בפנינו בקשת אב לקבל את המשמורת על שתי בנותיו הקטינות, א' ילידת 06/11/2002 ומ' ילידת 20/05/07.

תיק זה מן המורכבים שידע בית הדין מעודו, בהיותו עוסק בדיני נפשות. מן הראוי להקדים בקצרה תהליך השתלשלות העניינים עד הלום.

א. הצדדים נישאו זל"ז כדמו"י בשנת תש"ס 14/06/2000.
ב. לצדדים שתי בנות קטינות.
ג. בתאריך כ"ג אב תשס"ט 13/08/09 פתח הבעל וב"כ תיק תביעה לגירושין ובכרוך לה תביעותיו למשמורת, הסדרי ראייה, מזונות וחלוקת רכוש.
ד. התקיימו מספר דיונים מקיפים ובהם נשמעו טו"מ הצדדים וב"כ, הצדדים הופנו ע"י בית הדין לשירותי הרווחה לבדוק את טענותיהם.
ה. התקבלו שלושה תסקירים של שירותי הרווחה [...] מיום י"ב כסלו תש"ע 29/11/09, מיום כ"ז ניסן תש"ע 11/04/010, ומיום ג' חשון תשע"א 11/10/010.
ו. בתאריך 04/08/010 התקבלה בבית הדין חוות דעת פסיכולוגית, של הפסיכולוג שמונה מטעם בית הדין (להלן המומחה) מר מנחם אופיר. לאחר בדיקה למסוגלות הורית של הצדדים והקטינות שנבחנה על ידו בפרמטרים מקצועיים, הגיע למסקנה (ראה המלצתו בסעיף 1) "מאחר ומסוגלותו ההורית של [פלוני], נמצאה כטובה יותר מזו של [פלונית], מומלץ ש[פלוני] יקבל את המשמורת על הבנות. עם זאת ברגע ש[פלוני] יקבל את המשמורת, חובת ההוכחה היא עליו, להוכיח שהוא מטפל בבנות כראוי, מאפשר ומעודד את הבנות לשמור על קשר סביר וטוב עם [פלונית]".
עוד המליץ, כי שירותי הרווחה יקיימו מעקב על תפקודו על [פלוני] כהורה לפחות במשך שנה.
ז. בתאריך 06/09/010 הגישה האשה וב"כ בקשה דחופה ובה היא מתנגדת לחוות הדעת מטיעונים שהועלו בדיונים ע"י האשה וב"כ.
בסיומה של הבקשה, בקשה לזמן את המומחה וכן את פקידת הסעד שערכה את התסקיר, לדיון הוכחות.
ח. בתאריך י"ח מרחשון תשע"א 26/10/010 התקיים דיון מקיף, בו השמיע המומחה מר אופיר את עמדתו בהתייחס לדרכי העבודה בהם נעשתה האבחנה, המומחה נשאל ע"י ב"כ האשה והבעל שאלות הבהרה, ב"כ האשה ניסה להפריך את מסקנותיו לאור התשובות שקיבל.
גם בית הדין הציב למומחה שאלות בנוגע לסדרי העדיפות שנתן לפרמטרים השונים בהן קבע את המלצתו, וקיבל תשובות מספקות שאכן עשה מלאכתו נאמנה ללא משוא פנים.
ט. הצדדים וב"כ נתבקשו להמציא לבית הדין סיכומיהם באשר לחוות הדעת ותשובות המומחה לשאלות שנשאלו במהלך הדיון.
כאמור, הגישו הצדדים וב"כ את סיכומיהם.

מן החומר המקובץ עולה, כי בין הצדדים קיימת איבה גלויה המונעת מהם כל שיתוף פעולה ברמה הנדרשת, להסדר המשמורת משותפת כפי שהתקיים עד כה. הסדר זה, לו היו משכילים הצדדים לקיימו בדרך הנאותה כשטובת הבנות בלבד נגד עיניהם, יתכן והיה ההסדר המועדף ע"י בית הדין בנסיבות מקרה זה.

הבעל וב"כ העלו טענות קשות, ולהלן המרכזיות שבהן:

א. האשה נוהגת באלימות פיזית ומילולית קשה, הן כלפי הבעל והן כלפי הבנות. אלימות זו כוללת קללות, גידופים, מכות, השלכת סכין כלפי הבעל, שבירת חפצים בבית, טלטולים וניעורים של הבנות, כל זה תוך כדי איבוד עשתונות והתקפות אמוק בלתי נשלטות.
ציינו דוגמא חמורה, שתוך כדי נסיעה לירושלים ברכבם הפרטי ניסתה האשה להטות את ההגה של הרכב וסיכנה את חייהם, כאשר גם הבנות שהו ברכב ונבהלו מאוד. האשה עשתה זאת בצעקות רמות שהוקלטו ע"י הבעל ומבקש להוכיח זאת.
ב. האשה מורדת ממלאכות הבית, אינה מטפלת בבנות, הבעל הוא זה שטיפל בבנות במשך כל השנים. לטיעוניו מביא סימוכין מתסקירי שירותי הרווחה וחוות הדעת של הפסיכולוג בו ניתן להיווכח שגם הם ציינו את התנהגותה האימפולסיבית העלולה להתבטא בהתפרצויות אלימות.
ג. כמו כן ציין את סירובה של האשה לשתף פעולה עם הבעל בהסדרי ראייה, סירובה לבקשת שירותי הרווחה להפנותם לוועדה להערכת מסוכנות. מציין שגם לבדיקה זו של הפסיכולוג הערימה קשיים עד שבית הדין נאלץ להתערב.
ד. מציינים כי הפסיכולוג נתן חוות דעת מפורטת הכוללת רכיבים רבים ומבחנים שונים. בסיכום חוות דעתו ישנם 11 קריטריונים מבחנים מסכמים, וקובע כי מהבדיקה שערך עולה, כי שבעה מהם לטובת הבעל ושלושה בלבד לטובת האשה.

להלן עיקרי טענות האשה וב"כ:

א. כי הבעל משתלח באשה בלשונו, מתנשא עליה בהתנהגותו, עד כדי זלזול בוטה, ולא מתחשב ברגשותיה, דבר הבא לידי ביטוי בסיכומיו. כמו כן, מהלך אימים עליה באובססיה שלו להקליט שיחות ביניהם, מבקשים שלא להתייחס לתמלילים שצורפו מאחר ולא נחקרו ולא התקיים דיון בהוכחות הללו, כך שאינם קבילים.
ב. מבקשים שלא להתייחס לתסקיר שירותי הרווחה מאחר ופקידת הסעד שהוזמנה לדיון פעמיים לא הופיעה והתעלמה מהחלטות בית הדין, כך שאין לייחס משקל של ממש לתסקירים שכתבה. מה גם שלאשה טענות קשות בדבר קשרים שיש לפקידת הסעד עם אם הבעל ואין לה אימון בה.
ג. באשר לחוות הדעת של המומחה מר אופיר, טוענים, כי הבעל בעצה אחת עם פקידת הסעד בחר את המומחה, הוא זה שמימן את שכרו, נפגש עמו ראשון חרף אי הסכמת האשה, ורק לאחר הבטחה של בית הדין שיתחשבו בטיעוניה והשגותיה הסכימה לשתף עמו פעולה.
ד. לגופה של חוות הדעת יש להם השגות רבות, חלקן נשמעו בדיון במהלך חקירתו את הפסיכולוג, חלקם בסיכומיו מיום 15/11/010 וסיכומי תשובה מיום 20/12/010.
ה. מציינים כי בחוות הדעת קבע הפסיכולוג כי עפ"י המבחנים שערך, שני ההורים אינם נחשבים כמסוכנים ולכן אינם פסולים מלשמש הורה משמורן, כך שהטיעון המרכזי עליו מתבסס הבעל וב"כ נשמט.
ו. מסקנתו של המומחה שמסוגלותו ההורית של הבעל עדיפה, אינה מקובלת עליהם מהסבות דלהלן:

1. המומחה יצא מנקודת הנחה שחזקת הגיל הרך הינה רק אחת משלוש עשרה נקודות שכולן שוות משקל. לדבריו, לא כך קובעת ההלכה, לא כך סבור המחוקק בישראל, ולא כך נוהגים בבתי הדין כאשר מדובר בשתי בנות קטינות בגילאים שלוש ושש בהיעדר מסוכנות או חוסר מסוגלות אין מקום לסטות מחזקת הגיל הרך וההלכה שקבעה שבנות לעולם אצל אימן. מביא סימוכין הלכתיים ותחוקתיים לטיעון זה.
2. גישה חד צדדית של הפסיכולוג. מציין כי הבעל מסר לפסיכולוג את שעות העבודה שלו מהשעה 8.00-16.00 ועל כך שנעזר בשמרטפיות שונות כך שאין דמות יציבה לבנות. מאידך האשה אינה עובדת וזמינה לטפל בבנות בכל שעות היום. למרות עדיפות זו של האשה הגיע המומחה למסקנה כי שניהם זמינים לטפל בבנות באותה מידה.
3. בנושא הפרנסה - אין לבעל עדיפות מכיון שאינו יציב בעבודתו.
4. בנושא הדיור - העובדה שדירתו של הבעל מצוידת, אין בכך עדיפות, הדיור שהוצע ע"י האשה בבית הוריה עולה בהרבה על זה של הבעל, אך הפסיכולוג ופקידת הסעד לא טרחו לבדוק את הנושא וציינו שאין הבדלים משמעותיים.

ז. מבקש הוא מבית הדין לראות בתנאיה הקשים של האשה בה היא נמצאת בתקופת הבדיקה תוצאה של קיפוח שנעשה כלפי האשה ללא עזרה כספית מהבעל ללא יכולת ניידות. למרות הקשיים הללו, האשה טרחה ובאה מירושלים כדי לקיים את הסדרי הראיה שנקבעו.
ח. עוד מבקש הוא לציין שקביעת הפסיכולוג שלבעל עדיפות כולל קביעת המשכיות ויציבות למקום הטבעי שהורגלו אינה הכרחית. האשה מוכנה לעבור ל[...] להתגורר עם בנותיה למרות קשייה האישיים, לטובת הבנות. וכמו כן הוציאה רשיון נהיגה, כך שאין יתרון לבעל מבחינת הניידות.
ט. במסקנת סיכומיו, מנה ב"כ האשה 11 נקודות החשובות לדעתו בקביעת ההורה המשמורן שמתוכן לדעתו שבעה אין יתרון לאף צד, בשלושה לאשה יתרון, ורק באחד יתרון לבעל, מכאן מבקש הוא את בית הדין להתייחס לנתונים שציין לבחון אותם בהתאם לנקודות שהעלה הפסיכולוג תוך כדי התחשבות עם עמדת ההלכה והחוק ולקבוע כי הבנות תשארנה במשמורתה של האם.

בית הדין בחן את טענות הצדדים וב"כ לגופן. התרשם מעבודתו המקיפה והמקצועית של המומחה מר אופיר והתרשם שאכן מסקנותיו, תואמות גם את התרשמותו האישית של בית הדין מהתנהגותה של האשה במהלך הדיונים שגבלה בהתפרצויות נזעמות כלפי הבעל וב"כ וכן כלפי בית הדין, האשה הוצאה במהלך הדיונים מספר פעמים לאחר שהותרתה על כך.
הדבר מעיד על אופיה האישי ובא לידי ביטוי בתסקירים של שירותי הרווחה שניתנו עוד קודם לחוות הדעת.

לדעת בית הדין אין מנוס מלאמץ את המלצות חוות הדעת שניתנה ע"י מומחה מקצועי שמונה ע"י בית הדין.
בית הדין לא מצא עילה שיש בה ביסוס עובדתי וגם הלכתי להתערב בהמלצותיו של המומחה שנעשו לאחר בחינה מדוקדקת בכלים מקצועיים ואמינים מבחינה מדעית.
לכל הטענות שהעלה ב"כ האשה ניתנה תשובה המניחה את דעת בית הדין ולא נפרטם.
גם לחשש שהיה לבית הדין בעקבות טענת האשה וב"כ שהבעל התקלח עם בנותיו לפני מספר שנים ניתן מענה ע"י המומחה המניח את דעת בית הדין.

לא בכדי החליט בית הדין להזמין את המומחה לבית הדין על מנת להתרשם מקרוב אחר עבודתו בהכנת הדוח.
בית הדין התחבט לא מעט בשאלה כבדת משקל זו, וזאת מתוקף היותו אחראי להחלטה הרת גורל אשר לה השלכות רבות בחיי בני הזוג והבנות. בית הדין ראה חשיבות רבה להבין את כלי העזר אליהן הגיע המומחה בהמלצותיו, ואכן בית הדין קיבל מענה הולם לכל הספיקות שהתעוררו, המומחה גילה את אוזני בית הדין הכיצד הגיע למסקנה זו, מסקנה נדירה בה נתקל בית הדין בעבודתו.

ועתה לפן ההלכתי.

כבר לפני מאות שנים העסיקה סוגיה זו של משמורת הילדים את גדולי הפוסקים נפתח בדברי הרשב"א בתשובותיו המיוחסות לרמב"ן סימן ל"ח.

"לעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית הדין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון... לחזור אחר תיקונן".

כלומר, ההלכות שנקבעו בעניין החזקת הילדים, הינן הלכות הנבחנות באמת מידה אחת בלבד, והיא, טובת הילדים, ואינן הלכות המונחות מטובת ההורים.

היטיב להגדיר זאת חבר בית הדין הגדול הגר"א גולדשמידט זצ"ל בספרו עזר משפט סימן א'.

"אין הבן או הבת "חפץ" לזכויות אב או אם, אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות ישנן כאן שמחויבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם. ובבוא בית הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד רק שיקול אחד נגד עיניו והוא טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזה אופן תהיה".

זהו הקו המנחה את בתי הדין לדורותיהם, ראה פד"ר ח"א עמוד, 75 כרך ב' עמוד 327, ח"ג עמוד 359, חי"א עמוד 163 ועמוד 172, וכן בספרו של הרה"ר לישראל מרן הגרי"א הרצוג זצ"ל פסקים וכתבים ח"ז עמודים תקכ"א – תקכ"ב.

ואמנם בשו"ע אה"ע סימן פ"ב סעיף ז' נפסק "הבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש" וכפי שציטט ב"כ האשה בסיכומיו, מ"מ הרמ"א סייג זאת וכתב "ודווקא שנראה לבי"ד שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה".

מקור דין הרמ"א בתשובות מהר"ם פאדווה סימן נ"ג.

ובח"מ שם סק"י כתב "המעיין בתשובה יראה, שהרב לא החליט הדין למעשה רק שכתב שאין הדבר פשוט כל כך שיהיה הדין עם האם, דיש מקום לומר דאם הבי"ד רואה שטוב ליתומים להיות אצל בית אביה הרשות ביד בי"ד. ולא אמרו בגמ' הבת אצל אמה אלא בשניהם שווים. ועוד דאפשר לומר דאם אין הבת רוצה להיות אצל אמה הרשות בידה וכו' ולפי זה מ"ש כאן הרב אין האם יכולה לכוף, היינו אם הבת אינה יכולה לכוף את הבת אם אינה רוצה להיות אצל האם, אבל אם הבת שותקת ולא איכפת לה, אף שלבית הדין נראה שטוב לה אצל בית אביה, מ"מ יש להתיישב בדבר למעשה אם לעקור מה שאמרו חכמים הבת אצל האם בשביל אומדנא של הבי"ד". וכן פסק הב"ש שם סק"י.

הדברים הללו נאמרו ביחס לשאלה האם יש עדיפות לאם על פני משפחת האב או אחיה של הבת, וגם בזה מסקנת הפוסקים שאם הבת מעדיפה את בית אביה ונראה לבית הדין שזהו טובתה, נופל הכלל הקובע שהבת אצל אמה לעולם. וראה עוד בביאור הגר"א סקי"ג מה שדייק כן בדברי רש"י כתובות ק"ב ע"ב.

ק"ו במקרה דנן, בו האב עצמו מעוניין לגדל את בנותיו, והבנות מעדיפות אותו, ולבית הדין חוות דעת של מומחה פסיכולוג שעשה עבודה מקיפה והמליץ שיש עדיפות לאב על פני האם שיש לקבל את המלצתו.

בהתאם לאמור בהלכה, אין צורך שיהיה לאב כל היתרונות שנמנו בחוות הדעת, די בכך שיש עדיפות לאב על פני האם, שיש לקבל את המלצותיו.

גישה זו מצאנו גם בתשובת מהרשד"ם אה"ע סימן קכ"ג שכתב בזה"ל "כללא דמילתא כי כל זכות שאמרו חז"ל בדבורם הבת אצל האם לעולם... בזכותה דברו, לא בזכות האם כמ"ש הר"ן". וכן פסק המבי"ט בתשובותיו סימן ס"ב.

וכן פסקו הרה"ר לישראל הגרי"א הרצוג, הגרב"צ עוזיאל, והרב חזקיה שבתי זצ"ל, באוסף פסקי דין ח"ב עמוד 8
"א.הדין שבן פחות משש והבת לעולם אצל האם, אין יסודו בזכות בכורה, או איזה זכות יתר של האם לעומת זכויותיו של האב אלא מבוסס על הכלל, כי טובת הבנים דורשת שבן פחות משש והבת לעולם ישארו אצל האם.
ב. הזכויות של האב והאם לגבי החזקת הילדים בנים או בנות הן שוות, והגורם העיקרי והמכריע בשאלה זו, הוא טובת הילדים ותקנתם.
ג. אם סיבות מיוחדות מצדיקות או מחייבות הסדר שונה מהכלל הנ"ל. בידי בית הדין להחליט בהתאם לכך".
וראה עוד שם בנדון שהיה לפניהם שקבעו משמורת בנות אצל האב בהיות האב מסור יותר בטיפולם וגידולם.

וראה עוד דבריו המאלפים של הגר"א גולדשמידט בספרו עזר משפט סימן כ"ח
"אין כל ספק בדבר, שלפי הדין, בעל הדין הוא תמיד הילד עצמו, והוריו אינם אלא אפוטרופוסים המייצגים אותו לפני בית הדין ומדברים בשמו, ולא רק זה בלבד שהם אינם בעלי הדין, אלא שמסופקני אם יש להם אפילו המעמד של "הצדדים הנוגעים בדבר" כי צד נוגע בדבר במשפט, פירושו שנגיעותיו של הצד יש להם השפעה על הדיון ועל פסק הדין, ובהחזקת הילדים השיקול הוא טובת הילדים, אינו רק שיקול עיקרי בלבד, אלא שלפי השקפת דין תורה, זהו השיקול היחיד, זה ותו לא. וכל שיקול אחר אשר הוא עניין של ההורים או של אחד מהם, לא ייחשב ולא ישפיע כמלוא נימה בהכרעה נגד שיקול כל שהוא של טובת הילד".

דבריו המאלפים שימשו אבני יסוד ובסיס לפסקי דין רבים שהוציאו בתי הדין במשך שנים רבות, ונקבעו במסמרות נטועים באבן הפסיקה היהודית.

השקפה תורנית זו שימשה גם פסיקות רבות של בתי המשפט לערכותיהם, וכפי שציין זאת ב"כ הבעל בסיכומיו.

וראה עוד בספרו של הגר"א לביא שליט"א אב"ד טבריה-צפת, עטרת דבורה ח"א סימן מ"ב, שהביא גישה שונה של חבר בית הדין הרבני הגדול הגר"י קאפח זצ"ל בעניין זה, אולם הגישה המקובלת והרווחת היתה ונותרה זו שהבאנו בדברינו לעיל.

טיעוניה של האשה וב"כ והשגותיהם על חוות הדעת, נבחנו היטיב על ידינו, ולאחר העיון נראה לנו שאין בהם הערות משמעותיות שיש בהן די כדי לפגום בחוות הדעת. מדובר באב מסור לבנותיו שטיפל בבנותיו כראוי והבנות מעדיפות את טיפולו בהן מסיבות שלהן.

למומחה קיימת חזקה טבעית שקבעו חז"ל "אומן לא מרע אומנותיה" וכל עוד לא נמצאו פגמים שיש בהם ממש כדי להפריך את עבודתו המקצועית, אין להטיל בה דופי.


לסיכום:
א. עמדת בית הדין שבאופן עקרוני הבת צריכה לשהות עם אמה במיוחד כאשר מדובר בקטני קטנים שזו טובת הבנות, למעט מקרים מיוחדים.
ב. בית הדין בחן טענות הצדדים וב"כ, את תסקירי שירותי הרווחה, את חוות דעתו של המומחה מר אופיר, והגיע למסקנה שיש לאמץ את ההמלצות שבחוות הדעת.
ג. החלטה זו הינה זמנית לתקופה של שמונה חודשים.
ד. במהלך תקופה זו תוכל האשה להוכיח את יכולתה במסגרת בדיקה מקצועית לאבחון אישיות שבה תיבחן האפשרות לקבלת טיפול מתאים על מנת לאפשר לה להיות משמורן ראוי.
ה. באם האשה תפעל בדרך הראויה לשינוי המצב, יבחן בית הדין את עמדתו מחדש.

לאור האמור על בית הדין להחליט כדלהלן:

א. בית הדין מאמץ את המלצות המומחה מר אופיר לפיה המשמורן על הבנות יהיה האב.
ב. בית הדין מצפה מהאב שיוכיח את עצמו בטיפול בבנות כראוי, ומחייב אותו לאפשר ולעודד קשר סדיר וטוב עם האם.
ג. מבוקש משירותי הרווחה [...] לעקוב מקרוב אחר תפקודו של האב במהלך עשרת החודשים הבאים וכן על הסדרי הראייה.
ד. באשר להסדרי ראייה, בית הדין מאמץ את המלצות תסקיר שירותי הרווחה [...] מיום ג' חשוון תשע"א 11/10/10 כאמור בסעיף 2 להמלצות, הכוללות, הסדרי ראייה בשבתות, מועדי ישראל וחופשות, ונותן להם תוקף של פסק דין.
ה. החלטה זו בתוקף עד לתאריך 1/09/010.
ו. מבוקש משירותי הרווחה להעביר לבית הדין בתאריך 1.08.10 תסקיר עדכני בנושאים כדלהלן: א. הטיפול אותו מעניק האב לבנות. ב. כשירותה של האם ובחינה מחודשת באשר למסוגלותה להיות משמורן. ג. הסדרי הראייה שהתקיימו.
ז. עם קבלת התסקיר הנ"ל יבחן בית הדין את עמדתו בשנית בסוגיות הנ"ל.
ח. באשר לבקשת הבעל וב"כ בסיפא של סיכומיו למתן החלטה לחיוב האשה בגט, הרי שבית הדין המליץ לצדדים להתגרש בהחלטתו מיום 17.02.010 וזאת לאחר דיון ממצה בעניינם של הצדדים. בהחלטה זו קבע בית הדין מתווה בו יפעלו הצדדים וב"כ. ומאחר ובבית הדין התקבלה בקשתו של בא כח האשה הנוכחי לתת לו ארכה על מנת ליישם את החלטת בית הדין הנ"ל, בית הדין ימתין 14 יום נוספים מהיום על מנת למצות הליך נאות של גירושין מתוך הסכמה ברוח טובה.

הרב מימון נהרי - אב"ד


עברתי על החלטתו של ידידי אב"ד הגר"מ נהרי שליט"א ואין אני בא לחלוק על מסקנותיו המבוססות על חוות דעתו של הפסיכולוג הקליני ותסקירי פקה"ס, אלא להוסיף בתקווה שלא יהא גורע. ובפרט כאשר המדובר כאן בתיק גורלי שהכרעה הנדרשת בו היא מסוג ההכרעות המדירות שינה מעיני הדיין טרם הכתיבה ובמהלך הכתיבה של החלטה זו.

אין לך משימה שיפוטית קשה לעיתים קורעת לב מזו של קביעת גורלו של ילד קטן.

פרטים עובדתיים נחוצים:

א. הצדדים נישאו ביום 14/6/00.
ב. לצדדים שתי בנות קטינות האחת ילידת 6/11/03 והאחת ילידת 25/5/07.
ג. הבעל פתח תיק לגירושין ביום 13/8/09 ובכרוך לה כל הנושאים הנלווים ביניהם משמורת והסדרי ראיה.
ד. הצדדים טרם התגרשו אך קיימת כיום הסכמה בין הצדדים לגירושין.
ה. הצדדים פרודים פיזית.
ו. בתסקיר שירותי הרווחה מיום 29/11/09 הומלץ על משמורת משותפת בבית משפחת האב תוך שמירת הפרדה פיזית בין ההורים עפ"י חלוקת ימים.
ז. בתסקיר שירותי הרווחה מיום 11/4/10 הומלץ על משמורת זמנית לאב.
ח. חוות דעת של פסיכולוג קליני [ולהלן יכונה המומחה] מיום 9/6/10 הקובעת שהמסוגלות ההורית של האב טובה יותר מזו של האם.
ט. בתסקיר שירותי הרווחה מיום 11/10/10 הומלץ עפ"י אבחנתו של הפסיכולוג הקליני שהאב יקבל את המשמורת והמלצה זו היא בתוקף למשך שנה.

מאחר וביה"ד קבע בהחלטתו מיום 26/10/10 שעל האשה וב"כ להמציא לביה"ד בתוך 14 יום סיכומים בשאלת המשמורת, ועל הבעל וב"כ להמציא בתוך 14 יום נוספים סיכומים ובהם תגובה, אתחיל מסיכומי הנתבעת וב"כ.


תמצית סיכומי הנתבעת (האם) וב"כ לאור חוו"ד המומחה:

א. לאור קביעת חוו"ד המומחה שלא קיימת מסוכנות הורית אצל האם, וענין המשמורת אינו קריטי וסופי אלא שלאב יש יתרון מסויים על פני האשה על ביה"ד להעדיף את המשמורת אצל האם מאחר שקיימת חזקת הגיל הרך שיש לה משקל רב בקביעת המשמורת ואינה עוד נקודה אחת מתוך 13 שאותם קבע המומחה. והיות ואחת מהבנות היא בחזקת הגיל הרך, וטובת הבנות שלא יופרדו זו מזו יש להחיל את חזקת הגיל הרך על שתיהן וזאת בהסתמך על הסימוכין הבאים:

1. חזקת הגיל הרך שנקבעה עפ"י ההלכה אומצה אף במסגרת החוק המשפטי.
2. הקביעה ההלכתית שבת אצל אמה גם לאחר גיל שש באה לידי ביטוי בפסקי בתי המשפט.
3. על פי סעיף 25 לחוק הכשרות חזקת הגיל הרך היא הקובעת. אלא אם הוכחו נסיבות מיוחדות להורות אחרת. ובמקרה שלנו אין כלל ניגוד או סתירה בין טובת הבנות מחד וחזקת הגיל הרך מאידך.

ב. הזהות המגדרית: אינה נקודה אחת מתוך כמה נקודות. נקודה זו לבדה יש בה להטות את ההכרעה לטובת האם.

ג. זמינות ההורים בטיפול בילדים שהמומחה קבע "כי שניהם זמינים לטפל בבנות באותה מידה" היא מוטעית. שהרי ברור לכל שאם שאינה עובדת זמינה ועדיפה לטפל בבנות מאב שעובד במשרה מלאה ומשמרטפיות מזדמנות. [תגובת ביה"ד: קביעת המומחה היתה במפורש בתקופה שהאב פוטר מעבודתו].

ד. סעיף הפרנסה: עד לידת הבנות האם עבדה והפסיקה עבודתה עקב הלידות וגידול הילדים, ובהמשך היא תחזור לעבודה בחצי משרה.

ה. סעיף הדיור: ברור שהדירה של האב מצויידת שכן זו דירת בני הזוג וכל הציוד נרכש ע"י בני הזוג. הדיור שהוצע ע"י האשה בבית הוריה בירושלים עולה בהרבה על זה של הבעל.

ו. לאם יש אפשרות להביא עימה תמיכה וליווי משפחתי ממשפחתה הרחבה והחמה. לעומת הבעל שהוא ללא משפחה.

ז. מסקנותיו של המומחה אינם יכולים לשקף את יכולותיה של האשה כאם. מאחר ובמשך כל תקופת המשמורת המשותפת האם היתה מצויה במציאות חיים קשה בעיקר עקב ההתניידות המורכבת שלה בין ירושלים ל[...].

ח. קביעת המומחה שהאמפתיה של האב מפותחת יותר, זה רק משום שהוא יודע לדבר יותר יפה.

ט. האם מסוגלת להעניק יותר אהבה מאשר האב.

י. סעיף המשכיות ויציבות: קביעת המומחה שמעבר הבנות לירושלים עלול לערער את יציבותן הנפשית. האם מוכנה כדי למנוע זעזוע מהבנות ובפרט באמצע שנת הלימודים, להיות ההורה המשמורן ב[...].

יא. סעיף צרכים חברתיים: קובע המומחה שלאב יש עדיפות בסיפוק צרכים חברתיים לבנות. עדיפות זו נובעת מהיתרון הכלכלי שיש לאב. ולו האב היה משלם לאם כפי שנקבע בהחלטת ביה"ד, היתה גם לאם היכולת לספק צרכים חברתיים לבנות.

יב. סעיף מצבם הנפשי של ההורים: המומחה קבע שמצבו הנפשי של האב טוב יותר משל האם. בידי המומחה לא היה מידע על הטיפול שמקבלת האם אצל פסיכולוג בירושלים. ואף לא דרש לקבלו. כמו כן לא דרש המומחה לקבל תיעוד רפואי באשר לעברו של האב.

יג. סעיף עידוד הקשר עם ההורה השני: המומחה קבע עפ"י תסקיר משלים של פקה"ס שהתנהלותו של האב טובה יותר. המומחה הרי מעיד על עצמו שהוא שכח לשאול את האב בנושא, והוא רק מסתמך על תסקיר של פקה"ס זו השוואה מדומה. והוא אף שכח לציין שהאב מנע קשר טלפוני של הבנות עם אמן.

יד. באשר לחוו"ד של פקה"ס אין לייחס לה משקל משמעותי, שכן פקה"ס לא הופיעה לפני ביה"ד. המסקנה של פקה"ס נסמכת על חוו"ד של המומחה, ומאחר והאם טוענת כאמור לעיל שחוו"ד שגויה הוא הדין חוו"ד של פקה"ס.

טו. חוו"ד של המומחה היא חד צדדית. הבעל בחר את המומחה בהכוונת פקה"ס והוא זה שמימן את התשלום עבור חוו"ד ואף הקדים להיפגש עמו לפני האשה ולכן אין לסמוך על חוו"ד.

טז. בשאלת משמורת לא מודדים את האם הספציפית מול דגם של אמא מושלמת. לכל אדם מעצם טבעו יש חולשות. האם הספציפית היא נורמטבית, ואין לשלול ממנה את זכותה להיות ההורה המשמורן, רק בהתקיים נסיבות חריגות שיש בה לסכן או לפגוע משמעותית בטובת הילדים.

תמצית סיכומי התובע (האב) וב"כ ותגובתם:

א. 1. לענין חזקת הגיל הרך הינה חזקה הניתנת לסתירה והיא רק פרמטר אחד ממכלול פרמטרים של בחינת טובת הקטין.
2. המומחה עצמו היה מודע לחזקת הגיל הרך, ואף הביא אותם במכלול השיקולים ובכל זאת קבע שיתרונותיו של האב גדולים מיתרונות האם.
3. משמעותה של חזקת הגיל הרך היא, כי הקטינים זקוקים לחום האם ולטיפולה המסור. והאם הנתבעת אינה הדוגמא לכך.

ב. הנתבעת קובלת בסיכומיה כי חוו"ד המומחה נערכה באופן חד צדדי. המומחה מונה ע"י ביה"ד וחזקה עליו שהוא עושה עבודתו נאמנה.

ג. לאורך כל הדיונים הצהירה האשה כי היא עוקרת ממקום מגורי הצדדים אל מקום מגורי משפחתה בירושלים. הקטינות זקוקות ליציבות ובפרט לאור מצבם המיוחד כפי המפורט בחוו"ד של הממוחה. אם חלילה תאלצנה הקטינות לעבור לירושלים עם הנתבעת, הרי שהן יחוו טלטלה וניתוק מוחלט מכל המוכר להן.

ד. 1. בעיני הנתבעת אין כל מקום לתובע בחיי הקטינות.
לעומתה התובע מכיר במקומה של האם ובחשיבותה בחיי הקטינות כך קבעה פקה"ס בתסקיר מיום 11/4/10 וכך אמר אף המומחה בחקירתו בביה"ד ביום 26/10/10 שלנתבעת יש תפיסה שרק אמא יכולה לגדל ילדים ולא אבא.

2. הפסיקה הכירה בחשיבות שיש להורה המשמורן בשמירת הקשר עם ההורה האחר, וקבעה כי מדובר בפרמטר חשוב בבחינת שאלת המשמורת.

ה. הנתבעת מתעלמת מהבעיות איתן עליה להתמודד. לדוגמא, הנתבעת סירבה לעבור בדיקת מסוכנות, וסירבה לעבור בדיקת מסוגלות הורית.

ו. הנתבעת אינה משכילה לדאוג לטיפול הנדרש לקטינות הן גופנית והן נפשית.

ז. האפשרות שהאשה תישאר בטבעון עם הקטינות, הועלה ע"י הנתבעת רק בשלב הגשת סיכומיה. חידוש זה אין לו אחיזה במציאות. ולראיה האשה לא עשתה עד היום שום צעד בכיוון זה.

ח. טענות הנתבעת לענין המקלחת:
1. התובע מודע לטובת בנותיו הקטנות מעולם לא פגע בהם והמדובר בהתנהגות שהיתה לפני שנים רבות עת היו הקטינות רכות כשהאם מצויה בבית עם הקטינות והאב.
2. ענין זה נבדק לעומקו ע"י המומחה ולא ניצפו שום סימנים להתעללות או פגיעה.
3. אם היה ממש בטענות הנתבעת, היתה מוגשת כבר תלונה למשטרה, או לשירותי הרווחה. בפרט לאחר פרוץ ההליכים שבין הצדדים.

ט. התמונה המתקבלת לאור כל המבחנים והאיבחונים והתסקירים, כי טובת הקטינות היא, שמשמורתן תהיה אצל התובע (אביהם) וכפי שמסכם המומחה בחוו"ד שקיימים אחד עשר קריטריונים למסוגלות הורית. שמונה מהם לטובת האב, ושלושה בלבד לטובת האם.

עמדת ביה"ד:

א. מהות עיקרון טובת הילד:
1. הטעות הגדולה שקיימת בסכסוכים בין הורים שמתנהלת בבתי הדין בזכות להחזיק את הילד או לקבוע את דרך חינוכו אינה מול הילד שההורה רואה בו יריבו, אלא הוא נאבק מול ההורה האחר על זכויותיו שלו, ובאמצע עומד הילד ככדור שמריצים אותו על מגרש המריבה. זהו סכסוך אגואיסטי שכל צד רוצה לממש זכויותיו ההלכתיות או המשפטיות שיש לו בילד.
ההשקפה הנכונה בסכסוכים על משמורת הילד צריכה להיות מי מבין ההורים ישרת טוב יותר את הילד ויספק לו את צרכיו. הורים המתנהלים במאבקם המשפטי בכיוון זה רואים את הילד כבעל זכות ואת עצמם כבעלי חובה שאחראים לספק את צרכי הילד הנדרשים.
2. בטבע הדברים טובתו של הילד שיגדל בבית אביו ואמו ביחד. הם שיאהבו אותו הם שיאכילו וישקו אותו, הם שיחנכו אותו ויעמידו אותו על רגליו, עד אם גדל והיה לאיש. זוהי זכותם וחובתם של אב ואם. וזוהי זכותו של הקטין. אולם משהחיים והמציאות הכתיבו אחרת וההכרעה מובאת לפתחו של בית הדין שומה עליו לעשות שימוש בכל כלי העזר העומדים לשירותו, שהם אנשי המקצוע שבוחנים את המציאות החדשה והמתפתחת, ובאמצעותם ביה"ד יכול לקבל תמונת מצב עדכנית, ובמידה מוגבלת מהתרשמות בלתי אמצעית של ביה"ד בעצמו ובצירוף כל אלו להשתדל למזער את הפגיעה בילד ככל שניתן.
3. בבוא בית הדין לבחון את טובת הילד בסיכסוך שבין הורים פרודים, האם עליו לשקול את טובתו באופן מקסימלי דהיינו היכן יהיה לילד טוב יותר, ולכן ביה"ד יכריע על משמורתו גם באופן שאינו כל כך מקובל. או שהשיקול של טובת הילד הוא באופן מינימלי, היינו האם עד כדי כך רע לילד שעליו לקבל הכרעה חריגה במשמורת. וכל עוד המצב אינו כל כך גרוע עליו להכריע על פי הכללים המקובלים.
4. ברור הוא שלו ביה"ד היה צריך להכריע בצעד דראסטי על הוצאת הילד ממשמורתו הטבעית עליו להגיע למסקנא שלילד כל רע שקיים הכרח בלתי נמנע להוציא את הילד ממשמורתו הטבעית ולהעבירו למשמורת חוקית. אולם כאשר המדובר בהכרעה במשמורת טבעית, והשאלה היא את מי מההורים להעדיף אזי השיקול של טובת הילד חייב להיות מקסימלי היכן יהיה הטוב ביותר לילד.
5. טובתו של הילד נבחנת לענין המשמורת לפי צרכיו העכשוויים עם צפיה אל העתיד שלא תפגע בהתפתחותו הרוחנית והגשמית.
6. נכון הוא שמבחינה משפטית בעלי הדין בדיוני המשמורת בבית הדין הם ההורים, שהרי הם או אחד מהם העניקו את הסמכות לבית הדין להכריע במשמורתו של הילד ובסמכות ההורים לקבוע איזו ערכאה שיפוטית היא זו שתכריע.
7. אולם היות ומעמדם של ההורים ביחס לילדים בפני ביה"ד הוא רק מכח אפוטרופסות טבעית שפירושה שליחות למען הילד, בבואם להתדיין בפני הדיינים לא על הזכויות שלהם הם באים להגן, אלא על זכויות ילדיהם.
8. הבעל דין האמיתי בשאלת המשמורת הוא הילד בעצמו, והאם והאב הם באי כחו הבאים לייצג את טובתו בפני הדיין, לכן אם הם יערבו שיקולים אחרים מלבד טובתו של הילד כשלו במשימתם.
9. ומאחר ובדיון על משמורת בהבדל מכל דיון אחר קיים רק בעל דין אחד שהוא הילד, ושניים שאמורים לייצג את טובתו בפני הדיין. גם מעמדו של ביה"ד בהכרעת המשמורת שונה מכל הכרעת דין אחרת. שהרי אף אם שני ההורים חפצים לייצג באופן אמיתי את טובתו של הילד כל אחד מהם רואה את טובתו של הילד מזוית ראיה שונה. ועל הילד לכאורה להחליט מי מייצג אותו טוב יותר בשמירת זכויותיו. וזהו בדיוק תפקידו של הדיין שהוא "אביהם של יתומים" לשמש לילד לפה. ולשם כך עליו לחוש את הילד כדי שההכרעה במשמורת תהיה כאילו הילד דיבר מתוך גרונו של הדיין.
10. במקרה קונקרטי זה נעלה מכל ספק ששני ההורים משקיעים מאמץ אדיר להציג את יכולותיהם למען טובת הבנות הקטינות באופן שיראה המועיל ביותר עבורן, כדי שהדיין יחוש היכן מקומו היעיל.
11. אמור מעתה כיצד יוכל הדיין לקבל הכרעה כה גורלית כאשר הוא אינו רואה פיזית את הילדות, ואף אינו מכירם על מנת שיוכל לחוש את נטיות לבם, ואת מצוקותיהם המקרינות את הבקשה הפשוטה "חובתך לדאוג לנו שנצא מה שפחות פגועות מהליך הרסני זה".
12. הגיונית ניתן היה לסבור כי הדרך הפשוטה של הדיין לגלות מהי טובת הילד, ע"י האינטואיציה האישית שלו. שהרי כולנו היינו ילדים והתנסינו בדאגתם של הורים עלינו. וכולנו חווים את ההורות לילדינו. ולמודי נסיון אנו כמעט ללא הדרכה. לא עברנו מסגרת לימודית או הכשרה מקצועית ולמרות הכל יש לכל אחד מאתנו משנה סדורה למסגרת של יחסי הורים וילדים שלפחות בעיני כל אחד מאתנו היא נראית האידיאלית.
13. יתירה מזו עיקרון טובת הילד לקביעת משמורת, יש לו בסיס הלכתי והגיוני. אולם ההלכה לא קבעה מה הם הפרמטרים המדוייקים לתוכנו של עיקרון טובת הילד כאשר הדיין בא להכריע במשמורתו.
14. לפיכך בחינתו של עיקרון טובת הילד יעשה עפ"י שיקול דעתו של הדיין ספציפית לכל סיטואציה, שהרי לכל סיטואציה יש את הגוון שלה.
15. שיקולים אלו אמורים להיות נגזרים מתוך נסיון חיים והכרה כיצד צריכה להיראות הורות, ולא בכלים הלכתיים שכאמור אינם קיימים.
16. אלא שכאמור הדיין מוגבל מאוד בהפעלת שיקול דעתו ונסיון חייו, עקב אי הכרת המאטריה האנושית.
לכן המדינה העמידה לרשותו כלי עזר בדמותם של פקידות הסעד, שתפקידם להמציא לדיין עפ"י בקשתו תסקיר הסוקר את תמונת המצב המשפחתית. ובסיומו המלצות אופרטיביות מתוך היכרותם במסגרת הכנת התסקיר את הנפשות הפועלות.
17. התפקיד המוטל על פקידת הסעד נועד לספק חומר שישמש סעד לדיין לקבל הכרעה. חומר זה שכאמור סוקר את תמונת המצב המשפחתית מבוסס על איסוף עובדות של פקה"ס ע"י מפגשים עם הנפשות הנדרשות לצורך הכנת התסקיר, לחילופין אף ע"י עדויות שמיעה מכלי שני בלא התרשמות מכלי ראשון. כמובן בתנאי שעדויות אלו נבדקו שהן אמינות. בשיטה זו הן מבססות את קורותיהם ותפקודם היומיומי של הדמויות שלמענה הוכן התסקיר.
18. האיבחון למסוגלות הורית שנעשה ע"י פקה"ס הוא כדי לזהות את הפן החיצוני של המסוגלות.
19. כאשר נדרשת חקירה מעמיקה ויסודית יותר על מנת לבדוק את פן הפנימי, מגיע תפקידו של הפסיכולוג הקליני שלו יש את המומחיות להסתכלות הפנימית.
20. לכן כאשר נוצר צורך לאבחנה פסיכולוגית למסוגלות הורית מציינת פקה"ס בהמלצותיה לביה"ד להפנות את הילד לאיבחון פסיכולוגי.
21. ההחלטה האם להפנות את הילד לאיבחון פסיכולוגי, היא החלטה שיפוטית ואינה בסמכותה של פקה"ס להפנות את הצדדים לפסיכולוג ללא קבלת החלטה מביה"ד. [יתירה מזו יתכן ואסור שיהיה בכלל קשר בין פקה"ס לפסיכולוג הקרוי מומחה היות ויש בזה עירוב מעמדות. שהרי פקה"ס היא מטעם הרשות האחראית לרווחת הילד, ומעמדה כתובעת מטעמו של הילד את טובתו. ואילו המומחה הרי הוא כאמור מינוי של ביה"ד, ולפיכך קשר פקה"ס למומחה באופן ישיר יש בו טעם לפגם].
22. במקרה קונקרטי זה שההכרעה בו מורכבת ובעלת השלכות גורליות דינה כדיני נפשות שחובת ביה"ד להעמיק בחקירת טובת הילד ע"י מינוי מומחה שיאיר את עיניו. ומכאן נובע הצורך במינויו של הפסיכולוג הקליני מנחם אופיר.
23. על הנחיצות במינוי מומחים ככלי עזר לדיינים בנושא קביעת משמורת כבר נכתב בפסקי דין רבניים כרך יא' עמ' 161 (ע"י הרה"ג שלמה ילוז). "בדרך כלל ההחלטה על טובת הבן צריכה בירור מקיף בתסקירים מהעו"ס של לשכת הסעד ובמקרים מיוחדים שהניגודים על החזקת ילד בין הזוג חריפים, בית הדין נעזר גם בעזרת חוות דעת רופא פסיכולוג שעורך פגישות בין ההורים והילד בנפרד ובצוותא, שרק אז יוכל למסור לבית הדין את הדו"ח המבוקש ממנו על גורל הבן וטובתו אם אצל אחד ההורים, או מחוץ לבית הוריו במוסד וזו אינה צריכה לפנים, כי בית הדין אף על פי שהוא הפוסק האחרון בזה. מכל מקום צריך להודות כי אין הוא מומחה להחליט על טובת הילד בעצמו בלי בירורים קודמים ע"י מומחים לדבר. כמו באותה מידה שאין בית הדין מומחה להחליט איזה חולה מותר לחלל עליו את השבת, ואיזה מותר להאכילו ביום הכיפורים מפני פיקוח נפש בלי עצת רופא או מומחה לדבר, כן בטובת הבן".
24. אמנם קיים מכנה משותף בין חולה שיש בו סכנת פיקוח נפש לבין הכרעה בטובת הילד. שבשניהם כאמור בדיני נפשות עסקינן. אולם קיים הבדל מהותי בין שני הנושאים. כי בעוד שבדיני פיקוח נפש ההלכה קובעת שפיקוח דוחה קיום כל מצוות התורה ותפקידו של הרופא לקבוע האם החולה הוא במצב של פיקוח נפש, וברגע שקבע שהחולה נתון בסכנת חיים אוטומטית נוצרת ההלכה שפיקוח נפש דוחה הכל ואין מקום לשיקול אחר. לעומת זאת בשאלת טובת הילד המומחה מעניק לדיינים נתונים עובדתיים היכולים להקל ולסייע להם לקבל הכרעה שיפוטית. אולם אין מחובת ביה"ד לאמץ את חוות דעתו כאשר יש לו שיקולים אחרים, או אבחנה שונה. סופו של הליך ההכרעה בטובת הילד נתון הוא לדיין בלבד ולא למומחה מאחר וההחלטה כאמור היא שיפוטית.

ב. סיכום: בשאלת משמורת ילדים הבראשית והתכלית היא טובת הילדים.

ג. חזקת הגיל הרך
1. הכלל המקובל בהלכה שעד גיל שש מקומם של הילדים אצל אמם.
2. ההגיון בכלל זה כפי שמופיע בגמ' ובפוסקים, היות ועד גיל שש הקטן זקוק לאמו.
3. הסיבה שעד גיל שש הוא זקוק לאמו ולא לאביו, מאחר ובגיל זה הוא טרם נזקק להכוונה רוחנית או ערכית. אלא זקוק הוא בעיקר להתפתחותו הגופנית שבזה יכולת האם עדיפה על האב.
4. טעות היא לחשוב שחזקת הגיל הרך מהווה מוחזקות בבחינת שכל הבא לסטות ממנה עליו להוכיח בהוכחות מוצקות לסתור אותה, וכל עוד לא הוכח הרי שביה"ד חייב לפעול אך ורק על פי כלל זה.
5. חזקת הגיל הרך ביסודה היא תולדה של טובת הילד. ולכן ביה"ד לא יפעל על פי חזקת הגיל הרך כל עוד היא לא מתיישבת עם טובתו של הילד.

ד. זהות מיגדרית:
1. המקור לכך הוא בגמ' "זאת אומרת בת אצל אמה". ונפסק להלכה "שהבת אצל אמה לעולם ואפילו אחר גיל שש".
2. אמנם ביחס לכלל שהבת אצל אמה מוצאים אנו בין הפוסקים מי שסובר שאין לסטות מכלל זה.
אולם רוב הפוסקים סוברים שאף ביחס לכלל זה יש לביה"ד שיקול דעת לבחון על פי נתוני כל מקרה לגופו, אם כלל זה הוא בניגוד לעיקרון טובת הילד, ועל פי זה לפסוק.

ה. התייחסות לגוף חוו"ד המומחה:
1. בפרק העוסק ביכולותיהם ונכונותם של ההורים לספק לבנותיהם את הצרכים הפיזיים. בסיכום לסעיף א' כותב המומחה "בענין היכולת הכלכלית לפרנס את הבנות, עפ"י נתוני העבר נראה כי לאב יש עדיפות".
2. דברי המומחה תמוהים ביותר. מאימתי יש חובה לאם לפרנס את בנותיה, החובה לזון את הבנות מוטלת על האב בלבד. כך שאם האב יקיים את חובתו לזון את בנותיו, וידאג לכל מחסורם לא יחסר להם בצרכים הפיזיים והחומריים. חלוקת התפקידים המוטלת על ההורים במשפחה נורמטיבית היא שהאב נושא בעול הפרנסה היות וחובתו להביא טרף לביתו. ותפקידה של האם להיות זמינה לטיפול בילדים. כך שגם כאשר המשפחה מתפרקת, במובן הזה אין סיבה שיחול שינוי. דהיינו שהאב ימשיך לשאת בעול הפרנסה על מנת לספק את הצרכים החמריים לבנות. והאם תהיה זמינה לטפל פיזית בבנות.
3. לפי זה גישתו של המומחה באותו הסעיף כנתון חיובי שהאב זמין לטפל בבנותיו עקב פיטוריו מעבודתו. לדעתי המומחה טעה ויצר כאן עירובי תחומין, שכפי האמור מקומו של האב הוא במציאת מקור פרנסה כדי לקיים את חובתו לזון את בנותיו. ומקומה של האם היא לשהות בקירבת הבנות כדי שתהיה זמינה לטפל בהם.
4. בפרק העוסק בקיום משפחה מורחבת לצד או בקשר עם ההורה שיוצע כמשמורן. כותב המומחה "שלאם יש עדיפות מאחר ולאם יש אב ו-7 אחים ואחיות המתגוררים באזור ירושלים. והאם ציינה בראיון המשלים ביוזמתה כי בירושלים לילדות יש משפחה מורחבת, ובני דודים בגיל שלהם. לעומת האב משום שיש לו רק אחות אחת המתגוררת בתל אביב".
5. חייבים לעשות אבחנה בנתון זה. משום שיש להבחין בין משפחה תומכת למשפחה מעורבת. כלומר במקרה הקונקרטי כאשר לאם קיימת משפחה ברקע, אשר מסייעת ומשתדלת להקל על האם כחד הורית את התמודדותה עם הבנות. ובנוסף המשפחה מכילה ילדים הקרובים בגילם לבנות שיכולים לתרום להן בצרכים החברתיים. אין ספק שנתון זה הוא חיובי ביותר והוא בהחלט מהווה עדיפות פרמטרית לטובת האם.
6. לעומת זאת משפחה מעורבת, היינו שחיי האם משותפים עם בני משפחתה, וכפי שהאם ציינה בפני המומחה שהיא כיום מתגוררת בבית הוריה. ובכוונתה להמשיך ולהתגורר עמם במבשרת ציון גם אם תינתן לה המשמורת.
7. במצב שכזה מצטרפת לצידה של האם בטיפול השוטף בבנות, אישיות נוספת ככל הנראה בדמות אביה שבאופן טבעי יהיה מעורה בחיי היום יום של הבנות.
8. אין אנו יודעים מה טיבה של אישיות זו, האם היא תיטיב עם הבנות או חלילה ההיפך. במצב שבו מצויות הבנות נדרש מאיתנו זהירות מיריבית מהתערבות גורמים נוספים קבועים, בחיי השיגרה שלהם.
9. שהייתם של הבנות במסגרת הסדרי ראיה לפרקי זמן קצרים בחברת הגורם הנוסף, אינה יכולה להוות אינדיקציה כאשר מדובר בשהייה קבועה במסגרת משמורת.
10. סיטואציה זו דומה למקרה שבמידה והאב הוא המשמורן ובהמשך יחליט לשאת בת זוג אחרת. ודאי שהתפתחות זו תחייב בחינה מחודשת האם במצב שנוצר נתוני טובת הבנות שהעניקו עדיפות לאב לא השתנו עקב כניסתה של בת הזוג לחיי המשפחה שהופכת אותה לחלק בלתי נפרד ממשמורת האב.
11. יתירה מזו במצב הנפשי הנוכחי שבו מצויה האם, האפשרות שהיא תוכל באופן מעשי לנהל מסגרת חיים חד הורית, היא בלתי מציאותית מפני שאין לה כעת מספיק כוחות נפשיים להתמודדות זו.
12. לפיכך הדבר ברור שהאם מיוזמתה תערב גורם נוסף שיהיה לצידה וקרוב לודאי זה יהיה אביה (במידה והוא מסוגל) שעמו היא מתגוררת, שישא עמה בנטל של גידול הבנות.
13. לסיכום: אין לדעת אם אותו גורם נוסף שיהיה לצידה של האם מתאים להיות שותף במשמורת מבחינת טובת הבנות.
14. בפרק העוסק ביכולותיהם ונכונותם של ההורים לספק לבנותיהם את הצרכים הנדרשים. המומחה עוסק בהרחבה "ביכולת" של ההורים. אבל מתחמק מלעסוק "בנכונות" של ההורים.
15. נכונות אינה מתבטאת ברצון טוב, אלא מעבר לכך. היא דורשת הקרבה אישית למען הילדים.
16. כבר צויין לעיל ששני ההורים מאוד אוהבים את בנותיהם, אבל המבחן הוא עד כמה מוכן כל אחד מההורים "לזבוח" את עצמו למען ילדיו.
17. הקרבה אינה מתבטאת בויתור על תענוגות או מותרות אלא בכך שההורה מוכן לוותר על צרכיו המינימליים למען ילדיו.
18. לא בכדי המומחה לא עסק בהיבט זה היות והתנהגות זו הנדרשת מההורים אינה יכולה לבוא לידי אבחנה במסגרת הטסטים למסוגלות הורית שאותם ערך המומחה.
19. האפשרות לאבחן את יכולת ההקרבה של ההורה, היא רק בזמן אמת. היינו בשיגרה היומיומית שבהם מתמודדים ההורים עם טיפול בילדיהם.
20. הדבר ידוע שילדים ככל שהם קטנים יותר, כך הם יותר אגואיסטים, ואינם מתחשבים בצרכים של הזולת, ואפילו לא של הוריהם.
21. לעומתם ההורים בטבעם ערים לצרכים והמצוקות של ילדיהם, וכמובן משתדלים לטפל בהתאם.
22. דוגמא פשוטה להמחשת ההבדלים בין הורים לילדים היא במקרה השכיח ביותר. בשעות הקטנות של הלילה בהם ההורים נמים את שנתם לאחר יום מתיש. אולם את הילד זה לא מעניין שהוריו זקוקים למעט שעות שינה והוא מתעורר משנתו מחמת מצוקה כזו או אחרת. קימת ההורים ממיטתם לצורך הטיפול בילד מחייבת הקרבה של שעות שינה שכל כך נחוצות להם.
23. וכאן בא לידי ביטוי מבחן הנכונות של ההורים. יש הורים שאינם מוכנים למהר ולוותר על השינה שהם כה שקועים בה למען הילד שבוכה או מתייסר, ואם בכל זאת הם נאלצים לקום, הרי הם עושים זאת מתוך תחושת תיסכול של הקרבה למען הילד, והופכים את הילד לקרבן מחבט.
24. ואם כאשר הילדים גדלים במסגרת משפחתית מאוחדת, ההורים נדרשים להקריב מעצמם למענם. על אחת כמה וכמה כאשר הילדים הקטנים גדלים בתווך שבין הורים פרודים שמצבם הנפשי כל כך נפיץ. שאז ההקרבה הנדרשת הרבה יותר תדירה ומאומצת.
25. ההורים הנידונים לפנינו, ההתרשמות מהם במהלך הדיונים הארוכים שהתנהלו בין כתלי ביה"ד, וכן מהתיאורים המופיעים בחוו"ד של המומחה משיחותיו עם האם מתגבשת האבחנה, שהאם אינה מוכנה להתאמץ יתר על המידה כאשר זה נדרש לצורך הטיפול בבנות. ועובדה אחת בולטת שמשקפת זאת היא, תגובותיה החריפות של האם בלילות בשעות השינה כאשר הילדות היו מתעוררות, ואף העדיפה להשאיר את הטיפול בשעות אלו לאב.
26. תכונת הנכונות של הורה משמורן להקריב למען הצרכים הפיזיים הנפשיים והרגשיים של ילדיו היא קריטית. וכאמור בפרט במצב של תהליך היפרדות בין ההורים ובמיוחד שהנגזרת מהליך זה הוא, שההורה המשמורן צריך להתמודד לבדו ללא בן זוג שותף.
27. סיכום: גבולות נכונות של האם מוגבלות יותר משל האב. ולפיכך בתחום זה קיימת עדיפות לאב.

מסקנות בנושא משמורת הבנות:

לאור הדברים האמורים, ובהצטרף חוות הדעת המקצועיות שניתנו בתיק זה, כפי שכתבתי בראשית ההחלטה, הנני מסכים למסקנותיו של אב"ד כדלקמן:

א. קביעת האב כמשמורן.
ב. הסדרי ראיה מורחבים לאם.
ג. בחינת המשמורת לקראת סיומה כפי התאריך הנקוב בתסקיר.

המלצות:

א. 1. האם מצויה בתקופת משבר נפשי קשה עקב פירוק התא המשפחתי עם כל ההשלכות הנובעות מכך. מצוקתה ניכרת לכל אורך הדיונים. פעמים שמשמורת לאם במצב נפשי שכזה, לא רק שאינו מיטיב עם הבנות אלא מעמיק את השבר הנפשי שבו מצויה האם בעצמה.
2. לאם האוהבת את בנותיה דרושה תקופת רגיעה הדרגתית לאסוף את שבריה ולהתחיל לבנות את עצמה לקראת פרק חדש בחיים. לשם כך עליה להיעזר בגורם מקצועי.
3. להוי ידוע לאם שככל שימשך זמן הליך הגירושין יקשה עליה מאוד לייצב ולעצב את עצמה וכאמור זה נחוץ לה, ואף לבנות שסופגות את משבר הגירושין וכאורך הזמן כך גודל החורבן.
4. לכן מומלץ לסיים הליך הרסני זה מוקדם ככל האפשר.
5. הבנות זקוקות לאמא חזקה ויציבה. ואם האמא תפנים זאת, תוכל להשיג את המטרה הנכספת של כל אמא להיות הכי אידיאלית לבנותיה.

ב. על האב לדעת, שהמשימה שהוטלה עליו היא לחלוטין לא פשוטה בפרט כגבר שעסוק לפרנסתו ופרנסת ילדיו. בשונה מגבר שעומדת לצידו בת זוג שיכול בסדר העדיפויות היומי לתת קדימות לקריירה האישית. במקרה שהאב הוא המשמורן בסדר עדיפויותיו טובת הבנות קודמת לכל.

ג. 1. על שני ההורים לדעת כי קביעת המשמורת עשויה להשתנות בהתאם להתפתחויות. אולם חלילה צלקות נפשיות שעלולות להיגרם לבנות מהמורכבות המשפחתית אינם מגלידות.
2. לכן מוטלת על ההורים חובה להבטיח קשר עם ההורה האחר. וזאת לאור חשיבותם של שני ההורים להתפתחותם התקינה של הבנות.
3. שני ההורים חייבים להיות אנשי מעלה בעיני הבנות, ויהיו אשר יהיו היחסים ההדדיים בינם לבין עצמם.

ד. זו ההזדמנות לנצל החלטה זו בתיק מורכב זה, ובמסגרתה לפנות לרשויות המוסמכות להעמיד לרשות הדיינים יחידות סיוע (ואין כוונתי למתכונת הקיימת בבתי המשפט, שיחידות סיוע אלו עוסקות בעיקר בגישור בין הצדדים המצויים בהליך גירושין) סוציו-פסיכולוגיים בעלי רמה שיפעלו בין כתלי ביה"ד, ובשעת עבודתם המקצועית עם המשפחה המופנית אליהם ע"י הדיינים יוכל אחד מחברי הרכב ביה"ד להיות שותף פאסבי בהתרשמות מהנפשות הקשורות להכנת הדו"ח הסוציו-פסיכולוגי. או לחילופין תוך כדי פעילות היחידה בתיק הנדרש, יעודכן הדיין באופן צמוד כדי שיוכל לעורר נקודות נחוצות לו. כך שבסופו של יום תתגבש חוו"ד משותפת ע"י כל הגורמים. וכל זאת במטרה להקל על הדיין להוציא החלטה מתוך ראיה והבנה בריאה יותר את צורכיהם ותכונותיהם של הנפשות הנידונות.

סיום:

א. כל הנקודות שהובאו בהחלטה זו נכתבו ללא מקורות, וזאת מפאת הדחיפות המירבית הנחוצה ליישום ההחלטה.
ב. המקורות הנדרשים יצורפו במועד מאוחר יותר.

החלטה זו נכתבה כאשר עין אחת דומעת ועין אחת בוחנת!


הרב אברהם מייזלס - דיין


הכרעת הדין שבפנינו, הינה כבדת משקל ועוסקת בדיני נפשות של הבנות והוריהם. אכן תיק זה הדיר שינה מעיני בית הדין. בית הדין בחן את הדברים אחר קיום דיונים רבים, עיון בחוות הדעת השונות ושמיעת עדותו של הפסיכולוג מנחם אופיר. אנו נדרשים להביא בכור הבחינה ואומדן הדעת בהתחשב בחוות הדעת המקיפה של המומחה להכריע מה הדרך הטובה ביותר בנסיבות הענין באשר למשמורת הילדים. השקול המרכזי המדריך את בית הדין על פי פלס ההלכה, והדרך המקובלת גם בבתי המשפט, היא להעדיף את הדרך הנאותה ביותר לטובת הילדים, בנידון דידן שתי הבנות.
חז"ל קבעו את הכלל שהילדים אצל אמם עד גיל שש והבת אצל אמה לעולם. כך נפסק גם בשולחן ערוך אבן העזר הלכות כתובות סימן פב וז"ל:
...אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות... והבת אצל אמה לעולם...
הרמ"א שם, סייג קביעה זו על פי שו"ת מהר"ם פדואה (סימן נג') וכתב:
ודוקא שנראה לבית הדין שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה.

עיין עוד בחלקת מחוקק שם סק"י שפקפק בדבר, אבל הכרעת רוב הראשונים, האחרונים וכן סוגיה דשמעתא בפסקי הדין השונים העוסקים בענין היא, כדברי הרמ"א.

כאמור לצורך קבלת ההכרעה נעזר בית הדין בחוות דעת של הגורמים המקצועיים השונים אשר בעזרת הכלים המקצועיים מעשירים את המידע המונח לפני בית הדין ומרחיבים את שיקול דעת בית הדין בתחומים השונים שנבדקו על ידם. בסופו של יום על בית הדין מוטלת האחריות לשקול בכובד ראש ולהכריע מה הדרך המיטבית אותה יש לנקוט על מנת להיטיב עם הבנות.

סבור אני שהכרעת חז"ל שהילדים אצל אמם עד גיל שש, מה שבא לידי ביטוי בחוק ב"חזקת הגיל הרך", וכן הכלל ש"הבת אצל אמה לעולם", אינם נובעים רק מסיבות טכניות אלא מבטאים את עומק ההבנה של חכמינו את נפש האדם ששורשו בטבע בריאת האדם והעולם. טבע זה גם תהפוכות הזמן ושינוי הרגלי החיים אינם מפקיעים את הטבע הפסיכולוגי הטבוע במאמר חז"ל. גם ועדת מומחים כזאת או אחרת אין בידה לשנות את טבע האדם.

אכן יש ונסיבות החיים מצדיקות לסטות מהכלל, שכטבעו של כלל, יש לו יוצא מהכלל, כפי שקבע הרמ"א בדבריו הנזכרים לעיל. מקרה זה על פי חוות הדעת של המומחה ושירותי הרווחה שייך ליוצא מהכלל.

לדידי קביעה זו מוצדקת לעת הזאת, אבל מהנימוקים שיבואו להלן, בעתיד יש מקום לבחינה מחודשת של קביעה זו על ידי הגורמים המקצועיים ועל ידי בית הדין, בהתחשב באמור להלן.

בחוות הדעת של המומחה אחד הרכיבים שנבדקו היה הקשר בין הבנות להורים והעדפותיהם. אכן לרכיב זה יש חשיבות בגיבוש עמדתו של בית הדין בבואו להכריע בשאלה הניצבת בפנינו. נציין שגם בפסיקה ההלכתית נמצא שיש חשיבות לגורם זה ונציין בקצרה מלשונות הפוסקים הרומזים לזה.

בשו"ת הרא"ש כלל פב סימן ב כתב:

"...אבל לכאורה נראה שהבת יש לה קורת רוח אצל אביה...".

בשו"ת רדב"ז חלק א סימן שס כתב:

"...כללא דמלתא שהדבר תלוי כפי ראות ב"ד בין בילדותה בין בקטנותה ואחר שתגדיל הדבר תלוי בדעתה...".

בפסקי דין רבניים חלק א' בעמוד 60 הרחיבו בשאלה זו, האם ובאיזה תנאים יש להתחשב ברצון הילדים?
בנדון דידן כפי שצוין גם בחוות דעת המומחה בנושא זה באה לידי ביטוי הבת א', הגדולה מבין הבנות שאכן יחסיה עם האם מורכבים יותר. מ', מפאת גילה הצעיר, לא ניתן היה לערוך עמה את האבחון כפי שנערך עם א'. יתכן ואילו היה ניתן לאבחן כיצד נתפסים ההורים בעיניה היתה מתקבלת תמונת מצב שונה במידה זו או אחרת. הסבירות לתוצאה שונה אינה זניחה בהתחשב בגילה הצעיר אשר מחמת כן באופן טבעי יותר קשורה לאמה כפי שהגיון זה אכן עומד מאחורי התפיסה של חזקת הגיל הרך.

אמנם מכיון שזו השערה שאין וודאות בתקפותה וכן מכיון שמקובלת עלינו ההנחה שלטובת הבנות אין להפרידם זו מזו ובהתחשב בשיקולים הנוספים המפורטים בחוות הדעת אין אנו רואים לנכון לשנות, לעת עתה, את המלצות הגורמים המקצועיים.

למרות האמור אנו מוצאים לנכון לבחון פעם נוספת לשקול האם יש מקום להעביר את הבנות למשמורת האם בהתחשב באמור להלן.

בחוות הדעת צוינה התנהגות האם ותגובותיה האימפולסיביות במספר הקשרים, גם בית הדין התרשם באופן בלתי אמצעי בענין זה, המעיד על אופיה ואישיותה של האם. אלא שבדבר קביעה זו או לפחות על המשקל שיש ליחס להערכה זו יש להסתפק, שמא התנהגות זו נובעת מהמצוקה הקשה של משבר הגרושין "החלום ושברו" ותחושת החרדה של אם אשר מבקשים לקחת את "גוזליה". סערת הרגשות שחווה האם יתכן ואינה מעידה עדות נאמנה על אופיה אלא רק על עומק הצער, הכאב והחרדה בה היא שרויה בעת הזו.

אמנם אמר רבי אילעאי (עירובין דף סה עמוד ב) בשלשה דברים אדם ניכר: בכוסו, ובכיסו, ובכעסו. וביאר שם רבי מנחם המאירי בפירושו בית הבחירה וז"ל:

בכעסו, רצונו לומר, אם הוא מושל ברוחו בשעת הכעס שזו אחת מן המדות הנכבדות שבעולם ושהפכה מביאה לכלל טעות והריסת כל מצב ופריצת כל גדר.

למרות זאת יש להמליץ בנידון דידן את מאמרו של רבא (בבא בתרא דף טז עמוד ב) על הפסוק (איוב פרק לד, לה)

"אִיּוֹב לֹא בְדַעַת יְדַבֵּר וּדְבָרָיו לֹא בְהַשְׂכֵּיל...מכאן שאין אדם נתפס בשעת צערו.

ופירש רש"י שם :

"שאין אדם נתפס - להתחייב על שהוא מדבר קשה מחמת צער ויסורין, דקאמר לא בדעת ידבר, לא אמר לא ברשע ידבר, אלא לא בדעת".

שומא על בית הדין לבחון בזהירות הנדרשת, האם לאחר שוך הסערה אחרי שבני הזוג יתגרשו התנהגות האם תשוב ותהיה נורמטיבית באופן שיאפשר לבית הדין להעביר את הילדים לחזקתה? ואם הדבר יתאפשר יקוימו בזה כללי ההלכה הנזכרים וחזקת הגיל הרך וכל זה מתוך שיקול דעת, על מנת למצות את טובת הבנות, באופן שיבטיח שלומם והתפתחותם הפיזית והרוחנית באופן המיטבי.

שקול הדעת הנוסף יהיה במקומו אם האם תעבור טיפול פסיכולוגי פרטני שיאפשר לה לעבד את רגשותיה, לשלוט בהם, ביחס לתהליכים אותם עברה ועתידה לעבור. פסק הזמן הזה יאפשר לה להתארגן מבחינת מקום עבודה ומגורים, רצוי אף ב[...], כפי שהציע ב"כ בסיכומיו, על מנת לשמור על יציבות והמשכיות של שגרת חיי הבנות.

עם קבלת תמונת המצב אחר הגרושין ובחינת המצב על ידי הגורמים המקצועיים על בית הדין לשקול את עמדתו בדבר קביעה שונה של המשמורת.

הרב יוסף יגודה - דיין

על יסוד הנימוקים דלעיל, אנו מחליטים:

א. בית הדין מאמץ את המלצות המומחה מר אופיר לפיה המשמורן על הבנות יהיה האב.
ב. בית הדין מצפה מהאב שיוכיח את עצמו בטיפול בבנות כראוי, ומחייב אותו לאפשר ולעודד קשר סדיר וטוב עם האם.
ג. מבוקש משירותי הרווחה [...] לעקוב מקרוב אחר תפקודו של האב במהלך החודשים הבאים וכן על הסדרי הראייה.
ד. באשר להסדרי ראייה, בית הדין מאמץ את המלצות תסקיר שירותי הרווחה [...] מיום ג' חשוון תשע"א 11/10/10 כאמור בסעיף 2 להמלצות, הכוללות, הסדרי ראייה בשבתות, מועדי ישראל וחופשות, ונותן להם תוקף של פסק דין.
ה. החלטה זו בתוקף עד לתאריך 01/09/11.
ו. במהלך תקופה זו תוכל האשה להוכיח את יכולתה במסגרת בדיקה מקצועית לאבחון אישיות שבה תיבחן האפשרות לקבלת טיפול מתאים על מנת לאפשר לה להיות משמורן ראוי.
ז. באם האשה תפעל בדרך הראויה לשינוי המצב, יבחן בית הדין את עמדתו מחדש.
ח. מבוקש משירותי הרווחה להעביר לבית הדין בתאריך 01.08.11 תסקיר עדכני בנושאים כדלהלן: א. הטיפול אותו מעניק האב לבנות. ב. כשירותה של האם ובחינה מחודשת באשר להעברת המשמורת אליה. ג. הסדרי הראייה שהתקיימו.
ט. עם קבלת התסקיר משירותי הרווחה יבחן בית הדין את עמדתו בשנית בסוגיות הנזכרות.
י. באשר לבקשת הבעל וב"כ בסיפא של סיכומיו למתן החלטה לחיוב האשה בגט, הרי שבית הדין המליץ לצדדים להתגרש בהחלטתו מיום 17.02.10, וזאת לאחר דיון ממצה בעניינם של הצדדים. בהחלטה זו קבע בית הדין מתווה בו יפעלו הצדדים וב"כ. ומאחר ובבית הדין התקבלה בקשתו של בא כח האשה הנוכחי לתת לו ארכה על מנת ליישם את החלטת בית הדין הנ"ל, בית הדין ימתין 14 יום נוספים מהיום על מנת למצות הליך נאות של גירושין מתוך הסכמה ברוח טובה.

ניתן ביום י"א בשבט התשע"א
(16/01/2011)

הרב מימון נהרי - אב"ד
הרב יוסף יגודה - דיין
הרב אברהם מייזלס - דיין