לפנינו בקשת הצדדים לקביעת מעמד אישי ולמתן היתר נישואין.

הרקע לבקשה
האישה נרשמה לנישואין עם בעלה הראשון (ר' ע'), ברבנות. מבעלה זה התגרשה האישה מספר שנים לפני שהכירה את המבקש (מ' ש' כהן).

את בן זוגה הנוכחי הכירה האישה לפני 16 שנים. לדבריהם נישאו זה לזו בנישואין רגילים ולהם שלושה ילדים. הצדדים פרודים יותר משלוש שנים. לטענתם, עובדת היותם כהן וגרושה העיבה על הקשר ביניהם. הנושא הציק להם והטריד את מנוחתם והם תולים את הקשיים בזוגיות בעובדה זו.

בדיון הראשון ביום 26.06.2022 ענה הבעל לשאלת ביה"ד על היותו כהן:

"בית הדין: איך אתה יודע שאתה כהן?

האיש: אבי נפטר לפני שתים עשרה שנה, הוא נולד במושב (נ'), במקור הוא מתוניס, מהעיירה "סוסה", הסבא של אימי היה כהן, גם הסבא וגם הסבתא כהנים.

בית הדין: היהדות נקבעת לפי האם, כהן לפי האבא.

האיש: האבא נפטר צעיר, בן 49, מאז שנולדתי אני ידעתי שאני כהן, בימי כיפור אבי עלה לברכת כהנים, הוא נקבר בקבר רגיל, פטירתו הייתה במפתיע, האמא עדיין חיה, ידעתי שאני כהן בעיקר משום שם משפחתי, לא דברתי על זה עם אבי, אני רוצה לעלות לדוכן לברך את עם ישראל, לא רוצה היתר שיגביל אותי, אני רוצה לברך את עם ישראל."
...
"האיש: אני עבד ה', אני יודע שקרו דברים בדרך, אני רוצה שהיתר באם יינתן שיהיה 'גלאט'. "

האישה מבקשת לבטל את נישואיה הראשונים בטענה כי אחד מעדי הקידושין - מר (נ' ש')- היה עד פסול. ממילא לא תיחשב גרושה ולא תהיה לה מניעה להינשא לכהן.

עד זה הופיע בביה"ד. לדבריו הוא בנו של הרה"ג [...] אשר שימש כרבה של העיר [ע'].

לדבריו, בתקופה הרלוונטית, עזב את חיי התורה ומצוות, לא שמר שבת והימר לעיתים קרובות.

הופיעו בביה"ד שני עדים שהכירו את העד. לדבריהם, אכן הייתה תקופה בה עזב העד חיי תורה ומצוות, אולם לאחר מכן חזר בתשובה לאחר פטירת אביו. לקמן נציין את מועדי התקופות השונות והשפעתם על פסק הדין.

הצדדים ערכו את דבריהם בכובד-ראש וביראה מרובה. מצוקתם ניכרת ודבריהם יוצאים מן הלב.

כיום, המבקשים הינם אנשי אמונה. הדגישו כי מחד, ישמחו להיתר שיאפשר להם למסד את חייהם מחדש על אדני קדושה וטהרה. מאידך, ביקשו היתר שכולו לכתחילה, "גלאט כשר" כלשונם.

דיון והכרעה
לאחר העיון 'הדק היטב' בנסיבות הנידון שלפנינו, ביה"ד פוסק כי לא ניתן לבטל את נישואיה הראשונים של האישה, וזאת משישה נימוקים כמפורט להלן. ממילא, לפנינו כהן הנשוי לגרושה ויש לסדר גט במועד הקרוב האפשרי.

להלן נימוקי ההחלטה:
א. במועד הקידושין היה העד כשר לעדות.
שני העדים העידו כי העד חזר בתשובה סמוך למות אביו, הרה"ג (ש') כלומר לפני 27 שנים.

העד (מ' ב') העיד:

"אני מכיר את (נ' ש') 51 שנים. הייתי קצין בכיר בצבא. לפני 51 שנים שירתי בכלא מגידו. גרתי ב (ע') בשכנות לבית שלהם, הכרתי אותו. אבא שלו היה הרב של (ע'). נ' הוא לא היה דתי, עד לפני 27 שנים הוא לא שמר שבת, היה מהמר. בניגוד לאביו. הוא התחזק מאז שאביו נפטר, היום הוא שומר מצוות כמו שצריך.
.....
בית הדין: מתי נפטר אביו?

ת. לפני 27 שנה ואז הוא החל להתחזק. התחיל לשמור שבת ומצוות. גם אחים שלו התחזקו מאוד. הם חזרו בתשובה שלמה".

העד (מ' ש') העיד :
"הוא לא נוסע בשבת רק בצאת שבת. זה חיסרון לגביי. לגביו זו שמחה. הוא הפך לאדם אדוק, לא נוסע בשבת. התחיל לא לנסוע בשבת אחרי שאביו נפטר, גידל זקן".

נמצא שהעדים שהובאו לביה"ד על מנת להעיד על פסולו באותה עת, בפועל העידו על כשרותו. מפני שעוד קודם שנישאו הצדדים, שב עד הקידושין בתשובה. לדברי שני העדים, (נ' ש') שב בתשובה סמוך לפטירת אביו. פטירת האב הייתה בתאריך ד' בכסלו תשנ"ה (17.11.1994), כלומר לפני כ 28 שנים. הרבה לפני מועד חתונת האישה עם בעלה הראשון.

עד הקידושין שימש אף כמשגיח באולם החתונות בו נערכה החתונה. הרב המקדש היה הרב (צ' ס') שהוא רב בעל אישור מהרבנות הראשית לעריכת חופה וקידושין. לא מסתבר שהרב התרשל בתפקידו וביקש מהעד לשמש כעד קידושין, ללא שתהה על קנקנו האם הוא עד כשר לעדות. מה גם שעד הקידושין השני היה הרב ס' עצמו. וכי יצרף עצמו ח"ו לעד פסול?! הרב אישר בחתימתו על תעודת הנישואין כי הצדדים נישאו כדמו"י. חזקה שלא בירך ברכה לבטלה, (ולמעשה 9 ברכות), בנישואין פסולים ח"ו.

ב. גם אם לא היה שב בתשובה במועד החתונה, עדיין לא ניתן לבטל את נישואי האישה וכפי שיבואר.

כתב הרמב"ם (אישות פרק ד' הלכה ו'): "המקדש בפסולי עדות של תורה אינה מקודשת".

ובשולחן ערוך אבן העזר סימן מב סעיף ה' נפסק:

"המקדש בפסולי עדות דאורייתא, אינן קדושין. אבל בפסולי עדות דרבנן, או בעדים שהם ספק פסולי תורה, אם רוצה לכנוס חוזר ומקדש בעדים כשרים. ואם לא רצה לכנוס, צריכה גט מספק".

לכאורה לפי זה, אם העד פסול, אינה מקודשת. אולם להלכה אין הדבר כן.

כתב בשו"ת חתם סופר חלק ג' (אבן העזר א') סימן ק':

"רב אחד סידר קידושין וצירף עמו שמש אחד להיות ב' עדים מיוחדים. והיה שם עוד רבנים ואנשים הרבה בחופה, אבל לא השגיחו על הקידושין כנהוג. ואחר איזה שבועות נודע לרב המסדר שהשמש שצירף עמו ויחד אותו לעדות הוא קרוב עם הכלה שני בשני בחד בעל, ונפשו בשאלתו אי צריכא לקדש שנית בעדים או יש לסמוך אאסיפת העם שהיו שם אף שלא ראו והשגיחו על נתינת הטבעת ואמירת הרי את מקודשת, מ"מ אומדנא דמוכח היא שנתקדשה, וברכו ברכת אירוסין ונישואין או דילמא אין לסמוך על זה ועוד נסתפק כיון שנמצא קרוב או פסול פוסל כל העדות."

בתשובתו, חידש החת"ס על פי דברי הריב"ש גדר של אנן סהדי בקידושי אישה:

"חייש ריב"ש הכא בסי' תע"ט לקידושיה, היינו משום שאנחנו כולנו יודעים באומדנא דמוכח בריצוי האב ע"י שהושיבה באפריון והזמין אנשים לחופה ויצאו מן החופה ע"ד שנתקדשה ה"ל ידיעת עדים ידיעה ברורה שנתרצה האב. וכיון שמוכח כן מהריב"ש דזה הוה ידיעה גמורה וברורה וכתבנו לעיל בשם הר"ן לדעת הרי"ף ורמב"ם ורוב ראשונים דעל אומדנא דמוכח כיוצא בזה מתירים אשת איש לעלמא ע"י עדי חתימה שבגט א"כ ק"ו בן בנו של ק"ו בנידון שלפנינו שהכניסה לחופה והי' שם רבנים מסדר קידושי' ומברכי' ויצאו מהחופה בחזקת נשואה ועדיין הוא כן בלי פקפוק וערעור פשיטא אנן סהדי, וכולנו עידי מסירת הקידושין מיד החתן ליד הכלה ובאמירה הגונה עפ"י רב המסדר הבקי בדיני' וטיב קידושי' פשוט יותר מביעתא בכותחא דאין צריך לקדש שנית... מה שיש לפקפק הוא מ"ש הרב השואל משום שהוא יחד את הפסול להעיד נמצא עדות כולן בטלה... נ"ל כל עדות שהוא ע"י אנן סהדי א"צ דין עדות ולא יופסל ע"י צירוף פסולים וקרובים דהרי כל אנן סהדי פסולין וכשרים מצורפים אלא כל אנן סהדי לא צריך כלל".

כחתם סופר פסק גם בשו"ת חוות יאיר סימן י"ט:

"אם נעשית החופה בפני קהל עדת ישראל ובלי ספק שכמה וכמה מהעומדים סמוכים שמעו וראו שהרי קיימא לן דלא בעינן ייחוד לעדים הוי מקדש בפני ב' עדים כשרים וקידושיו קידושין. ואין לומר דיחוד לעדים וחד מהם פסול מגרע גרע דהוציא את כל הקהל מכלל עדים דהא ודאי ליתא דאפילו ייחוד תרי לעדות מ"מ כל בי תרי מצי להעיד ...דדוקא בנדון ההוא ששני עדים היו עומדין אחורי הגדר ושמעו לשון הקדושין שקידש את פלונית באתרוג ולא ראו הנתינה דאע"פ שאחר כך יוצא האתרוג מתחת ידה אינן קדושין, דמאן לימא לן שנתן לה בשעת אמירה דלמא זמן מה בתר הכי יותר מכדי דיבור או לא נתן לה כלל בידה רק הניחו ולקחה ובכה"ג אנפי טובא ... בחופה הנעשית לפני קהל ועדה נ"ל דסגי בשמיעה להיות עד נאמן אם היא יוצאת וטבעת קידושין בידה ומה גם למנהגינו שתכף אחר הקדושין כל הקהל אומרים לקרובי חתן וכלה מזל טוב דמאי איכא למיחש."

והנה מצינו בית אב לסברת החתם סופר, לתקפות עדות קידושין אף ללא ייחוד עדים על ידי הבעל, בדברי הגמרא מסכת גיטין דף פא:

"ב"ש סברי: לא אמרי' הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה, וב"ה סברי: אמרינן הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה".

כלומר האישה מקודשת על פי עדי הייחוד, ואנן סהדי שהייתה ביאה.

כ"כ בהסבר החת"ס בשו"ת עזרת כהן (ענייני אבן העזר) סימן מד:

"דברי החת"ס בסי' ק' הם ברורים מאד, דבקדושין שבמזמוטי חתן וכלה הכל הם עדים, בין הרואים את הקדושין בין שאינם רואים, והוי כמו הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, ומטעם אנן סהדי אתינן עלה, דאין לפסול בהם משום כל דקדוקי תורת עדות. וטעמא דמילתא נראה, משום דעדות הוי הנאמנות שלהם מצד גזיה"כ, ולא מצד שאנו אומרים שמבורר לנו הדבר שכ"ה בודאי, וכלשון הרמב"ם בפ"ז מה' יסוה"ת ה"ז דנקט לה למילתא דפשיטא...מה שאנו אומרים שמבורר לנו ע"פ אנן סהדי זהו דרך של אמת מצד עצמו, דעדיף טובא, ולא מצינו שום הכרח לדקדק בזה בפרטי עניני פסול מצד גזה"כ. ומעתה כיון שברור לנו הדבר בחופה מסודרת במזמוטי חו"כ, שנכנסו לה החתן והכלה לשם קדושין וברכת אירוסין ונשואין וקריאת כתובה, שבודאי נעשו הקדושין ועדיפא חזקה זו מחזקה שליח עושה שליחותו, אין שום ספק דהויין קדושין ברורים וודאים, וק"ו אחר שנתחזקו מתוך הקדושין הללו לאיש ואשתו כמה זמנים, שהיו דנים על חזקה זו כדין סוקלין ושורפין על החזקות."

הרי שפירש את דין החת"ס על דין הן הן עדי ייחוד וכ' ועוד הוסיף כי ככל שהחזיקו עצמם כנשואים ישנה חזקה והאישה אשת איש.

גם מדברי הרב בעל אגרות משה (אבן העזר חלק א' סימן עו) עולה כדברי החתם סופר:

"בדבר האשה שניסת לאחד אצל רעפארם ראבאי וכל האנשים שהיו בעת הנישואין היו כולם רשעים ומופקרים לחלל שבת ולעבור על כל מצות התורה והסעודה היתה מבשר נבלות וטרפות וכולן אכלו, ועתה אחרי עבור איזה זמן הלך הבעל ממנה וא"א להשיג ממנו גט פטורין, אם יש להתירה לעלמא משום שלא היו הקידושין כדין התורה.

הנכון לע"ד שאין הקידושין שהיו אצל הרעפארם ראבאי כלום אם נתברר היטב שלא היו שם עדים כשרים שראו נתינת טבעת ואמירתו הרי את מקודשת לי. ואפילו היו שני כשרים שעמדו מרחוק ולא ראו שאם היה זה ברב כשר ומומחה שסידר הקידושין ובטעות זימן עדים קרובים להיות עדי קידושין איתא בחת"ס סי' ק' שהם קידושין גמורין ומדינא לא צריך לקדשה עוד הפעם מטעם דהכשרים שהיו שם אף שלא ראו ולא שמעו מעשה הקידושין הרי יודעים באומדנא דמוכח כאנן סהדי שנתקדשה כדין, ברור ופשוט שעל רשע מהרפורמים שסידר הקידושין ליכא אנן סהדי שנעשה מעשה קידושין בנתינה מידו לידה ואמירה שהרי כל ראבאי מהרעפארמער עושה איזה מעשה שבודה מלבו ואומר שזהו קידושין ואין כאן אפילו מעלת אחזוק דמצינו בכותים".

אולם בשו"ת מהר"י ווייל סימן ז' חולק על דעה זו:

"נראה דכיון דייחדו עדים אלו והם פסולים פשיטא דקדושין לא הוו קידושין. אף על גב דהקדושין נעשו בפני המון עם, והיו שם הרבה עדים, ואיכא למימר תתקיים בשאר כדאיתא באשירי פרק יש נוחלין ופ"ק דמכות; שאני התם שלא ייחדו עדים פסולים, אבל הכא כיון דייחדו עדים פסולים, א"כ היתה כוונתם שהעדים שיחדו יהיו עדים ולא האחרים... ודווקא כגון שלא ייחד עמה בפני עדים לאחר שנודע לו שהקדושין לא הוו קדושין, אבל אם לאחר שנודע לו דלא הוו קדושין ייחד עמה בפני עדים, ובעל אפילו שלא בפני עדים, אין צריך לקדשה פעם אחרת, דוודאי בעל לשם קדושין".

דברי מהר"י וייל הובאו בבאר היטב שם ס"ק יד:

"המקדש שיחד עדים פסולים אעפ"י שנתקדשה בפומבי והיו שם הרבה עדים לא אמרינן תתקיים העדות בשאר מהר"י ווייל סי' ז'. אבל מהריב"ל בח"א כלל ז' סי' ק"א כתב ואין לסמוך ע"ז להקל להתיר האשה מקודשת לשוק."

הרי שטר ושוברו בצידו, שכן הביא גם את מהריב"ל שפסק שאין להקל.

ועיין שו"ת ציץ אליעזר חלק ח' סימן לז, וז"ל שם:

" ...בשו"ת מהרש"ך ח"א סי' כ"ה - דאע"ג דאיכא לספוקי אי בשעת מעשה למיחזי קאי אתו אי לאסהודי, מכל מקום לדברי הרמ"ה ולדברי הרמב"ם לחד פירושא שכתבתי למעלה דסבירא להו דאפילו לא באו בשעת מעשה אלא לראות מכל מקום כל שהעידו יחד בבית דין נצטרפו ונתבטלה עדותן א"כ אין לחוש לקדושין הללו כיון שמה שהוחזקה בעיר בחזקת מקודשת הוי כאלו העידו בב"ד... גם זאת מוכח מדברי שלשת גדולי הפוסקים הנ"ל, הנאמן שמואל, המהרשד"ם והכרם שלמה, דגם המה לא סברי כסברת החת"ס ז"ל לומר בזה דכל עדות שהיא ע"י אנן סהדי א"צ דין עדות ולא יופסל ע"י צירוף פסולים.

ואני בא בזה עד לדברי גדול הדור בדור האחרון, ה"ה הגאון רשכבה"ג רי"א מקאוונא ז"ל בספרו שו"ת עין יצחק ח"ב סי' ס"ד... דדווקא היכא שהעדים שמזמין המה עדים כשרים ע"כ מהני גם עדות של האחרים המעידים איך שהיו הקדושין באופן המועיל בפניהם, אבל היכא שהיו הקדושין בפני עדות פסולים אז לא מהני עדות האחרים שלא הזמין לעדות.

אחרי כל הדברים האלה מי יוכל להטיל איזה דופי ברב שיבוא ויסמוך על ארזי הלבנון אדירי התורה האמורים ובמושב ב"ד יפקיע כגון קדושין פגומים כאלה כדי להציל אשה מעיגונה.

ואוסיף גם זאת שבכגון נידוננו, יש לומר שגם החתם סופר ז"ל יודה דליכא לדון בזה מכח אנן סהדי ולומר ממילא כפי דעתו דלא מיפסלי האחרים מכח צירוף פסולים, והוא בהיות שכפי שכותב כבודו במכתבו מסדר הקדושין היה רב - ממרה עובר על דת ביד רמה מחלל שבתות בפרהסיא ועוד ועוד דברים רעים ומכוערים, וא"כ בכל כה"ג י"ל דנגד האנן סהדי הזה הפרטי שמתפשט ובא מהנוכחים, ישנו אנן סהדי כללי על להיפך, שע"י רב רפורמי כזה בודאי לא נעשו הקדושין כהוגן."

לכאורה, הרה"ג בעל ציץ אליעזר מן החולקים על החת"ס, אולם במסקנתו כתב שלא הוי קידושין בנידון זה אפילו לדעת החתם סופר. מדובר שם שהורעה חזקת אנן סהדי מכיוון שחזקת הרב המקדש, שהוא עצמו ממרה ועובר על דת, ה' ישמרנו. ברור שרב כזה לא יעשה הקידושין כדמו"י, ולכן בכהאי גוונא יודה החתם סופר שאי אפשר לסמוך על חזקת אנן סהדי.

גם המהר"י וייל עצמו כתב שרק בייחד הבעל את שני עדי הקידושין אין אנן סהדי.

בנידון דידן, אם נאמר שהרב המקדש טעה ח"ו בצירוף עד פסול, ולא דייק בלקיחת עד כשר, ממילא ייתכן שגם לא הקפיד לומר לבעל לייחד את העדים האלה בדווקא. ובכה"ג הסכימו הפוסקים שיש להכשיר בעדות אחרים. לא נחלקו אלא בייחד את העדים הפסולים דווקא.

לא ניתן לומר שטעה הרב, ורק לקולא לומר כך.

נסכם פרק זה בדברי הריטב"א שכתב בחידושיו לגיטין דף יח -

"בקידושין שאין העניין תלוי אלא בראיית העדים, שאף על פי שקידשה וידוע הדבר כל שלא קידש בעדים אינה מקודשת, וראיית העדים היא שעושה מעשה הקידושין, כל זמן שיהיה שם קרוב או פסול אין הקידושין כלום, שעדות הכשרים בטלה...ומיהו שפיר דמי להצריכה גט לחומרא".

הרי שאע"פ שאינו סובר כחידוש החת"ס, הצריך גט לחומרא.

ג. עוד יש לדון בעניין עד אחד המעיד ונמצא לאחר מכן שהוא עד פסול, במחלוקת הפוסקים האם נפסל העד מחמת עצם העבירה שעבר, או שאינו נפסל אלא כשיודע שעובר עבירה, יודע על איזו עבירה עובר ויודע שע"י שעובר עבירה זו נפסל לעדות.

שולחן ערוך חושן משפט סימן לד סעיף כד:

"כל מי שהעידו עליו שעבר עבירה פלונית, אף על פי שלא התרו בו, שהרי אינו לוקה, פסול; והוא שעבר על דברים שפשט בישראל שהם עבירה. אבל אם ראוהו עובר על דבר שקרוב העושה להיות שוגג, צריכים להזהירו ואחר כך יפסל. כיצד, ראוהו קושר או מתיר בשבת, צריכים להודיעו שזה חילול שבת, מפני שרוב העם אינם יודעים זה. וכן אם ראוהו עושה מלאכה בשבת או ביום טוב, צריכים להודיעו שהיום שבת, שמא שוכח הוא. וכן המשחק בקוביא תמיד, או מי שנעשה מוכס או גבאי שמוסיף לעצמו, צריכים העדים להודיעו שהעושה דבר זה פסול לעדות, שרוב העם אינם יודעים דברים אלו. וכן כל כיוצא בזה."

וכתב הסמ"ע שם ס"ק נז:

"כיצד ראוהו קושר או מתיר בשבת כו'. נקט ג' מיני הודעות בכאן. הא', דאפילו אם אנו יודעין בו שהוא יודע שהוא שבת, מ"מ אם אין איסור המלאכה ידוע צריך להודיעו. השני, אף אם הוא מלאכה מפורסמת לאיסור בשבת, מ"מ כל שאין ידוע שיודע שהוא שבת, צריכין להודיעו. השלישי, אף שהוא ידוע שהוא יודע להמעשה שהוא עושה שעושהו באיסור, מ"מ אי איכא למימר שאינו יודע שיפסל על ידי זה, צריך להודיעו. וק"ל ועיין פרישה"

וכ"פ הב"ח שם. וכ"פ הגאון רעק"א שו"ת ח"א סימן צו. וכן פסק רדב"ז בתשו' ח"ד סימן רה, וז"ל שם:

"ולענין הדין הדבר ברור דגניבת הנכרים אסורה מן התורה ...וכיון שנתברר שפסול מה"ת ודאי שהוא בכלל הגנבים והחמסנין שכתב הרמב"ם ז"ל פרק עשירי מהלכות עדות אלא שמצאתי להם הכשר ממקום אחר שהרי אינם יודעים שזה אסור ושהם נפסלים לעדות מפני זה אלא אדרבה הם אומרים דמצוה קא עבדי דכתיב ואכלת את שלל אויביך דהא איכא כמה תנאי דס"ל דגניבת העכו"ם מותרת וכיון שהם חושבים שדבר זה מותר לא נפסל לשום עדות עד שיתרו בו עדים ויודיעוהו שדבר זה אסור מן התורה ושהעושה זה נפסל לעדות".

וכ"כ בשו"ת אבני האפוד סימן ח':

"אחר שטרחנו בכל מאמצי כוחנו למצא מזור ותעלה להנערה הזאת לפוטרה בלי גט. כד הוינן בה לריק יגענו כי עדיין אסורה בחבלי הזיקים דעיקר ההיתר שלנו היה בהניח דהאחד הוא פסול דאורייתא על עשותו המזמתה לעבד עבודת עבודה ביום שבת קודש, ודין גרמא דמושך עצמו ואחר עמו להשים דבריהם כאין ובעבורו נלכד ברשת הביטול גם חברו והנחה זו היא הנחה שוברת לפי מה שכתבתי בפסק הנזכר בפתח דברי להכשיר מחללי שבת לעדות בזה"ז ע"פ דברי הסמ"ע בחה"מ סי' ל"ד ס"ק נ"ז דעמ"ש מרן בסכ"ד והוא מדברי הרמב"ם פי"ב מה"ע דאם ראוהו עובר על דבר שקרוב העושה להיות שוגג צריכין להזהירו ואח"ך יפסל כיצד ראוהו קושר או מתיר בשבת צריכים להודיעו שזה חילול שבת וכו' וכן צריכים להודיעו שהיום הוא שבת שמא שוכח הוא וכן המשחק בקובייא תמיד וכו' צריכים העדים להודיעו שהעושה דבר זה הוא פסול לעדות שרוב העם אינם יודעים דברים אלו ...מבואר מדברי הסמ"ע דבאיזה איסור שיהיה אפי' איסור דאורייתא וגם שהוא יודע שעושה איסור מ"מ כיון שאיפשר שאינו יודע שיפסל לעדות מחמת דבר זה הוא כשר לעדות עד שיודיעוהו שבעשותו דבר זה יפסל והן עתה ראיתי לה' עדות ביעקב סי' ע"א דק"ג ע"א שהביא דברי הסמ"ע והסכים עמו וע"פ מונח זה כתבתי שם דכיון דבזמננו זה לעיני כל העם המחלל שבת אף שגדול עונו מנשא מ"מ לדעתם לא יפסל בעבור זה לעדות דהא חזינן כמה מחללי שבתות כי הם אנשי אמונה במשאם ומתנם ובדבורם ועל שום מה יפסלו והם לא ידעו כי כן גזה"כ משו"ה צריך להודיעם וכל שלא הודיעם אינם נפסלים עי"ד שם."

ועיין בשו"ת עטרת דבורה חלק א' סימן כד שהביא פוסקים נוספים הסוברים כשיטת הסמ"ע ודעימיה.

מאידך , חלקו על הסמ"ע בעל נתיבות המשפט ותשובת אחיעזר. כתב נתיבות המשפט באורים סימן לד ס"ק טז:

"ראוהו קושר. עיין סמ"ע ס"ק נ"ז. ומשמע מדבריו דאפילו באיסור דאורייתא שיש בו מלקות, בעינן גם כן שידע גם כן שנפסל על ידו, ע"ש. ולפענ"ד נראה דבזה ודאי פסול, דהא רשע נקרא והתורה אמרה (שמות כ"ג א') אל תשת רשע עד, ולא חילק רחמנא. ועוד, דחשיד על עדות שקר, ובמידי דאינו נפסל רק מדרבנן שייך חילוק זה, דהם אמרו והם אמרו".

ובשו"ת אחיעזר חלק ג' סימן כה פסק כנתיבות:

"ע"ד שאלת ידידי גיסי רומעכ"ת שי' על הגט שכ"מ שסידר רב א' באפריקה עם סופר כשר, ולא היו להם עדים כשרים וחתמו על הגט מחללי שבת בפרהסיא, היינו אחד שהחזיק מכבר חנות פתוחה בשבת, ולשארי דברים מתנהג כישראל כשר, והשני מחזיק בשותפות בית מרזח בשבת ואינם חשודים לעשות מלאכה בשבת והם היו עדי חתימה ועדי מסירה, ומת בלא בנים והוא מקום עיגון, כי היבם באמריקא ואינו רוצה לחלוץ, וצידד רומעכ"ת להקל אחרי שרובם ככולם מחללי שבת ואינם יודעים שנפסלים עי"ז לעדות עפמש"כ הסמ"ע והב"ח בסי' ל"ד דאינו נפסל רק באופן שיודע שהוא נפסל לעדות בעבירה זו, וכן תפס הגרעק"א בתשו' סי' צ"ו בגלוח זקן, ואם כי הנתיבות שם חולק על זה, דזה אינו אלא בפסול מדבריהם שהם אמרו והם אמרו, משא"כ באיסור לאו מדאורייתא, דעת כת"ר שיש לסמוך במקום עיגון ע"ד רבותינו הסמ"ע והב"ח והגרעק"א.

באמת צ"ע ד' הסמ"ע דפסול רשע הוא מן התורה משום אל תשת ידך עם רשע להיות עד, וכיון דעבר עבירה דאורייתא ונפסל עי"ז מהכ"ת נחדש לומר דבעינן שידע שנפסל עי"ז, ומה שהחזיק הגרעק"א בסי' צ"ו בסברא זו דהסמ"ע, הוא בגוונא דהוי לחומרא... בודאי נראה דמחזיק חנות בפרהסיא ונושא ונותן לא ימלט שלא יעבור בעסקו גם על מלאכה דאורייתא, ואם כן הוא הדבר, הלא פסולו מדאורייתא, ואין לומר משום שלא הוגבה עדות על זה, ואינם נפסלים בלי בירור עדות, דבדבר שהוא בפרהסיא והכל יודעים מזה א"צ בזה קבלת עדות וכמש"כ היש"ש בב"ק פ"ג דין ז', דלענין גזילה קיימת שיצאה מתחת ידם והכל יודעים שאינה שלהם, כה"ג א"צ לקבלת עדות . וע"כ אם מפורסם הדבר שמחלל שבת בפרהסיא במלאכה דאורייתא אינו צריך לקבלת עדות.

אולם מה שיש לצדד בזה כיון דהורגלו בכך ורובם ככולם כן לא משמע להו איסור פתיחת חנויות בשבת והוי כקושר ומתיר, וכיוצא בזה כ' בשו"ת בנין ציון סי' כ"ג לפושעי ישראל שבזמננו לא ידענא מה אידון בהו אחרי שבעו"ה פשתה הבהרת לרוב, עד שברובם חלול שבת נעשה כהיתר אם לא יש להם דין אומר מותר שרק קרוב למזיד הוא ויש בהם שמתפללים תפלת שבת ומקדשים קדוש היום ואח"כ מחללים שבת במלאכות דאורייתא ודרבנן וכו'. ומה גם בבניהם אשר קמו תחתיהם אשר לא ידעו ולא שמעו דיני שבת שדומין ממש לצדוקין וכו' והם כתינוקות שנשבו לבין העכו"ם ע"כ...אלא שהמשל"מ פ"ד מה' מלוה ולוה הביא דברי המצדדים דנהי דלא משמע להו ולהכי אינו פסול מדאורייתא, מדרבנן מיהא פסול."

העולה מדברינו בפרק זה – נחלקו הפוסקים האם נפסל העד ע"י עצם מעשה העבירה או שאינו נפסל עד שיודיעוהו שעבר, ועל איזו עבירה עבר, ושנפסל עי"כ לעדות. ורבו הפוסקים הסוברים שאינו נפסל, ומ"מ מידי ספק אשת איש דאורייתא לא יצאנו.

ד. טעם נוסף – שמא עשה תשובה.

גם אם נאמר שהעד המדובר היה באותה תקופה במעמד של אינו שומר תורה ומצוות, אכתי יש לומר שאינו נפסל לעדות באותה חופה, וכדלקמן.

כתב רבי יהודה בן הרא"ש בספרו שו"ת זכרון יהודה סימן פב:

"שמעו דבר ה' החרדים אל דברו וחגרו מתניכם ותנו כבוד לאלהינו בטרם יחשיך מאורה של תורה ופן ימוטו יושבי הארץ מרוח סערה איש איש למטה להישיר הנבוכים אל הדין והשורה ופן יבנה כל א' במה לעצמו לאמר ידי גברה הטמא אטהר והאסור אתיר ממי אירא הבו לה' כבוד בני אלים בכח וגבורה לחזק תורתנו הקדושה אשר מפנינים יקרה שלא לשמוע אל תלמידים אשר לא שמשו כל צרכן להתיר א"א מסברא...ותמהנו הרבה על מי שקורא עצמו ת"ח איך מלאו לבו לעשות הוראה כזאת להתיר א"א ולהרבות ממזרים בישראל ואם באנו להאריך על כל דברים בטלים שכתב בדינו יתבטל הזמן אך נשיב על עיקרי הדברים באמרו שהעדים פסולין בשביל שהעידו עליהם שעברו על השבועה והאחר העידו עליו שחלל שבת במזיד ועוד עד אחר העידו עליו שהעיד עדות שקר. ע"כ ע"ז נאמר כי אפי' אילו העדויות נתקבלו בפני העדים ואפי' שהיו מעידים בפי' מתי עברו על השבועה , מ"מ עדיין צריכה גט והיא מקודשת מן התורה... ואפילו שהעידו כדין עליהם העדים בפניהם והפיסול היה פיסול ממש בדאורייתא עדיין צריכה גט שהרי משום חומרת א"א יש לנו לומר שמא עשו תשובה כדאמרינן בפ"ב דקדושין האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאני צדיק גמור אפי' רשע גמור מקודשת שמא הרהר תשובה בלבו ואין לחלק בין תשובה שהיא בלבו לתשובה שצריכה מעשה...ואל תשיבני מרמב"ם ומר"מ מקוצי שכ' שהמקדש בפסולי עדות דאורייתא שאינה צריכה גט ומשמע שאין לחוש שמא עשה תשובה לזה נאמר כי היו צריכין להעיד עליהם שבאותו יום היו פסולין פי' בענין שיודע שלא עשו תשובה קודם הקדושין אבל בנדון זה לא העידו כך".

וכ"פ בשו"ת מהרי"ק סימן פה:

"ועל אודות היבמה אשר התיר לשוק, אוי לעיניים שכך רואות ולאזנים שכך שומעות. דמה ראה על ככה, דאפילו היה המת מומר ובן מומר לבלתי עשות תשובה הנה כתב הגאון רבינו שלמה דאעפ"י שחטא ישראל הוא וקדושיו קדושין וזוקק את אשתו ליבום...דמומר זוקק אשתו ליבום לפני אחיו הכשר ולא מיבעיא היכא שקדשה קודם שהמיר אלא אפילו קדשה לאחר שהמיר פשיטא דמודים שאשתו מקודשת וכיון שהיא מקודשת פשיטא שהיא זקוקה ליבם שאינו מומר דפשיטא שהגאונים אינם חולקים על תלמוד ערוך בסוף פ"ק דיבמות דף טז... ועוד גדולה מזו מצאתי בסמ"ק מצורי"ך בשם רש"י וז"ל מעשה היה בפני רש"י באנוס שקדש עלמה בפני אנוסים חביריו וחזרו בתשובה ואמרו שקדושיו קדושין להצריכה גט דאעפ"י שחטא ישראל הוא ועוד שמא הרהרו תשובה בלבם והוו להו צדיקי כדאמרינן האומר הרי את מקודשת לי ע"מ שאני צדיק אפילו הוא רשע כל ימיו היא מקודשת מספק עכ"ל".

איברא שאף דין זה לא נמלט מן המחלוקת , ומ"מ מידי ספק אשת איש דאורייתא לא יצאנו. החולק הוא המהרשד"ם, שכן כתב בחלק אבן העזר סימן י':

"שאלה, בחור' אחת מאנוסי פורטוגאל שנולד' בגויות, קדשה בחור א' מהאנוסי' שנולד ג"כ בגויות וקדשה בפני אנוסים בפראנדיש ואחד מהם היה פה יהודי והלך לשם ונשתמד ובפניו ובפני האחרים קדשה ומקצת מהעדים פה והאחרים הם עדיין בגויות ושאלו ממני אם יש חשש בקדושין אלו וצריכא גט אם לאו.

תשובה עם היות בלתי נעלם ממני כי צריך הנכנס להורות בדבר ערוה להיות בקי בגמ' בספרא ובספרי ובכולי תלמודא ובספרי הפוסקים כולם, מ"מ להיות כי נפשי חשקה בתורה רציתי לכתוב על ספר יד השגתי ולא למעשה כי אם לסדר הדברים כנושא ונותן בהן ומורי ורבותי הם יורוני ויאמרו לי להטות על ימין או על שמאל ועל פיהם יקום דבר... [ואעפ"י שכ' הר"י קולון ז"ל בשרש פ"ה-א.א] ועוד גדולה מזו מצאתי בסמ"ק מצורך בשם רש"י באנוס שקדש העלמה בפני אנוסים חבריו וחזרו בתשו' ואמרו שקדו' קדוש' להצריכה גט שאעפ"י שחטא ישראל הוא, ועוד שמא הרהרו בלבם תשו' והוו להו צדיקים, כדא' הרי את מקודשת לי ע"מ שאני צדיק גמור כו' עכ"ל, אפשר שאין לחוש לזה שאחר שכל הגאונים הסכימו פה א' עם האחרו' הרשב"א ראש הפו' גם הריב"ש שהוא בתרא טובא שהמקד' בפסולי עדות דאו' אינם קדו' כלל ולא חשו למאמר אעפ"י שחטא ישראל הוא גבי עדות גם לטעמא שמא הרהרו תשובה...וטעמא דמלת' בעדים לא אמרי' שמא הרהרו נר' לע"ד דהיינו טעמ' כי המקד' קדושיו קדו' על הסתם אפי' שיהיה רשע גמו' וא"כ כשאמ' ע"מ שאני צדיק יש לחוש שמא הרהר ולזה ההרהור כיון בתנאו וג"כ היא סבר' וקבלה ונתפייסה באותו הרהור לבד והקדו' תפסי אמנם העדים לאו ברצון המקד' והמתקדשת תליא מלתא דהא אפי' אם רצו וקדשו בפני פסולי עדות הקדו' אינם כי התורה אמרה אין דבר שבערוה פחות מב' ואלו ה"ל כמאן דליתנהו."

הרי שחילק בין איש המקדש, ואמור בפיו - על מנת שאני צדיק גמור, שאז יש לחוש שמא הרהר בתשובה שהרי כך אמר וברצונו וברצונה תליא מילתא, לבין עדים שגזה"כ לפסול רשעים עוברי עבירה.

אולם כאמור לעיל – באנו למקום ספק דאורייתא , ואין להתירה בלא גט, וממילא גרושה היא שאסורה לכהן.

ה. גם אם אחד מהעדים הינו עד פסול ( ודווקא בפסול דאורייתא, ואכמ"ל), אכתי העד השני הינו עד כשר.

נדון תחילה במקדש בפני עד אחד, ומינה לנידון שלנו, כשקידשה בפני שניים ואחד מהם קרוב או פסול.

סוגיה זו מתבררת במסכת קידושין דף סה עמוד א':

"אמר רב יהודה: המקדש בעד אחד - אין חוששין לקידושיו. בעו מיניה מרב יהודה: שניהם מודים, מאי? אין ולא ורפיא בידיה. איתמר, אמר רב נחמן אמר שמואל: המקדש בעד אחד - אין חוששין לקידושיו, ואפי' שניהם מודים... מאי הוי עלה? רב כהנא אמר: אין חוששין לקידושיו, רב פפא אמר: חוששין לקדושיו. אמר ליה רב אשי לרב כהנא: מאי דעתיך? דילפת דבר דבר מממון, אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, אף כאן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי! א"ל: התם לא קא חייב לאחריני, הכא קא חייב לאחריני. אמר רבה בר רב הונא: המקדש בעד אחד - בי דינא רבה אמרי: אין חוששין לקידושיו."

וכתב ספר מצוות גדול עשין סימן מח:

"פוסק בהלכות גדולות (דף פג, ד) ורב אלפס (שם) להקל. אמנם בסוף הסוגיא אומר מאי הוי עלה רב כהנא אמר אין חוששין רב פפא אמר חוששין ולא נפסק הלכה כמי, וראוי להחמיר. כך פסק הרב רבי אליעזר ממיץ (יראים סי' ז')."

אולם הרמב"ם המובא לעיל פסק שאין לחוש לקידושיו.

ובשו"ת תשב"ץ חלק א' סימן קל כתב:

"והוי יודע שבספר המצות כ' שחוששין לקדושיו ולא סגי לי' בלא גט, אבל אין דבריו נכונים. דלא שבקין כל הנהו אמוראי ועבדינן כר' פפא . ורב אשי נמי דהוא בתרא משמע דס"ל כרב כהנא דהא אותיב לי ופריק מאי דאותיב לי'. וכ"ש דסוגיין בכולי' תלמודא כותי' . וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשוב' לאחד מן התלמידים שבא מעשה לידו והי' סומך על ספר המצות וז"ל תשובתו - ומה שבאת לסמוך על מה שמצאת בספר המצות, מי סני הלכו' גדולו' והרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל וכל הגאונים וכל חכמי האחרונים שאתה מראה עצמך כאיש אמת ומחמיר מכל אלו."

מכל מקום, הרמ"א פסק להחמיר כסמ"ג (אבן העזר סימן מ"ב סעיף ב'):

"המקדש שלא בעדים, ואפילו בעד אחד, אינם קדושין. ואפילו שניהם מודים בדבר ואפילו קדשה בפני עד אחד ואחר כך קידשה בפני עד אחר, זה שלא בפני זה, אינה מקודשת.

הגה: ויש מחמירים אם מקדש לפני עד אחד (טור בשם סמ"ג) אם שניהם מודים...וכן אם קידש לפני שנים, והאחד מהם קרוב, הוי כמקדש לפני עד אחד. וע' לקמן סימן מ"ז סעיף ג'."

אמנם בבאור הגר"א ס"ק ט' חולק על הרמ"א, וכתב:

"ויש מחמירים כו'. כרב פפא, וכבר כ' הרשב"א שיחידאה הוא הסמ"ג, וכל הפוסקים חולקים עליו ולית דחש לה."

אמנם כד מעיינת ביה, מוכח שהסמ"ג לאו יחידאה הוי.

כתב רבינו ירוחם נתיב כב חלק ב':

"המקדש בעד אחד אין חוששין לקדושין אפילו שניהם מודים. כתב רי"ף והרמב"ם והרמ"ה. והתוספות כתבו דחוששין לקדושיו. וראשון נראה עיקר".

ובשו"ת זכרון יהודה לרבי יהודה בן הרא"ש סימן פב:

"עושין ונוהגין כמו רבנו משה מקוצי כל רבותינו הצרפתים והאשכנזים וכל ישראל שותין מימיו. וגם הר' יעקב בנו של רבנו הגדול הרא"ש ז"ל הסכים לבעל סמ"ג לזה שהמקדש בעד א' חוששין לקדושין ... באיסורא דאורייתא יש לנו להחמיר וצריכא גט וכן אנו מורים בכאן שבעד א' צריכה גט."

וכתב פני יהושע שכן נראה מדעת מהרי"ק שורש קא, שהקל במקדש בפני עד אחד רק ב"קידושי סבלונות", ולא בקידושין גמורים.

להלכה, רוב הפוסקים האחרונים פסקו לקולא כגר"א, ושלא כסמ"ג וכרמ"א. ומהם שו"ת בנימין זאב סי' ל"ה, שו"ת מהר"מ אלשקר סי' צט, שו"ת מהרשד"ם סי' יט, שו"ת רדב"ז ח"ו סי' ב', ורבים נוספים.

אולם, יש מהפוסקים שפסקו לחומרא. בשו"ת רבי אליהו מזרחי סימן סז כתב:

"גבי נתקדשה בעד אחד אנו מחמירים כדעת הר' אליעזר ממיץ אף על פי שכל הפוסקים פסקו להקל."

וכ"כ בשו"ת משיב דבר חלק ד' סימן לב:

"ובעיקר הדין אין לנו להכריע בפסקי הראשונים ז"ל, והרי הסמ"ג ידע פסקי הגאונים והרי"ף והרמב"ם דאין חוששין לקידושין, ומ"מ חשש לפסקו הרא"ם, וכמו רב פפא שידע פסק אמוראי קמאי ובי דינא רבא דאין חוששין, ומ"מ פסק דחוששין, וכן פסק הסמ"ג נגד פסקי הגאונים. והאיך נכריע מדעתנו כפסק הגאונים, ומה גם כי הסמ"ג נימוקו עמו, שהרי הגמרא ג"כ לא סמך על אמוראי בזה, ושקיל וטרי מאי הוי עלה. ובמחלוקת רב כהנא ורב פפא לא נפסק בגמרא, כמו דאשכחן ביבמות (דף קט"ז) מאי הוי עלה דשומשמי רב יימר כו' רבינא כו' והלכתא חוששין, וכך סוגיא דש"ס, וכאן לא הכריע אלמא שאין בזה פסק ברור."

וכ"כ בשו"ת מהרש"ך חלק ב' סימן קכח:

"קדושין בעד אחד, פסקו כל הפוסקים כרב נחמן דאמר משמיה דשמואל דהמקדש בעד אחד אין חוששין לקדושיו. ועל זה הסכימו רובא דרובא דרבוותא, מלבד סמ"ג [עשין מח קכה ע"ב] שכתב להחמיר. גם המרדכי [קידושין סי' תקלד] בשם ר"ת כתב דיש להחמיר. גם לזה אומר שמעולם לא בא בידי מעשה דמקדש בעד אחד, ואם היה בא לידי הייתי חושש להחמיר להצריכה גט משום חומרא דאיסור ערוה החמורה, ולחוש להנהו סברת רבוותא שכתבו להחמיר."

ובשו"ת כרם שלמה סי' כ"ה כתב:

"מאחר שרבים ונכבדים סוברים דחוששין לקידושי ע"א, מאן ספין לעשות מעשה שלא להצריכה גט."

ובשו"ת עבודת הגרשוני סימן מו כתב:

"הסכמת רוב הפוסקים שהמקדש בע"א אינה כלום כו' ע"כ איברא כך הוא שרוב הפוסקים ס"ל כן. מ"מ אנו אין לנו אלא דברי רמ"א שכתב שבמקום עיגון ודחק יש לסמוך אדברי המקילין משמע אבל שלא במקום עיגון ודחק אין לסמוך אדברי המקילים. וכן משמע מדברי מהר"מ מלובלין בתשובה סימן ס"ד."

ועיין אוצר הפוסקים (סימן מ"ב סעיף ב' ס"ק כא אות ג' מד"ה וכ"כ דיש להחמיר) שהביאו שם חבל נביאים מפוסקים אחרונים שהחמירו כרמ"א.

ובדבר איסור ערווה, אין אנו יכולים להקל לאחר שכתב המהרי"ט אלגאזי בספר קדושת יו"ט סי' ד':

"כיוון דאיכא רבים ונכבדים מגדולי הפוסקים דקיימי בסברא זאת, דהמקדש בעד אחד חוששין לקידושיו, מאן ספין ומאן רקיע לעשות מעשה שלא להצריכה גט. ואע"ג דהב"י פסק בפשיטות דאין חוששין לקידושיו, ואנן תפסינן סברת ב"י, מ"מ קבלה בידינו דבאיסור ערוה חיישינן לכל הסברות להחמיר אף שהוא נגד הב"י דמקיל.

גם בשו"ת מהריב"ל ח"ד סי' יט כתב שבאיסור ערוה חיישינן לדעת המיעוט.

וכ"כ בשו"ת שמחת יו"ט סי מה: "כלל מסור מפי סופרים וספרים, דלעניין איסור ערווה יש לחוש לכל הסברות."

דברי מהרי"ט אלגאזי להחמיר באיסור ערוה הובאו בכמה פוסקים, ומהם שו"ת רב פעלים ח"א סי' י', פני יצחק ח"ה סי' ט', ועוד.

מהאמור עד כאן עולה כי גם אם העד המדובר היה פסול, הרי הרב המקדש היה העד השני, כלומר קידשה בפני עד אחד כשר, ויש להחמיר כסמ"ג וכרמ"א באיסור ערווה.

ו. האם אין לפסול את העד הכשר כשיש עימו עד פסול מחמת דין "נמצא אחד מהם קרוב או פסול?

לעיל הובאו דברי הרמ"א:

"וכן אם קידש לפני שנים, והאחד מהם קרוב, הוי כמקדש לפני עד אחד."

באחרונים הקשו מדוע לא נפסל גם העד השני. בחלקת מחוקק שם ס"ק ו' תירץ:

"מיירי שלא נצטרף בשעת ראיה לדעת הרא"ש דבעי תרתי (כוון בשעת ראיה כדי להעיד ובא לבית דין והעיד) או לדעת הרי"ף שנאמן לומר שלא הכיר בקורבתו ומשום חומרא דקידושין חיישינן לכתחלה."

לפי זה, גם בנידון דידן לשיטת הרי"ף העד השני כשר, משום שלא ידע בפיסולו של העד שעמו.

בבית שמואל שם סק"ח כתב :

"והא דלא נפסל השני בצירופו כאשר מבואר בחושן המשפט סי' ל"ז דשניהם נפסלים...וצ"ל דמיירי כאן בגווני דלא נתבטל העדות ושם פליגי הרי"ף והרא"ש אימת נתבטל העדות ...שוב ראיתי לשיטות הרא"ש א"צ לזה אלא אף על גב דנתכוונו לשם עדות והעידו כבר ס"ל דנתבטלו העדות היינו לענין דהב"ד א"י לפסוק על פיהם אבל כאן בעת הקדושין עדיין לא נתבטלו עדותן, א"כ הקדושין היו קידושין כשירים, א"כ אף על גב דהב"ד אינו יכול לפסוק ע"פ עדותן מ"מ המקדש קידש לפני כשירים, וכן אם קידש רק לפני שנים וא' מהם קרוב והעידו כבר לפני הב"ד מ"מ בעת הקידושין היה הקדושין לפני ע"א."

הרי שגם לדבריו גם אם השני פסול, מכיוון שבשעת הקידושין לא נודע הדבר, הוי קידושין בפני עד אחד.

אולם הפתחי תשובה סק"ח מביא תשובת רעק"א, שמדבריו עולה שלא כח"מ והב"ש שלדעתם הרמ"א מיירי בגוונא מסויימת שלא בטלה עדות השני:

ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' צ"ד שכ' תלתא טעמי לשבח על מה דנקט הרמ"א ז"ל הדין בשנים, דשייך רק להסוברים דמקדש בעד א' חוששין לקדושין, ולא נקט לה במקדש בשלשה וא' מהם קרוב דהיה שייך הדין לכ"ע. (ומדבריו מבואר שלא כדברי הח"מ וב"ש הנ"ל אלא דבכל ענין חושש הרמ"א ז"ל להחמיר בקדושין דנמצא א' קרוב או פסול אין כל העדות בטל וכדעת המורה שהובא במהר"ם פדווא סי' ל"ז משום דסבירא ליה דהלכה כר' יוסי דבדיני ממונות תתקיים העדות בשאר ומדמה קדושין לד"מ כו' וע"ש וע' בנו"ב תניינא סי' ע"ו).

ובשדי חמד(חלק דברי חכמים סימן עד), לאחר שערך דברי הפוסקים מערכה לקראת מערכה, העלה למסקנה:

"נלע"ד דאין מקום להקל בעדות קידושין לא ע"פ סברת רבינו ישעיה מיטראני ולא ע"פ סברת הג' שב יעקב ולא ע"פ סברת הג' נתיבות המשפט ולא ע"פ סברת הג' קצות החשן דאין סברת כל אחד מהם מוסכמת לדינא ויתכן דנוכל לעשות סברתם סניף להקל. אבל להחמיר נראה דיש לחוש לסברת רבינו ישעיה מיטראני דבקידושין וגטין לא אמרינן בטלה כל העדות ולפי דברי הרב כסא דהרסנא אפשר שזהו סברת רבני שפירא ולפי דברי הרב פ"ת אפשר שכן דעת הריב"ש ונלוו בסברא זו ( לחלק בין שאר דברים לגטין וקידושין)הגאונים שב יעקב ונתיבות המשפט וקצות החשן אף דלא ראי זה כראי זה וחלוקים בטעמם מכל מקום הצד השוה שבהם דבקידושין וגטין אמרינן תתקיים העדות בשאר".

ובשו"ת הגאון רבי עקיבא איגר (סימן צד) הביא דברי הבית שמואל, וכתב דלכאורה סברה עצומה היא, דבכהאי גוונא הוי כמודים שנתקדשה בפני עדים כשרים, שאף שאין הבית דין יכול לפסוק על פי עדותם, מכל מקום הוי רק כמו עדים פסולים שמעידים שנתקדשה בפני עדים כשרים והלכו למדינת הים.

מסקנת כל האמור:

אין לבטל את קידושיה הראשונים של המבקשת. הבט ימין ושמאל, ואין לי מכיר. אין ולו טעם אחד שלא נחלקו בו רבנן קשישאי גמרא ראשונים ופוסקים, ומידי ספק לאו דאורייתא לא יצאנו. לפיכך הינה אישה גרושה ואסורה לכהן, ועל המבקש הכהן לסדר גט פיטורין מאשתו מחמת שגרושה היא מאישה הראשון.

ומה גם שמצינו חומרה יתרה בכהנים, שאפילו ריח גט, וכן גט מחמת קול קידושין בעלמא, פוסלה לכהונה. ועיין יבמות דף צד:

"מאי מרגניתא? דתניא: ואשה גרושה מאישה - אפילו לא נתגרשה אלא מאישה פסולה לכהונה, והיינו ריח הגט דפוסל בכהונה."

ונפסק באבן העזר סימן ו' סעיף א':

"ואפילו ריח גט פוסל בכהונה וכופין אותו להוציא. והיכי דמי ריח גט, כגון שאמר לה: הרי את מגורשת ממני ואי את מותרת לכל אדם, ואף על פי שלא הותרה בזה הגט, נפסלה לכהונה. (ואפילו לא נתגרשה רק משום קול קידושין בעלמא, אף על פי שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין ואין נותנין גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה)..."

וכי נידון דידן גרע מריח הגט ומקול קידושין, שאע"פ שברור שאין ממש באותם קידושין, אפ"ה אם גירשה פסולה לכהונה?! ק"ו בקידושין גמורים, ושאי אפשר לבטלם וכדחזינן לעיל, שאסורה לכהונה. ועיין שו"ע שם, ב"ש סק"ד, במ"ש בשם ב"ח וט"ז לעניין דיעבד, וה"מ בקול קידושין בעלמא.

טרם אכלה דברי, יש מקום להוסיף קמעא מדברי רבותינו בפן הרוחני העמוק, ממה שכתבו באיסור פסולי חיתון :
א. בכתובות דף כ"ח נאמר בברייתא:

"תנו רבנן אחד מן האחים שנשא אישה שאינה הוגנת לו, באין בני משפחה ומביאין חבית מלאה פירות, ושוברים אותה באמצע הרחבה ואומרים: אחינו בני ישראל שמעו, אחינו פלוני נשא אישה שאינה הוגנת לו ומתייראים אנו שמא יתערבב זרעו בזרענו".

ברייתא זו מובאת להלכה ברמב"ם פרק י"ד מהלכות עדות, ובשולחן ערוך אבן העזר סימן ב' סעיף א' ברמ"א.

נוכח המעשה החמור של האח שלקח אישה האסורה לו, מגיבים בני משפחתו באופן חמור ובפומבי. תחילה, עליהם למחות על מעשהו בינם לבינו, כדברי הר"ן, וכפסק הרמ"א שם להלכה. ואם יצרו תוקף עליו ואינו שומע להם – עליהם לפרסם את מעשיו ולהודיע קלונו ברבים.

מהו הטעם לתגובה חריפה זו? האם היא נגזרת מדיני תוכחה הרגילים? דיני תוכחה מצריכים בדרך כלל עדינות ונעימות כדי שיתקבלו בליבו של השומע, ולא מצינו נחרצות ובוטות פומבית כמעשה האחים בברייתא.

בפשטות, הטעם לדבר מפורש בברייתא ובפוסקים: כדי שלא יתערבב זרעו בזרענו. שמירה על ניקיונה וזכותה של הישראליות במובנה המשפחתי המיידי. אולם כשנעמיק, ניווכח שנושא זה הוא מעל ומעבר למצווה או עבירה 'רגילה' בתרי"ג המצוות. שמירה זו על טהרת המשפחתיות מכל התערבות זרה מבחוץ או מכל שמץ של פסולי חיתון, היא התנאי היסודי למציאות התורה בישראל ולהבטחת המשך פעולתה והתפתחותה. עצם השראת שכינה בישראל תלויה בהקפדה יתרה על איסור פסולי חיתון, וזאת כדי להעמיד את מחנה ישראל, מחנה לוויה ומחנה כהונה, נקיים וטהורים נוכח פני ה'. כך עולה מדברי רב בקידושין דף ע':

"כל הנושא אישה שאינה הוגנת לו, כשהקב"ה משרה שכינתו מעיד על כל השבטים ואין מעיד עליו, שנאמר "שבטי י'ה עדות לישראל" (תהילים קכ"ד). אימתי הווי עדות לישראל? בזמן שהשבטים שבטי י"ה" .

דברי הגמרא אינם מכוונים רק כלפי אדם מסויים שנשא אישה שאינה הוגנת לו, אלא כלפי משפחתו כולה. שכן מרחיב שם רב חמא בריה דרב חיננא :

כשהקב"ה משרה שכינתו, אינו משרה אלא על משפחות המיוחסות שבישראל, שנאמר, "בעת ההיא נאום ה' אהיה לאלוקים לכל משפחות ישראל (ירמיהו ל"א). לכל ישראל לא נאמר, אלא לכל משפחות. ואז – "והמה יהיו לי לעם".

ומסיימת הגמרא שם:

"כל הנושא אישה שאינה הוגנת לו, מעלה עליו הכתוב כאילו חרש את כל העולם וזרעו מלח."

ועיין עוד מה שכתב בתנא דבי אליהו רבה, פרק יח סי' נח נט:

"אם הניח הקב"ה את ידו מישראל ב' או ג' דורות, היו מתערבים בהם (עשרת היוחסין האסורים) והיו נהפכים להיות כשאר העמים".

ב. הרמב"ם בספר המצוות (מצות עשה לב) כתב:

"והמצוה הל"ב היא שצונו לכבד זרע אהרן ולנשאם ולרוממם ונשים מדרגתם מדרגה קודמת וראשונה ואפילו ימאנו אותו לא נשמע מהם. וזה כולו הגדלה לאל יתעלה אחר שהוא לקחם ובחרם לעבודתו ולהקריב קורבנותיו. והוא אמרו יתעלה ויתברך שמו (ר"פ אמור) "וקדשתו כי את לחם אלהיך הוא מקריב קדוש יהיה לך". ובא הפירוש (גיטין נט ב וש"נ) "וקדשתו" לכל דבר שבקדושה לפתוח ראשון ולברך ראשון וליטול מנה יפה ראשון. ולשון ספרא (פ"א הי"ד) גם כן "וקדשתו" על כרחו. ר"ל כי זה צווי נצטוינו בו ואינו בבחירת הכהן. וכן אמרו (שם ה"ו) "קדושים יהיו לאלהיהם" על כרחם, "והיו קדש" לרבות בעלי מומין. שלא תאמר אחר שזה אינו ראוי להקריב לחם אלהיו לאי זה דבר נקדמהו ונכבדהו, ולכן אמר "והיו קדש", הזרע הנכבד כולו, תמים ובעל מום".

ג. מרן הרב קוק זצ"ל בספר אורות הקודש (חלק ב' עמוד תל"ט) כתב:

"הכהונה, בקדושה המיוחדת, הרי היא מתעלה עד כדי שאיבה עליונה של רוח הקודש לאושר הכלל כולו."

ובספר שמונה קבצים (קובץ ב' סעיף מ"ו) הוסיף:

"קדושת הכהונה היא האינסטינקט העמוק של האמונה והאהבה האלוקית, ספוג הוא במשפחת הכהונה... גנוז בטבע הנפש משורש היצירה."

הרב אריה אוריאל

קראתי בעיון רב את אשר כתב ידידי להרכב הגר"א אוריאל שליט"א והרחיב בטוטו"ד כיד ד' הטובה עליו, ואמרתי אני בליבי ארחיבה אף אני ואחזק את מסקנתו בענין.

איתא בגמ' קידושין (ס"ה, א-ב):

"אמר רב יהודה המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו. בעו מיניה מרב יהודה, שניהם מודים מאי, אין ולא ורפיא בידיה. איתמר, אמר רב נחמן אמר שמואל, המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו ואפי' שניהם מודים וכו'.

אמר רב יצחק בר שמואל בר מרתא משמיה דרב, המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו ואפילו שניהם מודים, אמר רבה בר רב הונא, המקדש בעד אחד, בי דינא רבה אמרי אין חוששין לקידושיו, מאן בי דינא רבה רב, ואיכא דאמרי אמר רבה בר רב הונא אמר רב המקדש בעד אחד בי דינא רבה אמרי אין חוששין לקידושיו, מאן בי דינא רבה רבי וכו'.

מאי הוי עלה, רב כהנא אמר אין חוששין לקידושיו, רב פפא אמר חוששין לקדושיו, אמר ליה רב אשי לרב כהנא מאי דעתיך דילפת דבר דבר מממון, אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי אף כאן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, א"ל התם לא קא חייב לאחריני הכא קא חייב לאחריני."

והנה הרי"ף והרא"ש פסקו כדברי רב כהנא שאין חוששין לקידושי עד אחד.

וכתב הטור באבן העזר (סימן מ"ב):

"המקדש שלא בעדים ואפילו בפני עד אחד אינם קידושין ואפילו שניהם מודים בדבר, ובספר המצות כ' שחוששין לקדושין להצריכה גט."

ובשו"ע (סימן מ"ב, ב') נפסק:

"המקדש שלא בעדים, ואפילו בעד אחד אינם קדושין. ואפילו שניהם מודים בדבר ואפילו קידשה בפני עד אחד ואחר כך קידשה בפני עד אחר, זה שלא בפני זה, אינה מקודשת. הגה: ויש מחמירים אם מקדש לפני עד אחד (טור בשם סמ"ג) אם שניהם מודים."

ובאוצר הפוסקים (דף כ') כתב:

"יש שכתבו הטעם לחוש לקידושין הוא משום דהודאת המקדש שקידשה נחשבת גם כן לעדות שהיא מקודשת, ואף שהוא נוגע בדבר מ"מ אמרינן פלגינן דיבורא וכו'." ע"ש.

ובשו"ת רבי אליהו מזרחי (סימן ס"ז) כתב:

"ועוד אפילו אי הוו נפישי המתירים מהאוסרים עדיין הוה לן להחמיר טפי ולפסול באסור חמור כזה דהוא אסור אשת איש, שהרי גבי נתקדשה בעד אחד אנו מחמירים כדעת הר' אליעזר ממיץ אף על פי שכל הפוסקים פסקו להקל."

ובשו"ת משיב דבר (חלק ד' סימן ל"ב) כתב:

"ובעיקר הדין אין לנו להכריע בפסקי הראשונים ז"ל, והרי הסמ"ג ידע פסקי הגאונים והרי"ף והרמב"ם דאין חוששין לקידושין ומ"מ חשש לפסק הרא"ם, וכמו רב פפא שידע פסק אמוראי קמאי ובי דינא רבא דאין חוששין, ומ"מ פסק דחוששין, וכן פסק הסמ"ג נגד פסקי הגאונים, והאיך נכריע מדעתנו כפסק הגאונים, ומה גם כי הסמ"ג נימוקו עמו שהרי הגמרא ג"כ לא סמך על אמוראי ג"כ בזה, ושקיל וטרי מאי הוי עלה ובמחלוקת רב כהנא ורב פפא לא נפסק בגמרא, כמו דאשכחן ביבמות (דף קט"ז) מאי הוי עלה דשומשמי רב יימר כו' רבינא כו' והלכתא חוששין, וכך סוגיא דש"ס, וכאן לא הכריע אלמא שאין בזה פסק ברור ואי משום דרב כהנא בתרא, הרי הביא הגמ' דעת רב כהנא לפני ר"פ ש"מ דרב פפא בתרא וכמש"כ הרא"ש פ' הזהב (סי' י"ט), ומהא דרב אשי שתק לרב כהנא בתשובתו אין הוכחה שהסכים לדבריו, ע"כ אין להקל כי אם במקום עגון ודוחק שכדאים הגאונים להקל בשעת הדחק."

והגאון מהרי"ט אלגאזי ז"ל בספר ברך משה (סימן ל"ד) כתב:

"רובא דרבוותא ס"ל דהמקדש בע"א לא חיישינן לקידושיו, ומקצת רבוותא ס"ל דחיישינן לקידושין וכו' ולדידן אנן יתמי דיתמי דמשום חומר ערוה חיישינן לכל הסברות, פשיטא דהמקדש בע"א חיישינן לקידושיו להחמיר, ובפרט דאיכא רבים ונכבדים מגדולי הפוס' קיימי בס' זאת דהמקדש בע"א חוששין לקידושיו, מעתה מאן ספין ומאן רקיע לעשות מעשה שלא להצריכה גט וכו', ואף על גב דמרן בש"ע פסק בפשיטות וכו' אין חוששין לקידושין ואנן תפסינן ס' מרן, מ"מ קבלה היא בידינו דבאיסור ערוה חיישינן לכל הסברות להחמיר אפי' שהוא נגד מרן דמקל וכו'."

ובשער אשר (אבן העזר סימן כ"ט) כתב:

"דהגם שקבלנו דעת הב"י בענין או"ה אפילו להקל וכו' מ"מ בדבר שבערוה הגם שרוב הפוסקים מקילים, עם כל זה מדרבנן חיישינן לדעת מיעוט הפוסקים המחמירים וכמ"ש בשו"ת מהר"י וויל וכו'. ושורש יסוד לזה דחזינן מפורש בתלמוד דבמקום ערוה חשו חכמים למיעוט המצוי להחמיר וכו'."

ובשו"ת רב פעלים (חלק א' אבן העזר סימן י') כתב:

"והנה נודע, בענין ערוה אנחנו פה עירינו ב'גדאד נוהגין להחמיר לצאת י"ח כל הסברות, אף על פי דמרן ז"ל הוא מן המקילין, וכמ"ש הרב הכולל הדיין המצויין מהר"ר יעקב יוסף ז"ל בלקוטיו כ"י, וז"ל פה ק"ק בג'דאד יע"א בתריה דמרן הקדוש מהר"י קארו ז"ל גרירן, בין בדיני איסור בין בדיני ממונות, ולא אמרינן קים לי הפך סברת מרן, כי אם בקצת עניינים שפשט המנהג כדעת מור"ם וזולתו, ובדיני גיטין וקדושין נוהגין להחמיר, וכמ"ש הרב הגדול מהריט"א ז"ל, והרב הגדול מהר"י אזולאי ז"ל, דאנן יתמי דיתמי נקטינן להחמיר ככל הסברות, לאפוקי נפשין מפלוגתא עי"ש, וכן קבלנו ממורינו ורבינו הרב הגדול סבא דמשפטים כמהר"ר משה חיים זלה"ה עכ"ל. ועל כן מה שהאריך הרב מהר"ם חזן ז"ל בענין קדושין בעד אחד, בספר כרך של רומי סי' כ"ד, ועמד וימודד אר"ש הפוסקים האוסרים והמתירים, ועלה בידו כ"ה פוסקים אוסרים, ופ"ה מתירים, אין זה יועיל באתרא דידן, דנוהגין להחמיר בדיני גיטין וקדושין לצאת י"ח כל המחמירין."

ובערוך השולחן (אבן העזר סימן מ"ב סעיף כ') כתב:

"אך בעיקר הדבר יש להבין למאן דס"ל דחוששין להקדושין, והרי הלכה ברורה בכל הש"ס דאין דבר שבערוה פחות משנים, ונראה דס"ל לדיעה זו דזה דאין דבר שבערוה פחות משנים זהו באשה שכבר היא ערוה שהיא א"א ואתה בא לאוסרה על בעלה כמו בסוטה, או אתה בא להתירה לעלמא כמו בגט ומיתת הבעל, בזה קיי"ל דאין זה פחות משניים, דעיקר דבר ערוה כתיב בפרשת גיטין, אבל בפנויה הבאה להתקדש הוה קניין כמו כל הקניינים, שהרי הבעל קונה אותה, ולכן אף שבפרשה זו נזכר קדושין ג"כ אין ללמוד בקדושין דבר מדבר דכתיב במיתה וקרבן אלא מדבר דממון, דבקרא כתיב "לכל עון ולכל חטאת", ודרשינן בספרי "לכל עון" זה ממון "ולכל חטאת" זה קרבן, מפני שקניין קדושין הוא דומה לקניין ממון, ולפי שבממון דרשינן דעד אחד לשבועה קם ומקרא זה ילפינן לה, לפיכך יש סברא דגם בעד אחד בקדושין חיישינן לה."

ועוד יש להוסיף מה שכתב בפסקי ריא"ז שם והובא בשלטי הגבורים (כח ע"א בדפי הרי"ף) :

"ונראה בעיניי שאם הוחזקו באותן הקידושין ועומדין בחזקת איש ואשתו, אף על פי שאין להם עידי קידושין ולא עידי ייחוד, שלא נתייחד בפני העדים הכשרים להם, הואיל ומוחזקין במקומן בחזקת איש ואשתו הרי חזקה זו כמו עדות ברורה גמורה, כמבואר בקונטרס הראיות".

היוצא מהנ"ל, דכשאנו באים לדון באישה זו האם היתה מקודשת לבעלה הראשון, וביותר האם היתה חייבת לצאת ממנו רק ע"י גט פיטורין, ברור לנו דאנו חוששין לקידושין, ובוודאי דהיתה חייבת לצאת ולהשתחרר ממנו רק ע"י גט פיטורין.

יתר על כן מידי "ריח הגט" לא נפקא, וכבר פסק הרמ"א (אה"ע ו,' א'):

"כהן אסור מן התורה בגרושה, זונה וחללה, ואסור בחלוצה מדרבנן. לפיכך אם עבר ונשא ספק חלוצה, אין צריך להוציא. אבל גרושה, אפילו אינה אלא ספק גרושה, צריך להוציא בין שנתגרשה מן האירוסין בין שנתגרשה מן הנשואין. ואפילו ריח גט פוסל בכהונה וכופין אותו להוציא. והיכי דמי ריח גט, כגון שאמר לה: הרי את מגורשת ממני ואי את מותרת לכל אדם, ואף על פי שלא הותרה בזה הגט, נפסלה לכהונה. (ואפילו לא נתגרשה רק משום קול קידושין בעלמא, אף על פי שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין ואין נותנין גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה). (תשובת הרשב"א סימן תק"נ)".

נמצא בנידון שלפנינו בכל גווני תיפסל האישה לכהונה.

אמנם בחלקת מחוקק (סימן ו' ס"ק ב') כתב וז"ל:

"בהגהות מרדכי מביא כמה דעות דכשירה לכהונה, וכן הביא ב"י תשובת הרשב"א בסי' י"ג ס"ק ג' שכשרה לכהונה בנתן גט שאינו צריך ע"פ הדין והוא ממש הפך תשובה זו שהביא הרב כאן בשם הרשב"א, ויש לחלק".

ולכאורה הרשב"א סותר את עצמו וסובר דאפילו ריח הגט לא הוי, ואפשר שתוכשר האישה להינשא לכהן.

אמנם האמת יורה דרכו דיש לחלק בין מקום שהתברר שמתן הגט הוי בטעות ולא הוי מצרכינן ליה כלל, דבכה"ג נשארת האישה כשירה לכהונה, לבין הנידון שלפנינו, שהרי לפי חלק מהפוסקים ראוי להחמיר וליתן לה גט מעיקר הדין, ואפי' לשאר השיטות נמי ראוי להחמיר וליתן לה גט מספק, דבכה"ג לכו"ע מידי "ריח הגט" לא נפקא ותהיה פסולה לכהונה.

הרב נפתלי הייזלר

מצטרף למסקנות.

הרב צבי בירנבאום-אב"ד

לאור האמור לעיל קובעים מועד לסידור גט ליום [...].

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים

ניתן ביום ד' באייר התשפ"ג (25/04/2023).