לדעתנו, יש לאמץ את דעת המיעוט של הגר"י אליעזרוב שליט"א, ונחזור בקצרה על כמה נקודות בענין.

כל היסוד לחייב את הנתבעת לשלם כפי מנהג המדינה הוא משום דהוי כאילו התנו כך בפירוש וכאילו התחייבה לשלם כפי המנהג. אולם אם ידוע שנתבעת זו יש לה מנהג אחר השונה ממנהג המדינה שוב אי אפשר לומר שהתחייבה כמנהג המדינה, שהרי אינה נוהגת כמנהג המדינה לגבי יתר העובדים. ומה שטען הגר"א שרמן שליט"א שמנהגה של הנתבעת אינו ברור ופשוט ושלכן אין לו תוקף של מנהג, וכן מה שטען שהוא "מנהג גרוע" שאין הולכים אחריו, גם אם נניח שאכן כן הוא, אין זה רלוונטי לנדוננו. דמה שאנו מציינים את מנהגם לא בא אלא להוכיח שלא התכוונו למנהג המדינה, שהרי יש להם מנהג אחר (ואף אם אין לו תוקף מנהג), וממילא אי אפשר לחייבם עפ"י מנהג המדינה.

ובפרט כשבחוזה עם התובעת כתוב בפירוש שהיא תקבל את התנאים הסוציאליים הנהוגים ברשת הגננות של [...]. ומה שטוענים שהכוונה היתה רק לגבי גובה המשכורת, וכפי שצויין בחוזה ("דהיינו %90 מטבלת השכר"), אפילו נניח שיש מקום להסתפק בזה, הרי זה רק לגבי הבנתה של התובעת, אבל הנתבעת בודאי התכוונה שזה כולל גם את זכויות הפנסיה, כי אין שום סיבה לומר שהתכוונה להתחייב לתובעת זו יותר מלגננות אחרות. שהרי התובעת היתה מעוניינת לעבור לרשת הגנים של [...], וגם אם היו אומרים לה בפירוש שתקבל כפי שיתר הגננות מקבלות לא היתה פורשת, ולמה שיתנו לה יותר. וכיון שכך אין מקום לחייב את הנתבעת כפי מנהג המדינה בשעה שמוכח מתוך החוזה שהנתבעת עכ"פ לא התכוונה להתחייב כמנהג המדינה.

אשר לטענה שיש כאן משום דינא דמלכותא, לדעתי אין לראות בחוק הפיצויים משום "תקנת הציבור" (וכפי שהעיר העורך של "תחומין" למאמרו של הרב שרמן בנדון, עיי"ש), וממילא לא חל ע"ז דינא דמלכותא. וכל שכן שלא שייך דינא דמלכותא על מה שקבע שופט אחד שגם אם ויתר העובד על זכות הפיצויים אין לזה תוקף. וזה בניגוד לדין התורה שכל תנאי שבממון תנאו קיים. וכפי שביאר הגר"י אליעזרוב בדעת המיעוט.

לאור האמור יש להסיק כמסקנת דעת המיעוט שאין לחייב הנתבעת לשלם לתובעת מעבר למה שמקובל לשלם לכל הגננות בעבר ובהוה. אך אם יש לתובעת טענות שקופחה גם לעומת יתר הגננות, עליה להגיש תביעותיה לביה"ד האזורי שדיון בדבר.

ניתן ביום כ"ה אייר תשנ"ט (11/05/1999)
(-) הרב ח.ג. צימבליסט, דיין - יו"ר
(-) הרב זלמן נ. גולדברג,
(-) הרב עזרא בר שלום,