' ב ס"ק יא) בשם המהרי"ק, שאפילו למ"ד שטובי העיר יכולים לתקן מה שירצו, היינו דווקא מה שהוא צרכי הקהל, אבל להפקיע ממון מאחד לחבירו שאינו צורך הקהל, פשיטא שלא.

בבוא הדיין לחייב הוצאות, עליו גם לשקול האם תצמח מכך טובת הקהל שממון זה ישרת אותם. וממילא עליו לשקול האם ממון זה יגיע למטרות טובות או למטרות שאין רוח המקום ורוח חכמים נוחה מהם בלשון המעטה.

מסקנות העולות
א. בית דין של תורה חייב להיות מתון בבואו לחייב הוצאות משפט. לא כל התנהגות לא נורמטיבית באולם בית הדין מחייבת תגובה. העונש חייב להיות מידתי ומתחשב בהתאם לאופי בעל הדין ואופי המעשה שעשה. ובכל מקרה, אין לחייב בסכומים גבוהים, וכפי שכתב הריב"ש.

ב. מחלוקת גדולה בין חכמי הדורות האם לחייב עונש שלא מן הדין צריכים ביה"ד להיות סמוכים או גדולי הדור או ביה"ד הגדול, או מספיק טובי העיר שהמחום עליהם רבים. השו"ע פוסק שצריכים להיות גדולי הדור או טובי העיר שהמחום עליהם רבים, והסמ"ע פסק דווקא גדולי הדור יכולים, וכדבריו פסק הגרי"ש אלישיב זצ"ל (קובץ תשובות ח"ד סי' קסח). ראה לקמן סעיף ה.

ג. בית הדין יכול להעניש שלא מן הדין אך ורק למיגדר מילתא. על מנת שבית דין יוכל להעניש למיגדר מילתא כדי להרתיע אחרים, חייבים להתקיים שני תנאים ביחד:

תנאי אחד, שהדור יהיה פרוץ בעבירה מסוימת, ואז ניתן להעניש את היחיד על מנת שאחרים ילמדו לקח או יחיד פרוץ ועשה מעשהו באופן שאחרים לומדים ממנו לזלזל בעבירות אזי יש להענישו (וזאת הכוונה בדברי הסמ"ע הש"ך והנתיבות שכתבו שגם לצורך היחיד יש לקנוס, וכפי שביאר האורים בדעת הסמ"ע).

התנאי השני, שביה"ד יפרסמו את העונש לרבים למען ישמעו וייראו. אבל יחיד העושה מעשה בסתר או שבית דין מענישו בלי שהציבור יודע מכך אין בזה למיגדר מילתא כלל, מאחר שהציבור לא ימנע מלהמשיך לעבור על מעשה זה.

ד. יש שכתב (הר"י מיגאש) שבעשיית מעשה עבירה פעמיים נחשב יחיד פרוץ.

ה. בהתאם לדברי הגרי"ש אלישיב זצ"ל בקובץ תשובות הנ"ל, כאשר קיימת תקנה, ניתן לחייב בהוצאות. ולפי זה יש שרצו לומר כי מאחר ונושא ההוצאות מוזכר הן בחוק והן בתקנות הדיון, יתכן שיש בכך תקנה שניתן על פיה לחייב הוצאות. אך יש לעיין בדבריהם מאחר ואינן תקנה ממש כתקנת מזונות של הרבנות הראשית תש"ד שנתקנה על דעת כל הרבנים.

ו. לדעת רוב הפוסקים המובאים לעיל (היש"ש ועוד) אין סמכות לדיין יחיד להעניש בקנס או בכל עונש אחר אא"כ הוא גדול הדור או שהוא מומחה שקיבל רשות מיוחדת מהמלך¹ ויש מצריכים אף שיהיה דיין שנסמך איש מפי איש כדין סמיכה.

ז. הקנסות שביה"ד קונס את החייב, חייבים ללכת לטובת הציבור. אך אם יתכן והקנס הולך למטרות שהינן נגד התורה צ"ע אם ניתן לקנוס.

ח. במקרה שבעל דין או עד שיקרו או העלימו מידע או ניסו להערים באופן שיכול לגרום להטות משפט יש מקום לשקול לחייבם בהוצאות משפט.

ט. בתביעה קנטרנית שאין כל יסוד לחיוב והתובע גרם לחינם הוצאות לנתבע, יש מקום לשקול לחייב את התובע את ההוצאות שנגרמו לנתבע.

נימוקים אלו מותרים בפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום כ"ח באדר התשפ"ג (21/03/2023).

הרב אבידן משה שפנייר – דיין

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה


1 יש לציין שבחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), תשט"ז-1956, בסעיף 7א.(א) נקבע: "לבית דין, כשהוא דן בענין שבשיפוטו, יהיו כל הסמכויות כל פי סעיפים 6 ו-7 לפקודת בזיון בית המשפט, בשינויים המחוייבים". יש להסתפק לפי זה האם ניתן להחשיב גם דיין יחיד כמי שקבל רשות מיוחדת מהמלך, אלא אם כן בעניינים בהם ניתן לדון בהרכב פחות משלושה כמפורט בתקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג, סעיף ד.(2), כאשר לפי אות ג' שם כלול: "עניין שהסכימו עליו הצדדים, כשעל-פי ההלכה ניתן לוותר על הרכב של שלושה".
מאידך, בחוק בתי-דין דתיים (מניעת הפרעה), תשכ"ה-1965, סעיף 2.(א), נקבע: "אדם העושה ... בעת דיוני בית הדין, באולם בית הדין, בלשכתו של דיין ... רשאי בית הדין לצוות על הרחקתו, ורשאי הוא, לאחר שהתרה ... להענישו על אתר בקנס או במאסר על שלושה חודשים", הרי שהוזכר אף לשכתו של דיין.