קרן קיים וקרן קיים עולמי – הכרעה
69. אין כל יסוד אובייקטיבי להבחנה שניסו החברות הרוכשות לערוך בין המושגים קרן-קיים וקרן-קיים-עולמי. במובן הלשוני הברור, ״קרן קיים״ כשמה כן היא: קרן שנועדה להתקיים באופן קבוע ולא לחדול. אין גם יסוד סובייקטיבי להבחנה שנטענה.

מקור הביטוי "קרן קיים" או "קרן קיימת" הוא במשנה: "[...] אֵלּוּ דְבָרִים שֶׁאָדָם אוֹכֵל פֵּרוֹתֵיהֶם בָּעוֹלָם הַזֶּה וְהַקֶּרֶן קַיֶּמֶת לוֹ לָעוֹלָם הַבָּא" (מסכת פאה, פרק א', משנה א'). העולם הבא הוא העולם הנצחי, בניגוד לעולם הזה. לפיכך – הקרן, שהיא עיקר שכרו של אדם על פעולותיו בעולם הזה, קַיֶּמֶת לו לעולם הבא, קרי – לנצח. על כן, משמעות הביטוי "קרן קיים" הוא קרן הקיימת לנצח. המילה "עולמי" שנוספה לעיתים למונח "קרן קיים" נועדה להדגיש את הסנטימנט הנצחי, ובמיוחד זה הנגזר משילוב שני הביטויים, "העולם הזה" ו"העולם הבא".

"קרן קיים" הוא מוסד הלכתי ידוע ומוכר בספרות ההלכה הענפה. הפרשת כספים וייחודם לצדקה או לצרכי תורה ומצוות מתחלקים לשני סוגים: א. כספים המופרשים ומיוחדים לִתנם ישירות לצורכי צדקה, תורה ומצוות; ב. כספים המיוחדים כ"קרן קיים" אשר אמורים להישמר ולא להתכלות על ידי נתינתם ישירות לעניים או לצורכי מצווה, ורק פירותיהם ורווחיהם הם אשר ניתנים ומופרשים לצדקה, תורה ומצוות (שלחן ערוך, יורה דעה סימן רנט).

משמעותו של הביטוי "קרן קיים" או "קרן קיימת" בהלכה זהה למוסד המשפטי המתקרא כיום במשפט האזרחי 'הקדש'. נכסי הקדש נשמרים ואינם נמכרים. פירותיהם מיוחדים למטרות נעלות, על פי רוב לצורכי עניי המקום, תלמודי תורה וישיבות, בתי כנסת ושאר מקומות תפילה. כטיפה מן הים, נביא כמה מקורות מהספרות ההלכתית לקיומו ולביאורו של המושג "קרן קיים". המהרי"ק (רבי יוסף קולון, נולד בשנת 1513) דן בהקדש "שהתנדבו מעות שיהיה 'הקרן קיים' ומהריוח יתנו לעניי ירושלים" (הובא בדרישה, יורה דעה, סימן רנו); רבי חיים אלגאזי (נפטר בשנת 1710) בספרו 'כנסת הגדולה' כתב: "המקדיש מעות ע"מ שיהיה 'קרן קיים' ומהפירות יהיה סיוע לעניים בשעת [...]" (הגהות בית יוסף יורה דעה סימן קס); רבי חיים בנבנשתי (1603–1673) בספרו 'שיירי כנסת הגדולה' כתב: "מהם שהקדישו אותם בעלים מיוחדים שיהיו הקרן קיים לעולם ומהפירות יושלחו לתלמידי חכמים שבארץ ישראל בישיבה המיוחדת להם, ומהם שהקדישו אותם כוללות הקהל שיהיה הקרן קיים לעולם ומהפירות יושלחו לתלמידי חכמים וצנועים שבארץ ישראל תוב"ב" (הגהות טור, יורה דעה, תשובה בהלכות ריבית); רבי יעקב לורברבוים מליסא, בעל נתיבות המשפט, (1832–1770) כתב בספרו 'חוות דעת': "ובמעות שהוקדש לעניים שיהיה הקרן קיים לעולם רק הפירות יִתן לעניים, גם כן אסור ברבית קצוצה. ואם הקדיש מעות מהיום ולאחר מיתה, דהיינו שיהיה הקרן לאחר מותו לעניים וכל ימי חייו יהיה הפירות שלו, אסור להלוותן אפילו באבק רבית" (חידושים, על שלחן ערוך, יורה דעה, סימן קס). המונח קרן-קיימת והשימוש המתחלף עם המילים קרן-קיימת-לעולם הוא ברור ופשוט, ושניהם מקבילה או תוספת להקדש. כדי לסבר עוד את האוזן נביא להלן מקורות אחדים המראים כי קיימת זהות בין המונחים הקדש וקרן קיים. נסתפק בציטוטים בקצירת האומר:

• [...] ושומע לי ישכון בטח ושאנן מפחד רעה, ומובטח לו דיוסיף ה' לו עושר ונכסים, ויעשה ישיבה גדולה והקדש קרן קיים להספקת תלמידי חכמים וקנה לו חיי עולם הבא (כף החיים (פלאג'י) סימן כ אות יג).

• [...] גם שאר בשרי החכם המרומם מיראי ה' וחושבי שמו כמוה"ר משה בן כמוה"ר יצחק פארדו ז"ל, הפריש קצת מעות כפי יכולתו ועשאן הקדש קרן קיים לחלק מפירותיהם לאיזה תלמידי חכמים נצרכים בחג הקדוש הזה, תנצב"ה [...] (מועד לכל חי סימן ח אות ז).

• [...] ויש חולקים ביתומים, אך בהקדש ודאי כיון דבעי שישאר קרן קיים כמו שצוה המקדיש אינו יכול לנכות (גליון מהרש"א יורה דעה סימן קס סעיף יח).

• [...] דהמתחקה בדברי קודשו שם יבין דעיקר החילוק הוא תלוי בממון הנגבה להתחלק קרן ופירות מיד דאז הו"ל בעלים ידועים, אבל בממון הקדש דהוא קרן קיים ורק הפירות מתחלקים דאז אין להם זכיה בגוף והדבר ידוע כי ברוב הימים מתים ונדים ונעים ומתחלפים העניים בזה הו"ל בעלים שאינן ידועים כי לא ייחדו שום עני ומסרו הדבר לבני העיר או הגבאים לתת לאשר יחפצו (שו"ת יש מאין סימן טו ד"ה ובפרט דנראה).

• [...] אבל היכא דקיימינן בדין הבעל עם ההקדש אין הכי נמי דמצינן למיטען ליה כן. ועוד דבזכות עניי העיר כתוב בזה הלשון, והנשאר מעזבונה ימכרו כל העזבון הנזכר ויעשו בו צרכי קבורה וכו' והנשאר אחר כך ישאר קרן קיים לזכות חכמי העיר וכו' שיקחו הפירות וכו' עד כאן (שו"ת יש מאין סימן כו ד"ה ואף על).

• [...] ומכאן יש סמך למנהג עירנו אזמיר יע"א דמחלקים בכלל ההלבשות לעניים גם ציצית, דהיינו טליתות קטנים תחת בגדיהם, ובפרטות מיראי ה' וחושבי שמו מפרישים קרן קיים להקדש לקנות מפירותיהם ציציות לעניים בכל שנה ושנה, מה טוב חלקם ומה נעים גורלם (צדקה לחיים מערכת צ סימן תרב ד"ה ציצית)

• [...] ברם כי אתאן למעילה דבעלים בייחוד מיקרו הגזברים, כי נמי לקי אמאי דעבר אמימרא דרחמנ' ס"ס יד ההקדש אינו יוצא בגרעון, דהרי ממון חיסר מפני שהוא קרן קיים לבדק הבית, והשלמה בעי וק"ל (שו"ת משאת משה אורח חיים א סימן י ד"ה ובהורמנותיה דמר)

• [...] והרי כתב ה"ה מז"ה ז"ל בס' חק"ל חח"מ ח"א סי' קי"ז דקפ"א ע"ד דאם מקדיש קרן קיים דאין לו התרהוכ"ש כשנדר והקדיש לעילוי נשמת בתו וכו' דאין לו התרה יע"ש וכ"ש וק"ו כשנדר והקדיש לצורך עילוי נשמתו וקפיד המקדיש בדבריו פעמים רבות בשטרי צוואות ע"ז כי בודאי כי אין סברא שיעשה התרה וכ"ש כשלא עשה התרה שלא יש בדעתו לחזור (שו"ת חיים ביד סימן סט ד"ה ועוד יש).

• [...] וכן כ' מהרש"ך ז"ל ח"ב בנוספות סי' ב' במי שהקדיש הסך שחייב ראובן שהסך הנז' יהיה קרן קיים לעד והריוח שיעלה יהיה הקדש לישיבת ארץ ישראל ת"ו דלא חל ההקדש לא בקרן ולא בריוח כיון שחוב זה הוא ביד אחרים ומחוסר גוביינא יע"ש (שו"ת פני יצחק חלק ג סימן ב ד"ה איך שיהיה).

• נשאלתי אודות עזבון שעזב ש"ב הרב הגביר מוה' דוד לבוב קרן קיימת איזה סך וכעת אחד מחתניו בשמו הרב רנ"מ נ"י היה בתוך השרופים ב"ק בוטשאטש ואין לאל ידו לבנות ביתו ורצה לקחת המעות עולמית אלף ר"כ ולבנות ביתו ולתת טאבלאציע על ביתו שהוא שייך להקדש עולמית והבנים אינם רוצים ליתן עד שיהיה להם היתר שרשאין לעשות כן. ונשאלתי בזה (שו"ת שואל ומשיב מהדורה תליתאה חלק ב סימן ק ד"ה נשאלתי אודות).

גם המלומד אשר גולאק כתב: "דבר רגיל היה בצוואה שהמצווה היה מניח מקצת נכסיו או של צדקה או להקדש לעניים ולפעמים היה המצווה מניח ממון או חפצים ידועים שתהא הקרן קיימת בהם לעולם ושפירותיהם יהיו למטרות של צדקה; עזבון כזה היה נקרא ״קרן קיימת"". בהערת שוליים שם נכתב המקור: "תשובת הרשב״א סי׳ רצ״ה, הובאה בב״י טיו״ד סי׳ רנ״ט, בדין אהד שהניח מנה לכת הקוברים, שהם יתעסקו בו ויחלקו פירותיהם מדי שנה בשנה. הטרמין [המונח] "קרן קיימת" הובא בשו״ת כנסת הגדולה סי' רנ״ג" (אשר גולאק, יסודי המשפטי העברי ג–ד, עמ' 138).

אף מתקיני 'תקנות הדיון בבתי הדין בארץ ישראל' משנת תש"ג, בפרק ט' העוסק בהקדשות דתיים, נקטו ביטוי זה בהוראות העוסקות בהקדשות: "הרוצה להקדיש נכסים [...] בתורת קרן קיימת לתורה, מצוה, חנוך או צדקה או לטובת בני משפחתו [...]" בתקנה קפו).

על כן, כאשר ראשי מוסדות עץ חיים הגדירו את שכונת עץ חיים כ"קרן קיים" שפירותיו מוקדשים להחזקת מוסדות ישיבות "עץ חיים", הם השתמשו למעשה במושג הלכתי ידוע ומקובל, שמשמעו הקדש. כזכור, ראשי מוסדות עץ חיים היו רבנים חשובים, חלקם נחשבו לגדולי התורה שבדורם, ומקורות ההשראה שלהם היו מקורות ההלכה היהודית.

70. המונח "קרן-קיים" ידוע אפוא בספרות ההלכה ומשמעותו כי הנכס נשמר ואינו נמכר ופירותיו מיועדים למטרות צדקה מסוימות או כלליות. משמעות זו זהה למונח 'הקדש' במשפט האזרחי, 'הקדש' אשר נכסיו נשמרים ואינם נמכרים ופירותיהם מיוחדים למטרות מסוימות. "קרן קיים" הוא סוג של הקדש בו ההכנסות מהנכס מוקדשות למטרה מסוימת, זאת בניגוד להקדש בו הנכס עצמו מיועד לשמש למטרה מסוימת (כגון בית כנסת, בית מדרש, בית חולים וכיו"ב). העובדה כי בהקשר לשכונת עץ חיים השתמשו שוב ושוב בביטוי "קרן-קיים" מעידה כי מקימיה התכוונו שתשמש הקדש. כזכור, ראשי עץ חיים השתייכו לזרם החרדי, ועולם המושגים ההלכתי היה זה שהכתיב את מעשיהם.
71.
תקנון עץ חיים מלמד כי נכס "קרן-קיים" אסור בשעבוד ומכירה, זאת בדומה לנכסי הקדש.

החברות הרוכשות כשלו בניסיונן להוכיח כי יש הבדל בין המושגים "קרן-קיים" ו"קרן-קיים עולמי", וכי רק "קרן-קיים עולמי" הוא הקדש. יתר על כן, הוכח כי ביחס לשכונת עץ חיים נעשה שימוש בביטוי "קרן-קיים עולמי", כך שלשיטת החברות הרוכשות עצמן מדובר בהקדש.

כזכור, בבקשת האישור ובהחלטת האישור של בית הדין הרבני משנת 1953 נעשה שימוש במושג "קרן קיימת". השימוש במושג זה מצביע כי מדובר בבקשה לאישור הקדש ובהחלטה על אישור הקדש. להשלמת הדיון וההכרעה בנושא זה נעבור עתה.

כינון הקדש שכונת עץ חיים בשנת תשי"ג (1953)
72. ביום י״ח אייר תשי״ג (3/5/1953) פנו אל בית הדין הרבני הרב איסר זלמן מלצר, הרב יחיאל מיכל טוקצינסקי והרב שלמה זלמן זלזניק, ראשי מוסדות עץ חיים, אשר עמדו בראש המוסדות גם בשנת 1928 בעת רכישת מקרקעי השכונה, ואשר חתומים על תקנון מוסדות עץ חיים משנת 1928, בבקשה לקבל אישור כדלקמן (להלן: ״בקשת האישור״):

היות וכי הנכסים דלהלן בשכונת עץ-חיים בגוש 30138 חלקות 1.2.3.4.5.6 ו-7 הרשומים ע״ש מוסדנו החנוכי, הם קרן קיימת מיום שנרכשו, לתלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ-חיים. ופירותיהם קודש למטרת המוסד. ואנו מאשרים את זה.

היות וכי נחוץ לנו אשור כזה מאת בית הדין בקשר לשחרור מסים.

אנו מתכבדים לפנות למעכ״ת [למעלת כבוד תורתם] לתת לנו אשור כזה.

ביום י״ט אייר תשכ״ג (4/5/1953) ניתנה החלטה על ידי בית הדין, כדלקמן (להלן: ״החלטת האישור״):

אשור.
הננו מאשרים בזה כי הנכסים דלא ניידי בשכונת עץ-חיים, ירושלים, גוש 30138, חלקות: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7. הם קרן קיימת לתלמוד תורה והישיבה עץ-חיים ופירותיהם קודש למטרת המוסד החינוכי הזה.

ולראיה מסרנו אשור זה.

לטענת המנהל המיוחד, בהתאם לפסיקה – הן של בתי הדין הרבניים והן של בתי המשפט האזרחיים – החלטת האישור דלעיל היא כינון של הקדש דתי לכל דבר ועניין.

המנהל המיוחד מוסיף כי על כריכת תיק בית הדין הרבני בו מצויות בקשת האישור והחלטת האישור), נכתב בכתב יד: ״אישור פירות הקדש״.

הממונָה על ההקדשות הצטרפה לעמדה זו וביקשה לקבוע כי שכונת עץ חיים היא נכס הקדש דתי. לטענתה, מאחר שההקדש כונן בפני בית הדין הרבני בשנת 1953 אין צורך לדון ולהכריע ביתר המחלוקות בין הצדדים לעניין קיומו של הקדש.

לכך יש להוסיף כי ביום 8/6/2020 הגישה פרקליטות מחוז ירושלים לבית הדין הודעה ולפיה לעמדת גורמי המדינה, בית הדין ביצע בהחלטת האישור כינון מחדש של ההקדש הדתי בשכונת עץ חיים.

החברות הרוכשות טענו כי הפנייה משנת 1953 לא הייתה כינון הקדש מסיבות אלו:
א. הטרמינולוגיה של בקשת האישור ושל האישור אינה של כינון הקדש – המילה הקדש אינה נזכרת בבקשת האישור ובאישור. התבקש אישור שמדובר ב"קרן קיימת" בלבד.
ב. אין בבקשה כל אלמנט הקיים בבקשה לייסוד הקדש – לא בצורתה, לא בתוכנה ולא במטרות שעמדו בבסיס הגשתה. מתוכן הבקשה ברור שמטרתה לא הייתה כינון, אלא להפחתה במסים.
ג. לבקשת האישור לא צורפו מסמכים – לא צורפו אליה נסחי רישום המעידים כי הנכס רשום על שם עץ חיים; לא צורפו מסמכים המעידים על סמכותם של המגישים להגיש אותה; לא נכתב מי יהיו הנאמנים ומה יהיו תנאיו.
ד. החלטת בית הדין אינה דומה לכינון הקדש – אין ראיה שהתקיים דיון או בדיקה טרם ניתנה ההחלטה. החברות הרוכשות הציגו החלטות של בית הדין הרבני בהן נוסדו בפניו הקדשות אחרים. בהחלטות פורטו זהות המקדישים, זהות הנאמנים, זהות הנכסים ומטרות ההקדש.
ה. אין לתת לכיתוב על כריכת תיק בית הדין הרבני משקל ראייתי – זו טענה חדשה שלא הופיעה בדו"ח של המנהל המיוחד או בבקשת הממונָה על ההקדשות. לא ניתנה לרוכשות אפשרות להביא מומחה שיבחן את הראיה. בית הדין לא אפשר לחברות הרוכשות לעיין בתיקי עץ חיים הנוגעים לנכסים אחרים. לפיכך, אין לחברות הרוכשות דרך לדעת האם פניות כאלו נעשו גם ביחס להקדשות אחרים . בכל מקרה הכיתוב על כריכת התיק אינה יכולה ללמד דבר, שכן היא אינה חלק מהמסמך המקורי.
ו. לאחר שנת 1953 בית הדין הרבני לא התייחס לשכונת עץ חיים כהקדש – אילו היה מדובר בכינון הקדש היה צריך בית הדין הרבני לקבל עדכונים ביחס לנכס. אין ראיה שבית הדין עשה כן.

אנו דוחים את טענות החברות הרוכשות. החלטת האישור היא אישור על קיומו של הקדש, ובהתאם לדין הדתי והאזרחי, אשר פורט בהרחבה לעיל, מהווה כינון של הקדש. בית הדין קבע בהחלטתו לגבי נכסי המקרקעין בשכונת עץ חיים כי "פירותיהם קודש למטרת המוסד החינוכי הזה". המילה "קודש" מלמדת שפירות הנכסים נועדו אך ורק למטרת תלמוד תורה והישיבה עץ חיים. לא ניתן לעשות בהם כל שימוש אחר. מדובר בנכסים שלא ניתן לשנות מייעודם – כמו בכל הקדש. גם סעיף 17(א) לחוק הנאמנות משתמש בנגזרת של המילה קודש כדי להגדיר הקדש: "הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת (להלן – הקדש)". בנוסף בית הדין הצהיר בהחלטתו משנת 1953 כי הנכסים בשכונת עץ חיים הם "קרן קיימת". כפי שהורחב לעיל, המונח "קרן קיימת" משמעו לענייננו הוא הקדש. אף אם הפנייה לבית הדין נעשתה לצורך פטור ממס, יש בה כדי לחזק את המסקנה כי מדובר בהקדש, שכן קיום הקדש יכול לשמש עילה לפטור ממס. המטרה שעמדה בבסיס הרצון לקבל אישור על קיומו של הקדש אינה פוגמת בבקשת האישור על קיומו של הקדש, באישור עצמו ובתוקפו החוקי של ההקדש שכונן באותו אישור. ראשי עץ חיים פנו לבית הדין הרבני כדי לקבל את האישור בגדרי סמכות בית הדין, ולא אל בית המשפט. בית הדין הרבני לא הוסמך לתת אישור כי מדובר בהכנסה של מוסדות דת, בעוד בית הדין מוסמך לכונן הקדש דתי ולהורות כי מדובר בהקדש.

באשר לטענות החברות הרוכשות כי לבקשת האישור לא צורפו מסמכים, כי החלטת בית הדין אינה דומה לכינון הקדש, וכי אין ראיה שהתקיים דיון או בדיקה טרם ניתנה ההחלטה – ראשית, הטענה שלא התקיים דיון או שלא התקיימה בדיקה נטענה בעלמא, בלי לצרף אסמכתאות. שנית, חוסר במסמכים ששימשו ראיות ל"מעשה בית דין" לאחר עשרות רבות של שנים אינו פוגם בתוקפו של אותו אישור. לגופו של עניין, כפי שצוין לעיל, בהתאם לדין הדתי, יצירת ההקדש נעשית בעצם הבעת רצונו של המקדיש, הנאמן, הנהנה או בעל עניין להקדיש את הנכס, כאשר לשם כך כלל לא נדרש שטר הקדש ולא נדרשת ״צורה״ מסוימת. תפקידו של בית הדין הוא דקלרטיבי בלבד, לאשר למפרע כי אכן נוצר הקדש על פי רצון המקדיש. בפני בית הדין נמצא אישור של ראשי עץ חיים עצמם – ובהם רבי איסר זלמן מלצר שהיה מגדולי אותו דור – והם הצהירו כי הנכס הרשום על שם מוסדות עץ חיים הוקדש. מעבר לכך, לא נדרש בנסיבות כל בירור נוסף.

חיזוק לקביעה כי מדובר באישור על קיומו של הקדש, בבחינת כינון הקדש, ניתן למצוא בתיק בית הדין הרבני בו מצויות הבקשה וההחלטה הנ"ל. על כריכת התיק נכתב בכתב יד: ״אישור פירות הקדש״, ובראש עמוד הכריכה נכתב בכתב דפוס גדול "הקדשות". זוהי ראיה חד-משמעית, וטענת החברות הרוכשות כי לא ניתנה להן האפשרות להביא מומחה שיבחן את הראיה היא ניסיון דחוק "לדחות בְּקַשׁ" את הראיה. הסבירות כי מומחה אחר יגיע לממצאים אחרים ביחס לכיתוב על כריכת תיק בית דין קלושה ביותר ולמעשה אינה קיימת. מעבר לכך, התיק המדובר, כולל הכריכה הנ"ל, נסרקו לתיקי בית הדין העוסקים בבקשה שלפנינו להכריז על שכונת עץ חיים כהקדש דתי כבר ביום 7/8/2018 ע"י מזכירות בית הדין, ולא הייתה כל מניעה מצד החברות הרוכשות לבקש להביא מומחה שיבחן זאת.

השאלה אם בית הדין קיבל או לא קיבל במהלך השנים עדכונים ביחס לשכונת עץ חיים אינה משליכה על העובדה שבית הדין אישר את קיומו של הקדש בשכונת עץ חיים. ייתכן שבית הדין לא קיבל עדכונים או לא ראה צורך לקבל עדכונים ביחס לנכס זה, וייתכן שבית הדין קיבל עדכונים, אך הם טרם נמצאו או לא נשמרו.

לסיכום, אישור בית הדין הרבני משנת 1953 מצוי בגדר הדרישה לכינון הקדש, באופן המייתר את הצורך בראיות נוספות על היות עץ חיים הקדש דתי בשיפוט בית הדין הרבני. עם זאת, ראיות תומכות הובאו למכביר.

עד כה עסקנו במשמעות המונחים קרן-קיים, קרן-קיים-עולמי והקדש. הגענו למסקנה כי שכונת עץ חיים כוננה כהקדש בבית הדין הרבני לפחות משנת 1953. עתה נראה כי על פי הלכות בית המשפט העליון אין מניעה לכונן הקדש צדקה או הקדש רבני לכל דבר ועניין על קרקע מסוג מירי – בניגוד למצב המשפטי בתקופה העות'מאנית ובניגוד לגישה שהייתה מקובלת בתחילת המנדט הבריטי וזלגה אף לבתי המשפט לאחר קום המדינה.

כינון הקדש על קרקע מירי לאחר התקופה העות'מאנית
73. בית המשפט העליון הסביר את ההבדל בין סיווגי המקרקעין העות'מאניים ונפקותם לדיני הקדש בע"א 8954/06 ווקף מוחמד ואברהים עבדלרבו מעו נ' האפטרופוס הכללי (26/09/2010)(פרשת ווקף עבדלרבו):

114. ההבדל המשפטי העיקרי בין מקרקעין מסוג מולכּ למקרקעין מסוג מירי הוא לעניין היקף הבעלות. בעוד שבמקרקעין מסוג מולכּ יש זכות בעלות מלאה, הן על הקרקע והן על המחוברים, לבעלים של מקרקעין מסוג מירי יש רק את זכות השימוש ואכילת פירות [...]. זאת ועוד, מקרקעין מסוג מירי לא ניתן להקדיש בתור "הקדש אמיתי" (או "ווקף אמיתי"). "הקדש אמיתי" אפשרי רק במקרקעין מסוג מולכּ. כדי להקדיש מקרקעין מסוג מירי בתור "הקדש אמיתי" יש צורך לקבל צו מיוחד מאת הסולטאן, שבו מעביר הסולטאן את המקרקעין מסוג מירי לסוג מולכּ [...]. ב"ווקף שאינו אמיתי" מאחר שמדובר בקרקע מסוג מירי הבעלות אינה עוברת להקדש והזכות שיש בידיו היא זכות השימוש ואכילת הפירות. ב"ווקף אמיתי", בקרקע מסוג מולכּ עוברת הבעלות בקרקע להקדש [...].

מקרקעין מסוג מירי היו בבעלות השלטון, ואילו זכותו של הפרט הייתה רק זכות החזקה. החוק העות'מאני אִפשר לבנות ולנטוע על מקרקעין מסוג מירי. הזכות הייתה כאמור להחזקה, שימוש ולאכילת פירות, אך לא ניתן היה לרכוש במקרקעין אלו בעלות. כמו כן אִפשר החוק לרשום את המבנים והנטיעות בנפרד מהמקרקעין עצמם. בשנת 1937 ביטל המחוקק המנדטורי את האפשרות של רישומים נפרדים חדשים בין הקרקע ובין המחוברים, אולם רישומים שהיו קיימים עד אז נשארו בתוקפם וניתן היה לעשות עסקאות נפרדות במקרקעין ובמחוברים. גם כיום על אף האיסור בחוק המקרקעין, ניתן למצוא רישום נפרד שנעשה לפני שנת 1937, וכאשר מדובר בבעלות של בני אדם שונים הרישום יבוטל רק על פי בקשתם (שם, פסקה 109). הגבלה נוספת על עבִירוּת מקרקעין הייתה על מקרקעין שהוקדשו. מקורו החוקי של מוסד ההקדש, הווקף, היה בדין השרעי ואחת מצורותיו הנפוצות הייתה הקדשה לטובת הכלל והקדשה לא-ל. הבעלות בנכס מוקדש עברה לידיו של ממונה אשר אמור היה לנהל את הנכס בנאמנות עבור אותה מטרה ציבורית, דתית או אחרת, ומכאן גם נצחיותו של ההקדש והאיסור של העברתו. קרקע מסוג ואקף יכולה הייתה להתחלק לשני סוגים: "ווקף סחיחה", קרי "הקדש אמיתי" ו"וקף ע'יר סחיחה", קרי "הקדש לא אמיתי". מקרקעין מסוג מירי לא היה אפשר, ככלל, להקדיש בתור "הקדש אמיתי" (שם, פסקה 110). גם מקרקעין מסוג מירי אפשר להקדיש, אולם בהקדש "לא אמיתי" (שם, פסקה 119). גם במקרקעין שהם מסוג "ווקף לא אמיתי" לא היה מקום להתיר עסקאות של מכר, אך ניתן למצוא בלשכת רישום המקרקעין מקרים בהם היתה מכירה מוחלטת של זכויות (שם, פסקה 122).

מסתבר כי ההלכה שאפשר לכונן על קרקע מירי הקדש, שיחול על זכות השימוש ואכילת הפירות, לא הייתה נחלת הכלל. מקובלת הייתה הדעה כי הלכה פסוקה היא שוואקף אפשר ליצור רק על אדמה מסוג מולק שהייתה שייכת למקדיש, והשלטון הוא שיכול ליצור על קרקע מירי ואקף בלתי אמיתי, ״ווקף עיר צחיח״. ואקף לא אמיתי על קרקע מירי נעשה באמצעות ויתור של השלטון על הכנסותיו מקרקע זו לטובת נשוא ההקדש. הדעה המקובלת הייתה כי רק עד לשנת 1913 אפשר היה להקדיש מבנים שהוקמו על קרקע מירי לוואקף אמיתי, מאחר שאותם מבנים היו נחשבים מולק, בנפרד מהקרקע שהייתה מירי ((מחוזי חיפה) 134/צפת אפוטרופסי הקדש אטלינגר נ' פקידים ואמרכלים של הקהילות הישראליות בארץ הקדושה שנוסדה באמסטרדם, ל 296 (1962)(פרשת הקדש אטלינגר)).

אכן, חוק המקרקעין, התשכ"ט–1969, ביטל את החקיקה העותומאנית בעניין מקרקעין (ראו: סעיף 158(1) לחוק המקרקעין) וכן בוטל סיווג המקרקעין שהיה קיים מכוח החקיקה העותומאנית (ראו: סעיף 152 לחוק המקרקעין). ביטול החקיקה העותומאנית לא פגע בזכויות שהיו קיימות ערב חקיקתו של חוק המקרקעין, והן ממשיכות לעמוד בתוקפן, על אף שחוק המקרקעין אינו מכיר בהן. סעיף 162(1) לחוק המקרקעין קובע כי בעניינם של מקרקעין שהוקדשו ממשיך לחול הדין העותומאני לעניין הקדשות:

שמירת דינים
162. על אף האמור בסעיפים 152 ו-158 עד 161, אין בהוראות חוק זה כדי לבטל או להביא שינוי –

(1) בדין המיוחד שהיה קיים ערב תחילתו בנוגע למקרקעין מסוג מוקופה ולהקדשות.

לפיכך אפשר להבין את ההוראה בתקנות הדיון בבתי הדין בארץ ישראל, התש"ג, לעניין ייסוד הקדש על קרקע מסוג מירי, כפי שנקבעה בשעתה בשנת 1943:

קפ"ו הרוצה להקדיש נכסים לא נדים או סך כסף מסוים בתורת קרן קימת לתורה, מצוה, חנוך או צדקה או לטובת בני משפחות או לשתים. או יותר. מהמטרות האלה מגיש לבית הדין בקשה. בה הוא מציים את כל פרטי המוקדש. מטרת ההקדש ותנאי הנהלתו.

בית הדין דן בבקשה. ואם הוא מוצא הכל כשורה וגם רואה שאין כל מניעה חוקית בדבר (כגון זו שישנה בנכסים לא נדים מסוג "מירי") הוא מחליט על ייסוד ההקדש ומוציא "שטר הקדש" בהתאם לכך.

ייתכן שמתקיני תקנות הדיון בשנת התש"ג – תקנות שהיו באותה עת במעמד של הנחיות מכוח סמכות טבועה בלבד, ולא תקנות בנות פועל תחיקתי – טעו לחשוב כי קיימת מניעה חוקית לכונן הקדש במקרקעי מירי. אין לתמוה על שגגה זו, שהרי כך סבר גם בית המשפט המחוזי בחיפה בשנת 1962 בפרשת הקדש אטלינגר. אלא שבית המשפט העליון הפך את ההלכה בע"א ע"א 161/62-162 חברת פקידים נ' א' לבל, ואח'; "הקדש אטלינגר" נ' מדינת ישראל ואח', פד יז (1) 151(1963)(פרשת חברת פקידים). בית המשפט העליון קבע כי נפלה טעות בתרגום הרשמי של סעיף 43 לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה, ואין ללמוד ממנו איסור להקים הקדש מחיים על קרקע מירי. בית המשפט העליון קבע באופן ברור שהאיסורים המפורשים על הפיכת קרקע מירי לוואקף מתייחסים רק אל הוואקף כמשמעותו במשפט המוסלמי הדתי עליו מדובר בחוקי הקרקעות העות'מאניים. בהלכה, שנקבעה רק בשנת 1963, פסק בית המשפט העליון כי האיסור על הפיכת מירי לוואקף לפי המשפט העות'מאני אין בו כדי לחייב איסור דומה לגבי המוסד החדש של נאמנות לצרכי צדקה. אין טעם לקיים את ההבחנה המלאכותית בין סוגי קרקע בהקדשת מקרקעין לפי הפקודה האמורה, והוראות החוק אינן מחייבות הבחנה זו. בית המשפט הורה כי "דין אחד לנכסים כולם, הן הבנין הישן והן הקרקע והחנויות, ולגבי כל אלה יש לקיים את רצון המקדישה, הגב׳ אטלינגר, ולהכריז עליהם כהקדש לצרכי צדקה לפי סעיף ד3(1) לפקודה הנ״ל עם כל הקשור והנובע מכך".

בית המשפט הסביר שפרט לסעיף 43 לפקודת ההקדשות האוסר הקדשת מירי על מנת שתקבל תוקף לאחר מות המקדיש, הפקודה אינה מטילה הגבלה דומה על הקדשת קרקע מסוג מירי בחיים. לפי ההלכה שחידש בית המשפט, כוונת הפקודה היא לקבוע הוראות להסדרת נאמנויות לצורכי צדקה המוקמות בארץ ישראל שלא בהתאם למשפט הדתי, והמניעים שהיו קיימים בפי המחוקק העות'מאני מדוע אין ליצור וקף באדמות מירי [הפסד מיסים על ידי הפיכתו למולק והקפאת הסחר במקרקעין] אינם רלוונטיים עוד בתקופה שלאחר תחילת המנדט.

יש ללמוד באופן דומה לעניין הקדש דתי יהודי. הוראות סימן 53(3) לדברי המלך הסמיכו את בית הדין הרבני לכונן לפניו הקדש דתי לפי הדין הדתי היהודי. בדין הדתי היהודי אין הבחנה בין מקרקעי מולק ובין מקרקעי מירי. כאמור (לעיל, פסקה ‎40), חקיקת תקנות כנסת ישראל המנדטוריות הרחיבו עוד את סמכות בית הדין, אף לעניין נכס נאמנות שהוא הקדש דתי במובן דיני ישראל ולא נוסד בפני בית הדין, אם מנהליו ביקשו את שיפוט בית הדין הרבני. ייתכן שכך עשו ראשי מוסדות עץ חיים בפנייתם לבית הדין בשנת 1953, וייתכן שאף דייני בית הדין דאז סברו כן. מכל מקום, אין ספק באשר למשמעותו של האישור שניפק בית הדין לראשי מוסדות עץ חיים. האישור מצוי בגדרי כינון הקדש הן על פי דין תורה והן על פי סימן 53(3) לדברי המלך. יש בסיס מוצק לעמדת המנהל המיוחד כי האישור של בית הדין מאותה עת הוא בבחינת כינון הקדש דתי על שכונת עץ חיים במובן שהיה מקובל אז, הקדש שימוש ופירות. גם אם לא היה זה כינון, ברור מן הראיות שלפנינו כי ראשי מוסדות עץ חיים קיבלו על עצמם את הפיקוח והשיפוט של בתי הדין לגבי נכסי נאמנות שהם הקדש דתי במובן סימן 53(3) לדברי המלך ובמובן תקנות כנסת ישראל המנדטוריות.

בפן המשפט המהותי, הן לפי דיני המקרקעין והן לפי דיני ההקדשות, על פי הלכת חברת פקידים אפשר היה לכונן את ההקדש אף על הבעלות הערטילאית בקרקע. אך הלכה זו התחדשה רק בשנת 1963. מבחינה קונסטרוקטיבית, בהינתן הראיות שהובאו בפנינו, ברור לנו שראשי מוסדות עץ חיים ראו בנכסי שכונת עץ חיים נאמנות למטרת הקדש דתי בשיפוט בית הדין הרבני בכל היבטי הזכויות לפי דיני המקרקעין החוקיים. ראשי מוסדות עץ חיים דחו מכול וכול את הגמישות שאִפשר להם רישום הבעלות על האגודה. הם ראו הן ברישום הבעלות בקרקע והן בשימוש בבניינים שנבנו בשכונת עץ חיים כנכסי נאמנות למטרת הקדש דתי. ברור לנו שהם ייסדו הקדש במובן הדתי; אין ספק כי הם ביקשו לכונן בפועל הקדש פירות, קרן-קיים, בבית הדין הרבני. פשיטא שהם היו מעוניינים להחיל על הנאמנות את הדין הדתי בכל היבטי השיפוט של בית הדין. הם היו מעוניינים לכונן הקדש דתי בשיפוט בית הדין הרבני. בית הדין נעתר לבקשה וכונן הקדש פירות. גם בהקדש מסוג הקדש פירות קיים איסור לעשות כל עסקה במקרקעין בלי רשות בית הדין. הוראת סעיף 153 לחוק המקרקעין, שקבעה שהבעלות במקרקעי מירי תהיה בעלות מלאה, לא העבירה לאגודה את הבעלות המלאה במקרקעי שכונת עץ חיים. בעלות זו הייתה כפופה לנאמנות, וחלה עליה גם הוראת סעיף 162(1) לחוק המקרקעין. אסור היה לנאמני שכונת עץ חיים להעביר את הבעלות במקרקעין, שהוחזקה בידיהם בנאמנות בלבד, בלי לקבל אישור של בית הדין הרבני, ולמצער של בית המשפט המחוזי. מאחר שהתברר לנו שכל הזכויות במקרקעין של שכונת עץ חיים הם נכסי נאמנות למטרת הקדש דתי, אין מניעה שנכונן הקדש דתי כיום בכל היבטי זכויות המקרקעין שטרם הוקדשו.

ויהי אחר כל הדברים האלה
74. לאחר שמוע טענות ומענות הצדדים באריכות רבה, לאחר העיון בדו"ח הבדיקה של השופט בדימוס יוסף אלון והדין-וחשבון של המנהל והנאמן המיוחד עו"ד רונן מטרי, ולאחר העיון בכל כתבי הטענות, חוות דעת המומחים וכל הראיות שהוגשו לפנינו וכל החומר שבתיקי בית הדין, אנו מחליטים לדחות את עמדת הנתבעים 1 ו-2, הרב צבי אריה טוקצינסקי והרב נתנאל לינדר, ואת עמדת הנתבעות 4 ו-5, החברות הרוכשות והמומחים מטעמם.

אנו מחליטים לקבל את עמדת הממונה על ההקדשות, את עמדת המנהל המיוחד לעמותת עץ חיים והנאמן המיוחד להקדשות עץ חיים, את עמדת הרב דב אהרן זלזניק ואת עמדת המדינה – שכונת עץ חיים היא הקדש דתי בשיפוט בית הדין הרבני.

נזכיר שוב כי המדינה הדגישה בהודעתה את העובדה כי מגישי הבקשה לבית הדין בשנת תשי"ג (1953) היו הרב איסר זלמן מלצר, ראש ישיבת עץ חיים; הרב יחיאל מיכל טוקצינסקי, נשיא וראש האגודה; והרב שלמה זלמן זלזניק, מראשי הישיבה. שלושת הרבנים הנזכרים היו ראשי מוסדות עץ חיים וחבר הנאמנים ושימשו כחברי האגודה בשנת 1928 עת נכתב התקנון שלה. לעמדת המדינה, ניתן לקבוע על פי זהות מגישי הבקשה ועל פי תוכנה, שהיא הוגשה ע"י חברי האגודה יוצרי ההקדש וכי בית הדין בהחלטתו מיום י"ט באייר תשי"ג (04/05/1953) כונן למעשה את ההקדש מחדש. עוד הודיעה המדינה שהעִסקה שנעשתה ע"י הנאמנים בנכסי שכונת עץ חיים נעשתה שלא כדין ובחוסר סמכות.

אנו מאשרים את דו"ח הבדיקה של השופט בדימוס יוסף אלון ואת הדין-וחשבון של המנהל המיוחד והנאמן להקדשות עץ חיים, ונותנים לקביעותיהם העובדתיות והמשפטיות תוקף של החלטה.

הנאמנים הרב צבי אריה טוקצינסקי והרב נתנאל לינדר, פעלו בניגוד לדין ולחוק בכל הקשור לעסקאות המקרקעין הקשורים בשכונת עץ חיים. הם לא היו מוסמכים לחתום על מסמכי העסקאות, מאחר שהבעלות במקרקעין כפופה לנאמנות שהיא הקדש דתי. הם היו חייבים לבקש ולקבל את אישור בית הדין הרבני לפני שחתמו על אותן עסקאות. הם פעלו ביודעין ולמצער ב"עצימת עיניים לרווחה" לנוכח חובותיהם על פי דין תורה ועל פי החוק.

בהתאם לראיות שלפנינו אנו קובעים כי ראשי מוסדות עץ חיים רכשו את מקרקעי שכונת עץ חיים בשנת 1928 ובנו בשנים שלאחריה את מבני השכונה, כדי שהן הקרקע והן המבנים יהיו נכסי נאמנות למטרת הקדש דתי בשיפוט בית הדין הרבני. להסרת ספק, רישום הבעלות בקרקע על שם האגודה לא נועד כדי לאפשר שיקול דעת עצמאי לוועד המנהל של האגודה, ושל יורשתה העמותה, להעביר את הבעלות וזכויות השימוש במקרקעין בלי לקבל אישור מראש של בית הדין הרבני.

על פי תקנות כנסת ישראל מתקופת המנדט הורחבה סמכות הפיקוח והשיפוט של בית הדין הרבני על הקדש יהודי אשר מנהליו מעוניינים בפיקוח ובשיפוט בית הדין, אף אם ההקדש לא כונן בפני בית הדין עצמו. רק משנת 1964 ואילך נקבעה ההלכה כי תקנות כנסת ישראל התבטלו עם הקמת המדינה. הלכה זו אינה חלה באופן רטרוספקטיבי על הקדשות.

שכונת עץ חיים כוננה כחוק, מחדש או לראשונה, בפני בית הדין הרבני בשנת התשי"ג (1953). ההקדש כונן בפני בית דין רבני לפני תחילת חוק הנאמנות. על כן בהתאם לסעיף 53(3) לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, הסמכות הייחודית לדון בענייני יצירתה וניהולה הפנימי נתונות לבית הדין הרבני.

היעדר שטר הקדש לגבי שכונת עץ חיים, בנוסף לאישור בית הדין בשנת התשי"ג (1953) אינו פוגם בתוקף הנאמנות למטרת הקדש דתי שהחלה כבר בשנת התרפ"ח (1928) או בתוקף ההקדש שכונן כבר בשנת התשי"ג (1953). בית הדין הרבני מוסמך להצהיר על קיומו של הקדש, והצהרתו היא הצהרה מכוננת במובן החוקי.

להסרת כל ספק, במידה ונותר ספק, אנו מכוננים, מאשרים ומקיימים בזאת מחדש את הקדש שכונת עץ חיים. אנו מורים כי על ענייני היצירה והניהול הפנימי של הקדשות אלו לא יחולו הוראות חוק הנאמנות, התשל"ט–1979.

לעת חתימה, חובה וגם זכות נעימה לנו להודות ליועץ המשפטי לשיפוט הרבני, הרב שמעון יעקבי, שאנחנו נהנים ממנו עצה ותושיה תדיר ושמסייע לנו רבות במערכות ההקדשות בכלל ובענייני עץ חיים בפרט.

חפץ ד' יצלח ביד כל העושים והמעשים להחזיר עטרת גדולת עץ חיים ליושנה, להגדיל תורה ולהאדירה.

הרב שלמה שטסמן              הרב אייל יוסף
לפנינו בקשת הממונה על ההקדשות הדתיים בהנהלת בתי הדין הרבניים עוה"ד ר' שקרג'י (להלן: הממונה), והרב דב אהרן זלזניק (להלן: המבקשים) להכריז כי המקרקעין הידועים כגוש 30138 חלקה 141 (להלן: שכונת עץ חיים, וגם: מקרקעי השכונה), הרשומים על שם "תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים", הינם הקדש דתי, שהסמכות לדון ביצירתו ובניהולו הפנימי מסורה לבית הדין הרבני.

בהתאם להחלטת ביה"ד הורשו חברת פנינת המיתרים בע"מ וחברת ברכה והצלחה נכסים בת"א בע"מ (להלן: המשיבות), להשיב לבקשה דנא. על אף שעל פני הדברים מדובר במשיבות פורמאליות שאין להן עמדה ביחס לאירועים שקרו זמן רב לפני שרכשו בעִסקה מפולפלת את המקרקעין מעמותת "תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים" (בפירוק. להלן גם: העמותה), התיר להן ביה"ד את הגשת התשובה, לנוכח עמדת מנהליה המושעים של העמותה כי המקרקעין נמכרו למשיבות בשתי עסקאות שבוצעו בתאריכים 19/11/2015 ו-15/06/2017, ועמדת עוה"ד ר' מטרי נאמן הקדשות "תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים" (להלן: ההקדשות) והמנהל המיוחד של העמותה (להלן: נאמן ההקדשות, וגם המנהל המיוחד) תומך בעמדת הממונה, על בסיס הממצאים בדו"ח שהגיש לביה"ד במסגרת תפקידו.

בשלבים מוקדמים של ההליך, הגישה חברת פנינת המיתרים עתירה לביהמ"ש העליון כנגד עצם קיומו של ההליך (בג"ץ 1173/17, פנינת המיתרים נגד בית הדין הרבני. להלן: ענין פנינת המיתרים). בעתירה נטען כי ביה"ד נעדר סמכות לדון בשאלת מעמדם של המקרקעין. וביהמ"ש העליון קבע בהחלטתו שנתנה בבג"ץ 5841/17 מיום 13/11/2017 שביה"ד יקיים בירור עובדתי בשאלה האם שכונת עץ חיים הינה הקדש דתי עם לאו. במהלך הדיון שהתקיים ביום 08/11/2018 ביה"ד הבהיר כי הוא אינו דן בשאלת תוקפן של העסקאות שנעשו במקרקעין על ידי העמותה, המשיבות וגורמים נוספים. וככל שיוכח שאכן מדובר בהקדש דתי, תידרש לכך הערכאה המוסמכת.

כמו כן, במהלך הדיונים, לרבות בדיון האחרון שהתקיים ביום 09/06/2020 נשמעה טענה כי קיים ניגוד עניינים בין תפקידו של עו"ד מטרי כנאמן ההקדשות, לבין תפקידו כמנהל המיוחד של העמותה. טענה זו נזנחה ולא נשנתה בסיכומי המשיבות.

הטענות והטיעונים שיובאו להלן בשם המבקשים, נטענו גם ובעיקר מפיו ומפי כתבו של נאמן ההקדשות, והממונה סמכה את ידה עליהם, ומטעם זה הובאו הדברים בשמה.

הבקשה והתגובה שיובאו להלן בהרחבה מתייחסות לאירועים המתפרסים על פני מאה שנים, שהיו מעורבים בהם גדולי תורה צדיקים ואנשי מעשה מחד גיסא, ועסקנים וציידי הזדמנויות מאידך גיסא.

הצדדים בעצמם ובאמצעות מומחים מטעמם העשירו את התיק במידע היסטורי רב, פיסה מפסיפס של ירושלים החדשה שנבנתה מחוץ לחומות העיר העתיקה. המידע הרב שופך אור על נסיבות הקמתה של השכונה. על היעדים שהציבו לעצמם מכונני השכונה, ועל המצב המשפטי שבו פעלו.

הקמת השכונה היתה מיזם כלכלי פילנטרופי חדשני של אגודת עץ חיים (להלן גם: האגודה), שאחר כך הועתק על ידי מוסדות ונדיבים אחרים. המהלך נרקם לאור הצלחת מיזם אחר מצומצם יותר של רכישת נכסים מניבים בסביבת שוק מחנה יהודה בירושלים (להלן: חנויות השוק). הרעיון בבסיס המיזמים היה, הקמת קרן קיים שפירותיה ישמשו למימון ההוצאות של מוסדות עץ חיים (להלן גם: המוסדות), שנתמכו על ידי תרומות של נדיבים בחו"ל, שנתמעטו מאד בתקופה שבין שתי מלחמות העולם, ונזקקו נואשות למקורות זמינים ואמינים של הכנסה שישלמו את הוצאותיהם השוטפות.

התאגדות ורכישת הקרקע
מוסדות עץ חיים כוננו לפני כמאה ושמונים שנה על ידי רבותינו מצוקי ארץ, מרנן הגר"ש סלנט והגר"מ אויערבאך זצ"ל. ועד לשנים האחרונות הונהגו על ידי גדולי תורה נודעים, בהם מרנן הגרא"ז מלצר הגר"א קוטלר והגרי"מ טוקצינסקי והגרא"מ שך זצ"ל. הניהול בפועל של המוסדות נעשה באמצעות אגודה (עות'מאנית) תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים (להלן: אגודת עץ חיים, וגם: האגודה) שהתאגדה בשנת 1909, ובשנת 1983 נרשמה כעמותה.

בשנת 1928 החליטו ראשי האגודה להתקין תקנון שיקבע את מטרותיה ודרכי פעולתה (להלן: התקנון). התקנון אושר באספה שהתקיימה ביום ב' בתמוז תרפ"ח (להלן: תקנון 1928), והוא עוסק בהיבטים רבים של פעילות האגודה. מוסדות האגודה, דרך קבלת ההחלטות בהם, מינוי של בעלי תפקידים, וניהול נכסי הנדל"ן השייכים לאגודה והמשמשים למטרותיה. בשנים 1939 ו-1982 נערכו שינויים קלים בתקנון. אך עיקרו נותר כשהיה. להלן נעמוד על פערים וליקויים בתקנון ועל משמעותם להליך שלפנינו.

על פי שטר המכר, מקרקעי השכונה נרכשו ביום 20 לאוגוסט 1928 על ידי "locally general talmod torah schools and yeshivah etz-hayin […] reb A.P. glicman […] ". בנסח ההיסטורי שצורף לתיק, מקרקעי השכונה רשומים על שם "עץ חיים", וחלק מהחלקות לאחר המילים "תלמוד תורה". ביום 31/01/1950 נרשמו מקרקעי השכונה בספרי האחוזה בבעלות "תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים". כך גם נרשמו מקרקעי השכונה ביום 10/11/1996 אצל רשם המקרקעין. אין ברישומים זכר לאגודה. אולם בבקשה לרישום משכנתא לטובת מר סולומון וגב' נעכא וולפסון (להלן: בני הזוג וולפסון) מיום 14/05/1934 שהוגשה למשרד ספרי האחוזה נרשם שבעלי הקרקע הינם "אגודת תלמוד תורה הכללי והישיבה עץ חיים בירושלים".

לטענת הממונה, המימון לרכישה הגיע מתורמים שנענו לקריאת מנהלי המוסדות להשתתף במיזם. שאם לא כן, מניין היה להם למוסדות מימון לרכישה זו. לטענת המשיבות, לא ידוע מה היו מקורות המימון, מלבד משכנתא לטובת בנק ברקליס שנרשמה על מקרקעי השכונה ביום שבו נרכשו בשנת 1928. ויתכן בהחלט שהאגודה עשתה שימוש במקורות שאינן תרומות, כגון הכנסה מהשכרת נכסים, נדבות ללא מטרה מסוימת שנתנו לאגודה, ועוד. המשיבות מציינות שהפניה המתועדת לתורמים עבור הקמת השכונה הינה ממועד מעמד הנחת אבן הפינה לשכונה שהתקיים ביום שלישי ו' בניסן תרפ"ט (1929) ואילך. גם אבני הזיכרון שנקבעו בבתי השכונה מתוארכים לשנות השלושים של המאה הקודמת.

סמכות ביה"ד לדון בבקשה
הבקשה כאמור היא להכריז כי שכונת עץ חיים הינה הקדש דתי. בעניין סמכותו של ביה"ד לדון ולהכריע בבקשה, נטושה מחלוקת בין הצדדים. להלן עמדותיהם בפירוט:

עמדת הממונה היא שביה"ד מוסמך לקבוע שנוצר הקדש דתי על השכונה על כל המשתמע מכך. זאת בהתאם לסמכותו לפי סימן 53 לדבר המלך במועצתו משנת 1922 שבו נכתב: "לבתי הדין הרבניים של העדה היהודית יהא [...] שיפוט ייחודי בכל ענין הנוגע ליצירתו או להנהלתו של ווקף או הקדש דתי שנוצרו לפני בית הדין הרבני לפי הדין היהודי".

הממונה מציינת שלפי חוק הנאמנות, קביעה של בית דין דתי שנוצר הקדש דתי לפני כניסתו לתוקף של החוק בשנת 1979, משמעה שעל ההקדש לא יחולו הוראות חוק הנאמנות ופקודת ההקדשות לצורכי צדקה משנת 1937 שקדמה לה. קביעה של ביה"ד שנוצר הקדש דתי לאחר כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות תחייב קביעה נוספת של ביה"ד שעל הקדש זה לא יחולו הוראות החוק הנוגעות ליצירתו וניהולו הפנימי, כפי שנקבע בסעיף 41 לחוק.

על פי מה יקבע ביה"ד אם נוצר הקדש דתי בנכס? לעמדת הממונה, ביה"ד יקבע את עמדתו לפי הדין הדתי שעל פיו הוא דן. וכפי שהורחב בפסק דין שניתן בביה"ד הגדול ביום 24/07/2017 בעניין הקדש בית יהודה נגד המפקח על ההקדשות הדתיים (תיק מס' 810397/1) (להלן: ענין הקדש בית יהודה), לפי הדין הדתי, הקדש אינו נוצר בבית הדין אלא על ידי המקדיש, ותפקידו של ביה"ד הוא לוודא את יצירתו של ההקדש ולאשר זאת. ולצורך כך אין נפקא מינה היכן נוצר ההקדש.

עמדת המשיבות היא שעל דרך הכלל הסמכות לדון בענייני נאמנויות והקדשות בכללם, מסורה לביהמ"ש המחוזי. כקבוע בסעיף 37 לחוק הנאמנות. סמכות ביה"ד לפי סעיף 53 לדבר המלך במועצתו היא החריג, והיא מותנית בכך שהוכח שההקדש נוסד בפני ביה"ד הרבני לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות בשנת 1979. נטל הראיה שנוסד הקדש כאמור הוא על המבקשים שטוענים לקיומה של סמכות ביה"ד לדון בבקשתה. ונטל זה, לא זו בלבד שלא הורם על ידי המבקשים, אלא אף נסתר על ידי הממונה בשלבים מוקדמים יותר של ההליך, כאשר טענה ששאלת יסוד ההקדש בפני ביה"ד ועריכת שטר הקדש אינה השאלה החשובה בהליך זה, אלא האם היתה לראשי האגודה כוונה להקדיש את מקרקעי השכונה. רק בשלב הסיכומים עוררה הממונה לראשונה את הטענה שההקדש נוסד בפני ביה"ד הרבני בשנת 1953.

לשיטת המשיבות, גילוי דעת של בעל נכס על כוונתו ליצור הקדש בנכס, אמירת לשון הקדש ביחס לנכס, וכל פעולה אחרת שמספיקה ליצירת הקדש לפי הדין הדתי, אינן מספיקות לפי הפסיקה על מנת שייקבע שההקדש נוסד בפני ביה"ד הרבני לצורך קביעת סמכותו של ביה"ד לדון ביצירתו וניהולו הפנימי של ההקדש. המשיבות מציינות שאף במקרים שבהם היו אינדיקציות משמעותיות הרבה יותר לקיומו של הקדש דתי, המבוססות על התנהלות בת עשרות שנים של מנהלי ההקדש בפני בית הדין הרבני ועל הצהרות במסמכים משפטיים, קבע ביהמ"ש העליון שבהיעדר הוכחה על ייסוד הקדש בפני בית הדין הרבני, הסמכות לדון ביצירתו וניהולו הפנימי מסורה לביהמ"ש האזרחי.

לנוכח העובדה שמדובר בקרקע מסוג 'מירי' שבשנת 1953 לא ניתן היה להקדישה הקדש גוף אלא רק הקדש פירות, טוענות המשיבות שנשללת מעיקרה האפשרות שמקרקעי השכונה הוקדשו לפי הדין הדתי, שכן אם הדין הכללי אינו מאפשר יצירת הקדש במקרקעין, הדין הדתי אינו יכול לגבור עליו. על אף שעם תחולתו של חוק המקרקעין בוטלו סיווגי הקרקעות, לא מתקבל על הדעת שמנהלי האגודה הקדישו בשנת 1928 נכס שלא ניתן להקדישו לפי החוק שנהג באותה עת.

טענת המשיבות שהעלאת הטענה שההקדש נוסד בשנת 1953 בשלב הסיכומים היא בבחינת הרחבת חזית אסורה, ותשובת המשיבות לגופה של הטענה, יובאו להלן.

המשיבות מציינות ששאלת יסוד ההקדש בפני ביה"ד הרבני היא מהותית להגדרתו המשפטית כהקדש דתי, אף מעבר לשאלת הסמכות. ומפנות למאמריו של ראב"ד ירושלים ואב"ד להקדשות (בדימוס) הגרא"צ שיינפלד זצ"ל (סמכות בתי הדין הרבניים בניהול נכסים שהוקדשו למטרות דתיות; מעורבות בתי הדין בהקדשות דתיים), בהם הוסבר ששימוש בנכס או בפירותיו למטרות דתיות, ושימוש במונחים כמו 'קודש' 'מוקדש' וכדומה ביחס לנכס, אינו קובע את מעמדו של הנכס כהקדש דתי, אלא אך ורק ייסוד הקדש בפני בית הדין הרבני.

הממונה בתשובתה מציינת שהמשיבות אינן חולקות על כך שביה"ד מוסמך להכריע בשאלת יצירתו של הקדש דתי בפני ביה"ד הרבני, ושהכרעתו זו תהיה לפי הדין הדתי, וטענתן היא שתנאי לקיומו של הדיון הוא ייסודו של ההקדש בפני בית הדין הרבני, ולנוכח טענת הממונה כי כונן הקדש בשנת 1953 לפי כללי הדין הדתי, אין עוד מקום לדון בשאלת הסמכות.

מעמדן הרישומי של המקרקעין וההיתכנות להקדשתם
פרק נכבד מכתבי הטענות של הצדדים עוסק בשאלת מעמדם הרישומי של מקרקעי השכונה, וזכויות בעליהן, ביחס לאפשרות החוקית להקדשתן.

מדובר במקרקעין מסוג 'מירי', כמתועד בכל הרישומים. טענות הצדדים נסובו סביב יכולתם של מנהלי האגודה להקדיש את המקרקעין לפי חוק המקרקעין העות'מני שהיה נוהג במועדים הרלבנטיים, ושעל פיו נקבעו זכויות המחזיקים במקרקעין. אולם, כאשר התגבשה עמדת הממונה בשלב הסיכומים כי מקרקעי השכונה הוקדשו בהקדש פירות בלבד, לא נותרה מחלוקת בין הצדדים בשאלת יכולתם של מנהלי האגודה להקדיש את המקרקעין לפירותיהם.

להבנת המצב המשפטי שנהג במועדים הרלבנטיים, עלינו להקדים שחוק המקרקעין העות'מאני מחלק את הקרקעות לכמה סוגים. לפי סעיף 1 לחוק ישנם חמשה סוגי מקרקעין. הנוגעים לענייננו הם שלשה: 'מולק' – קרקע הנמצאת בבעלות מלאה; 'מירי' – קרקע הנמצאת בבעלות המדינה שזכות החזקה והשימוש בה הינה של הבעלים; 'מווקופה' – קרקע הקדש. לפי סעיף 4 לחוק ניתן להקדיש הן קרקע 'מולק' והן קרקע 'מירי'. אלא שיש הבדל. הקדש של קרקע 'מולק' נעשה בפני בית דין שרעי. כל הזכויות בקרקע הן של הקדש. והדין הנוהג בהקדש הינו לפי תנאי המקדיש ולא לפי הוראות החוק. הקדש של קרקע 'מירי' מאידך נעשה על ידי השולטנים או על ידי אחרים ברישיונם. הקדש זה אינו "הקדש אמיתי", והוא חל על "המעשרות והמיסים" של הקרקע, כאשר הקרקע עצמה נשארת בבעלות המדינה. המיסים שהחוק העות'מאני מדבר בהם אלו מיסי העברה וירושה ומחיר קרקע נטושה, שבקרקע 'מירי' משולמים לאוצר המדינה, ובקרקע 'תחציצאת' – היא קרקע 'מירי' שהוקדשה – משולמים להקדש. כמו כן, זכות השימוש והפירות בקרקע שייכים להקדש. יש סוג נוסף של הקדש 'תחציצאת' שכולל רק את זכות השימוש ואכילת הפירות, כאשר המעשרות המיסים משולמים לאוצר המדינה.

הרחבה על ההבדל בין קרקע מירי לקרקע מווקופה יש בספרו של דוכן "דיני קרקעות במדינת ישראל" (פרק שלישי: קרקעות הקדש, עמ' 66):

"אם ננתח את ההפרש שישנו בנוגע לזכות על ההכנסות של קרקע מירי ובין זכות על ההכנסות של קרקע מוקופה נראה שבמקרה הראשון נמסרות ההכנסות לאוצר הממשלה ובמקרה השני לקופת ההקדש. מן הצד המשפטי אין הבדל בין קרקע מירי ובין קרקע מוקופה בכל השיטה המשפטית הקרקעית בארץ ישראל אנו מוצאים את המושג קרקע מירי בכל פעם יחד עם המושג קרקע מוקופה. והמחוקק כמעט שאינו מבדיל ביניהן ומתקן תקנות בשביל שני המינים יחד לזכות השימוש ולאכילת פירות ולזכות ההעברה וירושה, לפני שרק ההכנסות נמסרות לקופות שונות. מהות הקרקע נשארת בלי שום שינוי."

על מינים שונים של קרקע מווקופה כותב דוכן (שם עמ' 67):

"יש שלשה מיני קרקעות מוקופה מסוג תחציצאת ואלו הם: א. הרקבה זכות השימוש בקרקעות ואכילת פירות שייכות לאוצר הממשלה וההכנסות כמו מכס ומעשר מוקדשות לתכלית של הקדש. ב. רק זכות השימוש ואכילת הפירות מוקדשות לתכלית של הקדש והרקבה בצירוף המכס והמעשר נשארים בידי אוצר הממשלה. ג. רק הרקבה נשארת בידי הממשלה והמכס והמעשה וגם זכות השימוש מוקדשים לתכלית מסוימת."

דוכן (עמ' 72 הע' 33) מסביר מה הם אותם מעשרות שיעודן משתנה לפי סוג הקרקע. אלו 12.7% מההכנסות מהקרקע שמשולמות לאוצר המדינה, ובמקרה של הקדש למועצה המוסלמית הדתית העליונה.

על השינוי המהותי שחל בזכויותיו של מחזיק בקרקע 'מירי' לאחר כניסתו לתוקף של חוק העברת הקרקעות משנת 1913, שביטל למעשה את כל המגבלות החוקיות שחלו על המחזיק, והותירו בידי המדינה את הזכות הערטילאית בלבד (ה'רקבה'), ראה דוכן (שם פרק רביעי עמ' 78–83).

על האפשרות להקדיש קרקע מסוג 'מירי' כותב דוכן (עמ' 74) שהחוק העות'מאני (סעיף 8 לחוק העברת הקרקעות משנת 1913 ופקודת העברת הקרקעות משנת 1920) אסר הקדשת קרקע מסוג זה בהקדש "אמיתי", וחוק זה נותר על כנו אף לאחר הכיבוש הבריטי וכניסתו לתוקף של דבר המלך במועצתו שבו נתנו סמכויות לבתי הדין הרבניים בענייני הקדשות.

ואכן, בפסק דין שניתן בביהמ"ש העליון, חברת הפקידים והאמרכלים של הקהילות הישראליות בארץ הקדושה נגד אברהם לבל ומדינת ישראל (ע"א 161/62) ו"הקדש אטלינגר צפת" על ידי אברהם לבל בשם "אפוטרופסי הקדש אטלינגר" נגד מדינת ישראל וחברת הפקידים והאמרכלים של הקהילות הישראליות בארץ הקדושה (ע"א 162/62), (להלן: עניין אטלינגר) נכתב שישנה התדיינות בשאלה האם לאחר שפקודת ההקדשות לצורכי צדקה נכנסה לתוקף בשנת 1925 ניתן היה להקדיש קרקע 'מירי'.

ביהמ"ש (פס' 6–8) כותב שישנה מחלוקת משפטית בעניין, שעיקרה במחלוקת פרשנית בתרגום של סעיף 43 לפקודה שבו נכתב ששום דבר בפקודה לא יפורש כנותן תוקף להקדש קרקע 'מירי'. לפי פרשנות אחת, הסעיף מתייחס להקדש על פי צוואה לאחר מות המקדיש. אבל בחיי המקדיש, אין מניעה להקדיש קרקע 'מירי'. לפי פרשנות שניה, הסעיף מתייחס גם להקדש מחיים. ביהמ"ש מכריע כמו הפרשנות הראשונה, תוך שהוא עומד על כך שהמחוקק המנדטורי לא שלל את האפשרות להקדיש קרקע 'מירי' בחיי המקדיש. ביהמ"ש מסביר שהחוק העות'מאני אסר הקדשה של קרקע 'מירי' כדי למנוע מאוצר המדינה את אובדן ההכנסה מקרקע זו. לאחר חקיקת פקודת המיסים המנדטורית, התבטל טעם זה, ועמו האיסור להקדיש קרקע 'מירי'. הסבר נוסף קשור לזכויות המקדיש בקרקע 'מירי' שהשתנו עם כניסתו לתוקף של חוק העברת קרקעות משנת 1913.

עסקנו בזכויות במקרקעין לפי החוק העות'מאני, על אף שלפי סעי' 152 ו-158 לחוק המקרקעין, החוק העות'מאני על סיווגי הקרקע שבו בטלו, זכויות שהיו קיימות במקרקעין על פי החוק העות'מאני ערב חקיקת חוק המקרקעין לא בטלו. כמו כן, לפי סעיף 162 לחוק, לגבי מקרקעין שהוקדשו, הוראות החוק העות'מאני בתוקפם (ראו: ע"א 8954/06 ווקף מוחמד ואברהים עבדלרבו מעו נ' האפטרופוס הכללי (להלן: ענין ווקף מוחמד) פס' 106; ע"א 2364/04 יאלי הרן נגד הקדש קרן המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל (להלן: ענין יאלי הרן) פס' 2, מתוך פסק דין המחוזי פס' 5 ו-12).

כאן המקום לציין שלפי פסיקת בתי המשפט, הזכויות במקרקעי הקדש דתי, נקבעות על פי הדין האזרחי ולא על פי הדין הדתי. כך נקבע בענין יאלי הרן (שם פס' 10) שהדין החל על מקרקעי הקדש הוא הדין האזרחי ולא הדין הדתי "שאין הדין האזרחי קולטו". ביהמ"ש (פס' 11) מפנה לדבריו של המלומד כרם שכותב:

"כנראה שבמשך התקופה שחלפה מאז דבר המלך משנת 1922, הניחו שדין הקדש שנוסד בפני בית דין דתי כלשהו, כדין הקדש שנוסד בתקופה העותמנית בפני בית דין שרעי. מכל מקום, המחוקק לא הסדיר עד היום את הבעיות הקנייניות, הנוצרות על ידי ייסוד הקדש. למשל, כיצד, ואל מי, מועברות זכויות המקדיש בנכס המוקדש, או מכוח מה רשאי הנאמן לפעול בנכסי ההקדש. עניינים אלה אינם נחתכים לפי המשפט הדתי, ואף לא נמסרו לסמכות השיפוט של בית הדין הדתי. סמכות השיפוט של בית הדין הדתי מתייחסת רק לשני עניינים: ייסוד הקדש וניהולו הפנימי".

אולם, בהיעדר התייחסות מפורשת להקדשות הדתיים היהודיים, קיבל ביהמ"ש (פס' 11) את עמדת ב"כ היועהמ"ש לממשלה שיש להחיל על ההקדשות הדתיים את דיני הווקף המוסלמי העות'מאני, שביחס לשאלה שלפנינו מהווה את הדין הכללי שפועלים על פיו במקרה מעין זה. קביעה זו של ביהמ"ש נאמרה ביחס להיותו של הקדש דתי בעל אישיות משפטית יורידית מוגבלת. וכך נכתב שם (פס' 12):

"מנוסחו של סעיף זה, המונה את ההקדשות בין הגופים הנחשבים לבעלי אישיות יורידית, אכן עולה כי המחוקק העותומאני הכיר בהיותו של ההקדש אישיות משפטית הכשירה למצער להחזקה במקרקעין. חשוב לציין כי חוק החזקת קרקעות אומץ על ידי המחוקק המנדטורי בסעיף 6 לפקודת העברת קרקעות, שנחקקה בשנת 1920. פקודה זו בוטלה עם חקיקת חוק המקרקעין בסעיף 158 לחוק; אולם, כאמור, בהתאם לסעיף 162(1) לחוק המקרקעין ממשיך לחול בענייני הקדשות הדין הקודם".

עסקנו בהיקף הזכויות של מחזיק בקרקע 'מירי', וביכולתו להקדיש את הקרקע בתקופה הרלבנטית לדיוננו, ממועד רכישת מקרקעי השכונה ואילך. אולם, לגבי הקדש "שאינו אמיתי" אין מחלוקת בין הצדדים שניתן להחילו על קרקע 'מירי'. ההבדל המהותי בין הקדש "שאינו אמיתי" להקדש "אמיתי" הוא שדינו של הקדש "שאינו אמיתי" מוסדר בחוק, ודינו של הקדש "אמיתי" אינו מוסדר בחוק, כי הוא תלוי ברצון המקדיש ובפסיקותיו של בית הדין השרעי שבפניו הוא כונן. הקדש "שאינו אמיתי" מאידך, אינו מוקדש בפני בית דין שרעי (ראו: ה"פ (י-ם) 1289/02 עוה"ד מולכו יצחק נגד אלון מוסיוף (להלן: ענין מוסיוף) פס' 31). המשותף לשני ההקדשות, שאת שניהם ניתן לרשום בספרי האחוזה כ'ווקף' (ראו: ענין ווקף מוחמד (פס' 111 ו-119) על פי אלבק ופליישמן, וששניהם אינם בני ביטול (ראו: דוכן פרק שלישי עמ' 70).

אלו הדינים הנוהגים בקרקע 'מירי' לפני ואחרי ההקדשה. ובאלו הדינים אין ולא יכולה להיות מחלוקת בין הצדדים. המחלוקת היא בעניינים אחרים:

האם בעלים של קרקע 'מירי' שהוקדשה, יכול למוכרה לאחר. לטענת הממונה, מכירה של הקדש מסוג זה מותנית באישורו של ביה"ד הרבני. לטענת המשיבות, הואיל ולפי החוק העות'מאני קרקע 'מירי' שהוקדשה שווה לכל דיניה לקרקע 'מירי' שלא הוקדשה, אין ולא יכולה להיות מניעה שבעלי הקרקע ימכרו את זכויותיהם בה.

האם ביה"ד הרבני מוסמך לקבוע עמדה בעניין ייסוד הקדש דתי שאינה עולה בקנה אחד עם חוק הקרקעות העות'מאני. לעמדת הממונה, על אף שהדין הנוהג במקרקעי השכונה הוא הדין האזרחי העות'מאני, קביעה של ביה"ד שכונן הקדש במקרקעי השכונה לפי סעיף 53 לדבר המלך במועצתו, תהיה לפי הדין הדתי שביה"ד דן על פיו. ולפי דין זה אין הבדל מעשי בין הקדש גוף להקדש פירות. לעמדת המשיבות, קביעה של ביה"ד כאמור, תהיה לפי הדין האזרחי העות'מאני ולא לפי הדין הדתי.

החלטת ביה"ד הרבני משנת 1953
המחלוקת העובדתית בין הצדדים מתפרשת על פני עשורים רבים. אך כל מה שנטען ביחס לעשורים השלישי רביעי וחמישי של המאה הקודמת, הם רק רקע ודברי הסבר למה שעומד במוקד המחלוקת בין הצדדים, והוא ההליך שהתקיים בפני ביה"ד הרבני בירושלים בשנת 1953.

לתיק ביה"ד צורף צילום של התיק המקורי על כריכתו הישנה. על הכריכה נכתב כי התיק נפתח בבקשה ל"אישור הקדש פירות". בתיק נמצאו בקשה והחלטה.

עמדת הממונה היא שהבקשה מהווה גילוי של רצונם של מנהלי האגודה להקדיש את השכונה. רצון שהיה קיים עוד בעת הקמת השכונה, ובא לידי ביטוי מפורש בבקשה שהוגשה לבית הדין. והואיל ולפי הדין הדתי די ברצון זה כדי להקדיש את השכונה, החלטת ביה"ד המאשרת את האמור בבקשה היא במהותה החלטה הצהרתית על מתן תוקף משפטי לרצונם של מנהלי האגודה. הממונה מפנה לפסיקה שבה נקבע שהחלטה של ביה"ד הרבני על כינון הקדש דתי, אינה מחייבת שימוש בלשון 'כינון' או 'ייסוד' הקדש, ואף לשון 'אישור' מועילה. בע"א 27/49 מרדכי לבנון נגד אברהם אלמליח (להלן: ענין לבנון), הכיר ביהמ"ש העליון בצו של ביה"ד הרבני המאשר קיומו של הקדש שכונן בפני בית דין שרעי, ככינון הקדש. בע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל ואח' נגד הארכיבישוף סלום ואח' (להלן: בעניין בני מוטרנות), הכיר ביהמ"ש העליון בהחלטה של בית דין דתי הרומזת על אישור הקדש, כיצירה מחדש של הקדש. בבד"מ 5257/94 מרדכי פודהורצר נגד יצחק קופרשטוק (להלן: עניין פודהורצר), קיבל בד"מ את ההנחה שאישור של ביה"ד הרבני על קיומו של הקדש, כמוהו ככינון הקדש.

הממונה טוענת שאף אם נניח שביה"ד שנדרש לאשר קיומו של הקדש דתי, כפוף להוראות חוק הנאמנות (מה שאינו נכון לדעתה), לפי סעיף 17ג לחוק, רשאי ביה"ד לקבוע שקיים הקדש דתי בנכס אם נוכח שקיימות אינדיקציות מהימנות על רצונם של הבעלים לכונן הקדש דתי בנכס. ובנדון דידן, גילוי הדעת של מנהלי האגודה בעת הקמת השכונה, ובעת הגשת הבקשה לביה"ד שכוונתם בהקמת השכונה היתה להקים 'קרן-קיים' למטרות צדקה ותלמוד תורה, והחלטת ביה"ד שמאשרת ונותנת תוקף משפטי לגילוי דעת זה, הינן אינדיקציות מהימנות לעילא על רצונם של ראשי האגודה שרכשה את מקרקעי השכונה, לכונן הקדש פירות במקרקעין.

הממונה טוענת שאימוץ עמדתה שמנהלי האגודה כוננו בפני ביה"ד הקדש פירות תתיישב היטב עם המצב החוקי שהיה נוהג באותה עת. כאמור, מקרקעי השכונה הינם מסוג 'מירי' שלפי חוק הקרקעות העות'מאני לא ניתן היה להקדיש את גופן אלא רק את פירותיהן. הממונה מציינת שהמניעה להקדיש קרקע 'מירי' הכבידה על בעלי נכסים שרצו להקדישם. וידועים מקרים שאדם הקדיש בצוואתו מקרקעין מסוג 'מירי' אך לא שינה את הרישום של הנכס מפני שלא הספיק לשנות את סיווג הנכס מ'מירי' שלא ניתן להקדישו לפי חוק, ל'מולק' שניתן להקדישו לפי חוק.

המשיבות טוענות שיש לדחות את טענת הממונה על הסף, מן הטעם שמדובר בטענה חדשה שלא נטענה בכתבי הטענות, אלא עלתה לראשונה בעמדת המדינה שהוגשה לתיק ערב הדיון שהתקיים ביום 09/06/2020, ונטענה לראשונה על ידי המבקשת בשלב הסיכומים. בגין כך נפגעו זכויותיהן הדיוניות של המשיבות, שלא התאפשר להן לבחון לעומק את הטענה שהקדש פירות אפשרי מבחינת החוק העות'מאני והדין הדתי, ולהציג חוות דעת של מומחים התומכות או סותרות את הטענה.

ולא זו בלבד, אלא שטענה זו שהשכונה הוקדשה להקדש פירות בלבד בשנת 1953, סותרת את עמדתו של נאמן ההקדשות בדו"ח שהגיש לביה"ד, ואת טענתה הקודמת של הממונה בתגובתה לביהמ"ש המחוזי בירושלים מיום 04/11/2018 (סעי' 6) לפיה קיימות אינדיקציות שהשכונה הוקדשה בהקדש גמור בעת שנרכשה, כפי שמוסדות עץ חיים התחייבו לתורמים בפרסומים שונים שהשכונה תהיה 'קרן-קיים' דהיינו הקדש. המשיבות טוענות שהממונה ונאמן ההקדשות נסוגו מעמדתם הראשונה לאחר שנוכחו בחולשתה, והעלו את טענתם הנוכחית שאינה מחייבת אותם להתעמת עם טענות המשיבות.

הממונה משיבה שאין מדובר בטענה חדשה, ובודאי שלא בהרחבת חזית כטענת המשיבות. ומציינת שכבר בדו"ח נאמן ההקדשות היתה התייחסות להליך שהתקיים בשנת 1953, ונכתב כי הוא הוכחה לכך שהשכונה היתה הקדש דתי. בסעיף 190 לדו"ח דן נאמן ההקדשות אף באפשרות שההליך שהתקיים בשנת 1953 הוא בבחינת כינון מחדש של ההקדש. עמדת המדינה אף היא לא היתה חדשה למשיבות. עוד בהודעת המדינה מיום 07/11/2018 צוין שעמדתה שהשכונה היא הקדש דתי התגבשה על פי מה שנכתב בסעיפים 184–185 בדו"ח נאמן ההקדשות, שם יש התייחסות מפורטת להליך שהתקיים בשנת 1953. והמשיבות שטוענות כי עד לדיון שהתקיים ביום 09/06/2020 לא היו מודעות לטענת המבקשים, השיבו לאותה טענה ממש בכתבי טענותיהם שהוגשו לתיק בחודשים נובמבר דצמבר 2018. אף אם היה ממש בטענה שמדובר בטענה חדשה, הן לא מדובר בטענה עובדתית אלא בטענה משפטית על בסיס המסד העובדתי שהתברר במסגרת ההליכים בבית הדין, שלפי הפסיקה מותר להעלותה גם בשלב הסיכומים, ואפילו בשלב הערעור. כמו כן מציינת הממונה, שתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים מאפשרות גמישות בהעלאת טענות גם בשלבים מאוחרים יותר של ההליך. הממונה אף מעירה למשיבות שטוענות לפגיעה בזכויותיהן הדיוניות, על אף שלפי שורת הדין אין להם כל מעמד בהליך זה, אלא בדיון בבקשה לביטול העסקאות שנעשו במקרקעי השכונה שיתקיים בפני ערכאה מוסמכת, לכשיתקיים.

המשיבות טוענות מנגד, שההתייחסות בדו"ח נאמן ההקדשות להליך משנת 1953 לא באה בהקשר לטענה שבאותו מעמד כונן הקדש בבית הדין, אלא בהקשר לטענה שהמונח 'קרן-קיים' הינו הקדש, ובהקשר לטענה שבית דין יכול לכונן הקדש בלשון 'אישור', שנטען כי יש להן תימוכין בבקשה ובהחלטת ביה"ד משנת 1953. גם עמדת המדינה בהודעתה מיום 07/11/2018 מתייחסת אל ההליך משנת 1953 כאל אינדיקציה נוספת, ואולי מכרעת, להיותה של השכונה נכס הקדש, אך לא נטען שבאותו מעמד כונן הקדש. את התשובה בכתבי טענותיהן לטענת הכינון, מסבירות המשיבות בכך שהשיבו למעלה מן הצורך, תוך שהיה ברור להן שטענת הכינון בשנת 1953 איננה הטענה המרכזית של נאמן ההקדשות. במענה לטענה שמדובר בטענה משפטית שניתן להעלותה בשלב הסיכומים, טוענות המשיבות כי אין מדובר בטענה משפטית חדשה אלא בשינוי מהותי במסד העובדתי שעליו מתבססת המבקשת. גם אם מדובר היה בטענה משפטית, לא ניתן להעלותה בשלב הסיכומים, בהיותה טענה משמעותית כל כך שעליה מבוסס ההליך כולו. ובמענה לטענה שתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים מאפשרות גמישות בהעלאת טענות, טוענות המשיבות שלפי ההלכה לא ניתן לחזור מטענה שנטענה בכתב, אפילו כאשר מדובר בחזרה מפטור לפטור. על אחת כמה וכמה שלא ניתן בשלב הסיכומים להעלות טענה חדשה שסותרת טענה קודמת שנטענה לאורך ההליך.

הממונה משיבה שכאשר הונח כל המסד העובדתי לפי ביה"ד במסגרת ההליך, ניתן לפי הפסיקה לטעון בשלב הסיכומים טענה משפטית חדשה המבוססת על המסד העובדתי שכבר הונח בפני ביה"ד.

לגופה של הטענה טוענות המשיבות שההליך שהתקיים בשנת 1953 כלל לא היה כינון הקדש אלא קבלת אישור לצורך פטור ממיסים ממי שנחשב בעיני מנהלי המוסדות לגורם המוסמך לתת אישור כזה. המשיבות מציינות שלפי פקודת מס הכנסה שהיתה תקפה באותה עת, האישור שניתן על ידי ביה"ד יכול להיות רלבנטי הן לבקשה לפטור ממס בגין ייעודם של ההכנסות מהשכונה למוסדות דת צדקה או חינוך, והן לבקשה לפטור ממס בגין הכנסות של הקדשות בעלי אופי ציבורי.

המשיבות מציינות את העובדות הבאות התומכות בטענתן: המבקשים חתמו על הבקשה בתוארם כמנהלי המוסדות ולא כמנהלי הקדש; הבקשה לאקונית, קצרה, וחסרה את החגיגיות והטכס האופייניים לכינון הקדש; בבקשה לא נעשה שימוש במונחים 'הקדש' 'כינון' 'יסוד' המקובלים בבקשה לכינון הקדש; בבקשה צוין שמטרתה קבלת אישור לצורכי מס, ולא צוין שמטרתה כינון הקדש; לא צורפו לבקשה מסמכים הנחוצים לדיון בבקשה לכינון הקדש, כגון אישור זכויות בנכס, ואישור על סמכותם של המבקשים להקדיש את הנכס; לא צוין בבקשה מי יהיו נאמני ההקדש, מה יהיו תנאיו ומטרותיו; לא ידוע על קיומו של דיון או בדיקה כל שהיא על ידי ביה"ד באשר לנכס, להקדש ומטרותיו, ולסמכותם של המבקשים להקדיש את הנכס; לא נערך שטר הקדש כנדרש לפי תקנות הדיון העדכניות, שיש להניח שאינן שונות מהותית מאלו שהיו תקפות בשנת 1953; לא הוכחה התייחסות של ביה"ד אל השכונה כאל נכס הקדש, אדרבא בצווים שנתנו על ידי ביה"ד בשנים 1969 – 1970 למוסדות עץ חיים לא הייתה כל התייחסות לשכונה.

המשיבות טוענות ששונים הם המקרים שנדונו בפסיקה שבהם הכיר ביהמ"ש ביסודו של הקדש על ידי בית הדין הרבני, על אף שבהחלטת ביה"ד נעשה שימוש במונח 'אישור'. בכל המקרים הללו, היו בפני בית הדין אינדיקציות משמעותיות נוספות לכך שמדובר בהקדש. בענין לבנון, המקדיש הגיע לביה"ד והציג שטר הקדש שרעי וביקש במפורש להקדיש את הנכס. בה"פ (י-ם) 11405-02-15 ברוך יששכר קנפלר נגד אברהם מיכאל ברגמן ואח' (להלן: ענין קנפלר), המקדיש ביקש במפורש להקדיש את הנכס, וביה"ד קיים דיון, ולאחר מכן אישר את קיומו של ההקדש, קבע לו מטרות, מינה נאמנים, וערך שטר הקדש. בענין מוסיוף בית הדין אישר צוואה שהיא מסמך משפטי חשוב שבה פורט עניין ההקדש. בענין בני מוטרנות נתנו שלש החלטות על ידי ביה"ד הדתי שבהן הוכרזו הנכסים כ'ווקף' שהוקנה לעדה הדתית.

המשיבות מציינות שלפי תקנון עץ חיים משנת 1939 שהיה תקף במועד שבו התייצבו ראשי האגודה לפני ביה"ד, הסמכות לחתום בשם האגודה על מסמכים נתונה לשניים או יותר מחברי הועד הפועל שקיבלו ייפוי כוח לכך מחברי הוועד. שניים מהחותמים על הבקשה, הרבנים זלזניק וטוקצינסקי היו באותה עת חברי הועד. ואם אכן מדובר היה בכינון הקדש, מתבקש שביה"ד שנדרש לכך יבחן תחילה אם יש ביד המבקשים ייפוי כוח מטעם הועד כקבוע בתקנון.

לביסוס טענתן, צירפו המשיבות לתיק דוגמאות של שטרי הקדשות לטובת מוסדות עץ חיים שכוננו בפני ביה"ד הרבני, והדגישו את ההבדל ביניהם לבין ההליך שהתקיים בשנת 1953.

המשיבות מתייחסות גם לראיה שהביאה הממונה מכריכת תיק ביה"ד שעליה נרשם שהבקשה היא "אישור הקדש פירות". לטענתן, לא ניתן להסתמך על מסמך זה כראיה, הואיל ומדובר בצילום של מסמך שלא ניתן לבחון את מהימנותו, בהיעדר המקור. שלא ברור מתי ועל ידי מי נכתב. ושלא צורף לדו"ח נאמן ההקדשות ולכתבי הטענות.

המשיבות טוענות שלאור המסד העובדתי הנטען, אין בסיס גם לטענת הממונה שההליך שהתקיים בשנת 1953 מהווה גילוי דעת של ראשי האגודה שרצונם להקדיש את השכונה, אלא רצונם היה לקבל אישור לצורכי מיסים, כפי שנכתב בגוף הבקשה.

הממונה משיבה לטענת המשיבות שלא בכל מקום אישור של ביה"ד ייחשב לכינון הקדש, אלא אם ישנן אינדיקציות התומכות בכך. שעיקרו של דבר הוא שהחלטת ביה"ד המכוננת הקדש היא במהותה החלטה הצהרתית, ולצורך כך די באישור על קיומו של ההקדש. קיומם או היעדרם של אינדיקציות נוספות יכול שיבואו במכלול השיקולים של בית הדין אם לאשר את קיומו של ההקדש אם לאו. אך משניתן האישור שהוא הצהרתי בעיקרו, כונן הקדש בין אם היו לביה"ד אינדיקציות נוספות לקיומו של הקדש ובין אם לאו.

הקדשת השכונה ביוזמת מנהלי האגודה ובאמצעות בית הדין של הרבנות הראשית, היתכן?
המשיבות טוענות שבהינתן העובדה שמקרקעי השכונה נרכשו על ידי האגודה, ולא נתרמו על ידי גורמים פרטיים, אזי אין כל טעם וסברא שהאגודה תקדיש את המקרקעין ותגביל את שימושה בהם. ההקדשות הידועים לטובת עץ חיים, הוקדשו על ידי אנשים פרטיים. אך האגודה עצמה מעולם לא הקדישה נכסים שלא נתרמו לשם כך. גם אם עלה בדעתם של אנשי האגודה להקדיש נכסים, לא היו עושים זאת באמצעות בית הדין של הרבנות הראשית לישראל, שראשי האגודה הקפידו שלא לקבל עליהם את מרותה. ראיה לדבר הוא הקדש וולף שחור שראשי האגודה העדיפו להקדישו בפני בית דין שרעי.

הממונה משיבה שטענת המשיבות מבוססת על הנחות שגויות. כך טענו המשיבות שראשי האגודה לא הקדישו נכסים מיוזמתם, על אף שהוכח שהמקרקעין של הקדש וולף שחור הוקדשו 16 שנים לאחר שנרכשו על ידי האגודה. כך טענו המשיבות שראשי האגודה לא קיבלו את מרות הרבנות הראשית לישראל, על אף שהוכח שהרב הראשי לארץ ישראל הראי"ה קוק זצ"ל כיהן כנשיא מוסדות עץ חיים ואף נתבקש על ידי מנהלי המוסדות לסייע בגיוס כספים. על הקדש וולף שחור שהוקדש בפני בית דין שרעי, התנצלו ראשי האגודה עמוקות בפני הרבנות הראשית כפי שניתן להיווכח מההתכתבות שצורפה לתיק. גם העובדה שהרבנים שהיו ראשי האגודה בשנת 1953 ובזמן רכישת מקרקעי השכונה בשנת 1928 פנו בעניינה של השכונה לביה"ד הרבני ולא לביהמ"ש האזרחי – על אף שלשון פקודת המס המנדטורית שתובא להלן אינה מבדילה בין נאמנות דתית לנאמנות אזרחית לצורך פטור ממס – מוכיחה שראשי האגודה היו מודעים לכך שמדובר בהקדש דתי וקיבלו את מרות ביה"ד.

הממונה מוסיפה שגם הפניה של ראשי האגודה בשנת 1999 לביה"ד הרבני בירושלים בבקשה למנות נאמנים חדשים במקום אלו שנפטרו מוכיחה שברור היה לראשי האגודה שמדובר היה בהקדש דתי שנמצא בסמכותו של ביה"ד הרבני.

ובמענה לטענה כי אין כל טעם וסברא שהאגודה תקדיש נכס לטובת עצמה, משיבה הממונה שראשי האגודה ראו לנכון להקדיש את נכסי האגודה על מנת להבטיח שהנכסים ישמרו לטובת מטרותיהם, ולא ימכרו בהחלטה של יורשיהם בתפקיד בלי בקרה של בית הדין הרבני. והוכיחו מעשיהם של ראשי העמותה דהשתא שחששם של ראשי ומייסדי האגודה דאז לא היה חשש שווא.

תשובת המשיבות, שראשי האגודה רכשו אמנם כבוד רב לראי"ה קוק, אך היו פערים אידיאולוגיים בין מוסדות עץ חיים שהשתייכו לישוב הישן לבין הזרם אותו הנהיג הראי"ה קוק, לכן יש יסוד להניח שגם אם היה רצון מצד ראשי האגודה להקדיש את מקרקעי השכונה, הם לא היו עושים זאת באמצעות בית הדין של הרבנות הראשית.

בין הצדדים יש ויכוח היסטורי בשאלת המועד שבו הוקדש הקדש וולף שחור, בקשר לטענת המשיבות ותשובת הממונה שנזכרו לעיל.

קרן קיים או קרן קיים עולמי
חלק ניכר מהדיונים ומכתבי הטענות הוקדש על ידי הצדדים לשאלה שהיא פרשנית במהותה, מה פירוש המונח 'קרן-קיים' שמופיע בכל הפרסומים על שכונת עץ חיים, בשטר המשכנתא לטובת בני הזוג וולפסון, ועל אבני הזיכרון שנקבעו על בתים בשכונה. הדיון מתקיים בזיקה לתקנון האגודה שבו מופיע מונח זה כמה וכמה פעמים. לעתים מופיע המונח 'קרן-קיים' עם התוספת: 'עולמי' או 'למזכרת עולם'.

עמדת הממונה היא שבכל מקום שראשי האגודה השתמשו במונח 'קרן-קיים', כוונתם היתה להקדש. לשיטתה 'קרן-קיים' עומדת לעולם, כלשון המשנה במסכת פאה: "והקרן קיימת לעולם הבא". עמדת המשיבות היא שיש להבחין בין 'קרן-קיים' שאינו הקדש אלא נכס מניב שנמצא בבעלות מלאה של האגודה, ופירותיו מיועדים לטובת המוסדות, לבין 'קרן-קיים עולמי' שהוא הקדש. 'קרן-קיים' לשיטה זו אינו סטטוס משפטי אלא שיטה כלכלית לשימוש במקרקעין.

בהתאמה, לשיטת הממונה, השימוש במונח 'קרן-קיים' ביחס לשכונה מוכיח שכוונת ראשי האגודה היתה להקדיש את השכונה לכל הפחות לפֵרותיה, כפי שעשו בשנת 1953 כשכוננו הקדש בפני ביה"ד הרבני. ולשיטת המשיבות, השימוש במונח 'קרן-קיים' ביחס לשכונה מוכיח את ההיפך, שלא היתה כוונה להקדיש את מקרקעי השכונה אלא להותירם בבעלות האגודה.

יודגש שלשיטת הממונה, השימוש במונח 'קרן-קיים' אינו ייחודי להקדש פירות אלא אף להקדש גוף הקרקע, כפי שניתן ללמוד מתקנות הדיון משנת תש"ג שבהן נכתב על הקדש גמור שהוא 'קרן-קיים'. אלא שביחס למקרקעי השכונה טענה המבקשת שבשנת 1953 הוכח שכוונת מנהלי האגודה היתה להקדש פירות בלבד.

להלן נביא בהרחבה את טענות וטיעוני הצדדים ביחס לתקנון האגודה, וחוות דעת המומחים מטעמם.

קביעה שנוצר הקדש במקרקעי השכונה על פי אינדיקציות מהימנות שכוונת מנהלי האגודה היתה שמקרקעי השכונה יהיו הקדש דתי
הממונה מציינת שאף אם יחליט ביה"ד מטעם כל שהוא כי הוא איננו מוסמך לקבוע שבשנת 1953 כונן הקדש דתי במקרקעי השכונה בפני ביה"ד הרבני, לא תתאיין בקשתה, שכן לפי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות, כאשר קיימות אינדיקציות מהימנות לכך שבעל הנכס התכוון להקדישו, הערכאה המוסמכת לפי חוק יכולה להכריז שהנכס הינו הקדש דתי או אזרחי.

הממונה מציינת את העובדות הבאות התומכות בטענתה כי קיימות אינדיקציות שכוונתם של ראשי האגודה היתה לכונן הקדש דתי במקרקעי השכונה: נאום אבן הפינה מיום שלישי ו' בניסן תרפ"ט בו נאמר שהשכונה תשמש "קרן פונד קרן קיימת להחזקת בתי הת"ת והישיבה עץ חיים [...] וההכנסה של הבתים האלה תהא מוקדשת להחזקת והרחבת בתי האולפנא של עץ חיים"; אבני הזיכרון על חנויות השוק שהן חלק מהקדש וולף שחור, שעל כולן מופיע המונח 'קרן-קיים', ועל מרביתן ללא מלל נוסף שמלמד על הקדשתן; פרסומים של מוסדות עץ חיים בחוברת 'קרן תורה ובנין' שראתה אור בשנת 1930, על כמה מיזמים ובכללם בניית בתים בשכונת עץ חיים, שנעשתה בהם פניה לתורמים פוטנציאליים, תוך שימוש במונחים בשפה האנגלית eternal partner ביחס לתורם, ו-everlasting trust ביחס לכיתוב על אבן הזיכרון, הקרובים במשמעותם למונח 'קרן-קיים עולמי' שלגביו אין מחלוקת שהינו הקדש; שימוש במונח 'קודש' בהטיות שונות ביחס לפירות של נכסי השכונה, בתקנון האגודה (סעיף ג' (5)), בבקשה משנת 1953 ובפרסומים שונים; מסמך המתייחס לתרומתו של הנדיב קלצקי שתרם לבניית בית בשכונה, כמופיע בשטר ראי' (שידובר בו בהרחבה להלן).

המשיבות מציינות את העובדות הבאות התומכות בטענתן שראשי האגודה לא התכוונו לכונן הקדש דתי: על אף לא אחד מאבני הזיכרון בשכונה מופיעה המילה 'הקדש'; התורמים ששמותיהם הונצחו על אבני זיכרון בשכונה תרמו כספים למוסדות, ולאו דווקא לבניית בתים בשכונה, כמצופה מתורמים שמקדישים מגרש או בית; מקרקעי השכונה מעולם לא נרשמו כהקדש בנסח ההיסטורי, בספרי האחוזה ואצל רשם המקרקעין; צווים שנתנו בשנים 1969-1970 ע"י ביה"ד, המורים לאגודה להגיש דו"ח מפורט על ניהול נכסי ההקדשות אינם מתייחסים למקרקעי השכונה; תשלומי איזון בסך של עשרות מיליוני ₪ ששולמו לעמותה בעקבות תוכנית איחוד וחלוקה של מקרקעי השכונה משנת 1989, שימשו את המוסדות, ולא נטען על ידי מאן דהו שמדובר בתמורה של נכס הקדש שצריך לרכוש בו נכס חלופי; העמותה נדרשה לשלם היטל השבחה בגין תשלומי האיזון שהתקבלו, ולא נטען על ידי מאן דהו שמקרקעי השכונה הם נכס הקדש שפטור מהיטל זה; בשנים 1996, 2015 ו-2017 נעשו עסקאות במקרקעי השכונה שבמסגרתם הצהירו ראשי העמותה, בכללם הרבנים ניסן אהרן טוקצינסקי ואברהם יעקב זלזניק (חבר מועצת גדולי התורה), שאין כל מניעה לבצע את העסקאות, על אף החלטת ביה"ד הרבני משנת 2000 שמקרקעי השכונה הינם הקדש; רו"ח גולדברג שמונה בשנת 2008 כחשב מלווה לעמותה והגיש דו"ח בעניינה היה בדעה שמקרקעי השכונה הינם בבעלות העמותה; כב' השופט בדימוס י' אלון שמונה על ידי ביה"ד בשנת 2017 כמנהל מיוחד להקדשות עץ חיים, לא ראה לנכון לכלול את מקרקעי השכונה במצבת נכסי ההקדשות; ההכנסות וההוצאות של מקרקעי השכונה נוהלו בידי העמותה ומוסדות עץ חיים כחלק בלתי נפרד מנכסי העמותה, בשונה מהקדשות דתיים ואזרחיים לטובת המוסדות שהכנסותיהם והוצאותיהם נוהלו בנפרד; בספרים ההיסטוריים העוסקים במקרקעין של שכונות בירושלים אין כל זכר לכך שהשכונה היתה הקדש.

בהקשר זה מציינות המשיבות, שהאינדיקציות המשמשות את בתי המשפט בבואם להכריז על קיומו של הקדש הינם: מימון רכישת הנכס מתרומות ייעודיות לצורך כינון הקדש בנכס; כתובות חקוקות באבן שנעשה בהן שימוש במונח 'הקדש' או בטרמינולוגיה אופיינית להקדשות; מסמכים שנעשה בהם שימוש במונח 'הקדש' ביחס לנכס; ניהול הנכס על ידי אלו שמחזיקים בדעה שהוא הקדש; שימושים שנעשו בנכס למטרות הקדש. לדעת המשיבות, אינדיקציות אלו אינן קיימות ביחס למקרקעי השכונה.

ולא זו בלבד שלא קיימות אינדיקציות חיוביות לקיומו של הקדש במקרקעי השכונה, אלא לדעת המשיבות קיימות האינדיקציות הבאות השוללות את קיומו של הקדש במקרקעי השכונה: מסמך בכתב יד מיום 26/12/1944 שאותר בארכיון של עיריית ירושלים; מסמך שאותר במחלקה לעבודה סוציאלית, ורשימה שאותרה בארכיון הציוני שבכולם מצוין שהשכונה איננה הקדש.

בנוסף מציינות המשיבות, שבשנת 1928, בעת נרכשו מקרקעי השכונה, נהג הדין העות'מאני לפיו לא ניתן להקדיש קרקע ללא שטר הקדש, וללא רישום בספרי האחוזה. הסעיפים בחוק הישראלי, בדגש על סעי' 17(ג) לחוק הנאמנות וסעיף 37 לפקודת ההקדשות לצורכי צדקה, המאפשרים לערכאות השונות להכיר בקיומו של הקדש אף ללא שטר הקדש וללא רישום, לא היו קיימים אז. לא סביר שראשי האגודה הקדישו נכס בניגוד לדין שנהג אז. בפרט לנוכח העובדה שהקדשות אחרים לטובת מוסדות עץ חיים הוקדשו בשטרות הקדש כדת וכדין.

המשיבות מפנות לחוות הדעת של המומחים מטעמן שהוגשו לבית הדין, שתחום מומחיותם הינו גיאוגרפיה היסטורית ומקרקעין בכלל ובירושלים בפרט, שערכו מחקר מקיף על מקרקעי השכונה, ומסקנתם היא שבשום שלב לא סווגה שכונת עץ חיים כהקדש. המומחה מטעם המבקשות מאידך, התייחס רק לפרשנות המונחים 'קרן-קיים', וקרן-קיים עולמי.

במענה לטענת המשיבות שקיימות אינדיקציות השוללות את קיומו של הקדש במקרקעי השכונה, כותבת הממונה שמדובר במסמכים חיצוניים של גורמים לא ידועים או שהם ידועים אלא שאינם בעלי דעה בהליך שלפנינו, או שהם בעלי דעה בהליך שלפנינו כדייני ביה"ד בירושלים שחתמו על צווים המתייחסים להקדשות לטובת מוסדות עץ חיים, אלא שכלל לא ברור שהצווים שיצאו מתחת ידם כוללים את כל הנכסים שהוקדשו לטובת המוסדות.

במענה לטענת המשיבות שבעלי תפקידים מטעם העמותה אישרו שלא התקיים הקדש במקרקעי השכונה, מציינת הממונה לחקירתו של הרב צבי אריה טוקצינסקי שהתקיימה בשנת 2018 על ידי המנהל המיוחד, כב' השופט בדימוס יוסף אלון, שבה אישר הרב טיקוצ'נסקי במו פיו שמקרקעי השכונה הינם נכס הקדש.

במענה לחוות דעת המומחים מטעם המשיבות, טוענת הממונה כי חוות הדעת עוסקות אך ורק בניתוח המונח 'קרן-קיים' בתקנון האגודה שהינו מסמך משפטי. ניתוח זה אינו חלק מתחום מומחיותם בהיסטוריה של התקופה הרלבנטית. הניתוח אף אינו נתמך במקורות נוספים מאותה תקופה המוכיחים שבהקדש דתי לא נעשה שימוש במונח 'קרן-קיים'. מאידך, המומחה מטעמה מבסס את חוות דעתו על ניתוח של המונח 'קרן-קיים' על פי מקורות היסטוריים מאותה תקופה, הנמצא בתחום מומחיותו כהיסטוריון.

המשיבות טוענות שהמומחה מטעם הממונה לא הצליח להוכיח ששימוש במונח 'קרן-קיים' בלבד ללא תוספת, מוכיח שהנכס הינו הקדש. שבכל המקרים שציין להם בחוות דעתו היה דבר מה נוסף שמורה על כוונה להקדיש את הנכס, או שלא היה דבר מה נוסף, אך לא הוכחה זיקה בין תרומת הנכס לשם 'קרן-קיים' לבין הקדשתו במועד מאוחר יותר.

ניתוח תקנון האגודה הוא אכן משימה משפטית לא פשוטה לנוכח תוכן הדברים וסגנונם. התקנון אינו 'נוח' לשני הצדדים. יש בו נקודות חוזק ונקודות חולשה לעמדות השונות. נתבונן בתקנון, בסעיפים ג' (5) ו-ו'(1-3).

סעיף ג' (5) עוסק בהכנסות האגודה מ"תרומות ונדבות מיוחדות לשם קנית או הקמת בנינים בתור קרן-קיים, אשר פרים קדש לצרכי האגודה". הממונה מציינת שאין בסעיף זה הבחנה בין 'קרן-קיים' ל'קרן-קיים עולמי'. המשיבות מציינות שעצם אי ההתייחסות ל'קרן-קיים עולמי' מבדילה בין סוגי הנכסים.

סעיף ו' (1) ב' ג' ו-ד' עוסק ביכולתה של האגודה "לרכוש [...] נכסי דלא ניידי שהתנדבו נדיבים בתור נדבות סתמיות רגילות או לשם קרן-קיים.. לקנות [...] כל מיני נכסי [...] דלא ניידי לשם קרן-קיים [...] למכור נכסי דלא ניידי שנקנו או נרכשו מנדיבים בתור נדבה סתמית רגילה לא לשם קרן-קיים עולמי, שאינם דרושים או שחדלו להיות דרושים למטרות האגודה". סעיף ו' (2) הינו 'תקנה יסודית' האוסרת למכור או לשעבד "בניינים ונכסי דלא ניידי אחרים שנקנו נרכשו או נבנו לקרן-קיים עולמי למזכרת נצח לנדיבים [...] בשום אופן בעולם כלל וכלל". תקנה ו' (3) עוסקת בסמכותו של הועד הפועל "ללוות כספים לצורך האגודה, אבל האחריות תחל רק על ההכנסות השנתיות של האגודה, ובכללן גם ההכנסות השנתיות מבניני קרן-קיים, או על בנינים אחרים שנתנדבו או נרכשו לשם האגודה שלא לשם קרן-קיים עולמי, אולם שום אחריות או שעבוד לא יחולו בשום אופן על עצם הקרן של נכסי דלא ניידי ובניני קרן-קיים עולמיים המשמשים למזכרת נצח לנדיבים".

שני הצדדים מציינים את העובדה שהתקנון שותק ביחס למכירה ושיעבוד של נכסים שהם 'קרן-קיים'. כל צד טוען ששתיקת התקנון מחזקת את עמדתו. הממונה טוענת שהתקנון לא התייחס במפורש לנכסים שהם 'קרן-קיים' מפני שאין סיווג נפרד לנכסים אלו שאינם שונים מנכסים שהם 'קרן-קיים עולמי'. המשיבות טוענות שהתקנון הבדיל במפורש בין נכסים שהם 'קרן-קיים עולמי' שלגביהם נקבע בתקנה יסודית שלא ניתן למוכרם ולשעבדם "בשום אופן בעולם כלל וכלל", לשאר הנכסים, ובכלל זה גם נכסים שהם 'קרן-קיים' סתם, שניתן למוכרם ולשעבדם.

חיזוק לעמדת הממונה יש בתקנון האגודה משנת 1939 (שנשנה בשנת 1982) שם נוסף בסעיף ו' שבסמכות הועד הפועל "ללוות כספים נגד שטרי חוב או במשכנתא על נכסים שאינם נכסי קרן-קיים". מה משמע, שנכסים שהם 'קרן-קיים' הם כנכסים שהם 'קרן-קיים עולמי' שאסור ללוות עליהם או למשכנם.

תשובת המשיבות, שאדרבא היא הנותנת. העובדה שנוסף סעיף בשנת 1939 מלמדת שלפי התקנון המקורי ניתן היה למשכן נכסים שהם 'קרן-קיים'. טענה זו מתיישבת עם העובדה שידובר בה להלן בהרחבה, שמקרקעי השכונה שהוצהר על ידי ראשי המוסדות שהם 'קרן קיים' מיום שנרכשו, מושכנו לאחר הרכישה. אולם, טענה זו סותרת טענה אחרת של המשיבות שמנהלי העמותה הצהירו בכמה הזדמנויות שמקרקעי השכונה אינם 'קרן-קיים עולמי', ואין מניעה למוכרם. וזאת בניגוד גמור לתקנון משנת 1939 שאסר אף למשכן 'קרן-קיים', וקל וחומר למוכרו.

פרט חשוב נוסף שנמצא בתקנון משנת 1982, בו יש לראשונה התייחסות מפורשת להקדשות כסוג נוסף של נכסי דלא ניידי. מובן שהמונחים 'קרן-קיים' ו'קרן-קיים עולמי' אינם מתייחסים לנכסי הקדש. אלא שזה דבר אינו אפשרי לדברי הכל. ומה שנראה נכון יותר בפירוש התקנון הוא שהתקנון איננו מבחין בין נכסים שהם הקדש לנכסים שאינם הקדש, אלא בין נכסים שהוקדשו על ידי אנשים פרטיים לטובת המוסדות, לנכסים שנרכשו על ידי המוסדות למטרת 'קרן-קיים' או 'קרן-קיים עולמי'. במקרים רבים, גם רכישה ייעודית זו נעשתה במסגרת התחייבות לתורמים שתרומתם תשמש לרכישת 'קרן-קיים', אך לא היה מדובר בהקדש שנוצר על ידי התורמים עצמם.

במהלך הדיונים והסיכומים התחדדו עמדות הצדדים, והמומחה מטעם המשיבות נאלץ להודות ש'קרן-קיים' אינו עוד נכס של האגודה. תעיד על כך ההתייחסות המפורטת בתקנון, וההגבלה שנוספה בתקנון משנת 1939. לפי עמדה מעודכנת זו (ראו סעי' 214 לסיכומי המשיבות), תנאי השימוש של האגודה בנכס שהוא 'קרן-קיים' מסוכמים עם התורמים שנדבו את המימון לרכישתו. בכך קבלו המשיבות את עמדת הממונה שאין לאגודה בעלות בלתי מוגבלת בנכס שהוא 'קרן-קיים'. והדיון הוא האם קיימת מגבלה מכוח תקנון האגודה שקובע את תנאי השימוש ב'קרן-קיים', או מכוח הסכמה מפורשת בין התורמים לבין האגודה ביחס למקרקעי השכונה, שמונעת את מכירת מקרקעי השכונה בלי אישור של ביה"ד.

בחומר הרב שבתיק אין מסמך שקובע את זכויות האגודה במקרקעי השכונה, מלבד התקנון שמתייחס לכלל נכסי האגודה שהם 'קרן-קיים', ובכללם מקרקעי השכונה.

אולם, וזאת יש לומר, שגם לשיטת המשיבות ראשי העמותה שביצעו עסקאות במקרקעי השכונה לא יכולים לרחוץ בניקיון כפיהם, משני טעמים. אחד שהוזכר לעיל, שלפי התקנון משנת 1939 אסור היה לעשות עסקאות בנכסי 'קרן-קיים', מקל וחומר שאסור היה למשכנם. שני, שבשנת 2000 ניתנה החלטה של ביה"ד הרבני הקובעת חד משמעית שמקרקעי השכונה הינם הקדש דתי, וניתן צו המורה לרשם המקרקעין לציין בהערה שמדובר בנכס שהוא הקדש דתי, שאסור לעשות בו שינויים ברישום בלי אישור של ביה"ד. ראשי העמותה שידעו על קיומם של ההחלטה והצו, לא דרשו לבטלם או לשנותם בטענה שנשמעה במסגרת ההליך שלפנינו שהם נתנו בטעות, אלא עשו דין לעצמם וביצעו את העסקאות.

משמעות הדברים היא, שגם אם תתקבל טענת המשיבות שמקרקעי השכונה אינם הקדש דתי, העסקאות שבוצעו במקרקעין נעשו בניגוד לתקנון האגודה משנת 1939, שלטענת המשיבות הוא מסמך המחייב את האגודה מול הנדיבים שתרמו את המימון לרכישת השכונה, ותוך ידיעה שקיימת החלטה של ביה"ד וצו שאוסר את ביצוע העסקאות. אולם, טענות אלו יתבררו, ככל שיהיה בכך צורך בכפוף לתוצאותיו של הליך זה, בפני ביהמ"ש המחוזי שלו מסורה הסמכות לדון על תקינותן ותקפותן של הפעולות שבוצעו על ידי העמותה, ולא בפני ביה"ד הרבני.

המשכנתא שנרשמה על מקרקעי השכונה בשנת 1928
ברישומים ההיסטוריים של מקרקעי השכונה משנת 1928 רשומה משכנתא לטובת בנק ברקליס. המשכנתא נרשמה ביום 20/08/1928 שבו רכשה האגודה את מקרקעי השכונה, ונפדתה ביום 20/12/1931 (אישור של משרד ספרי האחוזה על פדיון המשכנתא צורף לתיק).

לטענת המשיבות זו ראיה ניצחת לכך שלא כונן במקרקעי השכונה הקדש שלא ניתן למשכנו.

הממונה משיבה שהמשכנתא היתה רשומה על המקרקעין לפני הרכישה, והאגודה רכשה את הקרקע עם המשכנתא שנפרעה כמה שנים לאחר מכן. הממונה מפנה לפרוטוקול של ישיבת 'ועד הבנין' מחודש סיון תרפ"ח (יוני 1928) שבו עלתה אפשרות לרכוש מגרש הנמצא בבעלות "קרקעות ירושלים אמריקה" שרשומה עליו משכנתא בסך 3,000 לי'.

המשיבות טוענות שהפרוטוקול המדובר מתייחס לקרקע אחרת שהיתה בבעלות חברת "קרקעות ירושלים אמריקה בע"מ", ואינו מתייחס למקרקעי השכונה שנרכשו מאנשים פרטיים. גם אם מדובר היה באותה קרקע, הן המשכנתא שנרשמה בעת הרכישה היתה בסכום נמוך יותר של 2,400 לירות, מה שמלמד שהמשכנתא הקודמת נפרעה, והאגודה נטלה משכנתא חדשה.

הרישומים ההיסטוריים תומכים לכאורה בטענת המשיבות. המשכנתא נרשמה ביום בו נרכשו מקרקעי השכונה. מכל מקום אין מכאן ראיה. משכנתא שנטלה במועד הרכישה, נטלה מן הסתם לצורך הרכישה. ומשכנתא שנטלה לצורך הרכישה, אינה שוללת את האפשרות שמדובר ברכישה של נכס הקדש. תקנון האגודה שלשיטת הממונה אוסר למשכן נכס שהוא 'קרן-קיים', אינו מתייחס למישכון לצורך רכישת הנכס, אלא למישכון של 'קרן-קיים' לאחר רכישת הנכס.

המשכנתא שנרשמה על מקרקעי השכונה בשנת 1934
אחת הראיות היותר משמעותיות של המשיבות לטענתן שמקרקעי השכונה לא היו הקדש הוא רישום משכנתא על המקרקעין לטובת בני הזוג וולפסון מהעיר גלזגו בסקוטלנד. שטר המשכנתא נחתם ביום 14 לחודש מאי 1934. במועד סמוך חתמו בני הזוג וולפסון והמוסדות על הסכם "תנאים מיוחדים" המסדיר את תנאי המשכנתא. בשטר המשכנתא נרשם כי המשכון הוא כנגד סכום של 6,000 לי' שניתן למוסדות על ידי בני הזוג. בקשה למשרד ספרי האחוזה לרישום משכנתא לטובת בני הזוג כנגד הסכום הנ"ל הוגשה בר"ח אייר תרצ"ד. הוראה להעברת הסכום נתנה ביום כ"ז באב תרצ"ד. קדם להסכם "תנאים מיוחדים" הסכם אחר שונה במעט שנחתם בחודש אפריל 1934.

המשיבות טוענות שלקיחת ההלוואה ומישכון מקרקעי השכונה לטובת בני הזוג וולפסון מוכיחה שאין מדובר בנכס הקדש שאין כל אפשרות למשכנו, הן לפי הדין הדתי, והן לפי תקנון האגודה שבה נקבע בתקנה יסודית שאין למשכן נכס שהוא 'קרן-קיים עולמי' "בשום אופן בעולם כלל וכלל". המשיבות מציינות שבמסמכי המשכנתא ובהסכם "תנאים מיוחדים" נכתב במפורש שמדובר בהלוואה. ואכן, מעיון במסמכים עולה שמדובר במסמכים משפטיים מסודרים שנערכו על ידי עורכי דין, ונקבעו בהם שורה של התחייבויות והצהרות של האגודה שמקובלות בשטר הלוואה שמובטחת במשכנתא. כך הוצהר שם שהאגודה היא הבעלים של המקרקעין. וכך התחייבה האגודה לשלם ריבית רגילה וחריגה, להימנע ממשכון נוסף של הנכס. וכך נתנה לממשכנים זכות לממש את הנכס במקרה שהמשכנתא לא תשולם.

הממונה טוענת שכלל לא מדובר בהלוואה שפירעונה מובטח במשכנתא, אלא בתרומה של בני הזוג וולפסון להקמת השכונה שהם ראו לנכון להבטיח את קיום מטרותיה באמצעות משכנתא. כך הממונה למדה מהסכם "תנאים מיוחדים" ומשטר המשכנתא עצמו שכוללים תנאים ומונחים שאינם מקובלים בין מלווה ללווה. הכספים ששולמו על ידי בני הזוג נקראו 'השקעה', במקום המונח המקובל 'הלוואה'. האגודה התחייבה להשתמש בכספים לצורך בניית השכונה, להנציח את בני הזוג וולפסון באבני זיכרון ולקרוא את השכונה על שמם, לעשות שימוש בדמי השכירות של בתי השכונה לטובת המוסדות, לפרוע את ההלוואה מכספים שיתקבלו מ'מכירה מחדש' של בתים (מכירה לתורמים תמורת הקדשה). התחייבויות אלו אינן מקובלות בהלוואה רגילה שבה הלווה רשאי להשתמש בכספים לפי ראות עיניו ללא כל מחויבות נוספת למלווה מלבד השבת ההלוואה.

הממונה מציינת שהלוואה נתנה ל-20 שנה, ומועד הפירעון נקבע לשנת 1954, אולם כבר בשנת 1949 המשכנתא הוסרה ללא תמורה. גם עובדה זו מוכיחה לדעת הממונה, שאין מדובר בהלוואה רגילה אלא בתרומה משוכללת שמטרותיה הובטחו באמצעות משכנתא.

בהקשר זה מפנה הממונה לתיאור מעמד הנחת אבן הפינה לשכונה שהתקיים ביום ל"ג בעומר תרצ"ד, שמופיע בספר מועדי הראי"ה. במעמד שהתקיים בנוכחותו של הראי"ה קוק זצ"ל, שיבח הראי"ה את בני הזוג וולפסון שעמדו לצידו על החלטתם להעדיף הקמת בתים בירושלים על פני תרומה למטרות צדקה וחסד בגולה. משמע שלא מדובר היה בהלוואה, אלא בתרומה הראויה לשבח.

ומה באשר לתקנון שקובע שנכסי קרן קיים לא ימושכנו? טוענת הממונה שלשיטתה מקרקעי השכונה הוקדשו בהקדש פירות, ולא היתה כל מניעה למשכן את גוף המקרקעין.

תשובת המשיבות, שלפי תנאי המשכנתא, במקרה שהאגודה לא תשלם את המשכנתא, רשאים בני הזוג וולפסון למכור את הקרקע גוף ופירות, מה שלא יתכן בהינתן טענת הממונה שמקרקעי השכונה הוקדשו בהקדש פירות.

שטר ראי'
בין שלל המסמכים והאסמכתאות שהוגשו על ידי הצדדים, ישנו מסמך אחד שאין מחלוקת שנעשה בו שימוש במונח 'הקדש'. הדיון הוא על ידי מי, וביחס למה.

מדובר במסמך שכותרתו "שטר ראי'" (ראיה. על מנת להימנע מכתיבת שם ה', נכתב גרש במקום האות ה'). המסמך כשמו, הוא ראיה להסכם בין מוסדות עץ חיים לבתי מחסה דיסקין, המתייחס לתרומה של מר קלצקי להקמת מבנה באגף המערבי של השכונה שפירותיו יחולקו בין מוסדות עץ חיים לבין בתי מחסה דיסקין. במסמך זה לא מוזכר המונח 'הקדש' בשום צורה. אלא במסמך אחר בכתב יד שככל הנראה נכתב על ידי או עבור מר קלצקי, שבכותרתו כתוב 'הקדש' ובתוכנו יש פירוט של חלוקת המבנה בין מוסדות עץ חיים לבתי מחסה דיסקין בהתאם לשטר ראי'.

המשיבות טוענות שלא ניתן להסתמך על המסמך לאור הפגמים הראייתיים הבאים: המסמך המקורי לא הוצג, ההעתק שהוצג אינו נושא תאריך, אינו חתום, לא ברור על ידי מי נכתבו תוכנו וכותרתו. המשיבות מציינות שתוכנו של המסמך אינו מלמד דבר מעבר למה שכבר נודע שהשכונה היא 'קרן-קיים' שפירותיו מיועדים למוסדות.

החלטת ביה"ד משנת 2000
בשנות התשעים של המאה הקודמת התקשרה הנהלת בתי הדין בהסכם לאיתור והסדרת ענייני הקדשות דתיים עם חברת "באמונה חברה לנאמנויות והקדשות בע"מ" (להלן: החברה) שמטרתה איתור והסדרה של נכסי הקדשות.

ביום 13/05/1998 הגישה החברה בקשה לביה"ד לקביעת מועד לדיון בעניין הקדשות לטובת ת"ת וישיבת עץ חיים. הבקשה כלשונה:

1 [...].
2. האפוטרופוסים הנזכרים בשטרי ההקדש אשר היו בשעתו מחברי הנהלת "עץ חיים" הלכו לעולמם לפני מספר שנים, ומאז ועד היום לא מונו נאמנים להקדשות אלו.
3. לטענתם אין בידי הנהלת מוסדות "עץ חיים" עצמה מידע אודות כל היקף ההקדשות, מצבם הפיזי והמשפטי ופירוט הכנסותיהם המדויק, כל זאת בשם העובדה שהטיפול בנכסים וגבית הכספים לא נוהלו על ידם ישירות אלא על ידי הרב ניסן שוב אשר קיבל את התפקיד מאבותיו ללא כל מינוי.
4. כיום המצב המשפטי אינו מוסדר כלל משום שאין למאן דהו סמכות לפעול או לקבל החלטות בקשר לכל הקדשות אלו.
5. לאור האמור מתבקש כב' ביה"ד בשלב ראשון לקבוע מועד לדיון ולזמן את חברי הנהלת ת"ת וישיבת "עץ חיים" אישית לצורך מינוי אפוטרופוסים להקדשות אלו. עוד יתבקש כב' ביה"ד להחליט על דרך הטיפול בנכסים.
6. המבקשת שוקדת בימים אלו על תיקים רבים כדי לאתר ולזהות במדויק את המקדישים ומטרותיהם המדויקות ע"פ שטרי ההקדש. בשל האמור לא צורפו שמות ההקדשות עצמן לבקשה זו, וביה"ד יתבקש להחליט רק במישור העקרוני. בשלב מאוחר יותר יומצאו אף שטרי ההקדשות הספציפיים.

על הבקשה חתום עו"ד יוסף שחור, ב"כ החברה. לימים נאמן בהקדשות עץ חיים.

בו ביום נתנה החלטת ביה"ד לקבוע מועד לדיון ולהזמין את חברי הנהלת "עץ חיים".

בדיון שהתקיים ביום כ"ב בסיון תשנ"ח (16/06/1998) הופיעו ראשי העמותה הרבנים א' י' זלזניק נ' טוקצינסקי וי' טוקצינסקי, וב"כ באמונה עוה"ד שחור. עוה"ד שחור אמר בדיון שקיים צורך להסדיר את נכסי ההקדשות בשני שלבים. בשלב ראשון למנות נאמנים להקדשות, לשם כך נתבקש ביה"ד להורות למוסד להעביר את רשימת ההקדשות שבידי המוסד. בשלב שני להסדיר את ניהול ההקדשות שבאותה עת נוהלו על ידי הרב שוב. במענה לבקשות אמר הרב טוקצינסקי: "למה שנאמר לגבי הנאמנים, עץ חיים הם המנהלים. יש לנו רשימה של ההקדשות, תוך 3 שבועות נוכל להגישה".

בהחלטת ביה"ד שנתנה באותו היום הורה ביה"ד להנהלת עץ חיים: "להמציא לביה"ד את פירוט ההקדשות הרשומים על שמם ולהמציא שמות הנאמנים לביה"ד עם בקשה והסכמתם להתמנות לנאמנים כדי שאפשר יהיה להעביר ברישום המקרקעין". בנוסף הורה ביה"ד: "להמציא לביה"ד את דו"ח ניהול ההקדשות ועליהם לפנות לרב שוב שימציא להם את כל הדוחו"ת".

בחלוף שנה, ביום 04/07/1999 הוגשה לביה"ד הודעה החתומה על ידי מר יוסף טוקצינסקי. בהודעה נכתב כי: "בהתאם להחלטת ביה"ד הוחלט ע"י הנהלות הת"ת למנות כנאמניו להקדשות עץ חיים את האפוטרופוסים הבאים". כאן בא פירוט של ארבע אפוטרופוסים. להודעה צורף פרוטוקול של ישיבת הנהלת תלמוד תורה וישיבת "עץ חיים" שהתקיימה ביום ז' באדר תשנ"ט.

בפרוטוקול הישיבה הנ"ל נכתב:
לאחר שמיעת סקירה ודיון בנושא ההקדשות, לאור בקשת בית הדין הרבני להקדשות למנות נאמנים להקדשות "עץ חיים" לטיפול סידור והשבת ההקדשות. הוחלט למנות את גבאי "עץ חיים" דלהלן כנאמנים על ההקדשות".

ביום י"ז באדר ב' תש"ס (24/03/2000) נִתנה החלטת ביה"ד דלהלן:

פסק דין – מינוי אפוטרופסים
הוגשה לפנינו בקשה על ידי הנהלת תלמוד תורה וישיבת עץ חיים ירושלים למנות אפוטרופסים חדשים להקדש, הואיל והאפוטרופסים הקודמים שמונו על ידי ביה"ד הרבני הלכו לעולמם, לפי פרוטוקול ההנהלה מיום ז' אדר א' תשנ"ט מתבקש ביה"ד למנות את גבאי 'עץ חיים' דלהלן:
הרב אברהם יעקב זלזניק, מ.ז. 00096681
הרב ניסן אהרן טוקצינסקי, מ.ז. 00839852
הרב צבי אריה טוקצינסקי, מ.ז. 00839878
הרב יצחק זלזניק, מ.ז. 000213645

לשמש אפוטרופסים על נכסי הקדשות לטובת ת"ת וישיבת עץ חיים ירושלים.

נכסי ההקדשות הם:
1. גוש 30138 חלקות 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7. שכונת עץ חיים ירושלים.
2. גוש 30069 חלקה 148, רח' כנרת 18 י-ם (הקדש ר' ישראל דוב ומשא לוין).
3. גוש 30048 חלקה 71, רח' ר"י בירב י-ם (הקדש ר' יעקב ועלקע מסלונים).
4. גוש 30070 חלקה 23 (ספר 1015 דפים 1031-2) רח' חפץ חיים 57 י-ם (אברהמס).
5. גוש 30069 חלקה 102, רח' מודיעין 28 י-ם (הקדש ר' יוסף שבח).
6. גוש 30069 חלקה 113, רח' מודיעין 8 (הקדש ר' פסח מלצר).
7. גוש 30087 חלקה 167, רח' בצלאל אשכנזי (הקדש ר' א. וייסברג, החלק שנקבע בפסק הדין מיום כ"ב כסלו תש"ס (1.12.99) על ידי ביה"ד הרבני י-ם).
8. ספר 11 דף 35 (שטר 138/29) שכונת רוחמה י-ם (הקדש רפופורט- סלובס).
9. ספר 11 דף 31 (שטר 39/29) שכונת רוחמה י-ם (הקדש רפופורט-סלובס).

לאחר העיון בבקשה ובכל המסמכים המצורפים והנמצאים בתיקי ביה"ד הנוגעים להקדשות הנ"ל, מחליט ביה"ד להענות לבקשה, ולמנות את הרבנים הנ"ל להיות החל מהיום אפוטרופסים על הקדשות ת"ת וישיבת עץ חיים. ועליהם לדווח לביה"ד בכל עת שידרשו לכך.

בענין הקדשות אחרים המשותפים לישיבת עץ חיים ולמוסדות אחרים, תינתן החלטה נפרדת בכל הקדש, לאחר שתוגש בקשה מתאימה.

ביה"ד מורה לרשם המקרקעין לרשום את שמות האפוטרופסים הנ"ל בהערה על נכסי הקדשות הנ"ל, ולציין כי ההקדש הוא הקדש דתי, וכי אין לעשות בו שום פעולה הטעונה רישום ללא אישור ביה"ד הרבני.

ניתן ביום י"ז באדר ב' תש"ס (24/03/2000)

אברהם שיינפלד ישראל יפרח מסעוד אלחדד

בהחלטה נפרדת שנתנה באותו יום ניתן צו לרשם המקרקעין לרשום את פרטי הנאמנים בהערות על נכסי ההקדשות, וכן לרשום "שההקדשות נוסדו כהקדשות דתיים ואין לעשות בהם פעולה הטעונה רישום אלא ברשות בית הדין הרבני".

החלטת ביה"ד והצו שניתן בעקבותיה על פי הודעת ראשי העמותה, היא ראיה ניצחת לפי עמדת הממונה שמקרקעי השכונה הינם הקדש דתי לפחות מאז שנת 1953.

עמדת המשיבות היא שהחלטת ביה"ד משנת 2000, בחלק המתייחס לשכונת עץ חיים, נִתנה בשגגה ומעולם לא יושמה. המשיבות מציינות את העובדות הבאות התומכות בטענתן: התהליך החל ביוזמת חברת 'באמונה'. ביה"ד התבקש לתת החלטה עקרונית בלבד שתתייחס להקדשות שיש לגביהם שטר הקדש. ביה"ד הורה להנהלת עץ חיים להגיש פירוט של ההקדשות ושמות הנאמנים. רק בחלוף שנה התקבלה הודעת העמותה על זהות הנאמנים, ללא התייחסות לנכסי ההקדשות. ובחלוף שמונה חודשים נתנה החלטת ביה"ד שבה נכללו מקרקעי השכונה, ונתנה הוראה לרשם המקרקעין לרשום את נכסי ההקדשות כהקדש דתי. הוראה שמעולם לא יושמה.

המשיבות מציינות את מה שכבר נטען לעיל שבעלי תפקידים מטעם העמותה וגורמים נוספים אישרו במועדים שונים לפני ואחרי החלטת ביה"ד את טענתם שהשכונה איננה נכס הקדש.

לשיטת המשיבות החלטת ביה"ד שגויה ואינה מלמדת על קיומו של הקדש במקרקעי השכונה. היא גם איננה מכוננת הקדש במקרקעי השכונה. וזאת מן הטעם שלכינון הקדש לא די במינוי נאמנים כפי שנעשה בהחלטה, אלא נחוצה בקשה של בעלי הנכס, דיון בבית הדין והחלטה מתאימה. וכל אלו לא התקיימו במקרה זה.

ובמענה לטענת המשיבות שהפניה לביה"ד שבעקבותיה נתנה ההחלטה האמורה לא באה מיוזמת ראשי העמותה אלא מיוזמת ביה"ד, מציינת הממונה שהחלטת ביה"ד התבססה על מידע שהגיע מהעמותה, כפי שנראה מגוף ההחלטה שמתייחסת לפרוטוקול הישיבה של הנהלת העמותה, שהוגש לתיק על פי דרישת ביה"ד מהעמותה בהחלטה מיום 16/06/1998, "להמציא לביה"ד את פירוט ההקדשות הרשומים על שמם".

דיון
סמכותו של ביה"ד לדון בבקשה
המחלוקת בין הצדדים אינה תחומה לשאלה האם התקיימו במקרה שלפנינו התנאים לקביעת סמכותו של ביה"ד לדון בבקשה המבקשת, אלא מה הם התנאים שבהתקיימם תהיה לבית הדין סמכות לדון בבקשה.

על דרך הכלל המשיבות צודקות שבענייני נאמנויות יש לביהמ"ש המחוזי סמכות שיורית. והטוען לסמכותו של ביה"ד הרבני, עליו נטל הראיה. כך קבע ביהמ"ש העליון בע"א 11593/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון (להלן: ענין הקדש העדה הספרדית מירון צפת) (פס' 8), כי על פי סעיף 37 לחוק הנאמנות, הסמכות לדון בענייני נאמנויות מסורה לביהמ"ש המחוזי. והטוען לסמכותו של ביה"ד הרבני, עליו הראיה. ביהמ"ש מביא מדבריו של שופט ביהמ"ש העליון מ' חשין שכתב:

במישור היחסים בין בית-המשפט המחוזי לבין בית-הדין הרבני (וכמוהו בתי-דין אחרים), מחזיק בית-המשפט המחוזי בכל הסמכויות כולן חוץ מאשר באותן סמכויות שיוחדו לבית-דין אחר. להבדילו מבית-המשפט המחוזי, בית-הדין הרבני הוא בית-דין מיוחד, ומכאן שהמבקש להראות כי ניטלה סמכות מבית-המשפט הכללי וכי אותה סמכות יוחדה לבית-הדין הרבני – עליו ה'נטל' להראות כי כך נעשה" (ראו, בג"ץ 5507/95 אמיר נ' בית הדין האזורי בחיפה, פ"ד נ(3) 321, 334; כן השוו, רע"א 6630/00 ועד נאמנים ת"א-יפו נ' סילקו, פ"ד נו(6) 913, 917-916).

בדומה לזה בענין קנפלר (פס' 5).
הדברים אמורים על אף שלפי הפסיקה, הוראות חוק הנאמנות, ובכללן סעיף 37 לחוק הקובע את סמכותו של ביהמ"ש, אינן חלות על הקדשות שכוננו לפני כניסתו לתוקף של החוק בשנת 1979, ובודאי בהקדש שכונן בתקופה העות'מאנית כמו זה שנדון בפרשה שם. כך נקבע בעניין בני מוטרנות על פי מה שקבע ביהמ"ש העליון בע"א 5407/91, בש"א 189/93 אגודת ישיבת מדרש פורת יוסף נ' שאולוף (להלן: ענין שאולוף), שהוראות המעבר בסעיף 44 לחוק הנאמנות מתייחסות להקדשות שקדמו לתחולת החוק ונכללו בפקודת הקדשות לצורכי צדקה. על יתר הזיקות המשפטיות שקדמו לתחולת החוק לרבות הקדשות דתיים, יחול הדין שהיה קיים לפני תחולת החוק. דהיינו, סי' 53 לדבר המלך במועצתו המשמר את סמכותם לדון ביצירתו ובניהולו הפנימי של ההקדש שנוסד בפני בית דין דתי לפי הדין הדתי (פס' 6 א', 10 א' ו-15 א'). ונוסף שם, שלפי סעיף 41 לחוק, רשאי ביה"ד הדתי לקבוע שעל הקדשות שכוננו לאחר תחולת החוק לא יחולו הוראות החוק הנוגעות לניהולו הפנימי ויצירתו של ההקדש. הלכה משפטית זו נאמרה ונשנתה בענין יאלי הרן (פס' 2). סיכום של הפסיקה האזרחית בעניין, יש בענין הקדש בית יהודה (עמ' 30). ובפסק דין שניתן בביה"ד הרבני ת"א ביום 23/02/2021 בענין הקדש בית החינוך היתומים הכללי הספרדי בירושלים נגד שמואל בורוכוב (תיק מס' 1120437/1), נשללה הטענה שבעניין בני מוטרנות קבע ביהמ"ש העליון הלכה חדשה, וביטל את ההלכה שנקבעה בענין שאולוף.

אולם קביעה זו של ביהמ"ש העליון שהסמכות השיורית לדון בענייני נאמנויות מסורה לביהמ"ש המחוזי, מתייחסת למצב שבו אין ביד הטוען לסמכות ביה"ד ראיה שמדובר בהקדש דתי. אולם, כאשר יש ביד הטוען לסמכות ביה"ד ראיה, יש לדון בפני איזו ערכאה תוצג הראיה ותתברר השאלה העובדתית האם כונן הקדש דתי בפני בית דין דתי? ובמקרה של הקדש שכונן בפני בית דין שרעי, בפני איזו ערכאה תתברר השאלה העובדתית האם ההקדש כונן מחדש בפני בית הדין הדתי אם לאו. האם שאלות אלו תתבררנה בפני ביה"ד הדתי או בית המשפט האזרחי.

והנה על פני הדברים, סמכותו של ביה"ד הדתי לדון ביצירתו של הקדש דתי כוללת את הדיון בשאלה האם כונן הקדש דתי. כך נקבע בענין בני מוטרנות (פס' 6 ג'. מתוך פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי) שההכרזה של בית דין הדתי על סמך ראיות שהוצגו בפניו על קיומו של הקדש דתי לפי הדין הדתי, נעשתה כדין והיא תקפה. כך גם בענין יאלי הרן (פס' 9), קבע ביהמ"ש שלבית הדין הדתי יש סמכות לדון ביצירתו של הקדש דתי, אך לא בביטולו של הקדש דתי, ענין שמסור לסמכותו של ביהמ"ש האזרחי. עוד בענין זה, ראו בענין מוסיוף (פס' 29) בענין הקדש בית יהודה (עמ' 59-60), ובענין פנינת המיתרים.

ביסוד פסיקה זו נמצאת התפיסה שקביעה שכונן הקדש דתי צריכה להיות מבוססת על הדין הדתי של כל אחת מהעדות הדתיות. ומי אם לא ביה"ד הדתי יקבע אם התקיימו התנאים לקיומו של הקדש דתי.

ובענין בית יהודה (עמ' 31) הורחב והוטעם, שלפי הפסיקה של בית המשפט העליון ובית הדין המיוחד שפעל בתקופת המנדט, הפרשנות של המונח 'ווקף' צריכה להיות לפי הדין הדתי של כל אחת מהעדות הדתיות.

כמו כן, בענין בית יהודה (עמ' 33-35) יש דיון נרחב בגדרו של המעשה שמכונן הקדש לפי הדין הדתי, ובגדרה של הזכות שמעשה ההקדשה יוצר עבור הנהנים. בית הדין נושא ונותן בדברי הפוסקים, ומסיק שלצורך כינון הקדש אין צורך במעשה בפני בית דין, ודי בדיבור בעלמא בין המקדיש לבין עצמו. ותפקידו של ביה"ד, אינו נוגע לכינון ההקדש, שנעשה כאמור על ידי דיבור בעלמא, אלא אך ורק לאישור הצהרת המקדיש על כינונו של הקדש.

ביה"ד (עמ' 41) מוסיף שמעשה של כינון הקדש דומה במהותו לפעולות אחרות של ביה"ד שאינן יוצרות מצב משפטי חדש אלא מאשרות מצב קיים. כגון: מעשה בית דין בגירושין, אישור נישואין, קיום שטרות וכדומה. ואין לביה"ד חלק פעיל ביצירת ההקדש.

וכדי לבחון אם יש שונות בין ההקדשות של הדתות השונות בעניין מהותי זה, עיין ביה"ד (עמ' 32-33) בדעתם של חכמי האסלם שקבעו את מתכונת כינון ה'ווקף' בבתי הדין השרעים, ומצא שהמעמד בפני השופט השרעי – שהוא יסודי וחיוני לתחולת ההקדש לפי השריעה – אינו מכונן את ההקדש, אלא הוא מעשה הצהרתי על כינונו של הקדש, ועל כך שאין על כך עוררין.

ביה"ד מוצא תימוכין לקביעה ב'הלכת הכינון מחדש', לפיה בית דין דתי שאישר את כינונו של הקדש בפני בית דין שרעי, יצר את ההקדש מחדש, וקנה סמכות לדון ביצירתו וניהולו הפנימי של ההקדש לפי סימן 53 לדבר המלך במועצתו.

כך נקבע בענין בני מוטרנות (16 א):

לכאורה, קיימת אפשרות כי נכסי הכנסייה, שנמסרו לה בתקופות שונות ממקורות שונים, כוללים גם נכסים שהוקדשו לה בפני בית-הדין השרעי. אלא שבעניין שלפנינו הוכח כי שלוש ההחלטות ביחס להקדשות הנזכרים ניתנו בפני בית-הדין הדתי של העדה. בית-הדין אמנם נקט לשון המרמזת על "אישור ווקף" ולא על יצירתו מלכתחילה, אולם גם אם כך הדבר, הרי יש בדרך זו שבה הלך בית-הדין משום יצירה מחדש של ההקדשות. ההכרזה המאשרת נעשתה בטרם הוחק חוק הנאמנות, ובאופן שיש בו כדי להקנות לבית-הדין את הסמכות הקבועה בסימן 54(3) לדבר המלך (וראו לעניין זה ע"א 27/49 לבנון נ' אלמליח [7], וכן בד"מ 5257/94 הנ"ל [6]).

אם בית דין דתי שעושה שימוש בלשון הרומזת על אישור הקדש בפני ערכאה אחרת מכונן ויוצר את ההקדש בפני בית הדין, וקונה סמכות לדון ביצירתו ובניהולו הפנימי, בית דין דתי שקובע באופן מפורש על פי הראיות שלפניו שכונן הקדש בנכס מסוים, על אחת כמה וכמה שכונן במעשה זה הקדש בנכס, וקנה סמכות לדון ביצירתו ובניהולו הפנימי.

הקביעה שהמקדיש אינו צריך להיות בבית הדין הדתי על מנת לכונן הקדש, נמצאת בפסק דין קודם שניתן על ידי בית הדין להקדשות בירושלים ביום ז' באב תשנ"ט, בהרכב הדיינים הגאונים הרב א' צ' שיינפלד, הרב י' יפרח והרב מ' אלחדד (פורסם בשערי בית הדין ח"ב סי' מ"ח). בית הדין קובע שמעשה ההקדשה אינו מחייב את המקדיש להופיע בבית הדין, ודי בגילוי דעת של המקדיש בפני עדים שרצונו להקדיש נכס בפני בית דין כדי שביה"ד יקבע שכונן הקדש דתי. ביה"ד מתבסס על מה שכתבו בעל הנודע ביהודה ובנו בעל השיבת ציון בעניין הקדש על ידי שליח, וקל-וחומר הקדש בזמן הזה שהוא לצורכי צדקה.

הזכרנו את 'הלכת הכינון מחדש' שיסודה בענין לבנון. במקרה שנדון שם בעל הנכס הקדיש את הנכס בפני בית דין שרעי בשנת 1923, וכמה חודשים לאחר מכן הופיע בפני בית הדין של העדה הספרדית, והציג הצהרה חתומה על ידי עדים על כינון ההקדש בפני בית הדין השרעי. הרב פאפו שהיה דיין בבית הדין כתב בקצרה: פסקתי בחשיבותו של ההקדש האמור לעיל וכל הכתוב בו וקיים שנית. ביהמ"ש (פס' 9–11) פירש את לשונו הקצרה של הרב פאפו כך: שהוא פוסק שההקדש שנעשה בפני בית הדין השרעי נעשה לפי הדין הדתי, וקיים שנית, כלומר והוא מכוננו בשנית בפני בית הדין. ביהמ"ש מציין, שעל אף שההקדש שנעשה בפני בית הדין השרעי נעדר תוקף חוקי, רשאי היה ביה"ד הדתי לקבוע שההקדש נעשה לפי הדין הדתי, ובכך כוננו מחדש.

בעניין מוסיוף הכיר ביהמ"ש באישור שביה"ד נתן לצוואת המקדיש זמן רב לאחר מותו, ככינון מחדש של ההקדש, ודחה את טענת מתנגדי ההקדש שהאישור אינו מתייחס לתוכנה של הצוואה, וקבע (פס' 34):

"נראה כי הפרדה בין אישור צוואה לאישור תוכנה הינה מלאכותית. גם אם בית הדין הרבני נקט בלשון של "אישור תרגום" או לשון פורמלית אחרת יש לראות באישור, אישור התוכן, שהרי אין בית הדין יושב כמתורגמן, וחזקה עליו שאין הוא מאשר צוואה הנוגדת את הדין".

בדברי ביהמ"ש יש חידוש בתוך חידוש, שאישור צוואה, אף אישור תרגום, מתייחס לתוכנה של הצוואה. ושאישור תוכנה של הצוואה, כולל בתוכו אישור שהצוואה וההקדשה שבה נעשו כדין.

גם בעניין קנפלר נשנתה 'הלכת הכינון מחדש' על פי פסקי הדין הנזכרים.

בעניין הקדש בית יהודה (עמ' 45 ו-46) הוטעם מדוע ניתן לכונן מחדש בפני בית הדין הרבני, הקדש שכונן בפני בית דין שרעי, בשונה מהקדש שכונן בפני בית משפט אזרחי שלא ניתן לכוננו מחדש בפני בית הדין הרבני, ומדוע כינון הקדש בפני בית דין שרעי איננו גילוי דעת של המקדיש שהוא חפץ בכך שהסמכות לדון ביצירתו וניהולו הפנימי של ההקדש תהיה מסורה לבית המשפט האזרחי. בית הדין מסביר, שבתקופה העות'מאנית האפשרות היחידה שעמדה בפני המקדיש היהודי היא להקדיש את הנכס באמצעות וקף בפני בית הדין השרעי. בית המשפט האזרחי היה חסר כל מעמד. הקדש למטרה דתית של דת שאינה אסלם לא היה אפשרי לפי החוק אלא אם נעשה לפני בית הדין השרעי, ובכפוף לדיני הווקף. בנסיבות אלו, כינון הקדש בפני בית הדין השרעי איננו מלמד דבר על בחירתו של המקדיש בערכאה אזרחית. לשם השוואה, השלטון הבריטי כיבד את המעמד האישי של העמים השונים ואת זכויותיהם הדתיות, וקבע שהפיקוח על ההקדשות והאדמיניסטרציה שלהם תהיה לפי המשפט הדתי של המקדיש.

בית הדין מציין שלפי פקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים משנת 1925, הקדש של יהודי שכונן בפני בית דין שרעי ולא הועבר לסמכותו של בית המשפט האזרחי בחלוף 18 חודש מכניסת הפקודה לתוקף, יהיה מסור לסמכותו של בית הדין היהודי דתי. פקודה זו מלמדת על אומד דעתו של מקדיש שאינו מוסלמי בעיני השלטון המנדטורי. ועל אף שלפי דעת הרוב בענין פודהורצר פקודה זו בוטלה, אומד הדעת של המקדיש לא התבטל.

קביעה חשובה נוספת יש בענין מוסיוף. וכך נכתב שם (פס' 34):

בענין בורוכוב נקבע כי גם לו היה פגם ביצירת ההקדש הדתי, הרי שההתדיינות בפני בית הדין הרבני על פי דין תורה במשך למעלה מ-50 שנה, מרפאת את הפגם. ולעניין זה ר' גם ע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל ואח' נ' הארכיבישוף סלום ואח', פ"ד נא (4) 811, עמ' 825-826, שם דן בית המשפט בנכסי כנסיה אשר הוקדשו לה בפני בית הדין השרעי. בית המשפט קבע כי הוכח כי שלוש ההחלטות ביחס להקדשות ניתנו בבית הדין הדתי של העדה, וכי בית הדין נקט בלשון המרמזת על "אישור ווקף" ולא על יצירתו מלכתחילה, אולם גם אם כך הדבר, יש בדרך בה הלך בית הדין משום יצירה מחדש של ההקדשות.

ביהמ"ש כותב שניהול הקדש בפני ביה"ד הרבני כמוהו ככינון מחדש. ומפרש על דרך זו את קביעת ביהמ"ש העליון בענין בני מוטרנות, שהחלטות של בית הדין הדתי הרומזות על קיומו של הקדש אינן כינון מחדש בגלל תוכנן, אלא מעצם העובדה שבית הדין הדתי קיים התדיינות בענין ההקדש ונתן החלטות המאשרות את קיומו.

אולם בענין פודהורצר, נחלקו חברי דעת הרוב ודעת המיעוט בשאלה זו. לדעת חברי דעת הרוב, ניהול הקדש בפני בית דין דתי במשך עשרות שנים כמו במקרה שנדון שם, אינו נחשב לכינון מחדש. חברי דעת הרוב אף לא טרחו להרחיב בעניין לרוב פשטותו בעיניהם. לדעת המיעוט של הגר"י נדב (עמ' 10), מעשי אפוטרופסי ההקדש שהופיעו בפני בית הדין הם בבחינת כינון מחדש. הגר"י נדב מסתמך על מה שנכתב בענין לבנון, שבהופעתו בפני ביה"ד כונן המקדיש את ההקדש מחדש.

ובענין הקדש העדה הספרדית מירון צפת קבע ביהמ"ש העליון (פס' 3-9) שביה"ד הרבני נעדר סמכות לדון ביצירתו וניהולו הפנימי של ההקדש, על אף שלא היה חולק על כך שעניינו של ההקדש נדון בפני בית הדין הרבני במשך עשרות שנים. ביה"ד מינה את נאמניו, אישר הסכמים שנעשו על ידם עם צדדי ג', לרבות הסכם שנעשה עם רשויות המדינה שבו הוצהר שמדובר בהקדש דתי שכונן בפני בית הדין הרבני. ביהמ"ש מבהיר שחתימה של רשויות המדינה על הסכם עם נאמני ההקדשות, אף אם נראה בה כהכרה בסמכות בית הדין, אינה יכולה לתת לבית הדין סמכות שאין לו לפי החוק.

והנה המעיין בפסק דין זה יראה שביהמ"ש מכיר מחד ב'הלכת הכינון מחדש', ומאידך קובע שאף אם נקבל את הצהרת אפוטרופסי ההקדש בהסכם שההקדש נוסד וכונן כדין על פי תנאי שטר ההקדש שאושר כדין על ידי ביה"ד הרבני, אין די בכך כדי לקבוע שההקדש כונן מחדש בפני ביה"ד. ונשאלת השאלה מדוע לא די באישור שניתן על ידי ביה"ד להצהרה זו? את התשובה סיפק ביהמ"ש עצמו בהקשר אחר, כאשר דן במשמעותה של חתימת רשויות המדינה על ההסכם עם הנאמנים שבו נרשמה הצהרתם שההקדש כונן בפני בית דין הרבני. וכך נכתב שם:

"אף אם נקבל את טענת המשיבים 12-10 כי המדינה, בחתימתה על החוזה, הכירה בנכונותו של המצג האמור, הרי לא ניתן ללמוד מכך כי ההקדש עצמו הוקם מלכתחילה בפני בית דין רבני. בהקשר זה מקובלת עליי טענת המערערים כי יש להבחין בין אישורו של כתב הקדש לאחר שההקדש כונן לבין כינונו של ההקדש בפני בית הדין. העובדה כי לא הוצג בפני בית המשפט המחוזי שטר ההקדש עצמו, שאיננו בנמצא, והעדר כל עדות חיצונית בדבר אופן כינון ההקדש מחלישים אף הם במידה ניכרת את הטענה כי ההקדש כונן בפני בית דין רבני".

ביהמ"ש מניח לצורך הדיון שחתימת המדינה על ההסכם, כמוה כהכרה באמיתות המצג שהוצג על ידי הנאמנים, אלא שאף לפי מצג זה יש חוסר בהירות בשאלת אופן כינון ההקדש על ידי ביה"ד, לנוכח נוסח ההצהרה הלא חד משמעי של הנאמנים "כי ההקדש נוסד ונתכונן כדין, עפ"י תנאי שטר הקדש שאושר כדין ע"י בית הדין הרבני המוסמך", שניתן לפרשו שאין שום מסמך של בית הדין עצמו המאשר את קיומו של ההקדש ואף לא "כל עדות חיצונית בדבר אופן כינון ההקדש".

עד כאן עסקנו בכינון ממש וכינון מחדש של הקדש בפני בית הדין הדתי. מכאן נדון ביכולתו של ביה"ד הרבני להכריז על קיומו של הקדש דתי, ללא כינון כלל. כשם שביהמ"ש רשאי להכריז על קיומו של הקדש ציבורי לפי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות וסעיף 37 לפקודת ההקדשות לצורכי צדקה, למנות את נאמניו ולקבוע את מטרותיו – בהיעדר שטר הקדש, אם נוכח שהנכס משמש למטרות הקדש (ראו: ת"א (חי') 13288-02-12 הטכניון מכון טכנולוגי לישראל נגד קרן היסוד – המגבית המאוחדת לישראל (להלן: ענין הטכניון) פס' 94 ו-124) שבית המשפט רשאי להכריז על קיומו של הקדש לפי סעיף 17(ג) אף בקרקע 'מירי').

בעניין מוסיוף (פס' 29 ו-34) נקבע שעל אף שחוק הנאמנות אינו חל על הקדש דתי, מוסמך בית הדין הדתי לקבוע שקיים הקדש בנכס שמשמש למטרות ההקדש, אף בהיעדרו של שטר הקדש, כשם שבית המשפט האזרחי רשאי לעשות כן על פי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות.

בעניין הקדש בית יהודה (עמ' 50-52) בית הדין מציין לפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בתיק "ד"ר אמין מוחמד אמין אל חטיב נגד משרד הווקף המוסלמי בירושלים" שם הכיר ביהמ"ש בתוקפו של הקדש שכונן על ידי בית דין שרעי על פי ראיות בלבד מבלי שהמקדיש הופיע לפניו, ואף לאחר מותו. פסק דין זה אושר בביהמ"ש העליון (ע"א 9605/09) שציין את העובדה שמנהלי ההקדש מונו במועדים שונים ולבקשתם לאחר שהכירו בתוקף ההקדש. ביה"ד מוסיף ומציין לדבריו של המלומד כרם שכתב שגם בהיעדר כינון פורמלי של הקדש, יכול ביהמ"ש לקבוע שקיים הקדש בנכס על פי סעיף 37 לפקודת הצדקה ועל פי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות. ומאותו טעם כותב בית הדין כי "אין מניעה" שגם ביה"ד הדתי יכונן הקדש על פי ראיות ועדויות שזה היה רצון המקדיש.

מובן אם כן, שבית דין דתי יכול להכריז על קיומו של הקדש, לכונן אותו למעשה, על פי ראיות ועדויות כאמור, אף כשידוע שמעולם לא היה מעמד של הקדשה בפני בית הדין, ובלבד שעד מועד ההכרזה או הכינון לא הוכרז אותו נכס הקדש ציבורי.

תוקפו של הקדש "שאינו אמיתי" לפי החוק ומשפט התורה
עם התקדמות ההליכים, המחלוקת בין הצדדים בשאלת תוקפו החוקי של הקדש "שאינו אמיתי" בקרקע 'מירי' הלכה והצטמצמה. בפרקים קודמים פרטנו את טענות הצדדים וסיכמנו שישנן שתי נקודות מחלוקת ביניהם: האם לפי החוק העות'מאני התקף ביחס למקרקעי השכונה ניתן למכור קרקע 'מירי' שהוקדשה בהקדש "שאינו אמיתי", והאם ביה"ד יכול לקבוע עמדה ביחס לקיומו של הקדש דתי החורג ממה שנקבע בחוק העות'מאני.

שאלת מכירתו של הקדש "שאינו אמיתי" מורכבת. עיון בפסיקה מלמד שהקדש "שאינו אמיתי" אינו ניתן למכירה מבלי לקבל את הסכמת הממונה על ההקדשות. אולם נכתב שם, שבלשכה לרישום מקרקעין יש תיעוד של עסקאות מכירה רבות של הקדש "שאינו אמיתי". עובדה זו מוכיחה שלא מדובר היה באירוע נדיר כמו מכירה של הקדש "אמיתי", אלא בדבר שהיה הווה במציאות המשפטית של ימי טרום המדינה (ראו: ענין ווקף מחמד (מחוזי פס' 42 ועליון פס' 122); ת"א (י-ם) 3083-09 הקדש משפחת בודיירי נ' קירוב באסיל תלאת יניאן (להלן: ענין הקדש בודיירי) (פס' 4), על פי אלבק ופליישמן).

בספרו של דוכן יש דברים מעט יותר מפורשים בעניין. בפרק השלישי (עמ' 63) עוסק דוכן בהרחבה באפשרות להחכיר קרקע הקדש לפי החוק העות'מאני. וכותב שיש שלש אפשרויות לעשות זאת. כאשר החכרה לתקופה של יותר משלש שנים מחייבת אישור של בית הדין. בהמשך (עמ' 66) בהתייחס לקרקע 'מווקופה' כותב דוכן ששלשת האפשרויות נכונות גם ביחס לקרקע זו, שגם היא אינה ניתנת להחכרה ארוכת טווח ללא אישור של ביה"ד. מובן מאליו, שאם החכרה ארוכת טווח מחייבת אישור של ביה"ד, מכירה לא כל שכן.

יחד עם זאת ברור שיש הבדל בין הקדש קרקע 'מולכ' להקדש קרקע 'מירי'. כך כותב דוכן בספרו (שם עמ' 70):

לפי חוקי דת שרעי אחד הכללים הנוהגים בנכסי הקדש הוא שווקף אי אפשר למכור או להקנות כלל זה מקובל בין הסופרים המוסלמים, ויחד עם הכלל השני שאי אפשר לבטל הקדש נחשב לאחד היסודות של החוקים העוסקים בהקדשות (הדברים אמורים בהקדש ווקף סחיחה; ובהקדש לא אמיתי ווקף עיר סחיחה או מוקופה נוהגים אותם הדינים שבקרקע מירי).

אולם כאמור, גם הקדש 'מווקופה' אינו ניתן למכירה מבלי לקבל את הסכמת בית הדין והממונה על ההקדשות.

המוחזק במקרקעין לפי דין תורה
בפתח כל דיון רכושי, עלינו להניח שאלה מקדמית, מי מהצדדים מוחזק בממון, ומי תובע להוציא ממון שעליו הראיה.

השאלה במקרה שלפנינו מורכבת, שהרי גם לטענת המשיבות מקרקעי השכונה הינם רכוש של צדקה, וראשי האגודה הינם גבאי צדקה שהופקדו על ניהולו של רכוש זה. הקדש בזמן הזה אף הוא רכוש של צדקה, כדאיתא בפוסקים (עי' שו"ע חו"מ סי' צ"ה סעי' א' וסי' רי"ב סעי' ח'), וההבדל בינו לבין רכוש אחר של צדקה הוא בעיקר במידת המעורבות של ביה"ד בניהול הרכוש, כפי שיורחב ויוטעם להלן.

הדיון אם כן הוא האם גבאי צדקה שזכאים לנהל נכסי צדקה נחשבים מוחזקים בנכסים, והאם מי שטוען שיש להגביל את זכויות הניהול שלהם נחשב מוציא, ועליו הראיה. או שגבאי הצדקה אינם נחשבים מוחזקים אלא מחזיקים בנכסים עבור העניים, ולבית הדין יש שיקול דעת מוחלט להגביל את זכויות הניהול שלהם.

אולם כל זאת בהנחה שראשי האגודה נחשבים מוחזקים במקרקעי השכונה. בפרק הראשון של פסק דין זה עסקנו בשאלת הרישום של המקרקעין. הפננו למסמכים שונים שבהם נרשמו המקרקעין על שם תלמוד תורה עץ חיים, ועל שם אגודת תלמוד תורה עץ חיים. עם או בלי התוספת של המילה 'אגודה', נראה כי הרישום מתייחס לאגודת עץ חיים, כיום עמותה, היות ולפי הידוע, אין למוסדות עץ חיים מעמד משפטי עצמאי שאינו אגודה/עמותה.

אמנם כן, בעניין יאלי הרן נקבע שלפי החוק העות'מאני שתקף ומחייב ביחס למקרקעין של הקדשות, יש לווקף אישיות משפטית עצמאית לכל הפחות לעניין רישום נכסים על שמו. אולם תלמוד תורה עץ חיים המופיע ברישומים המכוון הוא לכאורה לאגודה/עמותה שבאמצעותה נוהלו המוסדות הללו.

הדיון אם כן הוא האם הרישום על שם האגודה הוא ראיה מוכחת לזכויות הניהול של מנהלי האגודה כגבאי צדקה אם לאו. והנה בדרך כלל רישום בספרי האחוזה הוא ראיה חזקה לבעלות, עד שיש שכתבו שהוא גמר לכל קניין (ראה פסקי דין רבניים ח"ד עמ' 75 ואילך, ח"ה עמ' 120, ח"ו עמ' 202 ואילך ועמ' 376 ואילך, חי"ב עמ' 279 ואילך). תוקפו ההלכתי של הרישום בספרי האחוזה חופף לתוקפו החוקי לפי סעיף 125 לחוק המקרקעין ביחס לרישום של מקרקעין מוסדרים שהינו "ראיה חותכת לתוכנו". אולם בפסיקה האזרחית נקבע שרישום על שם אדם או גוף משפטי אחר כאגודה או עמותה אינו סותר בהכרח את קיומו של הקדש בנכס.

בענין לבנון (פס' 14) נרשם הנכס כהקדש בספרי האחוזה על פי הווקפיה השרעית ולא על פי פסק הדין של בית הדין הדתי של העדה היהודית הספרדית, ובית המשפט קבע שהרישום אינו שולל את קיומו של הקדש יהודי דתי בנכס. ביהמ"ש מנמק זאת בכך שמעשה הרישום אינו מעשה קונסטיטוטיבי שקובע את הזכויות, אלא הזכות בעצם היא שקובעת את הזכויות.

בע"א 6406/03 נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון נגד תומר שמעון כמוס (להלן: ענין כמוס), קבע ביהמ"ש העליון (פס' 6) שהסדר רישום מקרקעין לפי זכויות ולפי צווי ירושה אינו שולל את קיומו של הקדש בנכס, אם הוכח להנחת דעתו של ביהמ"ש שהנכס משמש הקדש בפועל, אף בהיעדרו של שטר הקדש. ביהמ"ש מציין למה שנקבע בסעיף 17(ב) לחוק הנאמנות, שתחילתו של הקדש הוא על ידי מסירת השליטה בנכס לידי נאמן ההקדש. מה משמע? שלצורך כינון ההקדש אין צורך בשינוי הרישום בנכס.

בע"א 8168/09 ועד חברת עולי משהד (אירן) ירושלים נ' הועד המרכזי לעולי (אנוסי) משהד אירן בישראל (להלן: ענין עולי משהד), קבע ביהמ"ש העליון (פס' 18) שרישום על שם אדם אינו שולל בהכרח את קיומה של נאמנות. ואין הוא סותר את החזקה שישנה לפי סעיף 125 לחוק המקרקעין. ביהמ"ש כותב בנימוקיו:

חוק הנאמנות קובע בסעיף 1 כי "נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת". נוכח הגדרה זו של מהות הנאמנות נראה כי השאלת שמו של ראובן לשמעון לצורך רישום מקרקעין השייכים לשמעון על שם ראובן, יוצרת יחסי נאמנות בין השניים במובן זה שזיקתו של ראובן לנכס בדרך של רישום הבעלות על שמו, מחייבת את ראובן כנאמן לפעול בעניין זה לטובת שמעון כנהנה".

בפרשה שם טענו המערערים שהנכס מעולם לא היה שייך למקדיש אלא להקדש. ושם המקדיש שימש כ'שם מושאל'. ביהמ"ש (פס' 19) סוקר פסיקה קודמת וספרות שעסקה בסוגיית השם המושאל. מסקנת הדברים היא, ששימוש בשם מושאל היה נפוץ בתקופת השלטון העות'מאני על מנת לעקוף מגבלות שהיו קיימות לפי החוק העות'מאני לרשום מקרקעין על שם אזרחים זרים אגודות וחברות. בשנת 1913 תוקנה הפקודה להעברת נכסים כך שניתן היה לרשום מקרקעין על שם גורמים נוספים. לאחר מכן, בתקופת המנדט הבריטי שוכללה שיטת הרישום. כך שלמעשה, החל משנת 1913 לא היה כל צורך לעשות שימוש ב'שם מושאל'.

בענין הקדש בית יהודה (עמ' 54) נקבע שהרישום של הנכס בספרי האחוזה כהקדש ציבורי אינו שולל את האפשרות שמדובר בהקדש דתי, אלא יש לומר שהרישום בוצע על פי החלטת ביהמ"ש המחוזי בנדון שם, שהיתה מאוחרת יותר מהחלטת ביה"ד הרבני, ויסודו בטעות, וממילא הוא חסר כל תוקף (מפנה לע"פ 476/78 ביטון נגד מדינת ישראל). ביה"ד מציין לעיקרון שנקבע בענין לבנון שהרישום אינו קובע מצב משפטי אלא הוא מעשה הצהרתי שמבוסס על מסמכים, שניתן לטעון כנגד חוקיותם או תוקפם.

ובמאמר שפורסם בשורת הדין (כרך י', מעמ' רס"א) נכתב (עמ' ש"ו) שכאשר יש גילוי דעת שנכס הוא הקדש, אין כל כך חשיבות לרישום, הואיל וניתן להניח שהנכס נרשם על שם אדם בנאמנות.

מסקנת הדברים היא, שעל אף משקלו המשפטי-הלכתי של הרישום בספרי האחוזה, הוא אינו שולל את קיומו של הקדש בנכס. הדבר נכון אף יותר בהקדש 'מווקופה' שהוא הקדש פירות – על אף שכפי שנכתב לעיל, ניתן לרושמו בנכס.

אמנם בנידון דידן אין ולא יכולה להיות מחלוקת באשר למעמדם של מקרקעי השכונה כ'קרן-קיים', לנוכח הצהרת ראשי האגודה בפני בית הדין בשנת 1953 שמקרקעי השכונה הם 'קרן-קיים' מיום שנרכשו. אולם ישנה מחלוקת באשר לפרשנות של המונח 'קרן-קיים' שבו נעסוק להלן בהרחבה. בפרק זה נקיים דיון מקדים בשאלה ההלכתית, מה משקלה של מוחזקות ממונית במקום שעולה טענה או מתעורר ספק שקיים איסור הלכתי שמונע את מימוש המוחזקות בנכס. בפרק הבא נקיים דיון בשאלה ההלכתית, האם ואיזו מוחזקות ממונית יש לראשי האגודה במקרקעי השכונה. מסקנת הדיון המקדים תקבע את מסגרת הדיון ההלכתי בטענות העובדתיות של הצדדים.

והנה בדין ספק צדקה נחלקו הפוסקים. מרן השו"ע (יו"ד סי' רנ"ט סעי' ה') פסק על פי מה שכתב בהגהות מרדכי (ב"ב סי' תרנ"ט) בשם או"ז (הל' צדקה סי' י"ח), שמי שיש בידו מעות והוא מסופק אם הם צדקה, דמחויב לתת אותם לצדקה. דילפי' מהפס' (תהילים פ"ב, ג') "עני ורש הצדיקו", דספק צדקה, צדקה (עי' חולין קל"ד ע"א דילפי' מ'הצדיקו': צדק משלך ותן לו). וברמ"א שם כתב על פי הרשב"א בתשובה (ח"א סי' תרנ"ו) ותרוה"ד (פו"כ סי' ע"ג) שבספק בלשון המקדיש, אזלינן לקולא, שיורשיו מוחזקים בירושה ממילא, וההקדש הוא מוציא ועליו הראיה. וכתב הש"ך (שם ס"ק י"ד) שעיקר חילוק הרמ"א הוא בין המקדיש עצמו דלגביו הוי ספק איסורא ולחומרא לבין יורשיו דלגביהו ליכא איסורא אלא ספק ממונא, ולקולא. והעתיק את לשון הרשב"א בתשובה שם דמוכח מיניה שבהקדש בזמן הזה שאינו אלא חולין, אף לגבי המקדיש הוי ספק ממונא ולקולא. וכתב הרשב"א שכ"ד הרמב"ם (וכ"פ השו"ע חו"מ סי' ר"נ סעי' ג') לגבי שכ"מ שהקדיש את נכסיו ועמד, דאבעיא לן בגמ' ב"ב (קמ"ח ע"ב) אי חוזר, ופסק שהאבעיא לא הוכרעה, ומספק חוזר. וכתב שאף לדעת הראשונים שסוברים דאינו חוזר, הני מילי בשכ"מ שהקדיש ועמד, שההקדש ודאי והחזרה ספק, אבל בספק אם הקדיש מעיקרא, שפיר הוי ספק ממונא ולקולא. וכתב הש"ך שכן דעת הר"ן בנדרים (נדרים ז' ע"א), במאי דאבעיא לן בגמ' שם אם יש יד לנדר. וכתב הר"ן בשם הרמב"ן והרשב"א דספק נדרים לחומרא. ופליג עליהו ופסק, דספק ממונא הוא ולקולא. ובמסקנת דבריו כתב הש"ך שהדברים צ"ע.

ובט"ז (שם ס"ק ח') הכריע כדעת הרמ"א, וביאר שהרמ"א מחלק בין ספק שלא היה יכול להתברר, כמו באבעיא בנדרים שם אם יש יד לנדר, דאמדינן דעת המקדיש שבמקום ספק בודאי ניחא ליה שהממון יהיה צדקה, לספק שהיה יכול להתברר, כמו באבעיא בב"ב במקדיש נכסיו ועמד ואחר כך מת, דאילו היה המקדיש קיים היה נאמן לברר את דבריו, דליכא אומדנא שניחא ליה למקדיש שהממון יהיה צדקה, והדר הוי ליה ספק ממונא ולקולא.

ובפת"ש (שם ס"ק י') הביא את תמצית תשובת החת"ס (ח"ב יו"ד סי' ר"מ) שחילק בין ספק בחיי המקדיש לספק לאחר מותו של המקדיש. בספק בחיי המקדיש הכריע כדעת הראשונים שסוברים דהוי ספק איסורא לחומרא. וביאר (שם ד"ה ונ"ל) דבעינן לתרי טעמי, ספק איסורא לחומרא, ו'צדק משלך ותן לו'. דמשום ספק איסורא לחוד, לא מוציאים ממון מהמקדיש, דחזקת ממון מכריעה את הספק. ומשום 'צדק משלך ותן לו', הוי העני מוחזק כנגד המקדיש, ואכתי הוי חזקה כנגד חזקה, ולא מוציאים ממון מהמקדיש. והדין דספק איסורא לחומרא, מכריע ומחייב את המקדיש לתת לעני. ולאחר מות המקדיש, כתב החת"ס שהעיקר כדעת הרשב"א בתשובה והכרעת הרמ"א דליכא כלפי היורשים ספק איסורא, דלאחר מות המקדיש אין היורשים חייבים ב'בל יחל' וב'בל תאחר' אם לא מקיימים את הנדר שנדר המקדיש, אלא הוי ספק ממונא לקולא. ודלא כמרדכי שכתב דאף כלפי היורשים הוי ספק איסורא לחומרא.

ומבואר בדברי החת"ס (שם ד"ה אך כל זה וד"ה אמנם אם מת) שתורף מחלוקת הראשונים היא בדין ד'צדק משלך ותן לו'. שלדעת הראשונים שסוברים דספק צדקה הוי ספק איסורא, מספקא לן אי אמרינן 'צדק משלך וכו' בצדקה, ועל אף הספק אמרינן דחייב המקדיש לתת לעני, משום דגם בספק זה אי אמרינן 'צדק משלך וכו' בצדקה, הוי ספק איסורא ולחומרא. ולדעת הראשונים שסוברים שספק צדקה הוי ספק ממונא, פשיטא לן דלא אמרינן 'צדק משלך וכו' בצדקה.

ובשו"ת מהרי"ט (חו"מ סי' קכ"ד) נקט בספק צדקה כדעת הראשונים שסוברים דהוי ספק ממונא לקולא. והא דכתב הגהות מרדכי דהוי ספק איסורא לחומרא, היינו כשהתערבו מעות צדקה בממונו, דאיקבע התם כספי צדקה, וליכא למימר בכה"ג אוקי ממונא בחזקת מריה, דהא ידוע שיש שם גם כספי צדקה, ואדרבא אמרינן 'צדק משלך ותן לו'. אבל כאשר לא איקבע שם כספי צדקה, שפיר אמרינן דהוי ספק ממונא ולקולא. ולדעת שאר ראשונים אף באיקבע שם כספי צדקה אמרינן דהוי ספק ממונא ולקולא. ולדעתם, 'צדק משלך וכו' נאמר רק במתנות כהונה שהנותן מצווה לתת, משא"כ מקדיש ונודר דאינו מצווה לעשות כן.

ובספר בית הילל (על שו"ע יו"ד סי' רנ"ב ס"ק ג') מיישב את כל הדינים, ומחלק בין מצוות צדקה ופדיון שבויים שיש איסור בגוף הדבר, אם לא ייתן צדקה יעבור על 'צדק משלך ותן לו', ובפדיון שבויים יעבור על 'לא תעמוד על דם רעך', וכל כיוצא בזה, שאף במקום שיש ספק, הוי ספק איסורא לחומרא, למתנות כהונה שאין איסור בגוף הדבר, אלא מצווה לתת את הממון לכהן, שבמקום שיש ספק, הוי ספק ממונא לקולא.

ובכללי תפיסה לנתיבות (סעיף ב') שו"ט בקיצור בדברי הפוסקים. ותמצית מסקנתו:
ולפי עניות דעתי נראה לישב בפשיטות, דלא הותר ספק ממון רק כשאין בו אלא משום ספק גזל, דספק גזל לא אסרה רחמנא וכמו שכתבו המפרשים. אבל אם יש איסור אחר במה שמחזיק הממון, ספק איסורא לחומרא, ולא מהני חזקת ממון נגד שאר איסורין כמו שאינו מועיל חזקת ממון לאכול הספק תרומה. משום הכי ביש יד לצדקה דמלבד איסור דגזל ממון עניים יש איסור על מה שמחזיק אצלו הממון משום בל יחל ובל תאחר, אסור מספק כמו שאר ספק איסור.
ועי' בנתיבות בביאורים שם, שבאופן שאין חשש איסור, כגון במאי דאיתא בשו"ע (חו"מ שם) בשכ"מ שהקדיש ועמד, דטוען ברי שלא התכוון להקדיש על דעת כן, דנאמן לגבי איסורא דנפשיה, וכגון במאי דאיתא בשו"ע (יו"ד סי' רנ"ט שם) בהקדיש ומת, דכלפי היורשים ליכא לאו דבל יחל ובל תאחר, אזלינן בתר חזקת ממון. אולם, באופן שהוחזק שיש שם ממון עניים, על אף שאין חשש איסור, ילפינן מ'צדק משלך ותן לו' שהעני נחשב מוחזק, ולא אזלינן בתר חזקת ממון. לכן איתא בגמ' בחולין שם, בספק לקט, דעל אף שאין חשש איסור, שהרוב חולין, לא אזלינן בתר חזקת ממון, הואיל ואיתחזק שם איסור לקט, וחייב לתת את הלקט לעניים. ולכן פסק השו"ע (יו"ד שם) במי שיש בידו מעות ומסופק אם הם משל צדקה, דעל אף שלא נדבם המחזיק, ואין חשש איסור דבל יחל ובל תאחר לגביו, חייב לתת את המעות לעניים, ולא אזלינן בתר חזקת ממון, דמיירי באופן שהוחזקו בידו מעות של צדקה ומעות של חולין, ומספקא ליה מי מהם אבד.

עוד כתב הנתיבות, שבמקום שיש ספק בלשון הנדר, איכא טעמא אחרינא לקולא, דלא מחית איניש נפשיה לספיקא, ולא התכוון הנודר אלא לדבר שהוא ודאי וברור מתוך לשונו. וזה הביאור בדברי הרמ"א (יו"ד שם) בהקדיש בלשון שמסופקים בו, שהממון בחזקת היורשים.

ובקונטרס הספיקות (כלל א' אות ט') הביא את תורף דברי מהר"ש חיון בתשובה (סי' ל"א):

דהיכא דשייך ביה חזקת מרא קמא לקולא עבדינן, ואף שהוא ספק מתנות עניים, אבל היכא דלא שייך בו חזקת מרא קמא אלא חזקת ממון לחודא, אף דבשאר ממון עבדינן ביה ג"כ קולא לנתבע, במתנות עניים עבדינן לחומרא, ובכה"ג הוא דילפינן בפרק הזרוע [חולין קל"ד ע"א] דספק לקט לקט מעני ורש הצדיקו [תהילים פ"ב ג'], צדק משלך ותן לו.

ושו"ט בדבריו, ובדברי המהרי"ט שם שנחלק עליו. ומסיק שהעיקר כדברי מהר"ש חיון. ומבאר את החילוק בין חזקת מ"ק לחזקת מוחזק. שחזקת מ"ק מבררת ספק איסור, משום שמעיקרא הממון היה בחזקתו בהיתר, ואחר כך נולד הספק. וחזקת מוחזק אינה מבררת ספק איסור. לכן, כשאין חזקת מרא קמא, עבדינן לחומרא מטעמא ד'צדק משלך ותן לו', כדאיתא בסוגיא בחולין שם לגבי ספק לקט, שהתבואה בחזקת חייבת בלקט, וכדאיתא בדברי הגהות מרדכי והשו"ע (יו"ד סי' רנ"ט שם) לגבי מעות שהם ספק צדקה, שהמעות לא הוחזקו שהם ממונו של המחזיק ולא ממון של צדקה, מספק עבדינן לחומרא.

ובפסק דין שניתן בביה"ד הרבני בירושלים (פורסם בפסקי הדין הרבניים חלק ו' מעמ' 354 ואילך) דן ביה"ד בהקדש שהתעורר בו ספק האם המקדיש חזר בו מההקדשה. וכתבו (עמ' 363) שלפי תשובת החת"ס יש להכריע את הספק לחומרא, ולקבוע שההקדש במקומו עומד אף לאחר מות המקדיש, משום שהנכס הוקדש במתנת בריא. ודחו, שבתשובת החת"ס הספק היה בתוקפו של ההקדש, ובנדון דידהו הספק היה אם היה כלל הקדש לאחר שהמקדיש חזר בו. וכן שבתשובת החת"ס היו טעמים נוספים להעמיד את ההקדש מלבד הטעם דספק איסורא לחומרא.

אולם, בתשובת החת"ס לא משמע כדבריהם, אלא שאף במתנת בריא, לגבי היורשים הוי ספק ממונא לקולא. גם החילוק בין ספק בתוקפו של ההקדש לספק אם המקדיש חזר בו צ"ע. דהא הרשב"א בתשובה שם מיירי בשכ"מ שהקדיש ועמד דמבעיא לן אם חזר בו.

פסק דין נוסף שניתן בבית הדין בת"א (פורסם בפסקי הדין הרבניים חלק כ"ב עמ' 132 ואילך) עוסק בספק הקדש. והביאו (עמ' 157) את מש"כ הגר"ח פלאג'י בספרו חיים ביד, והכנה"ג בכמה דוכתי, שספק הקדש לחומרא, ואין המוחזק יכול לטעון קים לי, אף לאחר מיתת המקדיש. ולא הזכירו בפסק הדין את דברי האחרונים הנ"ל.

ומכלל דברי הפוסקים אנו למדים שמלבד הדין ד'צדק משלך ותן לו' שהוא דין יחודי בעניים, שאר דיני המוחזקות והתפיסה בצדקה בזמה"ז הם כדיני מוחזקות ותפיסה בדיני ממונות בעלמא.

כך מבואר גם מדברי האחרונים בשו"ע (חו"מ שם) לגבי שכ"מ שהקדיש ועמד, והעני תפס מנכסיו, דנחלקו הראשונים אי מהני תפיסתו. הביאם הרמ"א (חו"מ שם), והכריע דלא מהני התפיסה. וכתבו הסמ"ע (שם ס"ק י') הקצות (שם ס"ק ה') והנתיבות (שם ביאורים ס"ק ה') ביאורים שונים במחלוקת הראשונים, שלקוחים כולם מדיני מוחזקות ותפיסה בדיני ממונות בעלמא.

תוצאת הדברים היא, שבמקום שאין חשש איסור ואין חזקת איסור, אזלינן בתר המוחזק, ולא חוששים לספק איסור צדקה לחומרא. ובמקום שהמוחזק טוען טענת ברי שאין איסור, אף דלדידן מספקא לן, ויש חשש איסור או חזקת איסור, אזלינן בתר המוחזק.

מן הכלל אל הפרט
מקרקעי השכונה רשומים על שם האגודה, ונמצאים בחזקתה. לאור מסקנת הפרק הקודם, בנדון דידן לכאורה אפשר היה לומר, שספק ככל שיהיה במעמדם ההלכתי-איסורי של מקרקעי השכונה, לא יערער את חזקתה של האגודה במקרקעין. שהרי בנידון דידן מקרקעי השכונה מיועדים לצורכי צדקה, ואין חשש שלא תתקיים בהם מצוות צדקה (וככל שישנו חשש בגלל התנהלותם של הנאמנים, הוא אינו משנה את דיני המוחזקות של האגודה, אלא את דיני הנאמנות של הנאמנים, ודו"ק). מקרקעי השכונה אף לא הוכרו כנכס הקדש במשמעותו המשפטית (ולהלן על המשמעות ההלכתית של המונח 'קרן-קיים'), לפחות עד שראשי האגודה התייצבו בבית הדין בירושלים בשנת 1953, ועל משמעותו של מעמד זה אנו דנים בפסק דין זה, ואין לכאורה חזקת איסור שגוברת על חזקת הממון של האגודה. אף אם תמצא לומר שבנכס הקדש איכא מצוה רבה ובנכסי צדקה איכא מצוה זוטא, ובמקום ספק איסורא אזלינן לחומרא, בנדון דידן ראשי האגודה טוענים בברי שמקרקעי השכונה אינם ומעולם לא היו הקדש.

אולם לאחר העיון נראה דליתא לכל הטעמים הנ"ל. דהא לית מאן דפליג שמקרקעי השכונה הם נכסי צדקה, והדיון אינו על המקרקעין אלא על סמכויותיהם של ראשי האגודה לנהל את הנכסים. ויש לומר דלא מבעיא שאין לראשי האגודה חזקת ממון נגד הטוענים שהמקרקעין הם הקדש, אלא אדרבא איכא למימר שראשי האגודה מחזיקים את מקרקעי השכונה עבור מה שהם, נכסי צדקה רגילים או נכסי הקדש. דהא ראשי האגודה אינם מחזיקים בנכסים מכוח זכות עצמאית שלהם, אלא מכוחם של המקדישים ועבור הנהנים, וידם כיד העניים, כדאיתא בשו"ת שו"מ (תניינא ח"ד סי' קכ"ב) וז"ל:

ולכאורה כיון דספק צדקה אזלינן לקולא וא"כ הוא מוחזק במעות ואין צריך להחזיר אך כיון דהוא גבאי והוא יד עני שוב לא חשיב מוחזק והוה כמ"ש התוס' ריש ב"מ דכל שהיא נפקד הוא תופס בעד שניהם ע"ש ועיין מלמ"ל פט"ו מטוען ואם כן ה"ה כאן דלא הוה מוחזק.

וכתבו הפוסקים דהא דיד גזבר הוא כיד עניים, הוא אף לגבי דיני קניינים (עי' קצוה"ח סי' ר' ס"ק א') ולגבי הדין דנודר לתת לעני פלוני, ונתן לגזבר, אינו יכול לחזור בו ולתת לעני אחר, לאחר שהגזבר זכה עבורו (עי' ש"ך חו"מ סי' פ"ז ס"ק נ"א, וקצוה"ח חו"מ שם ס"ק כ"א).

גם הטעם שכתבנו שראשי האגודה טוענים ברי שמקרקעי השכונה אינם הקדש, ליתא. שטענת ראשי האגודה במסגרת הליך זה לא נשמעה מפיהם אלא מפי המשיבות, שאף הן אינן מסתמכות על ידיעה עצמית אלא על פרשנות של המונח 'קרן-קיים' על ידי מומחים מטעמן. ואם בראשי האגודה עסקינן, הרי שבעבר נתגלו סתירות בין ראשי האגודה/עמותה לבין עצמם כאשר נחקרו על ידי המנהל המיוחד כב' השופט יוסף אלון. בעבר הרחוק יותר, נמסר מפיהם של ראשי האגודה/עמותה לב"כ חברת באמונה עוה"ד י' שחור שהם כלל אינם יודעים מה היקף הנכסים שהוקדשו לטובת המוסדות שנוהלו עבורם על ידי הרב ניסן שוב.

ואכתי יש לעיין במה שכתבנו שלראשי האגודה יש דין של גבאי צדקה ביחס למקרקעי השכונה, ותו לא. אמנם מבואר בפוסקים שזכותו של גזבר בכספי צדקה אינה אלא טובת הנאה. כך כתב הריטב"א בתשובה, הובא בב"י (חו"מ סי' ל"ז), ונפסק ברמ"א (חו"מ שם סעי' ט'). ודעת רוב הפוסקים דטוה"נ אינה ממון, כדאיתא ברמ"א (חו"מ סי' ר"ג סעי' א') ובנו"כ שם, ובש"ך (חו"מ סי' ש"ן ס"ק א'). ואינה עוברת בירושה, כדאיתא ברמ"א (שם סי' רע"ו סעי' ו'). וכך כתב המרדכי בשבועות, הובא בב"י (שם סי' פ"ז), ונפסק ברמ"א (שם סי' פ"ז סעי' ל"ה) שגזבר שתובע מחברו שישיב לו ממון של צדקה שהפקיד אצלו, וחברו טוען כבר השבתי לך, פטור משבועת היסת. וכתבו האחרונים דמיירי בגזבר שתובע את טוה"נ שלו (עי' סמ"ע שם ס"ק צ"ט, באה"ט שם ס"ק פ"א בשם הט"ז, ונתיבות שם חידושים ס"ק כ"ה בשם האורים), ואין משביעים על טוה"נ, כדאיתא בשו"ע (חו"מ שם).

אולם, המציאות המשפטית היא שמנהלים של מוסדות תורה וחסד מנהלי נכסים וכספים של צדקה לפי ראות עיניהם, ונוהגים בהם כבעלים גמורים. וכבר נדרשו לכך בפסקי הדין. ראה שורת הדין כרך י"ד (עמ' רע"ד), פסק דין של הגרח"ש רוזנטל שליט"א, שדן האם עובד במוסד תורני יכול להגיש תביעה כנגד מנהל המוסד, או שיכול מנהל המוסד לומר הנני גזבר ואפוטרופוס על כספי הצדקה של המוסד, ולאו בעל דברים דידי את. והבדיל בין מנהל שממונה על ידי בעלי העמותה, שהוא בעל תפקיד, ומעמדו זהה לזה של גזבר ואפוטרופוס, לבין מנהל שהקים את המוסד שהוא בעלים ממש. והשווה למה שכתב בשו"ת מהר"ם שיק (חו"מ סי' י"ט) בנדון במעמדם של בעלי תפקידים במוסדות הקהילה, שיש להבדיל בין בעל תפקיד במוסד של כל הקהילה, שכפוף לבני הקהילה, לבין בעל תפקיד במוסד שהוקם ביוזמה פרטית, שאינו כפוף לבני הקהילה. להלן לשונו:

והנה כל ציבור וציבור במקהלות ב"י הם כשותפים ויש לכל אחד ואחד זכות ורשות לכל עניני הציבור כמו שארי שותפין. אבל כדי שלא להיות הדבר כקדירה דבי שותפי [...] ולזאת המנהג בכל קבוצת ישראל לבחור להם טובי העיר [...] והנה בכל עיר ועיר חבורות שונות. חבורה קדושה וחבורה ת"ת וכן שארי חברות. והם ג"כ כשותפים כל חבורה וחבורה לדבר המיוחד לה וכל חבורה וחבורה בוחרים לעצמם גבאים לכל עניניהם. וברוב הקהילות נוהגין שאין להקהל רשות עליהם. ונראה לי שהיא מדינא דהרי מבואר במס' תענית דף כ"ח גבי קרבן עצים. דע"י שהתנדבו אנשים ידועים עצים בשעת חסרון עצים תיקנו הנבואים שביניהם שאפילו אם תהי' העזרה מלאה עצים לא יביאו באותו היום עצים אלא משלהם [...]. וזה י"ל הטעם בכל החברות כיון שנתאמצו יחידים באותו מצוה אין להקהל רשות עליהם כיון שכבר זכו באותו מצוה כאלו הוא שלהם. ובזה נבוא לנידון שלפנינו בענין גבאי א"י הקדושה דידוע דהחיוב על כל קהל ועדה לסייע לישיבת א"י [...] ומכל מקום ברוב הקהילות אין חבורה ע"ז אלא דההספקה הוא או מנדרים ונדבות או בשאר אופנים והחיוב הוא על הראשים וטובי הקהל בכל עדה ועדה ובכל עיר ועיר להשתדל בזה.. ולכך ג"כ נראה דלהם הרשות לבחור הגבאים שיגבו זאת המעות לא"י ושיתאמצו בזה.

וציין הגרח"ש לדבריו של בעל הקהילות יעקב (ב"ק סי' מ"ד אות ו') שהביא את דברי המהר"ם שיק, וכתב וז"ל:

"ובאמת שזהו עיקר זכותם של מייסדי ומנהלי ישיבות או שאר מוסדות תורה וחסד, דלהסוברים דבהחזיק בעצמו במצוה בלא טענה (בלא מינוי מהציבור) אינה כלום, עי' תומים סוס"י קמ"ט, לכאורה אם כן הרי רוב מוסדות וישיבות יסדום המייסדים מדעת עצמם בלי שום מינוי מהציבור, ומנהלים כל הזמן מדעת עצמן, אלא על כרחך כדברי המהר"ם שיק הנ"ל, לפי שהם יסדוהו טיפחוהו ושכללוהו, בזמן שלא רצו אחרים להתעסק בזה, זכו בהם להיות זכות שררות שייך להם לבדם, ודברי המהר"ם שיק הנ"ל הם יסוד גדול בזכותי וענייני שררות וחזקת מצוה"

וכתב הגרח"ש עפ"י דבריהם שיש להבדיל בין שני מיני אפוטרופוסים. אפוטרופוס שממונה על ידי הציבור או על ידי ביה"ד, הוא שליחם, ויכול הציבור או ביה"ד להעבירו מתפקידו בלי טענה. אולם, אפוטרופוס על מוסד פרטי שאינו כפוף לציבור ולביה"ד, לא ניתן להעבירו מתפקידו, גם כאשר ישנה טענה נגדו.

עו"כ הגרח"ש שם, שאפוטרופוס של מוסד פרטי מקבל מהתורמים למוסד סמכות בלעדית לנהל את המוסד מכל בחינה שהיא. והשווה למאי דאיתא בגמ' מגילה (כ"ו ע"א) ובשו"ע (או"ח סי' קנ"ג סעי' ז') ובנו"כ שם לגבי מכירת בית כנסת, דאם קיבלו עליהם בני העיר שמה שיעשה היחיד עשוי, יכול היחיד למכור את בית הכנסת ולהשתמש בדמיו אפילו לצורכי חול.

אף שיש לדון על מסקנתו למעשה שמנהל מוסד עשוי לעמוד בפני תביעה אישית של עובד במוסד, שכן מנהל זה, נתבע על פעולות שביצע בכובעו כמנהל האדמיניסטרטיבי של המוסד, ולא בכובעו כבעלים של המוסד, ש'זכה במצווה' כלשון המהר"ם שיק. היסוד שכתב על פי המהר"ם שיק, שמוסד פרטי מעין זה אינו כפוף לציבור ולבית הדין בכל מה שנוגע לניהולו הפנימי, שריר וקיים.

ובנדון דידן, מוסדות עץ חיים והאגודה שמנהלת בפועל את המוסדות ואת כל הנכסים הנמצאים בבעלות האגודה, הם לכאורה בעלי זכות ניהול בלעדית כבעלים ממש, ואינם כגבאי צדקה בעלמא. הואיל וכך, קביעה שמקרקעי השכונה הינם נכס הקדש היא בבחינת הוצאת ממון מראשי האגודה, ואינה דומה לפיטורי גבאי צדקה מתפקידו.

הבקשה לגופה
הבריח התיכון בתיק זה ש"מבריח מן הקצה אל הקצה" – כלשון הכתוב, ועובר בין כל בתריו, הוא ההליך שהתקיים בפני ביה"ד הרבני בירושלים בשנת 1953. לעמדת ביה"ד ביחס להליך משמעותי זה תהיה השלכה על כל הסוגיות המהותיות העומדות בליבו של תיק זה.

המחלוקת בין הצדדים בתיק עתיק זה היא 'מכריכה לכריכה', ולא כמושג מושאל. התיק נפתח ביום י"ח באייר תשי"ג (03/05/1953). כריכת התיק כצורתה (נספחי דו"ח המנהל המיוחד ונאמן הקדשות עץ חיים, עמ' 35):

.

הקדשות

מדינת ישראל משרד הדתות

בית הדין: ירושלים שונות

תיק מס': 894 יום י"ט אייר תשי"ג

המבקש: ת"ת עץ-חיים

הנידון: אישור פירות הקדש

ת"ת וישיבת עץ חיים

אל התיק הוגשה בקשת המוסדות כשהיא מעוטרת בחתימתם של ראשי האגודה, הגאונים הרב איסר זלמן מלצר, הרב יחיאל מיכל טוקצינסקי, והרב שלמה זלמן זלזניק זצ"ל. הבקשה כצורתה:

ב"ה, ירושלם ת"ו יום י"ח אייר תשי"ג

לכבוד
הרבנות הראשית לישראל
בית הדין למחוז ירושלים
כאן

ר.מ.נ.
היות וכי הנכסים דלהלן בשכונת עץ חיים 70100 חלקות 1,2,3,4,5,6 ו- 7 הרשומים ע"ש מוסדנו החינוכי הינה קרן קיימת מיום שנרכשו לתלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים. ופירותיהם קודש למטרות המוסד ואנו מאשרים זאת.

היות וכי נחוץ לנו אישור כזה מאת בית הדין בקשר לשחרור מסים.

אנו מתכבדים לפנות למעכ"ת [למעלת כבוד תורתם] לתת לנו אישור כזה.

נהיה אסירי תודה בעד שימת לב חיובית ומוקדמת.

בכבוד רב,
(-) איסר זלמן מלצר
(-) יחיאל מיכל טוקצינסקי
(-) שלמה זלמן זלזניק

למחרת היום, י"ט באייר תשי"ג (04/05/1953), הגישו המוסדות הודעה לבית הדין. ההודעה כצורתה:

ב"ה, ירושלם ת"ו יום י"ט אייר תשי"ג

לכבוד
בית הדין למחוז ירושלים
כאן

הנדון: בקשתנו מיום יח אייר תשיג

הננו מכתבדים להודיעכם כי סכום המסים הנדרשים הנדרשים הרכוש הנדון הוא בערך מאתים ל"י לשנה.

בו ביום ניתנה החלטת ביה"ד כשהיא מעוטרת בחתימתם של חשובי הדיינים בבית הדין בירושלים. ההחלטה כצורתה:

אשור

הננו מאשרים בזה כי הנכסים דלא ניידי בשכונת עץ חיים, ירושלים גוש 30138 חלקות 1,2,3,4,5,6,7 הם קרן קיימת לתלמוד תורה והישיבה עץ חיים ופירותיהם קודש למטרת המוסד החנוכי הזה.

נאם: יעקב עדס
נאם: יוסף שלום אלישיב
נאם: בצלאל זולטי

המחלוקת בין הצדדים היא בכמה מישורים. במישור הדיוני – האם מדובר בטענה חדשה שסותרת את עמדתה הקודמת של המבקשת, או שמדובר בטענה שעלתה בתחילת ההליכים, ומשתלבת עימם. במישור המשפטי פורמאלי – האם ובאלו תנאים בית דין מכונן הקדש בלשון 'אישור'. במישור הפרשני – פירוש המונח 'קרן-קיים' שמוזכר בבקשה ובהחלטה, בזיקה לפירוש המונח 'קרן-קיים' בתקנון האגודה ובהחלטת ביה"ד. במישור העובדתי – האם היתה כוונה מצד ראשי המוסדות ומצד ביה"ד לכונן הקדש במקרקעי השכונה.

המישור הדיוני
טענותיהם של הצדדים בפרק זה הובאו לעיל בהרחבה ובפירוט רב. בסיכומו של דבר, נסוגו המשיבות מטענתן שהטענה שמקרקעי השכונה הוקדשו בבית הדין בשנת 1953 נשמעה לראשונה מפי הממונה ונציגי המדינה ערב הדיון האחרון, ואישרו שהטענה נשמעה בשלב מוקדם יותר של ההליך, בשלהי שנת 2018, ושהן השיבו לטענה בפירוט. אלא שלטענתן, בשלב מוקדם יותר הטענה עלתה אגב דיון בטענה העיקרית של הממונה שמקרקעי השכונה הוקדשו בשעה שנרכשו, וערב הדיון האחרון הועבר 'מרכז הכובד' של הבקשה אל הטענה שמקרקעי השכונה הוקדשו בשנת 1953. שינוי זה לטעמן הוא שינוי מהותי במסד העובדתי, ולמצער שינוי של הטענה המשפטית המרכזית עליה נשען ההליך כולו, שאסורה בשלב מתקדם כל כך של ההליך, והיא בבחינת הרחבת חזית אסורה, ואף חזרה מטענה לטענה שאינה אפשרית לפי דין תורה.

הממונה השיבה שאין כאן הרחבת חזית, ולכל היותר מדובר בהעלאה של טענה משפטית חדשה שלפי הפסיקה אפשרית אף בשלב הסיכומים, ולפי דין תורה ותקנות הדיון שעל פיהם בית דיננו דן, יש לביה"ד שיקול דעת וגמישות יתרה בשמיעת הטענות בכל שלב משלבי הדיון.

נפתח בדברי תורה. טענת המשיבות ש'העצמה' של טענה והפיכתה לטענה מרכזית נחשבת לחזרה מטענה לטענה, מופרכת ודחויה. כל מי שפסע בשביליהן של סימנים ע"ט–פ"א בשו"ע חו"מ יודע ומבין שהלכות טוען וחוזר וטוען קשורות ושלובות בהלכות הודאת בעל דין, ולא תתכן חזרה מטענה לטענה כאשר אין הבדל עובדתי-ראייתי בין שתי הטענות. ובנדון דידן, אם ישנו הבדל בין הטענות, וכלל לא ברור שישנו כזה, הוא באשר ל'נרטיב', כלומר לנקודת המבט על העובדות, ולמשקל המשפטי שניתן להן.

הטענה המשפטית על הרחבת חזית, אף היא תמוהה ודחויה. מרישא ועד גמירא, עמדת הממונה היתה שמקרקעי השכונה הוקדשו בשעה שנרכשו למטרת 'קרן קיים'. השינוי, ככל ישנו, הוא ביחס לכינון ההקדש. בתחילת ההליך טרם התגבשה העמדה שהכינון נעשה בפני ביה"ד בשנת 1953, והוצעה חלופה שביה"ד יקבע כעת על פי החומר שבתיק שכונן הקדש במקרקעי השכונה בשעת הרכישה. ובסוף ההליך התגבשה העמדה שהכינון נעשה בפני ביה"ד בשנת 1953, ולא קודם לכן.

נציין שהטענה שהכינון נעשה בפני ביה"ד מרווחת יותר, אך גם הטענה החליפית יש לה על מה שתסמוך, כפי שכתבנו לעיל בפרק שעוסק בסמכותו של בית הדין לפי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות, ביה"ד רשאי לקבוע שכונן הקדש במקרקעין גם כשבעליו לא כתב שטר ולא הופיע בבית הדין.

בין כך ובין כך, הטענה שההקדש כונן בפני ביה"ד בשנת 1953 היתה ידועה למשיבות, בתוכנה ובמשקלה במערך הטענות של הממונה, והיה סיפק בידן להכין לה תשובה ראויה. נציין, שטענתן המרכזית של המשיבות באשר לפרשנות של המונח 'קרן-קיים', נוגעת במישרין להליך שהתקיים בפני ביה"ד בשנת 1953 שבו קיבל ביה"ד את בקשת ראשי המוסדות ואישר שמקרקעי השכונה הינם קרן-קיים.

לנוכח שלילת טענת המשיבות, אין צורך לדון בטענות המשפטיות שטענו הצדדים בגדרה של הרחבת חזית אסורה. למעלה מן הצורך נציין לע"א 1184/04 גרשון קרויזר נ' אנטשיל שוורץ, שם קבע ביהמ"ש שענין שנמצא בגדר המחלוקת בין הצדדים במהלך המשפט, אף על פי שלא נזכר בכתבי הטענות, לא יחשב להרחבת חזית אסורה. ביחס לטענה משפטית נכתב שם שאף כאשר יש בה שינוי מהותי של חזית הטיעון, ניתן להעלותה בשלב הסיכומים, ובלבד שהטענה נמצאת "בגדרה של מסגרת התביעה". ובע"א 271/75 פרחה שושן נ' דוד שושן קבע ביהמ"ש שטענה משפטית ניתן להעלות אף בשלב הערעור, אם נוכח ביהמ"ש שאין מחלוקת עובדתית בין הצדדים. ביהמ"ש שב על קביעה זו ברע"א 7669/96 עיריית נהריה נ' קזס. וראה גם בע"א 4299/17 עליזה ויצמן נ' חברת חלקה 51 בגוש 7060 בע"מ (פס' 12).

ובנדון דידן, מה שנעשה בבית הדין בירושלים בשנת 1953 נמצא בגדר המחלוקת בין הצדדים משלב מוקדם ביותר של המשפט, והשינוי, ככל שישנו, הוא בטיעון המשפטי שאותו ניתן להעלות בשלב הסיכומים ואף לאחר מכן בשלב הערעור.

המישור המשפטי – פורמלי
לשון אישור שהשתמשו בו חברי בית הדין בהחלטתם עומד במוקד המחלוקת בין הצדדים. בפרקים קודמים עסקנו בהרחבה בבירור סוגיא משפטית זו. מסקנת הדברים היא שהחלטה של בית דין רבני שעושה שימוש בלשון אישור ביחס להקדש הקיים בנכס הינה הכרזה שכונן הקדש לפי הדין הדתי בנכס. ואף כשההקדש כונן בזמן אחר בפני ערכאה אחרת, ואף כשהמקדיש כבר איננו בין החיים, אישור זה הוא בבחינת כינון או כינון מחודש של הקדש בפני בית דין דתי כמשמעותו בסימן 53 לדבר המלך במועצתו.

המישור הפרשני
הצהרת ראשי האגודה בבקשה שהגישו לביה"ד שמקרקעי השכונה הרשומים על שם המוסדות, הינם 'קרן-קיים' מיום שנרכשו, מייתרת חלק גדול מהדיון ההיסטורי בשאלת מעמדם של מקרקעי השכונה, ומרחיבה את הדיון בפרשנות המונח 'קרן-קיים' לכלל נכסי האגודה שמעמדם נקבע כ'קרן-קיים'.

טענות הצדדים הובאו לעיל בהרחבה רבה. הדיון מתחלק לשני חלקים. פרשנות התקנון, והשוואות למקורות היסטוריים.

באשר לפרשנות התקנון, על דבר אחד לא יכולה להיות מחלוקת בין הצדדים, שהתקנון משנת 1928 שותק ביחס לשאלה האם ניתן למכור ולשעבד נכסי 'קרן-קיים'. כל אחד מהצדדים מנסה בדרכו להסביר את החסר בתקנון. אף אחד מההסברים איננו מניח את הדעת.

באשר להשוואות למקורות ההיסטוריים. הצדדים ערכו מחקר השוואתי בסיוע מומחים. גם כאן לא הושגה הכרעה מושלמת. לכל ראיה יש פירכא, לעתים 'שוברה בצידה'. נתייחס לשתי נקודות משמעותיות שהדיון בהן יורחב להלן:

תקנות הדיון משנת תש"ג שבהן ייסוד הקדש נקרא 'קרן-קיים', מלמדות לכאורה ש'קרן-קיים' הוא הקדש. מתבקש אם כן שמקרקעי השכונה שראשי המוסדות ובית הדין הרבני אישרו את היותם 'קרן-קיים' הינם הקדש. אלא שראיה זו, יש לדון בה. שאם אכן זו הפרשנות היחידה של המונח 'קרן-קיים', כיצד אישר ביה"ד את קיומו של 'קרן-קיים' במקרקעי השכונה, ולא ביצע את הפעולות הנדרשות על מנת לכונן הקדש במקרקעי השכונה כנדרש על פי אותן תקנות.

התקנון שעל פרשנותו עמלו הצדדים הינו מסמך פנימי של האגודה. אלמלא היו המונחים 'קרן-קיים' ו'קרן-קיים עולמי' מושגי יסוד בדיני הקדשות כפי שיוכח להלן, היה מקום לבעל דין לטעון שמונחים אלה אינם לקוחים מעולם ההקדשות, אלא אלו שמות קוד לניהול נכסי האגודה. אלא שאף המשיבות לא העלו טענה זו, לאחר שנוכחו לדעת שהמונח 'קרן-קיים' מופיע בהקדשות רבים. במקום זאת טענו ללא כל אסמכתא הלכתית ש'קרן-קיים' סתם איננו הקדש, ו'קרן-קיים' עם תוספת אחת או יותר ממבחר הביטויים שנמצאו בתיעודים הרבים שצורפו לתיק ונדונו בחוות הדעת שהוגשו על ידי מומחים מטעמן הוא הקדש. יוער, שטענת המשיבות מאששות את טענתה המרכזית של הממונה שניתן לטעון לקיומו של הקדש במקרקעין על בסיס אסמכתאות מבלי להציג שטר הקדש וראיה על קיומו של הליך מסודר של הקדשת הנכס בבית הדין.

יש פרק אחד שאותו כמעט לא שנו הצדדים, הפרק ההלכתי. המונח 'קרן-קיים' לא הומצא לפני מאה שנה, אלא נידון בתשובותיהם של הראשונים וגדולי האחרונים. ראש המדברים, בתשובת בנימין זאב (סי' שס"ו) שדן במקרה הבא:

ראובן שצוה לפני מותו לבניו שיתנו לפרנסי הקהל מאה זהובי' שיתנום לסוחרי העיר להסתחר בהן ומאותו הריוח ישכירו מלמד תינוקות וכן עשו בניו ונתנום ליד פרנסי הקהל כפי צוואת אביהם ושאלת אדני הרב מתלמידך אם יכולי' להלותם בריבית קצוצה כדי שיהיו בטוחי' מהמעו' שידרו לההוא מלמד או לא ילוו אותם בדבר קצוב דדין הדיוט בהם. יראה דמעות הללו דין הקדש עליהם ואין דין הדיוט עליהם דהא המעות עצמן אינן מתחלקי' לעניי' דנימא מיקץ קיץ להו.. אלא מעות הללו דין הקדש להם ואמרינן בב"מ פר' הזהב ריבית ואונאה להדיוט ואין ריבית ואונאה להקדש [...]. ואין להקשות נמי מהא דאיתא בכתובות פ"ב אין משתכרין בשל עניים דהיינו דמשום דסמכי עניים נפשייהו עלייהו אבל הכא דלא סמכי אלא שיהיה הקרן קיים ומהפירות להשכיר מלמד תינוקות בודאי שרי להלותן בריבי' ואין לטעות ולומר הא דאמרינן אין ריבית ואונאה להקדש דהיינו הקדש גבוה והוו אם כן כמעות שהם מיוחדין לא' והוה להו כלוה ומלוה דהקפידה התורה שלא לקבל המלוה מהלוה ולפ"ז אסו' להלותן בריבית קצוצה דזה אינו די"ל הא דאמרינן הקדש היינו כהקדשות הנהוגים במקומינו שאין להם בעלים ידועי' אלא הם לכלל הקהל ולפ"ז מותר להלותן בריבית קצוצה.

הבנימין זאב מבדיל בין ממון של צדקה שהוא ממון עניים לקרן קיים שפירותיו לעניים, שהוא 'כהקדשות הנהוגים במקומינו' שאין להם בעלים ידועים, ולא נאמר בו איסור ריבית.

דברי הבנימין זאב הובאו להלכה בכנה"ג (יו"ד סי' ק"ס הגהב"י אות ע"ט). וכתב שכן דעת המהרי"ט (יו"ד סי' מ"ה) בתשובה. וז"ל המהרי"ט שם:

על דבר ההקדשות שמקדישים אותם בעליהם שיהיה הקרן קיים לעולם והפירות יתחלקו לעניים או לתלמידים ולומדי תורה או לת"ח שבעיר שיפרעו מהם פרס התלמידים והמלמדים והנה בהקדש עניים מצינו מחלוקת בין גדולי האחרונים הרשב"א והרא"ש ז"ל שהרשב"א ז"ל התיר אף ברבית קצוצה כל שאין שם בעלים מיוחדים שלא אסרה תורה אלא רבית הבאה מלו' למלוה והרא"ש לא התיר אלא באבק רבית של דבריהם. איברא דבמעות שהוקדשו ע"מ שיהא הקרן קיים לעולם ומהפירות יעשו מה' צדקה או יתחלקו לעניים או לת"ת או לבקור חולים בזה ראיתי שנהגו היתר בארץ ישראל בפני רבותינו זכרם לחיי עד ולא מטעם דממון עניים הוא אלא דהני עניים לאו בעלי הממון מקרו כיון שאין להם בגוף הקרן כלום ואינן זוכים אלא בפירות העתידים לבא אחר שיבאו לעולם והפקיד שהופקד להשגיח בזה לאו שלוחו של בעל המעות אלא לזכות העניים הוא משגיח.. ומיהו אם היו עניים מיוחדים וקיץ להו מה שהם לוקחים יש לחוש לההיא פלוגתא דפי"ג אי קנין פירות כקנין הגוף דמי.. מ"מ היכא דאין העניים מיוחדים דזה זוכה היום וזה זוכה למחר וכ"ש היכא דלא קייץ להו מידי אלא מחלקים להם לפי העת ולפי השעה לפי העניים ולפי רוב הענוה אין כאן אדם מיוחד שיזכה בגוף המעות לפירותן ואין להם אלא לשעתן מה שנוטלין ונותנים לתוך פיהם ולאו בעלים מיקרו.

המהרי"ט מוסיף הסבר, שמי שנותן 'קרן-קיים' לצדקה מונע במכוון את הקרן מהעניים, ונותן להם רק את הפירות. ואף כשהקדיש את הפירות לעניים מסוימים, יש לאותם עניים זכות בקרן לפירותיה, אך בשום אופן אין להם זכות בגוף הקרן.

המשל"מ (הל' מלוה פ"ד הי"ד) דן בארוכה בדברי המהרי"ט, וכתב שלפי מה שכתב במקו"א כשהפירות אינם מספיקים לעניים, שפיר דמי לעשות שימוש בקרן. אולם לפי מה שכתב במקומו, הקרן אינו של העניים, ואין לעשות בו שימוש בשום אופן.

המשל"מ שם השיג על דברי המהרי"ט. תורף דבריו הובא בחוות דעת (סי' ק"ס ס"ק י'), ז"ל:

וכבר סתר המשנה למלך [מלוה ולוה] שם [ד"ה ובמעות שהוקדשו (הראשון)] דבריו ומסתבר כדבריו, דכיון שאין שום זכות לבעל הממון לעולם, לא הוי רק כמתנה עם מקבל המתנה שלא ימכרנו לשום אדם רק ישתמש בעצמו בפירותיו לעולם, דודאי הוי קנין הגוף ממש להמקבל. ועוד דממה נפשך אם גוף הממון הוא של בעל הממון והגזבר שליח להלוותן ברבית, הרי הוא כאומר אלויך מנה על מנת שתתן זוז לצדקה דהוי רבית קצוצה, ואם הוי כמעות עניים ודאי אסור דהא הוי כרבית הבא מלוה למלוה למאן דאוסר רבית בהקדש עניים.

כותב החוות דעת בשם המשל"מ ש'קרן-קיים' הוא הקדש גוף בתנאי שלא ימכר הגוף לעולם. והוי ממון עניים, ולמ"ד שאסור להלוות מעות צדקה ברבית קצוצה, הכי נמי אסור להלוות מעות של 'קרן-קיים' בריבית קצוצה. יש בחוות דעת שם אריכות דברים בדברי הראשונים שדנו האם מעות צדקה הם בבחינת ממון שיש לו תובעים אם לאו, לגבי כמה דינים.

ולשתי הדעות, הן של המהרי"ט והן של המשל"מ, פשוט שאין רשות לאף אדם למכור את ה'קרן-קיים' עצמו. ואף ל'פקיד שהופקד להשגיח' כלשון המהרי"ט, אין יפוי כח מטעם המקדיש לעשות שימוש בגוף הקרן, ותפקידו לוודא שהעניים מקבלים את המגיע להם כרצון המקדיש.

ועל אף שבמהרי"ט מיירי ב'קרן-קיים' לעולם, לפי טעמו וסברתו שהמקדיש הבדיל בין הקרן לבין הפירות, שהקרן היא הקדש והפירות צדקה, אף ב'קרן-קיים' סתם הדין כן. שבשיור בהקדש עסקינן. ואי אפשר לבטל שיור זה אלא בגילוי דעת מפורש של המקדיש. והוא הדין וק"ו לדעת המשל"מ דהוי הקדש על מנת שהפירות לעניים וה'קרן-קיים', שאין מבטלים תנאי מפורש שהקרן יהיה קיים בגלל שלא פירש שיהיה עד עולם, דמהיכי תיתי להגביל את התנאי בזמן בלי גילוי דעת מפורש של המקדיש.

ומצאנו בהלכה בשני מקומות שימוש בלשון עד עולם. בשו"ע אה"ע (סי' צ"ב סעי' ה') לגבי בעל שמוחל על זכות פירות בנכסי מלוג של אשתו. ובשו"ע חו"מ (סי' ר"ה סעי' י"א) לגבי ביטול מודעות על מכר, שהמוכר מבטל מודעי דמודעי עד עולם. ובשני המקרים לשון עד עולם מתייחסת לדברים מתחדשים. בפירות נכסי מלוג, לפירי פירות. בביטול מודעות, למודעי דמודעי. אבל במקח או הקדש של דבר מסוים, לא צריך המוכר והמקדיש להוסיף עד עולם כדי שתנאו יהיה קיים לעולם, אלא אדרבא צריך להגביל את התנאי בזמן כדי שלא יהיה קיים לעולם.

ובאמת, בהרבה תשובות של ראשונים ואחרונים דנו בהקדש של 'קרן-קיים'. בחלקם נוסף 'לעולם' או 'תמיד', ובחלקם לא היתה תוספת בלשון. ולא מצאנו מי שחילק בין שני מינים של 'קרן-קיים'. עי' שו"ת הר"ן (סי' ב'); שו"ת הריב"ש (סי' תס"ה); שו"ת חוט המשולש (טור ב' סי' ז', טור ג' סי' ל"ד); שו"ת מהרי"ק (סי' ה'); פסקי מהרי"ק (סי' רכ"ז); שו"ת בנימין זאב שם; שו"ת מהר"י בירב (סי' ל"ו); שו"ת רדב"ז (ח"ב סי' תשל"ח); שו"ת מהריב"ל (ח"ג סי' י"ז); שו"ת מהרשד"ם (יו"ד סי' קע"א); שו"ת רבי בצלאל אשכנזי (סי' י"ד). ועוד תשובות רבות שבכולם לא נזכר חילוק כזה, ומדלא שמיעא להו, משמע דלא סבירא להו.

יצוין שגם אלמלא צווה המקדיש שהממון יהיה 'קרן-קיים', על דרך כלל אסור לאפוטרופוס של יתומים, והוא הדין אפוטרופוס של צדקה, למכור קרקעות אלא אם כן לצורך מוכח, כדאיתא בשו"ע (חו"מ סי' ר"צ סעי' י"א). ופשוט שגילוי דעת, אפילו קל של המקדיש, וקל וחומר אמירה מפורשת שההקדש יהיה 'קרן-קיים' מהני לאסור את מכירת הקרן בכל אופן, אף בלי אמירה מפורשת בלשון 'לעולם' או 'לתמיד'.

דברים בעניין זה יש גם בקובץ 'הישר והטוב' (כרך י"ב עמ' ל"א) מפי כתבו של הגרמ"מ שפרן שליט"א.

המורם מהאמור ש'קרן-קיים' אינו רק מנגנון ניהול של נכסי צדקה, 'שיטה כלכלית' בלשונן של המשיבות, אלא הוא קביעת מעמד מיוחד לנכסים בדרך של שיור או בדרך של תנאי.

וקביעת מעמד זו מעניקה לבית הדין סמכות מיוחדת לעסוק ב'קרן-קיים'. בתשובת מהר"ם גלאנטי (סי' כ"ה) דן באיש שהקדיש קודם מותו סך של מעות ל'קרן-קיים' והפירות לעניים. ובנו קיים את צוואתו ונתן את הפירות לעניים שנה בשנה. לימים ירד בנו מנכסיו, ועלה חשש שהבן לא יקיים את צוואת אביו. ונשאל אם מוציאים את ה'קרן-קיים' מידו. והשיב:

בפרק הנזיקין גרסינן עמרם צבעא אפטרופוס דיתמי הוה.. אמרו ליה קא מפסיד נכסי דיתמי אמר להו אייתו סהדי דמפסיד ואסלקיה.. וכתב הרמב"ם ז"ל בהלכות נחלות וז"ל ב"ד שהעמידו אפטרופוס ושמעו עליו שהוא אוכל ושותה ומוציא הוצאות יותר ממה שהוא אמוד יש להם לחוש שמא מנכסי יתומים הוא אוכל ומסלקין אותו ומעמידין אחר אבל אם מינהו אבי יתומים אין מסלקין אותו שמא מציאה מצא ואוכל אבל אם באו עדים שהוא מפסיד נכסי יתומים מסלקין אותו והסכימו הגאונים שמשביעים אותו [...] והנה לא פירש השואל ממה נמשך שמפסיד וקא כלייא קרנא [...] הגם כי יהיה אדם כשר וירא שמים הוא קשה יום ומרוע מזלו מפסיד והולך ומכלה הקרן אינו ראוי וחייבים ב"ד לסלקו ולשים אדם שיהיה בקי לשאת ולתת באופן שיהיה הקרן קיים והריוח להקדש לכפרת נפשו..

הנה בתשובה זו האב צווה על בנו להיות אפוטרופוס על ה'קרן-קיים'. ובית הדין לא נדרש לטפל ב'קרן-קיים' כלל, עד שהבן ירד מנכסיו. ופשיטא ליה למהר"ם גלאנטי, שביה"ד מחויב לפקח על מעשיו של הבן, ואם אינו ממלא את תפקידו, אף אם לא מחמת רשעו אלא מפני שהוא אינו מוצלח לדבר, מוטל על ביה"ד למנות אחר במקומו.

ויש לעיין מה מקורו של חיוב זה של ביה"ד. והאם כל ממונה על כספי צדקה נתון תחת פיקוח של ביה"ד או שזו אחריות מיוחדת של ביה"ד לנכסי צדקה שהם 'קרן-קיים'. מענה לשאלות יסוד אלו יש בדבריו של הקהילות יעקב (שם אות ג' ו-ד') שהבהיר והגדיר את החילוק בין הקדש לצדקה לכספי צדקה לענין מעמדם של בעלי תפקיד בצדקות אלו.

הקהילות יעקב מחלק בין שני מינים של בעלי תפקיד: ממונה, ואפוטרופוס. ממונה מקבל את מינויו מהציבור שיש להם סמכות של מושל במקומם. ובמינויו מקבל הממונה שררה וסמכויות שלטון. מטעם זה יש לו ולבניו אחריו זכות להחזיק בתפקידו, ואי אפשר להעבירו מתפקידו ללא טענה. אפוטרופוס הוא שליח שאין לו כוח עצמאי אלא מכוח משלחו. וברצותו מעבירו מתפקידו ללא כל טענה. על דרך זו חילק הקהילות יעקב בין שלשה מינים של גבאי צדקה. ממונה על ידי איש פרטי על כספי הצדקה שלו. ממונה על ידי הציבור על ענייני צדקה. וממונה על הקדשות. וכך כתב שם:

וענין גבאות על נכסי צדקה הוא כענין אפוטרופוס דהיכא שהוא ממונו של יחיד אינו אלא שלוחו של הבעלים ומתבטל מינויו בדברים. ולא דמי לציבור הממנים גבאי שא"א לבטל שררתו בלא טענה, דהתם איכא תורת שררה וענין של שלטון וכל מינויין זיכתה תורה אותה זכות לו ולדורותיו [...] אבל יחיד הממנה גבאי או אפוטרופוס על רכושו שרוצה לחלקם אינו אלא כשליח או כפועל ויכול לחזור ולסלקו כשירצה. מיהו כל זה בממנה אדם להיות מחלק ממון שלו, אבל יחיד שכבר הקדיש את רכושו להקדש עניים, את"ל שהמקדיש כבר אינו בעלים על הרכוש הרי הוא כאיש אחר, וכשממנה אח"כ גבאי על הקדש זה נראה שאין מינויו חל כלל ע"פ הדין. דנהי שהמקדיש עצמו תורת גבאי עליו וכמש"כ הר"ן [...] דאדעתא דהכי הקדיש שיחלקם כפי דעתו.. מ"מ הא זכות גבאות אינה במכירה, ואם מתורת מינוי אתי עלה, היכן מצינו שגבאי יכול למנות גבאי, דהב"ד והציבור הם כשלוחי עניים והם רשאים למנות גבאים על רכוש השייך לעניים. ובודאי דכיון שהמקדיש עצמו הוא גבאי, יכול למנות אחר שיפעל בשמו ומדעתו, דהו"ל כשלוחו של הגבאי [...] אבל לא נתפס זכות עצמיי לגבאות לאותו ממונה מן הגבאי, זולת במקום שהמינוי הלזו לאדם הזה (שהגבאי מינהו) הוא טובת העניים, דאז נראה שמינויו נתפס, דהא ביד הגבאי לפעול כל הראוי והגון לטובת העניין, ואפילו למכור גוף הרכוש, אבל כשאינו טובת הענין.. נראה דלא חל לענין שלא יוכל לחזור בו [...] והיכא שהמקדיש התנה בשעת הקדישו שיהא יכול למנות מי שירצה בתור גבאי, אז ודאי מינויו מועיל דהכל לפי תנאו.

כותב בעל הקהילות יעקב שייחודו של הקדש הוא בכך שהוא נפרד מהמקדיש, ואין למקדיש מעמד מיוחד בהקדש אלא אם כן יש אומדנא או שהתנה במפורש שיהיה לו או לאחר מעמד מיוחד בהקדש. ובלאו הכי, דינו של ההקדש ככל ממון עניים הנמצא באחריות הציבור וביה"ד שהם שלוחי העניים, ועליהם למנות ממונה בעל מעמד ושררה שינהל את נכסי ההקדש.

ופשוט שגם כאשר יש למקדיש או לאחר מטעמו מעמד מיוחד בהקדש, לא בטל ממנו שם הקדש, ואכתי איכא לציבור ולבית הדין אחריות מיוחדת על ההקדש, ולא דמי לכספי צדקה בעלמא, דהא הקדש הוא, וזכות גבאות שהותיר המקדיש לעצמו או לאחר בתנאו, הותיר, וכל מה שמעבר לכך הוא ממון עניים הנמצא באחריות הציבור ובית הדין.

על פי הדברים האלה מובן מדוע לבית הדין יש אחריות מיוחדת ל'קרן-קיים', שהוא נפרד מהמקדיש, וממילא מוטלת על הציבור ועל ביה"ד שהם שליחי העניים האחריות לפקח על ניהולו על ידי האפוטרופוס, אפילו הוא בנו של המקדיש שמונה על ידו לנהל את ההקדש. ובמידה והוא אינו ממלא את תפקידו נאמנה, ביה"ד מצווה להעביר אותו מתפקידו ולמנות אחר תחתיו.

ונראה לתת טעם נוסף לחובתו המיוחדת של ביה"ד להשגיח על נכסי 'קרן-קיים' על פי דברי המשנה והגמ' בב"מ (ל"ח ע"א – ל"ט ע"א). במשנה (שם ל"ח ע"א) נחלקו רשב"ג וחכמים במפקיד פירות אצל חברו, והם מתקלקלים והולכים, שלדעת חכמים לא יגע בהם, ולדעת רשב"ג מוכרם בבית דין מפני שהוא כמשיב אבידה לבעלים. ואמרינן בגמ' (שם ע"ב):

מדרבן שמעון בן גמליאל נשמע דמורידין קרוב לנכסי שבוי, מדרבנן נשמע – דאין מורידין קרוב לנכסי שבוי – וממאי? דלמא עד כאן לא קאמר רבן שמעון בן גמליאל הכא – אלא משום דקא כליא קרנא, אבל התם – הכי נמי דאין מורידין. ועד כאן לא קאמרי רבנן הכא – אלא אי כרב כהנא, אי כרב נחמן בר יצחק. אבל התם – הכי נמי דמורידין.

ונפסקה הלכה בשו"ע (חו"מ סי' רפ"ה סעי' ב'):

שבוי שנשבה ובורח מחמת סכנת נפשות, חייבים בית דין להתעסק בנכסיהם. כיצד עושין, כל המטלטלים יהיו מופקדים ביד נאמן ע"פ ב"ד, ומורידין לתוך הקרקעות קרובים הראויים לירש, כדי לעבוד הקרקעות ולהתעסק בהם.

והא שביה"ד ממנה קרוב דווקא, מבואר בגמ' (שם ל"ט ע"א):

אמר רב יהודה אמר שמואל: שבוי שנשבה והניח קמה לקצור, ענבים לבצור, תמרים לגדור, זיתים למסוק – בית דין יורדין לנכסיו ומעמידין אפוטרופוס, וקוצר ובוצר וגודר ומוסק, ואחר כך מורידין קרוב לנכסיו. – ולוקים אפוטרופא לעולם! – אפוטרופא לדיקנני לא מוקמינן.

וכן פסק השו"ע שם:

ולמה לא יעמידו אפוטרופוס לעולם בין במטלטלין בין בקרקעות עד שיבאו הבעלים או עד שיודע בוודאי שמתו, לפי שאין בית דין חייבים להעמיד אפוטרופוס לגדולים שהם בני דעת.

מהקשרם של הדברים נראה שחובתו של ביה"ד להוריד קרוב לנכסי שבוי, ולמנות אפוטרופוס לקצור ולבצור, הוא מדין השבת אבידה, כדברי רשב"ג במשנה. כך מבואר בב"ח (חו"מ שם) שכתב וז"ל:

וטעמא דמילתא דהוה ליה השבת אבידה דמאי שנא חפץ האבוד מבעלים ואפילו אבדת קרקע כדלעיל בסימן רס"א ומאי שנא כשהבעלים אבודים מנכסיהם דעל כל ישראל מוטל ליטפל באבדה זו והילכך מוטל על הבית דין לשקוד בתקנתו וכן מבואר מדברי הרמב"ם שבסמוך סעיף י' דמדין השבת אבדה נגעו בו.

והנה כל נכס שהוא 'קרן-קיים' סופו שיהיה אבוד מבעליו שילכו לעולמם, ומי יפקח עליו אם לא בית הדין שמצווה להשגיח על ממונם של ישראל שלא יאבד, קל-וחומר על ממונם של עניים.

לאור המסד ההלכתי שהונח כאן, 'קרן-קיים' הוא במהותו נכס צדקה בעל מעמד מיוחד שמוטל על הציבור ועל ביה"ד לפקח עליו, הן מחמת הענין הציבורי שיש בו כממון עניים, והן מחמת הענין הפרטי שיש למקדיש שיהיה 'קרן-קיים' למטרותיו. האם ניתן להסיק מכך שמידת המעורבות של ביה"ד בכל נכס שהוא 'קרן-קיים' שווה? לא בהכרח. כפי שכתב בעל הקהילות יעקב שמי שמקדיש את נכסיו יכול להתנות שהוא או אחר יהיו אפוטרופוסים, ויש להם סמכות לפעול בהקדש מכוחו של המקדיש ומכוח תנאו והם אינם זקוקים למינוי של ביה"ד ושל הציבור. אולם גם במקרה כזה בית הדין הוא בעל דבר בענין ההקדש, ומוטל עליו לפקח על פעילותו של האפוטרופוס משני הטעמים שנזכרו לעיל.

ובנידון דידן, ראשי האגודה הצהירו בפני ביה"ד שמקרקעי השכונה היו 'קרן-קיים' מיום שנרכשו. אולם ברור שהן התורמים לאגודה למטרה זו, והן ראשי האגודה שרכשו את המקרקעין בכספי התרומה, התכוונו לכך שאפוטרופסי ה'קרן-קיים' יהיו ראשי האגודה שינהלו את הנכסים באופן בלעדי. אולם מינוי זה אינו פוטר את ביה"ד מחובתו לפקח על הנכסים, אלא מעביר את ביה"ד מתפקיד לתפקיד, ממעמד של מנהל הנכסים למעמד של מפקח. בדומה להבדל שיש בין אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים שביה"ד משגיח על מעשיו לאפוטרופוס שמינהו בית דין שפועל מכוחו של ביה"ד.

והנה אלמלא באו ראשי האגודה בשערי בית הדין, היה מקום לומר שמקרקעי השכונה הוקדשו על דעת כן שלראשי האגודה יהיה שיקול דעת מוחלט על ניהולם, והתערבות ביה"ד תהיה שמורה למקרים מצומצמים מאד. בואם של ראשי האגודה לבית הדין תומכת בטענה שמלכתחילה המקרקעין הוקדשו על דעת כן שיהיו ככל ההקדשות בישראל שביה"ד הוא אביהם והאפוטרופוס עליהם.

בפרק הבא, הפרק העובדתי, נעסוק בהרחבה בשאלה זו. וננסה לעמוד על אומד דעתם של ראשי האגודה על פי האינדיקציות הקיימות במקרה זה.

המישור העובדתי
מסקנת הפרק הקודם היא ש'קרן-קיים' הוא ללא ספק הקדש בהגדרתו ההלכתית. הדיון הוא האם התורמים וראשי האגודה שרכשו את מקרקעי השכונה התנו את הקדשתם בכך שלראשי האגודה יהיה שיקול דעת מוחלט על ניהולם, או שהגעתם לבית הדין בשנת 1953 הוכיחה על תחילתם, שכוונתם היתה להקדיש את המקרקעין בהקדש גמור שיהיה נתון לניהולו ופיקוחו של בית הדין הרבני.

בכתבי הטענות של הצדדים קיימות אינדיקציות שונות התומכות בעמדתם. מדובר בפעולות שנעשו על ידי ראשי המוסדות וגורמים נוספים מאז נרכשו מקרקעי השכונה עד הלום.

בפתח הדברים, נשוב על מה שהובא לעיל מפי כתבו של הגרא"צ שיינפלד זצ"ל שקביעת מצב משפטי שנכס מסוים הוא הקדש דתי אינו יכול להתבסס אך ורק על תיעוד באבני זיכרון ובמסמכים, ועל שימוש במטבעות לשון מסוימים. ועל אף שהקדש בזמן הזה הוא לצורכי צדקה ולא למזבח, לא כל ממון של צדקה הינו הקדש דתי הנתון לסמכות בית הדין הרבני על פי החוק.

כך נקבע גם בעניין קנפלר (פס' 9) שלא ניתן לקבוע שקיים הקדש בנכס על פי אבני זיכרון שנכתב בהם שהמקום מיועד לבית כנסת ובית תפילה, שהיעוד אינו מורה על כוונה לכונן הקדש משפטי. והודגש (פס' 12) שגם כאשר בכיתוב באבן הזיכרון נעשה שימוש בלשון הקדש ליחס לבית הכנסת, זו אינה הוכחה שכונן הקדש משפטי בנכס.

אולם, כפי שהורחב בעניין הקדש בית יהודה ולעיל, כינון הקדש לפי ההלכה אינו מחייב כתיבת שטר הקדש. הרב שיינפלד במאמרו מסביר שהדרישה לכתוב שטר אינה דרישה הלכתית אלא חוקית, שיסודה בדין השרעי. זאת בשונה מדרישות נוספות לכינון הקדש שכתב הרב שיינפלד במאמרו, שיש להן יסוד איתן בהלכה.

החלטת ביה"ד משנת 1953
הפעולה המשמעותית ביותר היא כאמור פניית ראשי המוסדות לבית הדין הרבני בבקשה לאשר את קיומו של 'קרן-קיים' במקרקעי השכונה שפירותיו קודש למוסדות. לשיטת הממונה ראשי המוסדות שביקשו מבית הדין לאשר שמקרקעי השכונה הינם 'קרן-קיים', כוננו הקדש פירות בפני בית הדין. ההליך לשיטתה, התנהל על פי פרק ט' בשער השני לתקנות הדיון משנת תש"ג שהיו בתוקף באותה עת. התקנות כצורתם:

פרק ט.
הקדשות
(א) ייסוד הקדש
קפ"ו הרוצה להקדיש נכסים לא נדים או סך כסף מסוים בתורת קרן קימת לתורה, מצוה, חנוך או צדקה או לטובת בני משפחות או לשתים. או יותר. מהמטרות האלה מגיש לבית הדין בקשה. בה הוא מציים את כל פרטי המוקדש. מטרת ההקדש ותנאי הנהלתו.

בית הדין דן בבקשה. ואם הוא מוצא הכל כשורה וגם רואה שאין כל מניעה חוקית בדבר (כגון זו שישנה בנכסים לא נדים מסוג "מירי") הוא מחליט על ייסוד ההקדש ומוציא "שטר הקדש" בהתאם לכך.

(ב) הנהלת הקדש
קפ"ז (1) ההקדש מתנהל בראש וראשונה על ידי המנהל או המנהלים שמינה המקדיש בעצמו.

(2) נעדר אחד מהמנהלים או התפטר או אי אפשר לו למלא את תפקידו. הרי אם קבע המקדיש הוראה למקרה כזה, בית הדין פועל לפי אותה הוראה. חוץ אם הוא מוצא סיבה מספקת לנהוג אחרת.

(3) אם לא קבע המקדיש הוראה למקרה העדרו או התפטרותו של אחד המנהלים או אי אפשרותו למלא את תפקידו והמנהלים הנותרים או צד המעונין בהקדש רוצים שבית הדין ימנה מנהל אחר במקום החסר, הרי הם מגישים בקשה לבית הדין.

בית הדין דן בבקשה. מברר את כל העובדות והמסיבות ואם הוא מוצא את הבקשה נכונה וצודקת הריהו ממנה אדם ראוי ומתאים לתפקיד הנדון.

(ג) דין וחשבון
קפ"ח (1) כל מנהל הקדש אחראי למעשי הנהלתו כלפי בית הדין שמינהו או שבו נוסד ההקדש. ובהקדש שנוסד בזמנו בבית משפט שרעי ולא הפכוהו ל"הקדש צדקה" ("טרוסט") – כלפי בי הדין שבאזורו נמצא המוקדש והוא חייב למסר דין וחשבון על כל פעולותיו בכל עת שיידרש לכך. דרישה כזאת צריכה לבוא לא פחות מפעם אחת בשנה.

(2) לפני גמר תפקידו צריך המנהל למסר לבית הדין דין וחשבון סופי לאישור.

הרישא של תקנה קפ"ו תומכת בעמדת הממונה. הקדש לפי התקנה הוא 'קרן-קיים' לאחת או יותר מן המטרות שפורטו בתקנה. אולם, הסיפא של התקנה, מערערת את עמדת הממונה. לפי התקנה קיימת מניעה חוקית לייסד הקדש בקרקע 'מירי'. וכינון הקדש כולל תנאים שלא התקיימו במקרה זה. הבקשה לא כללה את תנאי הנהלת ההקדש, ביה"ד לא החליט על ייסוד הקדש, ולא הוציא שטר הקדש. גם תקנה קפ"ז לא התקיימה. לא מונו מנהלים ל'קרן-קיים', לא על ידי ראשי האגודה, המקדישים לכאורה, ולא על ידי בית הדין. גם תקנה קפ"ח המטילה על מנהל ההקדש אחריות לנעשה בהקדש, וחובה להגיש דוחו"ת אחת לשנה ולפני גמר תפקידו, לא התקיימה.

הממונה טענה שהתמיהות מתורצות אחת בחברתה. ביה"ד אכן לא כונן הקדש עם כל פרטיו ודקדוקיו מפני שמקרקעי השכונה הם מסוג 'מירי' שלא ניתן היה להקדישן. והסתפק באישור שהוא כינון הקדש במהותו.

לפי שיטה זו, ביה"ד יצר לכאורה מעין מעקף לתקנות הדיון שלפיהן יש מניעה חוקית לכונן הקדש בקרקע 'מירי'. ביה"ד כונן הקדש כזה, תוך ויתור על הדרישות הצורניות והפורמאליות שנקבעו בתקנות. לכאורה מאותו טעם, נמנע ביה"ד במפגיע משימוש במילה 'הקדש' בהחלטתו (ורק על כריכת התיק נרשם 'אישור פירות הקדש', ועל כך להלן), וממתן צו פורמאלי לרשם המקרקעין לרשום הערה שהנכס הוא הקדש. לפי מהלך דברים זה, ביה"ד אישר את קיומו של 'קרן-קיים' כמשמעו בתקנות הדיון, דהיינו הקדש, אך לא עמד על קיומם של הפעולות המשפטיות המתבקשות עקב כינון ההקדש בגלל המניעה שקיימת לפי התקנות לכונן הקדש בקרקע 'מירי'.

בטרם נתייחס לטענת המבקשת נציין שלשון התקנה אינו שולל קטגורית את האפשרות להקדיש קרקע 'מירי', אלא מנחה את בית הדין לוודא שאין מניעה חוקית בפעולת ההקדשה כגון זו שישנה בקרקע 'מירי'. מניעה חוקית אינה בהכרח כזו ששוללת את האפשרות להקדיש קרקע 'מירי', אלא מונעת את הקדשת הגוף ומאפשרת את הקדשת הפירות.

מכל מקום, קשה לייחס לגדולי ישראל שעמדו בראש האגודה והגישו את הבקשה ולגדולי וחשובי הדיינים שישבו על מדין כוונה מפותלת כזו. בפרט לנוכח המצב החוקי שהיה קיים באותה עת, שלפיו יכלו ראשי האגודה לבקש משר המשפטים – שיירש את סמכותו של הנציב העליון לפי סימן 16א לדבר המלך במועצתו – להמיר את מקרקעי השכונה מ'מירי' ל'מולכ', ולהקדישם כדין (ראו: פסק דין שניתן בבית הדין להקדשות בירושלים בהרכב הדיינים הרבנים א' צ' שיינפלד, י' יפרח ומ' אלחדד. פורסם בשערי בית הדין, כרך ב' עמ' 418-425).

גם אם לא ניתן לשלול את האפשרות שהעלתה הממונה, שבהתחשב במצב הקיים נעתר ביה"ד לבקשה לכונן הקדש פירות באופן זה, לכאורה ראיה מוחלטת מכל מקום אין כאן.

לשיטת המשיבות ראשי האגודה ביקשו לקבל אישור לצורכי מס שהיה נכון לפקודת המס המנדטורית שפורסמה ביום 29 למרץ 1947, והיתה תקפה באותה עת.

להלן לשון סעיף ו' בפרק ד' בפקודה, שעוסק בפטורים מתשלום מס:

הכנסתו של כל מוסד בעל אופי ציבורי לענין דת, צדקה או חינוך, במידה שאותה הכנסה לא הושגה ממסחר או מלאכה או עסק שבהם עוסק אותו מוסד, והכנסתן של נאמנויות בעלות אופי ציבורי.

המשיבות טוענות שבקשת ראשי האגודה מביה"ד היתה לקבוע שההכנסות ממקרקעי השכונה מיועדות למוסדות עץ חיים שהינם מוסד בעל אופי ציבורי וכו' הנזכר ברישא של הסעיף. המשיבות מודעות לחלופה השניה, שראשי האגודה ביקשו מביה"ד לאשר שמקרקעי השכונה הינם נאמנויות בעלות אופי ציבורי, דהיינו הקדש. וטענתן היא שבהינתן חלופה שמשחררת את ההכנסות של מקרקעי השכונה מתשלום מס בלי ליצור הקדש, אין כל טעם וסברא שראשי האגודה יקדישו את המקרקעין על מנת לקבל שחרור ממס.

בטרם נתייחס לטענת המשיבות נקדים, שאף פטור ממס לפי הרישא של הסעיף שעוסק בהכנסה של מוסד בעל אופי ציבורי מותנה בכך שמקור ההכנסה איננו עסקי. ויכולה להישמע טענה שראשי האגודה ביקשו מביה"ד אישור שמקור ההכנסה איננו עסקי אלא למטרות צדקה, כפי שהיו מקרקעי השכונה מאז ומעולם, 'קרן-קיים' למטרות צדקה. מטעם זה נתבקשו ראשי האגודה לאשר לביה"ד כמה כסף ישוחרר ממס, על מנת שיהיה סיפק ביד ביה"ד להעריך האם אכן מדובר בהכנסה בעלת אופי עסקי אם לאו.

אולם, החלופה השניה, שראשי האגודה ביקשו מביה"ד לאשר שמקרקעי השכונה הינם הקדש מסתברת יותר. ראשית, אישור על מצג עובדתי כזה לצורך פטור ממס, צריך להינתן על ידי הערכאה המוסמכת לעניין פקודת המס, הוא ביהמ"ש המחוזי. שנית, לאיזה צורך הצהירו ראשי האגודה שהמקרקעין הם 'קרן-קיים' מיום שנרכשו, על כל המשמעויות ההלכתיות של קביעה זו, ולא הסתפקו באישור שהפירות של מקרקעי השכונה משמשים למטרות צדקה מכאן ולהבא. ואם היה צורך באישור למפרע, מדוע התמהמהו במשך עשרות שנים עד שפנו לביה"ד. כמו כן, לא מסתבר שביה"ד ייתן אישור שפירות המקרקעין משמשים למטרות צדקה בעבר בהווה ובעתיד על סמך בקשה בת עמוד אחד, בלי לקיים דיון, וללא כל אסמכתא שאכן כך הם פני הדברים.

מתבקשת אם כן המסקנה שהאישור שבית הדין נדרש לתת לראשי האגודה הוא על קיומו של הקדש במקרקעי השכונה. דבר שהוא בסמכותו הייחודית של בית הדין הדתי. לשם כך הצהירו ראשי האגודה על קיומו של 'קרן-קיים' במקרקעי השכונה מיום שנרכשו. וביה"ד אישר את הצהרתם מכאן ולהבא ולמפרע, ביודעו שאישורו מתייחס בעיקר לקיומה של נאמנות בעלות אופי ציבורי בקרקע, דהיינו הקדש. ומשכך לפי הסיפא של הסעיף האמור אין משמעות לאופי ההכנסות אם הן בעלות אופי עסקי אם לאו. ומכתב האגודה לעניין כמה כסף ישוחרר ממס, נועדה ככל הנראה להוסיף אמינות לבסיס להחלטת ביה"ד שמודע למשמעות של הקביעה שקיים הקדש בנכס.

ויודגש שלגבי עצם הפניה לבית הדין שיאשר שמקרקעי השכונה הינם 'קרן-קיים', לא יכולה להיות מחלוקת שמטרתה היתה לצורך פטור ממס, כמו שכתוב במפורש בבקשה ובהודעה. הדיון הוא על פי איזה סעיף בפקודת המס שנהגה אז התבקש הפטור. ולאור מסקנתנו שראשי האגודה בקשו מביה"ד לאשר שמקרקעי השכונה הינם הקדש שהכנסותיו פטורות ממס על פי הסיפא של הסעיף הנ"ל, הוכח שביה"ד אישר את קיומו של הקדש במקרקעי השכונה.

ולאישור של ביה"ד שקיים הקדש במקרקעי השכונה יש משקל מכריע בבקשה שלפנינו. כפי שהורחב לעיל ביה"ד רשאי לקבוע שנוצר הקדש דתי בנכס, ובלבד שההקדש נעשה על פי הדין הדתי ובפני בית דין דתי. והמעשה שנעשה בפני בית הדין בירושלים, אף אם נניח שמטרתו היתה קבלת אישורו של ביה"ד על קיומו של 'קרן-קיים' – הוא הקדש בנכס, על פי הפסיקה האישור גופא הוא בבחינת כינון הקדש דתי לפי הדין הדתי, כפי שהורחב לעיל על פי מה שנקבע בענין מוסיוף ועוד, שאישור, אפילו כזה שעוסק בתרגום של שטר צוואה שיש בו הקדשה, מהווה כינון הקדש. והודגש, שאישורו של בית הדין על קיומו של הקדש הינו במהותו כינון הקדש, אף כשלא זו היתה מטרתם המוצהרת העיקרית של המבקשים שבאו בשערי בית הדין.

ומכאן נסתרת טענה נוספת של המשיבות, שראשי האגודה הגישו את הבקשה ללא טכסיות וחגיגיות כמקובל, ובית הדין דן בבקשה על פי החומר שבתיק. שהדברים קל-וחומר, אם דיון אגבי של בית הדין באישור שטר צוואה שיש בו הקדשה, כמו בענין מוסיוף, נחשב לכינון הקדש, דיון עיקרי והחלטה של בית הדין בבקשה להכריז על קיומו של 'קרן-קיים' שהוא הקדש על פי החומר שבתיק, על אחת כמה וכמה שיחשבו לכינון הקדש, אף על פי שנעשו בלי 'הוד והדר'.

אך אין אנו צריכים ללמוד דבר מדבר, שזהו דבר פשוט וברור שיצירת הקדש, הן על פי הדין הדתי שעל פיו בית דיננו דן, והן על פי הדין השרעי שהיה נוהג באותה עת במקרקעי הקדש, אינה מחייבת את כל אלו. להלן דברי דוכן בספרו (פרק שלישי עמ' 68):

"את הרצון להקדיש והסכמתו לכך רשאי המקדיש להביא לידי גילוי באיזה אופן שהוא: ההקדשה אינה מצריכה שום דרישות פורמליות או פעולות חגיגיות. הכל נעשה לרצונו של המקדיש. אבל ההסכמה להקדיש צריכה להיות ברורה ומוחלטת. המקדיש צריך לכתוב שטר הקדש ולאשרו בפני השופט הדתי."

וראה בהערה 24 שם שכמה מלומדים סברו שבנסיבות מסוימות ניתן להקדיש בלי שטר הקדש.

גם במאמרם של טננבוים וקפלן: הקדשות בישראל – הרצוי והמצוי (עמ' 75), נכתב שהתנאים ליצירת הקדש בקרקע 'מירי' ו'מולכ' הם מינימאליים: שהמקדיש אינו מוגבל בזכויותיו בנכס; שההקדש הוא למטרה חוקית; שהמקדיש הביע את רצונו להקדיש את הקרקע. הודגש על ידי המלומדים שהבעת הרצון אינה מחייבת דרישות פורמאליות או פעולה חגיגית.

טענה נוספת של המשיבות היא טכנית ביסודה, שראשי האגודה החתומים על הבקשה לא הוסמכו על ידי הועד הפועל של האגודה כנדרש על פי התקנון (סעיף ה'6) לבצע פעולה משמעותית כל כך כמו ייסוד הקדש במקרקעי השכונה. העובדה שאין בתיק מסמך שמסמיך את ראשי האגודה להקדיש את המקרקעין, מעידה לדעתם גם על אופי ההליך בבית הדין שחזקה עליו שלא היה מכונן הקדש במקרקעין מבלי לדרוש מראשי המוסד אסמכתא לכך שהם רשאים לפעול בעניין בשם המוסד.

גם טענה זו דחויה היא. מנהלי האגודה שהגישו את הבקשה היו מוסמכים לעשות פעולות בנכסי האגודה. הם היו חברים קבועים בועד האגודה, וחזקה עליהם שפעלו ברשות האגודה ובסמכות.

נציין שלפי הפסיקה, הקדשת נכס יכולה להיעשות הן על ידי בעליו והן על ידי אפוטרופוסים על עיזבון או אפוטרופוסים על הקדש שרעי שמכונן מחדש בפני בית דין דתי. הדברים ארוכים, וערוכים עלי ספר בעניין הקדש בית יהודה, עם נימוקים הלכתיים ומובאות משפטיות רבות. ואם כך הדין באפוטרופוסים על נכסים שהם בבעלות פרטית, קל וחומר בראשי האגודה שמבקשים לכונן הקדש במקרקעין שהם בבעלות אגודה.

ועדיין תלויה ועומדת התמיהה שעוררנו לעיל, מדוע בית הדין לא עמד על ביצוען של הפעולות הנדרשות על פי תקנות הדיון לאחר כינון ההקדש. לאור האמור, מתבקש להשיב שביה"ד לא נזקק לדבר שלא נתבקש על ידי ראשי האגודה, שדי היה להם באישור של ביה"ד על קיומו של הקדש בנכס. על אף שתקנות הדיון אינן מתנות את ביצוע הפעולות ברצונם של המקדישים, סברו גדולי הדיינים שישבו בדין שאין כל סיבה להתערב בעבודתם של גדולי ישראל שעמדו בראש האגודה שניהלה את מוסדות עץ חיים ואת נכסיהם ובכללם שכונת עץ חיים במשך עשרות שנים ללא רבב.

ויתד יש לדבר בהלכה, כפי שהורחב לעיל, ש'קרן-קיים' מעצם טיבו הינו הקדש הנמצא תחת אחריותו של בית הדין מכמה טעמים שנכתבו לעיל. אולם, אחריות זו אינה שווה בכל ההקדשות. יש מהם שמנוהלים בצורה נאותה על ידי המקדיש או מי מטעמו, ודי בפיקוח של ביה"ד. ויש מהם שאינם מנוהלים בצורה נאותה או שאינם מנוהלים כלל, שבהם מוטלת על בית הדין החובה לנהל את ההקדש בעצמו או על ידי ממונים מטעמו, הן מתוקף מעמדו הציבורי כשליח העניים, והן מדין השבת אבידה.

למעלה מן הצורך יש לומר, שאף אם תשמע טענת המשיבות שאישורו של ביה"ד להיותם של מקרקעי השכונה 'קרן-קיים' איננו כינון של הקדש דתי בפני בית הדין הדתי, יכול בית דיננו לקבוע על פי כל האינדיקציות הקיימות במקרה זה שדובר בהם ושעוד ידובר להלן, שכוונת ראשי האגודה שרכשו את המקרקעין למטרת 'קרן-קיים' כפי שהתחייבו לתורמים הרבים שנדבו למפעל זה, היתה שמקרקעי השכונה יהיו הקדש, ובהינתן כוונה והצהרה מחייבת של ראשי האגודה בפני בית הדין, אף אם היא איננה עומדת בדרישות הפורמליות של כינון הקדש, יעשה בית דיננו שימוש בסמכותו לפי סימן 53(3) לדברי המלך בדומה לזו שיש לביהמ"ש על פי סעי' 17(ג) לחוק הנאמנות וסעי' 37 לפקודת ההקדשות לצורכי צדקה, ויכריז על קיומו של הקדש במקרקעי השכונה.

דו"ח של המנהל המיוחד כב' השופט בדימוס יוסף אלון ובעלי תפקיד נוספים
העובדה שמקרקעי השכונה לא נכללו במצבת נכסי ההקדשות בדו"ח של כב' השופט אלון ובדו"ח של רו"ח גולדברג שמונה כחשב מלווה לעמותה, אלא הוכרו כנכס של העמותה, מוצגת על ידי המשיבות כראיה לטענתם שמקרקעי השכונה אינם ולא היו הקדש דתי. גם הצהרותיהם של מנהלי העמותה בחוזים שנעשו עם צדדי ג' ועם המשיבות על מקרקעי השכונה, הינם ראיה לדעת המשיבות.

אכן כך היתה התפיסה באותה עת. לא רק של גורמים שאינם משפטיים כמו ראשי העמותה ורו"ח גולדברג, אלא אף ביה"ד נתפס לטעות זו, כאשר בדיון שהתקיים ביום כ"ה באדר תשע"ז (23/03/2017) נימק את החלטתו להטיל עיקולים על מקרקעי השכונה שלפחות בחלקם היו בבעלות העמותה בכך שלפי הדו"ח של כב' השופט אלון כספי הקדשות שנגזלו על ידי ראשי העמותה נטמעו בה. אך בעקבות הדו"ח של נאמן ההקדשות שאיתר מידעים נוספים על השכונה, מסמכים ועדויות, נוצרה תשתית ראייתית המחייבת בחינה מעמיקה של טענת הממונה כי מקרקעי השכונה הינם הקדש דתי.

נציין שביחס לבעלי התפקידים בעמותה שכיהנו לאחר שנתנה החלטת ביה"ד משנת 2000, טענת המשיבות היא בבחינת 'טול קורה מבין עיניך', שכן בעלי תפקידים אלו היו מודעים להחלטת ביה"ד ולצו שניתן בעקבותיה, ובמודע התעלמו מביה"ד והחלטותיו והכמינו אותם, וקידמו את העסקאות במקרקעי השכונה.

מימון רכישת המגרש
הצדדים רואים חשיבות רבה בשאלה מה היו המקורות הכספיים שמימנו את רכישת מקרקעי השכונה. הממונה טוענת שהיו אלו כספי תורמים שנתרמו ליעוד מסוים של רכישת נכס למטרת 'קרן-קיים' שלפרשנותה הינו הקדש פירות. המשיבות טוענות שהמקורות הכספיים לא ידועים, ואין לשלול את האפשרות שמדובר במקורות עצמיים של האגודה, או תרומות שלא נתנו ליעוד מסוים, והנהלת האגודה החליטה ליעדן לרכישת המקרקעין. ישנו אמנם תיעוד של שמות תורמים על לוחות הזיכרון שנקבעו על גבי בתי השכונה, שתרמו למטרת 'קרן-קיים'. אך 'קרן-קיים' לפרשנותן של המשיבות אינו הקדש דתי, גם אם היה הקדש דתי, אין לייחס את המושג 'קרן-קיים' למקרקעי השכונה לאור העובדה שלוחות הזיכרון מתוארכים לשנות השלושים של המאה הקודמת, זמן רב לאחר רכישת המקרקעין.

הצדדים מניחים, ויש היגיון בהנחתם, שקביעה שהמקור של כספי הרכישה הינו מתורמים פרטיים תסייע ביד מי שטוען שמדובר בהקדש דתי, כמו כל ההקדשות הדתיים לטובת מוסדות עץ חיים שהוקדשו על ידי אנשים פרטיים. וקביעה שהמקור הוא מכספים 'לא ייעודיים' של האגודה, שלא הגיעו מתורמים שביקשו להקדיש את כספם למטרת 'קרן-קיים', תסייע בידי מי שטוען שמדובר בנכסי האגודה שלא בנקל תגביל את בעלותה ושימושיה בנכס.

עיון בפנקס האגודה שצורף לתיק מעלה שהרעיון להקים שכונה בכספי תורמים היה קיים כמה שנים לפני רכישת המקרקעין. למטרה זו הוקם 'ועד בנין' שהתכנס אחת לכמה חודשים לישיבות שתועדו בפרוטוקול מפורט, שבסופן התקבלו החלטות על קידום המיזם. ההחלטות נגעו לכל שלבי המיזם. החל מגיוס כספים מתורמים בחו"ל, ניהול כספים שכבר גויסו, התקשרות עם בעלי מקצוע מתחום התכנון, רכישת מקרקעין נוספים, קבלת משכנתא מהבנק, וכלה בבחירת עו"ד שיערוך את החוזה. הישיבה הראשונה המתועדת היא מיום ט"ז מנחם אב תרפ"ז. עיון בפרוטוקול מעלה שבאותה עת רעיון הקמת השכונה כבר החל לקרום עור וגידים. דובר שם על רכישת מגרש נוסף, גיוס תרומות נוספות, סיום התקשרות עם מהנדס שהכין תוכנית לבנית אגף בשכונה ועוד. ישיבות נוספות נערכו בתאריכים כ"ז מנחם אב תרפ"ז, י"ח סיון תרפ"ח, כ"ד חשוון תרפ"ט. בפרוטוקול הישיבה מתרפ"ט נכתב כי "נתקבלו סכומים מאת נדיבים למטרה זו". אמירה זו, ולשונות דומים בפרוטוקולים של ישיבות קודמות, כמו גם מ"הרצאה לחגיגת ירית אבן הפינה לבנין שכונת עץ חיים" מיום שלישי ו' בניסן תרפ"ט שבה נאמר: "בתי שכונה זו יבנו בעזה"י מנדבות אחינו המוקירים את ערך התורה והיהדות בעיר וארץ קדשנו", תומכים בטענת הממונה שמדובר היה במיזם שלשמו גייסו מוסדות עץ חיים תרומות מנדיבים בחו"ל שתרמו למטרה ייעודית.

נציין למה שכבר נכתב לעיל, שעם התקדמות ההליכים קבלו גם המשיבות את הטענה היסודית של הממונה ש'קרן-קיים' אינו עוד נכס של האגודה, ואופיו נקבע במידה רבה על פי הסיכומים עם התורמים, שכפי שניתן להתרשם מהחומר הרב שבתיק התגייסו למען מטרה מסוימת, ולא על מנת להעשיר את קופת האגודה.

המשיבות אמנם ציינו לדבריו של ד"ר איל דודסון, המומחה מטעם המנהל המיוחד, שכתב במחקרו "שוקדים על תלמודם" את הדברים הבאים: "מוסד עץ חיים קשה להגדרה גיאוגרפית היסטורית, וריבוי האתרים בהם פעל ושמות המשנה של המסגרות שפעלו בסמיכות אליו מקשים את הבנת קורותיו והתפתחותו". לשיטת המשיבות, דברים אלו סותרים מעיקרא כל ניסיון להגדיר או לתחם את מקרקעי השכונה ולקבוע את מעמדם המשפטי.

ד"ר דודסון אכן הגיש חוות דעת מפורטת, והוזמן על ידי הממונה לדיון על מנת למסור את עמדתו ביחס לפרשנות המונח 'קרן-קיים', אך בשום שלב בהליכים לא זכה למעמד של 'פוסק' אחרון שדעתו במחקריו הרבים מכרעת ומחייבת, וודאי שלא את בית הדין. גם לו יהי והיה כך, דבריו הכלליים במחקר הנזכר אינם שוללים את מסקנתו ואת מסקנת ביה"ד באשר לתהליכים שהתרחשו לפני ותוך כדי רכישת מקרקעי השכונה על ידי האגודה.

כריכת תיק ביה"ד
בפתחו של פרק זה ציינו שהמחלוקת בין הצדדים היא מכריכה לכריכה, ולא כמושג מושאל. הבאנו את כריכת התיק כצורתה, ופרטנו את טענות הצדדים ביחס לתיאור הבקשה שנרשם על הכריכה: "אישור פירות הקדש". הממונה טענה שזו ראיה ניצחת שראשי המוסדות ביקשו להקדיש את מקרקעי השכונה בהקדש פירות. המשיבות טענו בעיקר כנגד כשרות הראיה, הן מבחינה פורנזית, בהיעדר מקור, והן מבחינה משפטית, בהיעדר ידיעה על זהות הכותב, מעמדו ומהימנותו.

הטענה על היעדר מקור נדחית על אתר. ארכיב ההקדשות נסרק על ידי פקידי בית הדין שהם עובדי ציבור על פי ההוראות המחמירות שנקבעו בתקנות הארכיונים (שמירתם וביעורם של תיקי בתי משפט ובתי דין דתיים) תשמ"ו 1986. והם וכל אשר בהם משמשים כראיה בבתי דין דבר יום ביומו.

הטענה באשר למשקלה הראייתי של כריכת התיק, ראויה לבחינה. על אף שתיאור הבקשה אינו דבר הנתון לכישוריו הספרותיים של פקיד בית הדין, או להעדפותיהם של המבקשים, אלא הוא לקוח מתוך רשימה סגורה של אפשרויות שכל אחת מהן מתייחסת לסעד אחר שניתן על ידי ביה"ד, הן בהוצאת ממון עסקינן כאמור לעיל, ושפיר יש לדון האם תיאור הבקשה שנרשם על ידי פקיד ביה"ד הוא כשלעצמו ראיה מספיקה להוציא ממון, או למצער ראיה שראויה להצטרף לראיות נוספות להוציא ממון.

בפתח הדיון נציין שכריכה של תיק אינה שטר בעדים או בכתב יד. לא מדובר בעדות כתובה, או בכתיבה שיוצרת התחייבות פשוטה או מותנית. ואף לא בפעולה ברישום שבתנאים מסוימים יכולה להיות תחליף לקנין מדין סיטומתא. אלא בתיעוד של פתיחת התיק. בהתאם הדיון לא יעסוק בדיני שטרות והלכות עדות, אלא במשקלו הראייתי של תיעוד כתוב.

דהנה כתב הב"י (יו"ד סי' רנ"ט) בשם הגהות מרדכי (ב"ב סי' תרנ"ט):

ואם מצא הכיס עם המעות בתיבתו וכתוב עליו שהם של צדקה סמכינן אכתיבה כי היכי דסמכינן לענין פקדון ולענין יין נסך כדפרישית בהמפקיד (אור זרוע פסקי ב"מ פ"ג אות קטו קטז) בשם מיימוני (שאלה ופקדון פ"ה ה"ד) ובשם אבי"ה עכ"ל אז"ק (אור זרוע הל' צדקה סי' יט).

ובאו"ז שם כתב:

הרב ר' משה בר מיימון זצ"ל כתב דהא דאמר רבא דבשני כריכות הוה ליה למידק היינו שהיה לו לכתוב כל אחד על כיס שלו. ורוצה לומר דסמכינן אכתיבה ולא חיישינן שמא פינן ואמר בפ' האשה שהלכה שלום ההוא גברא דאפקיד שומשמי גבי חבריה א"ל הב לי שומשמיי א"ל שקלתינהו והא כן וכן הויין ובחביתא רמיא א"ל לדידך שקליתינהו והני אחרניית' נינהו ואמר רבא חיישי' שמא פינן וא"ל מר קשישא בריה דרב חסדא לרב אשי ומי חיישינן לשמא פינן והא אנן תנן מצא כלי וכתב עליו קו"ף קרבן מ"ם מעשר דל"ת דימוע טי"ת טבל תי"ו תרומה שבשעת הסכנה היו כותבין תיו תחת התרומה פי' שגזרו שלא לקיים המצות אלמא לא אמרינן שמא פינן מאותה תבואה שנתן בה בכתיבה אות זה ואלו אחריני א"ל רבינא לרב אשי ולא חיישינן לשמא פינן אימא סיפא ר' יוסי אומר אפילו מצא חבית וכתוב עליה תרומה הרי אלו חולין שאני אומר אשתקד היתה מליאה תרומה ופינה אלא דכולי עלמא חיישנן שמא פינן והכא בהא קמיפלגי מר סבר אי איתא דפנינהו מיגרר הוי גריר ליה היה גורר את האות. ואידך אימור אישתלויי אישתלי. אי נמי לפנחיא שבקיה להצלת פירות שבתוכה הניח בה אות זה ולא גררה כדי שיבדלו בני אדם מהם.

ופסק מו' רבינו אליעזר בן רבינו יואל הלוי זצ"ל הלכה כתנא קמא דלא אמר אישתלויי אישתלי הואיל ולא מחק אותה האות. ומתוך כך פסק שאם כתוב על חבית יין נסך אם אין ידוע לנו בעדות ברורה שהיין כשר מחזקינן ליה באיסור דהלכה כרבי יוסי מחבירו ולא מחביריו כדאיתא בפרק מי שהוציאוהו גם הוא סובר כדברי הרב ר' משה בר מיימון זצ"ל דסמכינן אכתיבה שהרי אממונא מייתינן לה.

האו"ז כותב שכתב שעל גבי כיס מוכיח על מה שבתוכו. וכיס שכתוב עליו 'צדקה', המעות שבו צדקה. וראיה ממאי דאיתא בגמ' (ל"ז ע"א) בנפקד ששנים תובעים אותו, זה אומר אני הפקדתי אצלך את הכיס וזה אומר אני הפקדתי אצלך את הכיס, והוא אינו יודע, שחייב לשלם לשניהם, משום שפשע בשמירתו, דהוי ליה למידק מי הפקיד אצלו. וכתב הרמב"ם שם, דהוי ליה לנפקד לכתוב על הכיס מי המפקיד. משמע שהנפקד יכול לברר מי המפקיד על פי מה שכתוב על הכיס, אעפ"י שאינו זוכר מעצמו. וכן משמע שהרמב"ם פוסק כת"ק בסוגיא ביבמות (קט"ו ע"ב), שנחלקו שם בכלי שכתובה עליו אות שמבררת על מה שבתוכו, אי חיישינן שמא פינה את מה שהיה בו מבלי למחוק את האות. והרמב"ם פוסק כת"ק דלא חיישינן שמא פינה בלי למחוק את האות, ודלא כר"י דחיישינן שמא שכח למחוק את האות, או שהשאירה בכוונה לפנחיא, כדי להטעות את האנשים שיבדלו ממנה. ולכן חייב הרמב"ם את הנפקד להשיב את הכיס למפקיד ששמו כתוב על הכיס, ולא חיישינן שמא פינה את הכיס מהמעות של המפקיד והניח בו מעות אחרות. וכן פסק הראבי"ה לגבי חבית שכתוב עליה 'יין נסך', שהיין שבתוכה בחזקת איסור, ולא חיישינן שמא פינה את החבית מהיין נסך ולא מחק את הכתב.

ובד"מ (הקצר, שם אות ד') כתב שכ"כ המהרי"ק (שורש קס"א אות ד') כדברי האו"ז. ובתשובה שם נשאל המהרי"ק על מנורות וכלים שראובן היה מביאם לבית הכנסת שישתמשו בהם ולא עשה בהם שום שימוש של חול, ואף על פי כן טען שהם שלו ואינם הקדש, ובני הקהילה טענו שהם כלי הקדש, ונמצא בביתו של ראובן כתב בכתב ידו שהכלים הללו הם הקדש. וכתב המהרי"ק שכתב זה מוכיח שאלו כלי הקדש, ולא דמי לשטר שנמצא בבית הלוה דאינו כלום, דאיכא למימר כתב ללוות ולא לווה, אלא דמי לכלי שכתוב עליו ק' קרבן וכו'. ואעפ"י שנמצאו בכתב מחיקות ותלויות, ולא חתמו עליו עדים, שפיר הוי ראיה. והביא ראיה נוספת ליסוד זה מהירושלמי. וז"ל:

ועוד יש להביא ראיה מן הירושלמי אשר שם במסכת מעשר שני [...] רבי יונה ורבי אסי הוו שותפי בגריבי דחמרא כד דמך רבי יונה אמר רבי מני בריה דרבי יונה לרבי אסי כל גרב דכתב ביה רבי יונה דידי הוא א"ל אשתקד הוה דידיה השתא דידי עכ"ל משמע בהדיא דאי לאו משום דאיכא למימר אשתקד הוה דידיה והשתא דידי דלכולי עלמא הוו הני גריבי דכתיב בהו רבי יונה לרבי מני בריה ואף על גב דלכאורה היה ר"א מוחזק בממון [...] ואף על גב דלא היה שם שום סגנון שטר או הודא' אלא סימנא בעלמא שהי' שמו כתוב על הגרב [...] אלא ודאי צריך לומר כי לא היו יודעין בהם שום רגילות אלא מן הסבר' היה אומר ר' מני דאות' ששם אביו הוה כתיב עליו שהיו שלו והשיב לו ר' אסי אשתקד הוה דידהו כו' אבל בשנה ראשונה אשר נכתב השם היה מודה ר' אסי שמע מינה כיון דעביד מעשה ליכ' למיחש לאימלוכי [...]

מבואר במהרי"ק שכתב על גבי כלי, אף כשלא נעשה לפי דיני שטר וגדרי הודאה אלא לסימן בעלמא, ולא ידוע על מנהג לכתוב כתב כזה על הכלי, מהני לברר מה יש בתוכו, אף נגד טענת ברי של ראובן המוחזק שהכלים אינם כלי הקדש. וכתב המהרי"ק שזהו דבר שתלוי בסברא שלא היו עושים מעשה וכותבים על הכלי שהוא קודש או שהוא של פלוני אלמלא היה הדבר אמת.

דברי האו"ז הובאו להלכה ברמ"א (יו"ד שם סעי' ו') בזה"ל:

מי שמצא כיס מלא מעות בתיבתו, וכתוב עליו: צדקה, סמכינן אכתיבה והרי הן צדקה.

ובביאור הגר"א (שם ס"ק ט"ז) כתב שמקור הדין מהשוואה למה שנפסק בשו"ע (חו"מ סי' ש' סעי' א' וברמב"ם שם) לגבי נפקד שהפקידו אצלו שנים, אחד מנה והשני מאתיים, ואינו זוכר מי הפקיד מנה ומי מאתיים, שחייב לשלם לשניהם מאתים, מפני שפשע בפקדון, דהו"ל לכתוב על כל אחד מהכיסים מי הפקידו אצלו. והקשה הגר"א דר"י פליג על ת"ק במשנה במעשר שני שם וס"ל דחיישינן שמא פינן, ובתוס' ביבמות (שם ד"ה אימור) בשם ר"ח ציינו לירושלמי (מעשר שני פ"ד ה"ו, הנ"ל במהרי"ק) דאמר רבי יוסי לרבי יונה אשתקד הוה דידיה והשתא דידי, והוא הדין בכיס שכתוב עליו צדקה, דאיכא למימר שמא פינן. ולענין זה אין ראיה ממה שנפסק בהלכות פקדון.

ודבריו צ"ב, דבאו"ז שם כתב להדיא שהרמב"ם והראבי"ה פוסקים כת"ק, ולא כר"י. וכן תמה על הגר"א בערוה"ש (יו"ד שם סעי' י"ז). ומכל מקום מבואר דהיכא דליכא למיחש שמא פינה את הכיס ולא מחק את המילה צדקה, הכל מודים שהכתב שעל גבי הכיס מברר על המעות שבו.

ומצאנו בתשובת הרא"ש (כלל פ"ו סי' א') שכתב שאף לדעת ר"י, לא בכל מקום תשמע טענה שמה שנכתב על חפצים או ביחס לחפצים הוא פנחיא, אלא בדבר שהרגילות שהוא עושה כן. שנשאל שם על בעל חוב שיש לו חפצים ושטרות בתוך ביתו שכתב בפנקסו שהם של פלוני ואלמוני. והנושה טוען שמא כתב כך לפנחיא. והשיב:

וגם לא שייך למימר מה שכתב בפנקסו ובפתקי המשכונות של פלוני ופלוני אם לא היה הדבר אמת אלא לפנחיא בעלמא כלומר שיבדלו בני ביתו ממנו ולא יקחו. כי האי דפרשינן דמעשר שני.. עד דמסיק אי נמי לפנחיא שבקיה, פירוש אחר שפינה משם הטבל או התרומה לא מחק מה שכתב עליו כדי שיבדלו מהם אנשי ביתו. דלא דמי, דהתם אדם בכל שנה ושנה יש לו טבל או תרומה וצריך לרשום עליהם שלא יאכלו בני ביתו איסור ואפילו אחר שפנו מניח הרושם כדי שלא ירבו אנשי ביתו לאכול בפירותיו, או מטעם אחר שמפרש אימור אישתלויי אשתלי פי' שכח למחקו. אבל בדבר שלא ידענו באדם שרגיל לעשות דבר זה לכתוב על שלו דבר לסימן ואנו מוציאין עליו שכתב בו שם פלוני אין לנו לומר שנכתב לפנחיא דלא אמרי התם אלא לפנחיא שבקיה. ועוד דלא דמי דהתם דרך הוא דבניו ובני ביתו אוכלים פירות הנמצאים בבית ואין איסור בדבר הילכך מניח הסימן עליו כדי למנעם מלאכול. אבל הכא כך יש איסור לגזול ולגנוב ממון אביו או אשה ממון בעלה כמו ממון אחר, ואם אינן נמנעין מליקח ממון אביהם או אשה ממון בעלה גם לא ימנעו מליקח ממון אחרים, ואפשר שיש מבני ביתו של אדם אם חפצים לגנוב יותר ברצון יגנבו ממון אחרים מממון אביהם כדי להרבות הונם, הילכך לא שייך הכא למימר לפנחיא שבקיה.

ובפת"ש (יו"ד שם ס"ק י"א) ציין לדברי התומים (סי' פ"א ס"ק כ"ה) שהקשה על הרמ"א מדידיה אדידיה. ביו"ד שם פסק שכתב שעל גבי הכיס מברר על המעות שבו. ובחו"מ (שם סעי' י"ז) משמע איפכא. נקדים את מקור דברי הרמ"א מתשובת מהר"ם שהביא המרדכי (סנהדרין סי' תש"ג):

על היתום שתובע את בעל אמו שבאו לידו מעותיו שהודה בעצמו שהיה בידו משלו ושהיה כותב שמו עליהם והלה טוען לא היו דברים מעולם או טוען אמת שכתבתי שמך עליהם ולא מפני שהן שלך אלא שלא להשביע א"ע נתכוונתי או בשביל הערמה אחרת כי ההיא דפרק זה בורר הרי שראו אביהן שהטמין מעות בשידה תיבה ומגדל ואומר של מעשר שני אם כמערים לא אמר כלום הכא נמי אי טעין ואמר לזה או לזה נתכוונתי ולא שלך היו ישבע בעל אמו שהיה כדבריו שלכך נתכוין ויפטר.. ושלום מאיר ברבי ברוך:

תשובת המהר"ם הובאה להלכה ברמ"א בהמשך לדברי השו"ע שם שכתב:

אם הודה בכתב ידו שחייב לפלוני מנה, או שהודה בקנין או במעמד שלשתן, אינו יכול ליפטר בטענת השטאה ולא בטענת שלא להשביע. הגה: (ע' ד"מ סי' כ"ג) ודוקא כתב ידו שביד חבירו; אבל אם נמצא כתוב אצלו ששטר זה של פלוני (מרדכי פ' ז"ב), או שכתב שם פלוני על חפץ פלוני, אפשר לומר שלא להשביע עצמו עשה כן, וכמו שנתבאר לעיל סוף סימן ס"ה סעיף כ"ב.

ובתומים שם כתב:

אלא במה שכתב השו"ע בשם מרדכי (סנהדרין סי' תשג), שאם כתב על חפץ שם פלוני גם כן אמרינן שלא להשביע, צריך עיון, דמרדכי יליף ליה מהא דהטמין ואמר של פלוני, של מעשר וכו', אם כמערים לא אמר כלום (שם ל א), וקשה אם כן איך תנן בפרק ד' דמעשר שני (מי"א) אם נמצא כתוב על הכלי מ"ם אמרינן דבתוכו מעשר, הא יש לומר שלא להשביע כתב, כדאמרינן במעשר שם, ובהגהת מרדכי פרק קמא דבבא בתרא (סי' תרנח) יליף מהך משנה, דאם נמצא כיס מעות וכתב עליו צדקה דהוי צדקה, ופסקו הרב בהלכות צדקה סימן רנ"ט (סעיף ו) בהגה"ה. וקשה הא יכול לומר שלא להשביע כמו שכתב להדיא שם, דאם אמר לבנו מעות אלו של צדקה, אם כמערים יכול לומר שלא להשביע, אם כן למה לא נאמר כתב על כלי דהוא שלא להשביע כתב מעות צדקה, עכצ"ל דמעשה לא קעביד אפילו בידו ולא מסרו לחבירו. ובמרדכי יש לומר, דסבירא ליה גבי מעשר לא שייך שלא להשביע, רק הא דקתני גבי של מעשר כמערים, היינו דלמא לפנחיא אמר כן, כדאמרינן ביבמות פרק האשה שהלכה (יבמות קטו ב) [...] וברייתא כרבי יוסי, אבל אנן קי"ל כחכמים דלא סבירא להו לפנחיא כתבו, ולכך מ' מעשר והוא הדין לכיס של צדקה. אך לא כן מוכח ברמב"ם פ"ו מהל' מעשר שני (ה"ח) דפסק כתנא קמא, ומכל מקום פסק (שם ה"ז) כהך ברייתא, דאם אמר של מעשר אם כמערים לא אמר כלום, ש"מ הטעם משום שלא להשביע, ומכל מקום פסק מ' מעשר, ועכצ"ל מעשה לא קעביד וכן שם בהגהת רמ"א כתב דיכול לומר במעות צדקה שלא להשביע, (ובפרט לפי דברי תשובת הרא"ש כלל פ"ו (ס"א) דכתב דבממון לא שייך לפנחיא). ולכן דין זה צריך לי עיון, ובפרט בדברי רמ"א דסותרים דבריו זה את זה.

התומים כותב שלדעת המהר"ם במרדכי יש לומר שאין חילוק בין כותב לאומר, אלא בין מעשר וצדקה, דלא מהני בהו טענת השבעה, לממון בעלמא דמהני ביה טענת השבעה. ובטענת פנחיא פליגי ר"י ות"ק, והלכה כת"ק דלא מהני, וכ"פ המרדכי בשם האו"ז. ובסוגיא בזה בורר באב שהטמין ואמר של מעשר שני וכו' מיירי בטוען שהערים והתכוון לפנחיא, ואליבא דר"י. ולמד מטענת פנחיא דמהני במע"ש אליבא דר"י, לטענת השבעה דמהני בממון בעלמא אליבא דכו"ע. אולם, לדעת הרמב"ם שפסק כת"ק דטענת פנחיא לא מהני, ופסק את הדין דהטמין וכו' דאם כמערים לא אמר כלום, דעל כרחך מיירי במערים וטוען שהתכוון שלא להשביע דמהני אף במעשר וצדקה (כמו שפסק הרמ"א ביו"ד שם), קשה מדוע פסק (הל' מע"ש פ"ו ה"ז) בכלי שכתוב עליו מ' מעשר, משמע דלא מהני טענת השבעה? על כרחך משום שמעשה לא עביד. ומסיק שדברי הרמ"א סותרים זה את זה.

ודו"ק שהתומים מצא ישוב לדברי הראשונים, במהר"ם כנ"ל, וברמב"ם יש לומר שמחלק בין כותב לאומר. כותב, לא מהני ביה טענת השבעה לכו"ע וטענת פנחיא לת"ק. ואומר, לא מהני ביה טענת פנחיא לת"ק, וטענת השבעה מהני לכו"ע. ולא מצא ישוב לדברי הרמ"א שפסק בחו"מ שם דמהני טענת השבעה בכותב שם פלוני על חפץ פלוני, ופסק ביו"ד בכיס שכתוב עליו צדקה דהוא צדקה, משמע דלא מהני טענת השבעה.

ובנתיבות (שם, ביאורים ס"ק ח') יישב את קושית התומים:

דשאני גבי מעשר שיש בו איסור לאכלו חוץ לירושלים, וכן ת' תרומה יש בו איסור לאכלו לזר, וכשאומר שהוא תרומה או מעשר יש בו משום שויא אנפשיה חתיכא דאיסורא [...] מכל מקום בעינן שיאמר האמתלא בפירוש [...] מה שאין כן גבי ממון י"ל דאף כשעביד מעשה טוענין עבורו שלא להשביעו.

והנה, במהר"ם שם כתב דמהני טענת השבעה של בעל אמו של היתום, והוא הדין טענה אחרת שהערים ולא התכוון לכתוב שהמעות שייכים ליתום (וצ"ל דמש"כ הקצות (סי' פ' ס"ק א') דאמתלא לא מהני בממון, היינו אמתלא שאינה בדרך של הערמה). ולפי זה צריך לומר שמה שכתב התומים אליבא דמהר"ם דטענת השבעה מהני בממון ולא מהני במעשר וצדקה, לאו דווקא טענת השבעה אלא הוא הדין כל טענת הערמה. וביחס לטענת פנחיא, לא התברר במרדכי אם מהני בממון בעלמא, אלא בתשובת הרא"ש שם. והמעיין בדבריו יראה שטענת פנחיא לא מהני בממון בעלמא משום שאין רגילות שיעשה בו פנחיא. שטענת פנחיא ביסודה היא ככל טענת הערמה, אלא שביחס לממון בעלמא שאין רגילות לעשות פנחיא, היא לא מתקבלת.

מסקנת דיוננו עד כה היא, שכתב שעל גבי חפץ משמש ראיה על החפץ, וכתב שעל גבי כיס משמש ראיה על מה שבתוך הכיס. ועל פי ראיה זו מוציאים ממון מן המוחזק. אלא אם כן יש למוחזק טענה טובה שמשיבה לראיה. וכוחה של ראיה זו הוא מסברא בעלמא, שלא היה כתוב כך על החפץ אלמלא היה אמת. וראיה זו מועילה להוציא ממון אף כשאין מנהג שתומך בה. ונחלקו הראשונים איזו טענה משיבה לראיה כזו. והאם יש חילוק בין ראיה שהממון שייך לאחר לראיה שהממון הוא צדקה. אולם, כאשר המוחזק או הטוען לזכות בממון אינו טוען כל טענה עניינית, לית מאן דפליג שהכתב שעל גבי החפץ או הכיס הוא ראיה טובה ומוציאים ממון על פיה.

ובאחרונים מבואר שאף כתב שאינו על גבי החפץ, משמש ראיה על החפץ. שעל מה שכתב השו"ע שם שטענת השבעה לא מהני על הודאה בכתב, כתב הרמ"א וז"ל:

ודוקא כתב ידו שביד חבירו; אבל אם נמצא כתוב אצלו ששטר זה של פלוני, או שכתב שם פלוני על חפץ פלוני, אפשר לומר שלא להשביע עצמו עשה כן.

מבואר שאף כתב שאינו על גבי השטר משמש ראיה שהשטר הוא של פלוני, אלא אם כן יש למוחזק טענה טובה שמשיבה לראיה. ובאחרונים הוסבר שהרמ"א מיישב בחילוקו סתירה בין שתי תשובות של הרא"ש שהובאו להלכה בשו"ע (שם, ובסי' י"ח). בסמ"ע (שם ס"ק מ"ג) ובש"ך (שם ס"ק מ"ה) ובאורים (שם ס"ק נ"ו) ובקצות (שם ס"ק י"ז) ובכנה"ג (חו"מ סי' ס"ה הגה"ט אות ל"ח) בשם שו"ת דברי ריבות (סי' צ"ב וסי' קי"ג) האריכו בביאורים וחילוקים שונים. ומדברי כולם עולה שדבר כתוב, אפילו שלא על גבי החפץ או השטר, הוא ראיה על החפץ והשטר, אלא אם כן יש למוחזק טענה טובה כאמור. ועי' בסמ"ע ובש"ך שם שכתיבה לאו דווקא על ידי המוחזק אלא הוא הדין כתב של אחר שהמוחזק אישרו בחתימתו או במסירתו בפני עדים.

ובנדון דידן, פקיד ביה"ד שרשם את תיאור הבקשה על תיק ביה"ד לא בדה דברים מלבו אלא בחר בכותרת הבקשה שהתאימה לבקשת ראשי האגודה. תיאור הבקשה שנכתב על גבי תיק משפטי לבקשת ראשי האגודה בודאי לא גרע מדבר שאדם כתב בפנקסו בתוך ביתו, ואדרבא עדיף מיניה, והוי ראיה גמורה. ולנוכח העובדה שהמשיבות לא השיבו כל תשובה עניינית למה שנכתב על כריכת התיק, שפיר הוי ראיה שמטרת הגשת הבקשה היא להקדיש את מקרקעי השכונה לפירותיהם או למצער להצהיר על קיומו של הקדש פירות במקרקעי השכונה.

ואף שבשו"ע (שם סעי' כ"א) איתא דיש סוברים שהמוחזק בממון שכופר בתביעה אינו צריך לטעון טענת השבעה (והוא הדין כל טענת הערמה כנ"ל), ואנן טענין ליה שלא התכוון להודות אלא להשביע את עצמו. הא פסק הש"ך (שם ס"ק נ"א) כדעת הסתם בשו"ע שם שהיא דעת רוב הראשונים, דלא טענינן טענת השבעה. ונראה שאף לדעת היש סוברים, בנידון דידן לא טענינן טענה השבעה לאחר שהמשיבות התכחשו למה שנכתב על גבי הכריכה וטענו שהיא חסרת כל משמעות להליך שלפנינו. ואף אם המשיבות היו שותקות ביחס לראיה, לא טענינן להו טענת השבעה וכל טענה אחרת, כמש"כ הנתיבות שם שבמקום שעשה מעשה וכתב שוויא אנפשיא, ולא טענינן ליה. ועו"כ שם:

ועוד נראה לחלק גבי ממון טענינן שלא להשביע דאינו חושש שמא אותן אחרים יתבעו ממנו דיש לומר שהן מוחזקים בעיניו לנאמנים לענין זה, מה שאין כן בצדקה אין טוענין עבורו שלא להשביע דמהיכי תיתי יעשה כן ולא יחוש להבית דין שאינם יודעים מזה שיתבעוהו ממנו, משו"ה בעינן שיהיה ניכר שהוא כמערים.

ולפי דברי הנתיבות נראה לומר שגם אם היתה נשמעת טענת השבעה בנדון דידן היא היתה נדחית. שאין זו דרך הערמה, לכתוב על כריכת תיק פרט שהושמט מגוף הבקשה והחלטת ביה"ד.

עוד נראה על פי דברי הקצות (שם ס"ק כ') שכתב:

ולענ"ד נראה כדברי הרדב"ז דבהקדש לא שייך שלא להשביע דכיון דבפני התובע לא שייך שלא להשביע (עיין סעיף י"ד) דירא שלא יתבענו וא"כ בהקדש כולי עלמא מצי תבעי ירא שלא יתבענו.

אם כך כותב הקצות במקרה הנדון ברדב"ז שם, שאדם קנה בית להקדש, על אחת כמה וכמה בנידון דידן שתיאור הבקשה "אישור פירות הקדש" נכתב על גבי כריכת תיק משפטי שנפתח עבור אותה בקשה.

מסקנת הדברים היא שהרישום על גבי כריכת תיק ביה"ד הוא ראיה לתוכנו, ומשלא נשמעה תשובה מניחה את הדעת מצד המשיבות לתיאור הבקשה שנרשם על גבי הכריכה, שפיר יש לומר שתיאור הבקשה מחזק את עמדת הממונה שבקשת ראשי האגודה בפני ביה"ד נועדה לכונן או לכל הפחות להצהיר על קיומו של הקדש.

לא נעלמה מאיתנו העובדה שפרט משמעותי זה שמקרקעי השכונה הינם הקדש נשמט מגוף הבקשה והחלטת ביה"ד, אך בכך עסקנו לעיל בהרחבה, ומסקנתנו שראשי האגודה בבקשתם וביה"ד בהחלטתו השתמשו במונח 'קרן-קיים' שהוא הקדש. ולאור האמור בפרק זה, הרישום על כריכת התיק הוא חיזוק ראוי למסקנתנו זו.

שטר ראי'
מסמך של מוסדות עץ חיים שזו כותרתו צורף לתיק. המסמך כצורתו:

העתקה
ב' כסלו תרצ"ג
שטר ראי"
מהנהלת בתי התלמוד תורה הכללים והישיבה הגדולה עץ חיים, להנהלת בית מחסה ליתומים דיסקין, על חלק המוסד האחרון בקרן הקים של הגאון רבי מרדכי קלצקי שליט"א, מעיר באמ..שאן שנבנה בשכונת עץ חיים.

כתב זה לראיה ביד הנהלת בית מחסה ליתומים דיסקין, הי"ו כי:
א. הקרן קיים הנזק, אשר שני שלישים ממנו שיכים לת"ת וישיבת עץ חיים ושליש לבית מחסה ליתומים דיסקין, נבנה, על פי רצון הנדיב כולו בשכונת עץ חיים באגף המערבי של הבנין שנבנה בשנת תרצ"א.

ב. על פי הסכם משותף מהנהלות שני המוסדות באספתם ביום כד שבט תרצ"א, נכלל הסך 205,050 ל (מאתים וחמש ל.. וחמשים ...) חלק השליש מצדקת הנדיב, אשר בית מחסה ליתומים דיסקין השקיע בבנין הנזכר בחשבון המחיר הכולל של כל האגף המערכי הנז' הכולל בתוכו לפי חשבון הר"נ פרוש הי"ו אשר לידו נמסרה עריכת החשבון לסך 1317,000 ל"י (אלף ושלוש מאות ושבעה עשר ל"י).
ג. בית מחסה ליתומים זכאי, איפוא לקבל מקופת עץ חיים חלק מההכנסה הנקיה של שכירות כל הבתים בהאגף הנז' לפי ערך חלקו הנז' שהשקיע בבנינו.
ד. כשהנהלת עץ חיים תבנה קומה שניה על האגף האמור או על חלק ממנו, אזי ינוכה מחיר הגג של העצים והרעפים מהמחיר הכולל האמור של האגף האמור, וחלק בית מחסה ליתומים דיסקין יגדל אז לפי ערך, ולפיהו יגדל גם חלקו בהכנסת שכירות הבתים של האגף האמור.
ולראיה ח"ש יום ב' כסלו תרצג, פעיה"ק ירושלים ת"ו

חברי הנהלת בתי הת"ת הכללים והישיבה הגדולה עץ חיים

(-) יחיאל מיכל טוקצינסקי
(-) שלמה זלמן זלזניק

לתיק צורף מסמך נוסף שמתייחס לשטר ראי'. המסמך הנוסף כצורתו:

50

הקדש

הרב ר' מרדכי קלצקא          בוסתון
אלף דולר שנשלחו לת"ת עץ חיים לזכות מוסדנו, בתנאי להשקיע את הכסף בבנין שכונת עץ חיים, ולפי הסכמה הדדית מגיע לנו חלק של 15.60% מתוך הכנסות האגף המזרחי של הבנין בשכונה הנז' המכיל ארבע הקדשות מהנדיבים קלצקא, כץ, רדונסקי ולוין.

תחי' [תחת ידינו] שטר ראי' מהנהלת עץ חיים, מיום ב' כסלו תרצ"ג.

בשנת תרצ"ב השקיעו ע"ח עוד 66 לא"י בסדור המרתף לדירה ולפי חשבון זה נקבע חלקנו בהאגף הנז' ל-14.80% החל [...] תרצ"

תוכנו של שטר ראי' ברור ואין לגביו מחלוקת. מדובר בהעתק מסמך שנחתם ביום ב' בכסליו תרצ"ג על ידי הרבנים יחיאל מיכל טוקצינסקי ושלמה זלמן זלזניק, מראשי האגודה, המאשר את קיומו של הסכם בין מוסדות עץ חיים למוסדות דיסקין בעניין תרומתו של הנדיב מרדכי קלצקין מהעיר בוסטון בארה"ב שמימנה יחד עם תרומות של תורמים נוספים את בניית האגף המערבי בשכונת עץ חיים. ההסכם מסדיר את זכויות המוסדות במבנה ובפירותיו הקיימים ושעתידים לבא.

גם ביחס לתוכנו של המסמך הנוסף אין מחלוקת בין הצדדים. המסמך שנכתב בכתב יד נראה כמו מזכר שכתב הנדיב קלצקין בעצמו או אדם מוסמך אחר לגבי התרומה שתרם. כותרת המסמך מתייחסת ל"הקדש הרב ר' מרדכי קלצקין בוסתון". תוכן המסמך מתייחס לתרומה שנתנה בתנאי שתשמש לבניית שכונת עץ חיים, שלפי הסכמה הדדית מקנה לו זכות של 15% מההכנסות של האגף המערבי של הבנין "המכיל ארבעה הקדשות מהנדיבים קלצקא, כץ, רדונסקי ולוין". הכותב מציין כי "תח"י [תחת ידי] שטר ראי' מהנהלת עץ חיים מיום ב' כסלו תרצ"ג".

המחלוקת היא באשר למשקל הראייתי של המסמך הנוסף. אולם על כך לא יכולה להיות מחלוקת, שמדובר במסמך אותנטי שפרטיו תואמים להפליא לפרטים שמופיעים בשטר ראי'. הניסיון של המשיבות 'לקפד את ראשו' של המסמך ולטעון שהמילה 'הקדש' נרשמה על ידי אדם אחר במועד אחר, נסתרת מיניה וביה, מתוכן המסמך שמתייחס לארבעה הקדשות.

השתייכותם של ראשי האגודה ל'ישוב הישן' שנמנע מיצירת הקדש בבתי הדין של הרבנות הראשית לארץ ישראל בראשותו של הגראי"ה קוק זצ"ל
המומחה מטעם המשיבות ד"ר יאיר פז, ניסה לבסס טענה שמוסדות עץ חיים הונהגו על ידי גדולי תורה שהשתייכו לחרדים האשכנזים מבני ה'ישוב הישן' שהתנגדו אידיאולוגית לרבנות הראשית לארץ ישראל בראשות הראי"ה קוק זצ"ל. לכן אין כל היתכנות שראשי האגודה יפנו מיוזמתם לבית הדין של הרבנות הראשית על מנת לכונן הקדש בנכסי האגודה. בדיון שהתקיים ביום 09/06/2020 עומת המומחה עם עובדות היסטוריות למכביר המוכיחות את ההיפך, שמוסדות עץ חיים היו בנשיאותו של הראי"ה קוק שנטל חלק פעיל בביסוסם ויסוד נכסי הקדש חדשים עבורם. תשובתו בדיון ואחר כך בסיכומי הצדדים היתה שהיחסים בין מוסדות עץ חיים לרבנות הראשית היו מורכבים.

בסיכומי הצדדים יש התדיינות סביב כמה מסמכים המתעדים דין ודברים בין המוסדות, הרבנות הראשית לארץ ישראל, והיועץ המשפטי לממשלת המנדט, שנסובה סביב השאלה האם לפי החוק שהיה קיים באותה עת ניתן היה לכונן הקדש דתי בפני ביה"ד של הרבנות הראשית או שמא יש לכוננו בפני בית דין שרעי. במכתביו של המזכיר הכללי של הרבנות הראשית מיום כ' ו-כ"ב טבת תרפ"ג אל היועץ המשפטי של ממשלת המנדט ואל מנהלי ישיבת עץ חיים יש מחאה על כך שמוסדות עץ חיים אישרו קיומו של הקדש בבית הדין השרעי, וטענה שמדובר במעשה שאינו תקף הלכתית וחוקית, ודרישה לבטל לאלתר את ההקדש שנעשה בפני ערכאות של גוים, ולכוננו בפני בית הדין של הרבנות הראשית. במכתבם של ראשי האגודה לרבנות הראשית מיום כ"א בטבת תרפ"ג יש מענה חריף לטענות הקשות של הרבנות הראשית. ובמכתבו של היועץ המשפטי לממשלת המנדט יש אישור לטענת הרבנות הראשית שלפי דבר המלך במועצתו, ניתן ליצור הקדש דתי בבית הדין של העדה הדתית. מכתב נוסף שצורף לתיק הוא מכתבו של אחד או שניים מן המקדישים בהקדש שנדון בין כל הגורמים הנ"ל, המביע צער על מעשה ההקדשה בפני בית הדין השרעי, ומבקש להקדישו כדין תורה בפני בית הדין של הרבנות הראשית.

במסמכים אלו אין יותר ממה שכתוב בהם. אין כאן התנגדות אידיאולוגית לרבנות הראשית והעומד בראשה. אולם, טענת המשיבות המייחסת לראשי וחניכי מוסדות עץ חיים התנגדות עקרונית לרבנות הראשית נסתרת ממקום אחר, מפניית ראשי האגודה לבית הדין של הרבנות הראשית בשנת 1953 שלטענת המשיבות נועדה לצורך אזרחי של פטור מתשלום מס, שניתן היה להסדירו בנקל מול הערכאות האזרחיות, ובכל זאת באה פניה לבית הדין הרבני שמלמדת יותר מכל על היחס החיובי ואף המכבד של ראשי המוסדות לרבנות הראשית ושלוחותיה.

צווים שנתנו על ידי בית הדין הרבני למנהלי העמותה
המשיבות צירפו לתיק צווים שנתנו על ידי ביה"ד הרבני בירושלים למנהלי העמותה בדרישה להגיש "דו"ח ניהול" על נכסי ההקדשות שבהנהלתם. מדובר בשלשה צווים שנתנו בשנים תשכ"ט–תשל"א המורים ל"עץ חיים ישיבה ות"ת הכלליים" שהינם גבאים ו/או אפוטרופוסים ו/או מנהלים של הקדש במקרקעין שפורטו בצווים, להגיש לביה"ד דו"ח מפורט על "תיאור היקף ומצב נכסי ההקדש, פירוט הרישום בטאבו תוך ציון מספר הגוש והחלקה" ומידע נוסף. מקרקעי השכונה לא פורטו בצווים, ומכאן באה טענת המשיבות כי הללו מעולם לא היו הקדש.

אולם, מעיון בצווים עולה שלאחר פירוט המקרקעין שידוע היה לבית הדין שהינם מקרקעי הקדש, נוסף משפט אחד בעל משמעות: "וכל הקדש אחר בהנהלתם". כלומר, שרשימת המקרקעין אינה ממצה ויתכן בהחלט שישנם מקרקעין נוספים שהם הקדש לטובת המוסדות, ועל מנהלי העמותה לפרטם בדו"ח. ומקרקעי השכונה שאין חולק על כך שלא מונו להם נאמנים ולא נקבעו תנאים מיוחדים ומטרות לפירותיהם, סביר להניח שנשכחו מלב ולא נזכרו בנשימה אחת עם הנכסים שידוע שהוקדשו לטובת עץ חיים.

לא נמנע מלציין שבבקשת חברת 'באמונה' שהוגשה בשנת 1998, שלושים שנים לאחר מכן, ושדובר בה לעיל בהרחבה נכתב שמנהלי המוסד טענו לפני ב"כ החברה עו"ד י' שחור שנכסי ההקדשות נוהלו על ידי הרב ניסן שוב, ולמנהלי המוסד לא היה את מלוא המידע על היקף הנכסים. אם כך היה המצב בשנת 1998, קל וחומר בשנים קודמות.

כמו כן נציין למה שכתבנו לעיל שחוסר הבהירות ביחס למקרקעי השכונה היה נחלתם של רבים וטובים, ואף בית דיננו שמצוי בנבכי התיק נתפס לטעות זו. בנסיבות אלו לא ניתן לבסס טענה שמקרקעי השכונה אינם הקדש על השמטתם מצו שניתן על ידי ביה"ד.

הקדש פירות
לטענת הממונה, בשנת 1953 כונן במקרקעי השכונה הקדש פירות. את המסד החוקי לכינונו של הקדש זה לפי החוק העות'מאני הנוהג ביחס למקרקעין הבאנו לעיל ובהרחבה. וכתבנו שאין למעשה מחלוקת בשאלה העקרונית האם ניתן להקדיש קרקע בהקדש פירות שבלשון החוק העות'מאני נקרא הקדש "לא אמיתי" (ע'יר סחיחה), הקדש 'מווקופה' וגם הקדש 'תחציצאת'. המחלוקת היא בשני עניינים שנדונו לעיל, האם המקדיש רשאי למכור ולמשכן את הקרקע, והאם ביה"ד רשאי לקבוע על פי הדין הדתי שהיקף הזכויות של ההקדש בנכס גדול יותר מהיקף הזכויות שקבוע בחוק.

משכנתאות שנרשמו על מקרקעי השכונה
הצדדים הרחיבו בכתבי טענותיהם בתיאור העובדות ובדברי הסבר על המסמכים שצורפו לתיק, שמתעדים רישום של שני משכנתאות על מקרקעי השכונה בזמנים שונים. המשיבות טוענות שרישום משכנתא על נכס של הקדש לא יתכן פעמיים. פעם אחת, מפני שמדובר בנכס של הקדש שאסור לעשות בו פעולות מעין אלו בלי רשות של בית הדין. פעם שניה, מפני שתקנון האגודה אוסר במפורש למשכן נכסי הקדש שהם 'קרן קיים עולמי'. ולטענת הממונה שהתקנון לא הבדיל בין 'קרן קיים' ל'קרן קיים עולמי', אף מקרקעי השכונה שהם 'קרן קיים' בכלל האיסור.

הממונה טוענת מנגד שמשכנתא אחת רבצה על מקרקעי השכונה בעת רכישתם, ומשכנתא שניה לטובת בני הזוג וולפסון, לא נרשמה כנגד הלוואה, שכן בני הזוג וולפסון מעולם לא נתנו הלוואה למוסד אלא תרומה שמטעמים שונים נרשמה כהלוואה והובטחה במשכנתא. ויעידו על כך הדרישות המיוחדות של המלווים להנצחת השכונה על שמם, לשימוש בכספי ההלוואה לבניית השכונה, ולשימוש בהכנסות מהשכונה עבור המוסדות. כמו גם העובדה שהמשכנתא סולקה ללא תמורה.

קשה לקבל את עמדת הממונה. לטעמה, כל המסמכים שצורפו לתיק אינם משקפים נאמנה את הסיכום שהיה בין בני הזוג וולפסון למוסד. ההלוואה לא היתה הלוואה אלא תרומה. המשכנתא לא נועדה להבטיח את פירעון ההלוואה, אלא את מימוש מטרות התורם. ההסכמים המפורטים שנערכו על ידי עורכי דין, אינם אלא כסות עיניים להסכמות בעל פה שמומשו אחרי 15 שנה כאשר המשכנתא סולקה. גם לא מתקבל על הדעת שבני הזוג וולפסון לא היו מודעים לכך ששטר המשכנתא שבידם אינו בר מימוש בהיותם של מקרקעי השכונה הקדש לפירותיהם.

טענת הממונה שהתנאים המיוחדים של ההלוואה מוכיחים שמדובר בתרומה, אינה מקובלת. מדובר בהלוואה שנתנה לתקופה של עשרות שנים לאגודה שכבר באותה עת סבלה מגירעונות כספיים קשים. יש להניח שבני הזוג וולפסון לא בחרו במוסדות עץ חיים כיעד להשקעה עסקית, ומטרת ההלוואה היתה סיוע למוסדות בהקמת השכונה שתשמש 'קרן-קיים' למטרותיהם. בנסיבות אלה, לא בלתי מתקבל על הדעת שבעל המאה שנתן את ההלוואה ידרוש הנצחה ראויה, יעמוד על כך שהכספים ישמשו לבניית השכונה ולא להוצאות שוטפות וכיסוי גירעונות, ושההכנסות ישמשו את המוסדות. אמנם כן, המשכנתא סולקה חמש שנים לפני תום תקופת ההלוואה ללא תמורה. אלא שלפי ההסכם בין המוסדות למלווה, מחצית מההשקעה של נדיבים שישקיעו בבניית השכונה תשמש לפירעון ההלוואה. ויש בפירוש אפשרות שההלוואה של משפחת וולפסון נפרעה על ידי אותן מחצית מהתרומות שנתרמו למען המוסדות.

אולם, וזאת יש לומר, שגם אם נקבל את טענת המשיבות שמדובר היה בהלוואה לכל דבר ועניין, ניתן לשמוע טענה שראשי האגודה התייחסו אל ההלוואה כאל השקעה שמגדילה מיד את שווי הנכס כערך ההלוואה ויותר, כך שהמישכון אינו מעמיד בסיכון את מקרקעי השכונה עצמם. כשם שברור שרכישה של מקרקעין שרובצת עליהם משכנתא, ומישכון מקרקעין לצורך רכישת קרקע, אינה הפרה של תקנון האגודה, שאלמלא המשכנתא היקף הרכישה היה מצומצם יותר. כך ניתן לשמוע טענה שנטילת משכנתא לצורך בנית השכונה איננה הפרה של תקנון האגודה.

מהלך דברים זה מסתבר לנוכח התנאי המיוחד שנקבע בהסכם בין בני הזוג לאגודה, שמחצית מן ההשקעה של נדיבים בבניית השכונה תשמש לפרעון ההלוואה. משמע, שההלוואה נועדה להבטיח את בנין השכונה, וכל הכנסה למטרה זו תיועד לפחות בחלקה לכיסוי ההלוואה.

השוואה לדרך שבה כוננו הקדשות אחרים לטובת המוסדות
המשיבות צרפו לתיק דוגמאות רבות של הקדשות שנעשו לטובת המוסדות, שבכולם נעשה הליך שלם של כינון הקדש בפני בית הדין הרבני. התקיים דיון, נכתב שטר הקדש מפורט, שנרשמו בו פרטי הנכס המוקדש, מטרות ההקדש וזהות נאמניו. דוגמאות אלו נועדו לבסס את טענת המשיבות שבהליך שהתקיים בבית הדין בשנת 1953, עשרות שנים לאחר רכישת הנכס, שהיה חסר את כל המרכיבים הללו, לא כונן הקדש.

טענת המשיבות נדחית על אתר. אינו דומה מקדיש פרטי, שעומד על קיומו של הליך סדור שכולל עריכת שטר הקדש מפורט, על מנת להבטיח שההקדש יישמר וישמש למטרותיו, ולא יאבד ברבות הימים. להקדש שנעשה ביוזמת ראשי המוסדות שהם נאמנים טבעיים של ההקדש, והם מיישמים את מטרותיו. שיכולים להקל בדרישות פורמאליות, ואף להמתין לשעת כושר, ולא לגשת לבית הדין מיד עם רכישת הנכס.

דוגמא נכונה הביאה הממונה מהקדש 'וולף שחור' שנקרא גם 'מרכז ב' שאין חולק על כך שהוקדש על ידי המוסדות כמה שנים לאחר שנרכש.

החלטת ביה"ד משנת 2000
כנגד החלטתו המפורשת והחד משמעית של ביה"ד בירושלים שנתנה בשנת 2000 לא היה למשיבות כל מענה מלבד ניסיון לטעון שמדובר בהחלטה שגויה. וההוכחה (המקוממת יש לומר) לטענה זו, שההחלטה והצו שניתן בעקבותיה לרשום הערה ברשם המקרקעין שמדובר בהקדש דתי, לא יושמו, וראשי העמותה פעלו בניגוד להחלטה וחתמו על הסכמים למכירת מקרקעי השכונה.

המשיבות אינן נרתעות מלייחס לחברי ביה"ד להקדשות התנהלות העולה כדי התרשלות ומעילה בתפקידם. רישום של נכס משמעותי כל כך ללא כל אסמכתא, על סמך קריאה מרושלת של מסמך קצר שהוגש שנה קודם לכן הוא דבר חמור מאין כמותו. נציין שבאותם ימים עמד בראש ביה"ד להקדשות ראב"ד ירושלים בדימוס הגרא"צ שיינפלד שהיה בקי מאין כמותו בנכסי ההקדשות בירושלים ובכלל, והחלטותיו בתיקי הקדשות ובכלל היו מדויקות מאד, מנומקות וממוסמכות.

ויותר משטענת המשיבות מעוררת תמיהה על ביה"ד, היא מעוררת תמיהה על ראשי העמותה, ועל עוה"ד י' שחור שהיה ב"כ חברת באמונה, ולימים נאמן הקדשות עץ חיים, ומומחה בפני עצמו לענייני הקדשות, שהגיש את הבקשה לביה"ד והיה מעורב בכל התהליך, שלא נזעקו וביקשו לבטל את ההחלטה השגויה לאלתר. במקום זאת העדיפו להתעלם מההחלטה, ובהמשך לרמוס את ההחלטה ולחתום על עסקאות למכירת מקרקעי השכונה. וכעת הם 'רותמים' את התנהגותם הפסולה לטענתם שהחלטת ביה"ד שגויה.

נציין שהמשיבות אינן מכחישות את המתואר בהרחבה לעיל, שהפניה אל ראשי העמותה דאז נעשתה כחלק ממהלך כולל של הסדרת נכסי ההקדשות, ושראשי העמותה נדרשו לפרט את נכסי ההקדשות שפירותיהם קודש למטרות העמותה. ואף אינן טוענות שהוגש לביה"ד פירוט של נכסי ההקדשות שלא כלל את מקרקעי השכונה, אלא שביה"ד שגה בהבנת הודעת העמותה, והחליט על דעת עצמו לכלול את מקרקעי השכונה בנכסי ההקדשות.

יצוין שהשיהוי במתן ההחלטה לא נבע מקושי של ביה"ד בהבנת הודעת העמותה, אלא מבירור מתמשך שנערך על ידי ביה"ד באשר לנכסים שהוקדשו לטובת מוסדות עץ חיים. בתקופה שבין שתי החלטות ביה"ד הוגשו שתי הודעות על ידי רו"ח וייסקופף שטיפל מטעם חברת באמונה בהסדרתם של עשרות הקדשות. בהודעה אחת מיום 18/10/1998 נרשם (סעי' 6) שבענין עץ חיים ועוד, "לא קבלתי חומר כלשהו מהרב שוב". ובהודעה שניה מיום 11/12/1998, שמטעם לא ידוע הוגשה לתיק רק ביום 03/11/1999 נכתב כדלהלן:

כ"ב כסלו תשנ"ט (11/12/98)

לכבוד בית הדין להקדשות
ירושלים
רבנים גאונים שליט"א

הנדון: הקדשות לטובת ת"ת "עץ חיים"

ההקדשות הנ"ל מנוהלות ע"י הרב ניסן שוב הי"ו. אולם הקדש עץ חיים כשלעצמו וכן רוב ההקדשות לטובתו, הנם הקדשות חילוניים.

הרב שוב הגיש דוחות לגבי ארבעה הקדשות בלבד, שלדבריו הנם הקדשות דתיים. גם הדוחות של הקדשות אלה אין טעם לבדוק אותם (ולהכניס את הישיבה להוצאות מיותרות) כיון שאין לי אפשרות להשוות אותם לדו"ח של הישיבה שהוא הקדש חילוני.

הנני מצרף בזה את הדוחות שהגיש הרב ניסן שוב הי"ו לגבי ארבעה הקדשות אלה.

בברכה
מרדכי וייסקופף, רו"ח

הדו"ח של הרב שוב שצורף להודעה של רו"ח וויסקופף לא הוגש לתיק על ידי הצדדים. גם בתיק הסרוק הוא איננו. מכל מקום ברור שבניגוד לטענת המשיבות, ביה"ד לא השתהה במתן החלטה, אלא המתין לקבלת מידע מהרב שוב. ולנוכח החלטת ביה"ד, יש יסוד להניח שאחד מארבעת ההקדשות שפורטו בדו"ח החסר הוא ההקדש של שכונת עץ חיים, שביה"ד קבע בהחלטתו שהינו הקדש דתי.

לאור האמור יש לדחות טענה זו ולאמץ את החלטת ביה"ד משנת 2000, ולהורות לאלתר על רישום הערה בפרטי הנכס אצל רשם המקרקעין.

למעלה מן הצורך יבהיר ביה"ד שאף אם היתה נשמעת מפי המשיבות טענה שמתיישבת יותר על הלב, בית דיננו לא היה רשאי לסתור את דינו של בית הדין בירושלים. תקנה קכ"ח ותקנה קכ"ט לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים מתייחסות לאחד משני מקרים: שביה"ד חושש שטעה בפסק דינו, ושביד בעלי הדין יש טענות עובדתיות חדשות או ראיות חדשות שלא היו ידועות לו בדיון הקודם.

בית דיננו אינו חושש שבית הדין בירושלים טעה בפסק דינו, אלא אדרבא סבור שבית הדין צדק כשקבע שמקרקעי השכונה הינם הקדש דתי כפי שבית דיננו השתכנע לאחר בחינה מעמיקה של כל החומר שבתיק. בעלי הדין דאז, ראשי העמותה, כלל לא פנו לביה"ד בבקשה לסתירת דין, לא אז ולא היום. ואף המשיבות לא יזמו כל הליך אלא השיבו לבקשת המבקשים. ואף הן לא הציגו ראיות חדשות או טענות עובדתיות חדשות המתייחסות להליך שהתקיים בפני ביה"ד בירושלים, אלא העלו השערות שאף הן אינן מתקבלות על הדעת כאמור.

נציין שלפי הכלל ההלכתי הידוע (ב"ב קל"ח ע"ב, ועוד) "בית דינא בתר בית דינא לא דייקי", אין בית דין אחד רשאי לערער ולהרהר אחר פסיקתו של בית דין אחר, אלא אם כן מצא טעות מוכחת בפסק הדין. הרחבה בהלכה זו ומקורותיה בגמ' ובפוסקים, יש בספרו של א' שוחטמן (פרק תשעה-עשר: הערעור, אות ב').

לסיכום
אישור בית הדין שניתן בשנת 1953 הוא הלכה למעשה כינון הקדש דתי בנכסי השכונה, ועל כן בית הדין קובע כי נכסי השכונה הם הקדש דתי שנוסד בעבר בפני בית הדין הרבני.

למעלה מן הצורך, ובאופן חילופי בלבד, ומאחר שברור לבית הדין כי נכסי השכונה הוחזקו בנאמנות בידי העמותה לצורך הקדש דתי, בית הדין מכריז, מאשר ומכונן בזה על נכסי שכונת עץ חיים הקדש דתי, וקובע שהוראות חוק הנאמנות לעניין יצירת ההקדש וניהולו הפנימי לא יחולו על הקדש זה.

המנהל המיוחד ידווח לבית הדין מעת לעת על ההליכים המתקיימים בקשר לנכסי הקדש זה בבית המשפט האזרחי.

הרב עידו שחר

פסיקתה
בהתאם למפורט בנימוקי הדיינים לעיל, אנו פוסקים:
א. אנו מחליטים לקבל את עמדת הממונה על ההקדשות, את עמדת המנהל המיוחד לעמותת עץ חיים והנאמן המיוחד להקדשות עץ חיים, את עמדת הרב דב אהרן זלזניק ואת עמדת המדינה – שכונת עץ חיים היא הקדש דתי בשיפוט בית הדין הרבני.
ב. נזכיר שוב כי המדינה הדגישה בהודעתה את העובדה כי מגישי הבקשה לבית הדין בשנת תשי"ג (1953) היו הרב איסר זלמן מלצר, ראש ישיבת עץ חיים; הרב יחיאל מיכל טוקצינסקי, נשיא וראש האגודה; והרב שלמה זלמן זלזניק, מראשי הישיבה. שלושת הרבנים הנזכרים היו ראשי מוסדות עץ חיים וחבר הנאמנים ושימשו כחברי האגודה בשנת 1928 עת נכתב התקנון שלה. לעמדת המדינה, ניתן לקבוע על פי זהות מגישי הבקשה ועל פי תוכנה, שהיא הוגשה ע"י חברי האגודה יוצרי ההקדש וכי בית הדין בהחלטתו מיום י"ט באייר תשי"ג (04/05/1953) כונן למעשה את ההקדש מחדש. עוד הודיעה המדינה שהעִסקה שנעשתה ע"י הנאמנים בנכסי שכונת עץ חיים נעשתה שלא כדין ובחוסר סמכות.
ג. אנו מאשרים את דו"ח הבדיקה של השופט בדימוס יוסף אלון ואת הדין-וחשבון של המנהל המיוחד והנאמן להקדשות עץ חיים, ונותנים לקביעותיהם העובדתיות והמשפטיות תוקף של החלטה.
ד. הנאמנים הרב צבי אריה טוקצינסקי והרב נתנאל לינדר, פעלו בניגוד לדין ולחוק בכל הקשור לעסקאות המקרקעין הקשורים בשכונת עץ חיים. הם לא היו מוסמכים לחתום על מסמכי העסקאות, מאחר שהבעלות במקרקעין כפופה לנאמנות שהיא הקדש דתי. הם היו חייבים לבקש ולקבל את אישור בית הדין הרבני לפני שחתמו על אותן עסקאות. הם פעלו ביודעין ולמצער ב"עצימת עיניים לרווחה" לנוכח חובותיהם על פי דין תורה ועל פי החוק.
המשיב 3, המנהל והנאמן המיוחד להקדשות עץ חיים, יפעל בבית המשפט המוסמך לביטול העסקאות שחתמו הנאמנים בקשר לנכסי שכונת עץ חיים.
ה. בהתאם לראיות שלפנינו אנו קובעים כי ראשי מוסדות עץ חיים רכשו את מקרקעי שכונת עץ חיים בשנת 1928 ובנו בשנים שלאחריה את מבני השכונה, כדי שהן הקרקע והן המבנים יהיו נכסי נאמנות למטרת הקדש דתי בשיפוט בית הדין הרבני. להסרת ספק, רישום הבעלות בקרקע על שם האגודה לא נועד כדי לאפשר שיקול דעת עצמאי לוועד המנהל של האגודה, ושל יורשתה העמותה, להעביר את הבעלות וזכויות השימוש במקרקעין בלי לקבל אישור מראש של בית הדין הרבני.
ו. על פי תקנות כנסת ישראל מתקופת המנדט הורחבה סמכות הפיקוח והשיפוט של בית הדין הרבני על הקדש יהודי אשר מנהליו מעוניינים בפיקוח ובשיפוט בית הדין, אף אם ההקדש לא כונן בפני בית הדין עצמו. רק משנת 1964 ואילך נקבעה ההלכה כי תקנות כנסת ישראל התבטלו עם הקמת המדינה. הלכה זו אינה חלה באופן רטרוספקטיבי על הקדשות.
ז. שכונת עץ חיים כוננה כחוק, מחדש או לראשונה, בפני בית הדין הרבני בשנת 1953. ההקדש כונן בפני בית דין רבני לפני תחילת חוק הנאמנות. על כן בהתאם לסעיף 53(3) לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, הסמכות הייחודית לדון בענייני יצירתה וניהולה הפנימי נתונות לבית הדין הרבני.
ח. היעדר שטר הקדש לגבי שכונת עץ חיים, בנוסף לאישור בית הדין בשנת תשי"ג (1953), אינו פוגם בתוקף הנאמנות למטרת הקדש דתי שהחלה כבר בשנת 1928 או בתוקף ההקדש שכונן כבר בשנת 1953. בית הדין הרבני מוסמך להצהיר על קיומו של הקדש, והצהרתו היא הצהרה מכוננת במובן החוקי.
ט. להסרת כל ספק, במידה ונותר ספק, אנו מכוננים, מאשרים ומקיימים בזאת מחדש את הקדש שכונת עץ חיים. אנו מורים כי על ענייני היצירה והניהול הפנימי של הקדשות אלו לא יחולו הוראות חוק הנאמנות, התשל"ט–1979.
י. תם הטיפול בתיקים שבכותרת פסק הדין, והם ייסגרו. לא נשלם טיפול בית הדין בנכסי הקדשות תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים. המנהל המיוחד מתבקש להגיש הודעה מעדכנת בתיק חדש עד יום ל' בתשרי התשפ"ד (15/10/2023).

לעת חתימה, חובה וגם זכות נעימה לנו להודות ליועץ המשפטי לשיפוט הרבני, הרב שמעון יעקבי, שאנחנו נהנים ממנו עצה ותושיה תדיר ושמסייע לנו רבות במערכות ההקדשות בכלל ובענייני עץ חיים בפרט.

חפץ ד' יצלח ביד כל העושים והמעשים להחזיר עטרת גדולת עץ חיים ליושנה, להגדיל תורה ולהאדירה.

פסק הדין מותר בפרסום.

ניתן ביום כ"ז באב התשפ"ג (14/08/2023).

הרב שלמה שטסמן

הרב אייל יוסף

הרב עידו שחר

חזרה לתחילת פסק הדין

---

---