1. הצדדים הם אפוטרופסים על הקדש של המנוח ליב סוחצבסקי. המנוח הקדיש בזמן השלטון העותומני את הנכס הנידון בפני ביה"ד השרעי. בשנת תרצ"ד התנהל דיון בפני ביה"ד הרבני בירושלים בין שני הצדדים ועוד אנשים בקשר למינוי אפוטרופסים על ההקדש. ביה"ד הוציא אז צו מינוי זמני עד לבירור המצאם של צאצאי המקדיש כאמור בשטר ההקדש. בח' טבת תש"ד התקיים שוב דיון בקשר לכך, ובהתאם להחלטת ביה"ד אז הוקמה אפוטרופסות של ארבעה אנשים לניהול ההקדש. הארבעה הם המבקש והמשיב והר"ר צבי זאב זוננשיין, והר"ר ברוך וויינשטאק.

לפי"ד המבקש פנה בשנת תשי"ז לטבו לרשום את הנכס על שם האפוטרופסים כנ"ל, ומנהל הטבו הודיע לו שבהתאם לפסה"ד של ביהמ"ש העליון אין סמכות לביה"ד למנות אפוטרופוס על הקדש שהוקדש בביה"ד השרעי, והפנה אותו לביהמ"ש המחוזי. בביהמ"ש המחוזי הגיעו האפוטרופסים לידי הסכם בקשר לניהול ההקדש להבא. הר"ר ברוך וויינשטאק הצהיר שהוא מתפטר מזכותו לניהול ההקדש. השופט המחוזי הציע לצדדים שהסכם זה יאושר קודם ע"י ביה"ד הרבני לפני שיאושר על ידו, וכך היה. ב"כ הצדדים פנה בבקשה לביה"ד הרבני לאשר את ההסכם, וביה"ד ביום ד' בכסלו תשכ"ב אישר שמכאן ולהבא ישארו אפוטרופסי ההקדש: המבקש והמשיב ומר זוננשיין. למחרת היום אושר ההסכם גם ע"י בית המשפט המחוזי בירושלים.

הדיון כעת הוא בקשר לקבלת שכר-דירה של דייר בנכס. המבקש הוציא הוצאות תיקונים דחופים לפי"ד בהקדש ומבקש לקבל את שכה"ד. המשיב טען שההוצאות לא היו דחופות. הדייר השליש את שכה"ד בביה"ד. שני הצדדים טענו טענותיהם בפני ביה"ד. לפי"ד המבקש יש צורך לצרף עוד אפוטרופוס כיון ששניהם אינם יכולים להגיע לידי הסכם בהרבה ענינים. לבקשה זו צורפה הסכמתו של האפוטרופוס השלישי, מר זוננשיין שגר בנתניה. ביום ב' ניסן תשכ"ד שלח המשיב מכתב לביה"ד, בו הוא כותב שמכיון שתיק ההקדש בביהמ"ש המחוזי כנ"ל, הוא מבקש לא לטפל יותר בהקדש זה.

2. הבעיה העקרית לפנינו היוא שאלת הסמכות של ביה"ד לדון בהקדש זה. כאמור לעיל, סרב יו"ר ההוצל"פ לרשום את הממונים באפוטרופסים מטעם ביה"ד בטאבו בנימוק של חוסר סמכות על סמך החלטת בית המשפט העליון, והכוונה היא כנראה לתיק בג"ץ 59/58.

הנידון באותו תיק בג"ץ 59/58 ג'דאי נ' ביה"ד הדתי של העדה היוונית-הקתולית, המלכיתית ואח', פ"ד יב 1812, היה מינוי מטעם אותו בי"ד על הקדש שהוקם ע"י חבר אותה עדה בפני בית הדין השרעי. ביהמ"ש העליון פסק שלא היתה סמכות לאותו בי"ד למנות אפוטרופסים על הקדש זה, כיון שההקדש הוקם לא לפניו אלא לפני בית הדין המוסלמי.

לדעת הכל, הנוהג בשנות המנדט עד שנת 1958 היה כי בתי הדין הדתיים פקחו ודנו בכל ענייני ההקדשות של חברי עדתם. אולם לדעת בית המשפט נוהג זה בטעות יסודו, כאמור בפסה"ד. ביה"ד של העדה היונית התיימר לשאוב את סמכותו לדון בענין, מן הסעיף 3(ב) של פקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים. בית המשפט דן כי פקודה זו חורגת מהוראת היסוד על דבר המלך במועצתו, לפיו מוכח שרק הקדש שהוקדש לפני ביה"ד של אותה עדה מסור לסמכות ביה"ד של העדה, וחיוה את דעתו שגם סעיף 38 המתוקן בדבר המלך במועצתו בקשר לסמכות חוקית של כל בתי המשפט והטריכונלים האחרים שיוקמו לפי כל פקודה וכו', אין בו בכדי להכשיר את פקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים הנ"ל. הטריכונאלים האחרים האמורים, כוללים ערכאות אזרחיות דוקא, אבל לא בתי-דין דתיים. ביהמ"ש מזכיר שאם כי בית הדין המיוחד בזמן המנדט (ביד"מ 1/43) פסק שלפי סעיף 38 הנ"ל בנוסחו המתוקן יש סמכות להוציא עניינים מבית המשפט האזרחי ולמסרם לסמכות בתי הדין הדתיים, אבל דעתו של בית המשפט העליון הוא שבית הדין המיוחד טעה בזה.

כאמור לעיל הרי בית המשפט המחוזי לפני שפסק על אישור ההסכם בקשר להקדש הנידון, צוה על הצדדים לפנות לבית הדין שיאשר לפניו את ההסכם. כנראה שהיו לבית המשפט המחוזי פקפוקים בנכונות מסקנת בית המשפט העליון הנ"ל. ביהמ"ש העליון הרי לא רק עקר את הנוהג היציב של סמכות ביה"ד הדתי, אלא עשה לטועים גם את ביה"ד הדתי היווני, גם את המחוקק שחקק את הפקודה הנ"ל, וגם את בית הדין המיוחד שנתן תוקף לסמכות בית הדין הדתי. וכדי להבטיח שפסק דין על אישור ההסכם יהא בר תוקף ללא כל פקפוק, מצא לנכון כנראה שההסכם יאושר כפס"ד גם ע"י בית הדין.

3. לדעתנו יש לביה"ד סמכות לדון בכל הנוגע לנהול הקדש זה, ולא דוקא בגלל פקפוקים בקשר למסקנת ביה"ד העליון הנ"ל. ברור לדעתנו שהמסקנה הנ"ל יכולה להיות שרירה וקיימת רק בקשר לביה"ד הנוצרי ולא כלפי בית הדין הרבני. כי כאמור אותו בי"ד של העדה הקתולית, סמכותו החוקית לדון בעניני הקדשות מבוססת רק על סעיף 3 של פקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים, ומכיון שביהמ"ש העליון החליט שפקודה זו אינה חוקית משום שנוגדת את האמור בדבר המלך, ניטלה מילא הסמכות החוקית של אותו בי"ד לטפל בהקדש.

אולם הסמכות החוקית של ביה"ד הרבני לטפל בעניני הקדש אינה נובעת דוקא מסעיף 3 של פקודת בתי הדין, אלא גם מכח תקנות כנסת ישראל 10(ב) שבו ניתן סמכות לפקח על הקדשות צדקה יהודים שרוב מנהליהם או נאמניהם מבקשים פקוח בזה או מסכימים לו.

תקנה מיוחדת בדבר המלך, כידוע, קובעת שתקנות כנסת ישראל כדין הוחקקו, למרות כל דבר הכלול בדבר המלך העיקרי. והיינו כי לא יהיו שומעין לטענה כאילו תקנה מתקנות כנסת ישראל היא נוגדת לדבר המלך במועצתו. היוצא מזה שסמכות ביה"ד הרבני על הקדשות יהודים כאמור בתקנה זו לא נפגעת ע"י הנימוקים הנזכרים בפסה"ד של ביהמ"ש העליון בבג"צ 59/58, שלא ניתן להרחיב את סמכות ביה"ד הדתי על הענינים שלא הוזכרו בסעיפים 51-54 של דבר המלך במועצתו ע"י תקנה.

ההקדש דידן נמסר לפיקוחו ולסמכותו השיפוטית של בי"ד זה, ע"י כל האפוטרופסים בשנת תרצ"ד ותש"ד, וגם כעת הובא הנידון לפנינו ע"י כל האפוטרופסים בהתחלת הדיון וע"י רוב האפוטרופסים גם בסופו. ביה"ד נתבקש על ידם לדון ולהחליט בקשר לניהול ההקדש. לאור התקנה הנ"ל ע"י זה נמסר לביה"ד הרבני הסמכות היחודית בקשר לניהול הקדש זה, ואין המשיב רשאי לערער בשלב זה על הסמכות של ביה"ד.

ניתן אמנם להוסיף שלאור הרחבת סמכות ביה"ד הרבני בתקנות כנסת ישראל שניתן לה חיזוק ותוקף בתיקון לדבר המלך, הרי יש בו בעקיפין משום הוכחה בנקודה העיקרית של חילוקי הדעות שבין בית הדין המיוחד (1/43) ובית המשפט העליון (בג"צ 55/58) הנ"ל, אם בכונת מחוקק דעת המלך היה להשאיר פתח לשינוי סמכותם של בתי המשפט האזרחיים בדרך תקנות ולהעבירם לבית דין דתי.

4. נוסף על הנ"ל, גם לעצם החלטת בג"צ הנ"ל, נראה שאם אמנם היתה זאת החלטה נכונה בשעתה, אבל לאור ההנחיות האחרונות שאותו בימ"ש החליט בזמן האחרון בקשר לתקפם של פסקי דין של בית דין מיוחד, נראה שכעת לא תתכן קבלת החלטה כזו.

ב-ע"א 262/62 קינס נ' אנגלשטיין, פד"י יז(4) עמ' 2637, פסק ביהמ"ש העליון בהרכב של חמשה שופטים שהחלטת ביד"מ אינה נתנת לשינוי גם ע"י ביהמ"ש העליון, ורק במקרים יוצאים מן הכלל שביהמ"ש העליון סובר שחלה טעות חשובה הניכרת לעין בהחלטת ביד"מ וכיוצא באלו, אינו חייב לפסוק כביד"מ אלא רשאי אז לדרוש שבעיה זו תדון מחדש בבית דין מיוחד. וזהו המכסימום שניתן לביהמ"ש העליון לעשות, אבל כל זמן שביד"מ לא בטל החלטה קודמת של ביד"מ, ההחלטה הקודמת בתקפה עומדת.

לאור ההנחיות הברורות האלו יוצא שפס"ד של ביד"מ 1/45 בקשר לסמכות בתי דין דתיים על הקדשות דתיים בתקפו הוא עומד כיום, למרות חוו"ד המנוגדת של ביהמ"ש העליון (בג"צ 59/58) בזה, ולכן כיום יש סמכות לבי"ד זה לדון בהקדש זה גם לפי סעיף 3 של פקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים כל זמן שפס"ד הנ"ל לא בוטלה ע"י פס"ד מנוגד של בית דין מיוחד וכנ"ל.

היוצא מכל הנ"ל הוא שלביה"ד הרבני יש סמכות יחודית לדון בקשר לניהול הקדש זה. א) מכח הסמכות שניתנה לו בתקנות כנסת ישראל לאחר שהאפוטרופסים הסכימו לפיקוח ביה"ד על ההקדש. ב) מכח פס"ד של ביד"מ (1/43) שלבתי דין דתיים בכלל נתונה סמכות הניהול של הקדשות בני עדתם עפ"י סעיף 3(ב) של פקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים, שלא בוטל עד היום ע"י החלטה נוגדת של בית דין מיוחד אחר וכנ"ל.

לאור הנ"ל מחליט ביה"ד כלהלן:

א. דוחים את טענת המשיב מר קופרשטוק בקשר לסמכות, ומחליטים שהסמכות הבלעדית לדון בפיקוח על הקדש זה הוא בסמכותו הבלעדית של ביה"ד הרבני בירושלים.
ב. נענים לבקשת המבקש שאליה הצטרף האפוטרופוס מר זוננשיין ומצרפים את הרב ברוך וויינשטוק להיות אפוטרופוס נוסף להקדש.
ג. כל האפוטרופסים ידונו ביחד על ניהול ההקדש כראוי.
ד. כל החלטות, כולל החלטה בדבר הכסף המושלש בביה"ד, תתקבלנה ברוב דעות של הנוכחים באסיפת האפוטרופסים.
ה. כל אחד מהאפוטרופסים יהיה רשאי לערער על החלטה שנתקבלה כנ"ל בסעיף ד' אם הן לדעתו לא לטובת ההקדש, וביה"ד יחליט סופית בדבר.

בית הדין הרבני האזורי ירושלים

נאם: ס. ח. עבודי – אב"ד

נאם: אברהם שפירא

נאם: יוסף כהן