הערעור מתייחס לפסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב מיום ח' כסלו תשס"ח 8.11.07 בו הוחלט כדלהלן:

א. בשלב זה בית הדין מחליט. פסק הדין שניתן בנושא המשכנתא בעינו עומד. החיוב במשכנתא הוא מדין מדור שחייב הבעל לאשתו, כי אחרת עלולה הדירה להימכר.
ב. בדיון הקרוב ביה"ד יחליט בתביעת הבעל לגירושין וכן לקבוע שאין האשה זכאית למזונות.

בפרוטוקול הדיון שבפנינו נאמר על ידי ביה"ד:

"סעיף א של פסק הדין מתייחס להחלטה של יו"ר ההרכב מכ"ז אלול תשס"ו. בהחלטה זו בית הדין מחליט: על הבעל להמשיך ולשלם את תשלומי המשכנתא לרבות ביטוח המשכנתא עבור מגורי הצדדים בה הם חיים יחד עם הקטינות. בית הדין חייב את הנתבע לשאת בכל הוצאות החזקת הבית עד להחלטת בית הדין. ההחלטה ניתנה בדן יחיד ולאחר מכן בהרכב מלא".

ב"כ הבעל טען בדיון: "הבעל קורס, הוא צריך לשלם 15000 שקל והכנסתו פחות". ב"כ הבעל פירט: משכנתא 8000 שקל + 3000 שקל הוצאות החזקת בית + 4000 שקל שנפסקו בבימ"ש בגין מזונות הילדים.

עוד טען: "הלכתית, בית הדין הזה פסול. זה נפסק בדיין אחד, לא רק במעמד צד אחד, אלא בלא שנתקבלה תשובת המשיב".

עוד טען: "נפסק בש"ך בעיטור עביד איניש לאחזוקי בדיבוריה. אי אפשר לטעון קים לי נגד הש"ך. אנחנו מוחזקים כאשר מנסים להוציא מאתנו ממון. גם בבתי המשפט, לא קרה שבית המשפט יענה לבקשה ככתבה כולה וכלשונה. הבאתי פסק דין של בית הדין הגדול שהיה מקרה כזה דומה וקבע בית הדין הרבני הגדול, שאין בית הדין הרבני האזורי רשאי להתייחס לזה. זה לא נרפא זה פסול הגוף".

ב"כ המשיבה טענה בדיון הנ"ל: "חברי תקף את ההחלטה הראשונה למזונות שנתנה לדבריו בדן יחיד. הערעור על פסק דין שניתן בשלושה. לבקשתו של הבעל אותו אב בית דין בהרכב יחיד נתן החלטה לעיכוב ביצוע בלי לשאול את הצד השני עד שהתקיים דיון. לאחר שהתקיים דיון במעמד שני הצדדים, ניתן פסק דין חלקי, זה היה בדצמבר, הייתה החלטה, היא לא שונה, זה מסמך שצורף, היה דיון במעמד שני הצדדים לאחר שניתן פסק דין בדצמבר ולאחר מכן ניתן פס"ד בשלשה".

עוד טענה: "הגשתי רשימה שהבעל הוציא על האשה (בתקופת מגוריהם המשותפים) על טיפול קוסמטי 28000 דולר, הוא קנה תכשיט יקר. יש קבלה כרטיס אשראי. כאשר אין מחלוקת שהמשכנתא והוצאות החזקת הבית שולמו הצדדים חיו את חייהם גדלו 4 ילדים.... איך קונים דירה שהמשכנתא 7500 עד 8000 לחודש ועוד קנה דירות. הוא רצה לרכוש עוד דירות....הוא רצה לרכוש נכס בתוכנית ל' אבל היא לא רצתה בגלל רעש מטוסים והדירה שם יותר יקרה".

לאחר עיון באמור לעיל, כמצוטט בין היתר מפרוטוקולי ביה"ד ומכל החומר שבתיק, נראה ששוב המערער אצה לו הדרך בהגשת ערעור, וכפי שהעיר ההרכב הקודם בנשוא הערעור הקודם, בנוגע לשאלת המדור הספציפי, וזאת כשביה"ד האזורי קבע מפורשות שבדיון הקרוב ביה"ד יחליט בבקשתו לביטול המזונות, יש להבין שנכלל בכך הוצאות הבית המגיעות למשיבה, כחלק מחיוב מזונותיה, וכן הוצאות משכנתא כחיוב מדור. ומאחר והמדובר בפס"ד זמני, המקום הטבעי להמשך טיפול הוא ביה"ד האזורי שיש לו את כלים ליכנס לעובי הקורה בקבלת ראיות וחקירות כדבעי.

באשר לשאלת הפסלות, ומבלי להיכנס לשאלה אם ניתן כיום להעלות בביה"ד הגדול טענה זו מאחר ואין זכר לכך באף פס"ד והחלטה מביה"ד האזורי.

לגופו של עניין נראה לומר שמכיוון שהמדובר בהחלטה זמנית לא שייך הכלל עביד איניש לאחזוקי דיבוריה, וכמו שאמר כבר ביה"ד כמובא בפרוטוקול: "ההחלטה הזו ניתנה בשנת תשס"ו, לא יכול להיות שלפני אותו דן יחיד שהביא את ההחלטה נוספו עוד עובדות חדשות שלא היו בפניו קודם לכן, האם אפשר לטעון את הטענה של עביד איניש לאחזוקיה בדבוריה? עוד נאמר בפרוטוקול: קודם בית הדין החליט לפי מה שראה, בפסק הדין החליט בית הדין לאחר ששמע את הצדדים."

ומה גם עצם העובדה שהמדובר בהחלטה זמנית שומטת את החשש שהדיין יחזיק עצמו בדבורו מהיסוד, היות ומדובר בהחלטה זמנית שניתנת לשינויים, ולא כסיפא ליה מילתא למיהדר. וגדולה מזו כתוב בשו"ע שולחן ערוך חושן משפט סימן כ סעיף א:

"מי שנתחייב בב"ד והביא עדים או ראיה לזכותו, סותר הדין וחוזר, אף על פי שכבר נגמר; ואפילו אם פרע כבר, כל זמן שהוא מביא ראיה, סותר".

וזאת למרות שבשו"ע מדובר בפס"ד מוחלט שניתן בהרכב מלא, וק"ו בנידו"ד שיש שלש רעותות 1. שפסה"ד הוא זמני 2. שניתן בהרכב חסר 3. שניתן ללא שהתנהל דיון הוכחות.

יצוין שנידו"ד גרע אפילו ממה שכתב השו"ע חושן משפט בסימן יח (סעי' א):

"שנים אומרים: זכאי, ואחד אומר: חייב, זכאי. שנים אומרים: חייב, ואחד אומר זכאי, חייב. אחד אומר: זכאי, ואחד אומר: חייב, ואחד אומר: איני יודע, ואפי' שנים אומרים: זכאי או חייב, ואחד אומר: איני יודע, יוסיפו שני דיינים, ונושאים ונותנים בדבר".

הרי שעדיין נושאים ונותנים בדבר עם הדיינים הראשונים, ולא חיישינן שהדיינים הראשונים יאחזו בדבריהם הראשונים, וזאת משום שבמקרה בשו"ע כל הליך הסקת מסקנא לפס"ד לא נעשה כדבעי בדרך של מו"מ של שלשה דיינים שיודעים, אלא כשאחד הדיינים אינו יודע, ולכן אין חשש אחזוקי בדיבורא. ומה גם שכל הדין של אחזוקי וכו' שנוי במחלוקת בנוגע לדיינים [עיין סי' יז סעי' ה ובש"ך ס"ק ט] במקרה שהדיין פסק שלא בהקשר לצדדים, או כשנשאל על יד אחד הצדדים ולא היה אמור לדון אותם, והבו לן דלא להוסיף ולפסול גם בנידון דידן.

ובעניין זה עיין במש"כ בשו"ת הרדב"ז (סי' תרנ"ז) בעניין עד רשע שלקה או עשה תשובה, שכשר לעדות אישה:

"ומ"מ מודה אני שאם יעידו בפניו ב' עדים שעבר עבירה מן התורה, אין מקבלין אותו. ואפילו עברו וקבלו עדותו, אין עושין על פי אותו עדות. ואפילו הכי יש תקנה שאם בר מלקות הוא מלקין ליה והרי הוא כשר לעדות, ואם לאו בר מלקות הוא יעשה תשובה ויעיד להתיר את האשה".

ובשו"ת משפטים ישרים (ח"א סי' קיא) הביא את דבריו וכתב:

"סובר הרדב"ז ז"ל דחששא זו דעביד לאחזוקי שקריה אינה כי אם חששא בעלמא מדרבנן אבל מדאורייתא כל זמן שיעידו כשירים, ולהכי שפיר נתן להם עצה להלקותם ויתכשרו לעדות מדאורייתא וממילא כשירים לעדות אשה. ותירוץ זה נראה נכון מצד עצמו ליוצא ובא בדרך העיון, דחששא זו דעביד אינש לאחזוקי וכו' לא הוזכרה לא בגמרא ולא במשנה וחששא בעלמא אמרו ובממון הקל אמרו ולא באיסור".

והשתא לפי תירוץ זה רואים אנו שאפילו כאשר נפסק הדין על פי עדים פסולים, הרדב"ז סבר שיש להכשירם כשיחזרו ויתנו עדות כשרה, כל שכן בנדון דידן שעדיין לא ניתן פס"ד סופי, וכל הפסול של דיין מדין עביד איניש וכו' אינו ברור והוא רק מחשש בעלמא.

ובעניין זה עיין גם בפד"ר ח"ז עמ' 227:

"(ב) הלכה זו היא, גם כאשר הדיין אשר פסק כבר, מהווה מיעוט בלבד בהרכב בית הדין הדן מחדש בענין. (ג) במה דברים אמורים, בפסק שניתן בדרך פסק - דין החלטי; אבל כאשר סופיותו של פסק הדין עדיין תלוי בהליכים שטרם נסתיימו, אין אמירת פסק - דין של הדיין, מונעת ממנו להשתתף בהליכי הדיון שחודש ולפסוק שוב כראות עיניו".

וק"ו בנידו"ד שמדובר באב"ד שחתם, וכי חשוד להטות את הדין אחרי דיון מסודר!

יצוין, שלמרות שהיה בהחלטה שנחתמה בדיין יחיד פגם, היות ולא הועברה לצד שכנגד לדברי ב"כ המערער, וכן הלכתית לא נחתמה ע"י שלשה דיינים, מ"מ הדבר בא על תיקונו, ולו באופן חלקי בהקפאת ההחלטה ע"י האב"ד שחתם עליה.

ובאשר לטענה שיש לפסול את הדיין משום שכבר נשאל על ידי זה שכנגדו בבקשה שהוגשה לפניו, ואסור היה לו לעשות כן לשמוע דברי א' שלא בפני השני, ועל סמך זה סידר את פסה"ד.

בעניין זה עיין במש"כ שו"ת מהרשד"ם חלק חושן משפט (סימן ב):

"ומעתה הנני בא אל הטעם הראשון שבעל דין פוסל הדיין לסבה שכבר נשאל משכנגדו וסדר פסק ע"ז אם יש לו דין בזה אם לא, ואען ואומר שאחר הצעה א' שאציע הייתי יכול לומר שגם בזה לא צדק בדבריו הבעל דין, ואע"ג דלכאורה היה נראה לפוסלו מההיא דאמרינן פ' שבוע' העדות מנין לדיין שלא ישמע דברי בע"ד קודם שיבא בע"ד חברו ת"ל מדבר שקר תרחק, ופי' לפי שהמטעים דבריו שלא בפני בעל דינו אינו בוש מדברי שקר, ואם כן כיון שהבעל דין שכנגדו סדר דבריו ושאל שאלתו לפני זה הב"ד ובזה זכה בדינו עתה אפשר לא יחזור מדבריו אשר סדר לפניו אפילו שהיו שקר, משא"כ אם יעמוד עתה מחדש לפני בעל דין שלא שמע דבריו אפשר שיחזור מדבריו הראשונים ויודה לכשנגדו בטענותיו כי לא ידע לפני זה הב"ד איך יצא, וא"כ מטעם זה היה נראה לפסול הדיין הראשון אשר פסק עפ"י שאלת אחד מן הבעלי דינים. ואני אומר דאי משום הא היה אפשר לדחות ולומר דאין הדיין פסול מפני שני טעמים, א' שכפי פשט הדברים נר' שאינו אומר כן אלא לכתחל' אח' שידע שיש כאן שני בעלי דינים שיבואו לפניו לדון אין לו לשמו' דברי הא' שלא בפני חברו, אבל אם הוא לא ידע שעתידים לבא לפניו לדון אלא שקודם לכן שאל השואל ממנו ירצה לדעת דין זה לצאת ידי חובתו אלא שאח"כ בהמשך הזמן נמשך שבאו לפניו לדון, אין מכאן ראיה שפסול לדון.

ועוד שאפי' אם ידע שעתידין לבא ולדון לפניו אפשר דאיסור עבד ששמע בע"ד א' קודם חברו אבל אינו מבורר שיהיה פסול, דאי לא תימא הכי אלא שהוא פסול לא לשתמיט חד דלימא הכי ואם שמע פסול לדון ביניהם, א"כ נראה דאפי' דשמע לא נפסל לדון".

אלו דבריו, ונראה לי שק"ו בנידון דידן שמדובר בפס"ד זמני על בסיס בקשה שבאה לפניו, שמטבע הדברים הדיין לא נכנס לעובי הקורה ומקבל את הבקשה בהסתייגות המתבטאת בזמניות, ובפרט כשהמדובר בבקשת ב"כ, שבאופן כללי שיש לעיתים קרובות בבקשות שמתקבלות מב"כ ריבוי דברים וד"ל, ולעיתים לא הכל נכתב על דעת מרשם, ויש צורך לשמוע הצד עצמו ולחקור אותו, ולכן בקשה כזו לא נכנסת בגדר של מי שמטעים דבריו לדיין לפני ששמע הצד שכנגד, אם כי בוודאי מן הראוי שהדיין ימנע מהתייחסות לבקשה כשאין לפניו את תגובת הצד שכנגד.

לסיכום יש לדחות את הטענות על פסלות הדיין. ובאשר למזונות, יש להשאיר את התיק פתוח עד שביה"ד האזורי יחליט סופית בנידון, ואז רשאי/ם ב"כ לערער בכפוף לנהלים במזכירות.
(-) ציון אלגרבלי
מצטרפים.
(-) אברהם שרמן (-) חגי איזירר

ראיתי מה שכתב עמיתי הגר"צ אלגרבלי בענין החשש של פסול נוגע משום שבי"ד איניש לאחזוקי דיבוריה ויש לי כמה הערות.

א.בתוך דבריו, השוה דיינים לעדים ועיין חו"מ סי' לג בש"כ ס"ק ט' בגליון רעק"א ובפתחי תשובה שם.
ב.הש"כ בסימן יז ס"ק ט מחלק בין שמע בעל דין שלא בפני חברו שזה כשר בדיעבד והיינו ששמע אח"כ גם את השני ורק אח"כ הוציא פס"ד. אבל כאשר שמע את האחד שלא בפני חברו וכתב לו פס"ד אזי פסול גם בדיעבד.

גם בסי' לג ס"ק כתב הש"כ שאם העיד בפסול ואח"כ הוכשר "שבודאי יאמר כדבריו הראשונים" משמע שיש כאן חשש נוגע לעכובא וכ"כ הרלב"ח. אבל מסקנת הפתח"ש כמהריב"ל שחולק על הש"כ וס"ל שגם אם כתב פס"ד לא נפסל בדיעבד ולכתחילה לא ידון ואם דן ופסק כשר בדיעבד. וזה סיוע למש"כ עמיתי שהאסור הוא לכתחילה מדרבנן ולא פסול מעכב מדאורייתא.

בענין דרבנן אפשר להקל כפי מה שכתב עמיתי משום שהפס"ד היה זמני עד שיבורר ואין כאן פסול נוגע מדין עביד איניש לאחזוקי דיבוריה.

הקצוה"ח סימן כ"ח ס"ק ז' ס"ל שאין אומרים עביד איניש לאחזוקי דיבוריה בעדים. וכ"נ מהרמ"א שם שכתב שהעדים שהעידו שלא בפני בע"ד אין מקבלים דבריהם וחוזרים ומעידין בפניו.

והביא שם שהט"ז כתב בשם מהריב"ל שאן העדים שהעידו שלא בפניו יכולים לחזור ולהעיד משום שחיישינן לאחזוקי בדיבוריה.

ויש לשאול לדעת המכשירים בעדים האם בדיינים שפסקו עפ"י צד אחד חמור יותר מעדים ואינם יכולים לחזור ולערוך דין כהלכתו.

אמנם בעניננו ששמע צד אחד אבל החלטתו היתה זמנית אין לכו"ע הסברא של עביד איניש.
(-) חגי איזירר

בהתייחס למ"ש עמיתי הרה"ג חגי איזירר. באשר לשאלה האם לדעת הפוסקים שמכשירים בעדים, האם בדיינים שפסקו ע"פ מה ששמעו מצד אחד הדין חמור יותר? לענ"ד כל שאין חשש שנטיית הלב של הדיין היא לצד אחד, כמו למשל באוהב ושונא שפסול לשמש כדיין למרות שיכול להיות עד [עיין ריש סי' לג], אז אדרבא יש לומר שהדיין לא נוטה ועדיף על עד, משום שדיינים מוחזקים כמהימנים ביותר, ולכן נראה שלדעת הקצות (סי' לג ס"ק ב) והרמ"א (שם סעי' יב) המכשירים בעדים, בדיינים יש להכשיר יותר ואין לחשוש לאחזוקי דיבוריה. וראיה לדבר ממאי דקיי"ל (חו"מ סי' טו סעי' א) שמצוה להפך בזכותו של ת"ח, משום שלת"ח יש נאמנות יתר.

ולמסקנא זו אפשר להגיע גם מדברי המהריב"ל (ח"ג סי' צז) שס"ל בדיינים שאם שמע האחד שלא בפני חברו וכתב פס"ד לפני שמיעת השני, שבדיעבד אם דן ופסק, הפס"ד כשר. ולעומת זאת, בעדים שהעידו שלא בפני בע"ד חיישינן לאחזוקי בדיבוריה. ודון מיניה ואוקי באתריה שהמקילים בעדים בוודאי שיקילו בדיינים כאשר לא מדובר בדיין אוהב או שונא אלא במקרה רגיל שבו לת"ח יש מהימנות יתר כאמור.
(-) ציון אלגרבלי

לאור האמור לעיל מוחלט כנ"ל.
ניתן ביום כ"ב חשון תשס"ט (20/11/2008)

(-) הרב אברהם שרמן, דיין - יו"ר (-) הרב חגי איזירר, דיין (-) הרב ציון אלגרבלי, דיין