הופיעו בפנינו הצדדים וב"כ בערעור המוסד על החלטתו של ביה"ד האזורי בצפת מיום י"ט באדר א' תשס"ח 25.2.08 בה הורה כדלהלן:

"... על כן מאחר ובנידון דנן העובדת עבדה בגן ילדים שבמוסד וגן הילדים במעמד "מוכר שאינו רשמי", מוטל על המוסד להתעלם מההסכם ולשלם לעובדת פיצויי פיטורין כמקובל", ואנו מורים בזאת למוסד ת"ת [...] להעביר את דמי הפיצויים לעובדת פלונית תוך שלושים יום.

ביחס לשאר מרכיבי השכר הנתבעים על ידי העובדת, על המוסד הנתבע להבהיר את עמדתו המפורטת תוך 20 יום, ביחס לכל אחד ממרכיבי השכר הנתבעים".

אבה"ד נמק הוראה זו ש"מאחר שהמוסד הנידון בפנינו קבל תקציבים ציבוריים על יסוד תנאים מסויימים יש מקום לחייב את המוסד ואת העומד בראשו לשלם לעובדיו עפ"י התנאים שהמוסד התחייב כלפי משרד החינוך דהיינו כנהוג במוסדות חינוך רשמיים, המשלמים פיצויי פיטורין, ולהתעלם מההסכם שנחתם עם העובדים וזאת ככל שהדבר נוגע לאותו חלק במוסד זה שמעמדו הוא כמוסד "מוכר", או ביחס לתקופה שבהם המוסד היה "מוכר".

בנמוקי ההחלטה קובע אבה"ד שעקרונית יש תוקף להסכם שנחתם בין הצדדים שבו העובד ויתר על זכויות תביעת פיצויים. ולמרות זאת יש לחייב המוסד ואת העומד בראשו לשלם מכח ההסכמה והתנאים שהמוסד התחייב כלפי משרד החינוך.

לפני שנתחיל בעיון ובירור הערעור נציין את העובדות הקשורות לנושא הערעור.

מדובר במשיבה (התובעת) שעבדה כגננת בגן הילדים של מוסד מוכר שאינו רשמי - המערערת כארבע שנים ופוטרה ממקום עבודתה אך לא שולמו לה פיצויי פיטורין.

בנספח להסכם העבודה שנחתם בין המערער והמשיבה נאמר:

א. כל בירור או אי הבנה בקשר להסכם עבודה שנחתם בין העמותה לעובד/ת מוסכם בזה שיובא להכרעה אך ורק בדין תורה ובבית דין שיוחלט ע"פ ההנהלה (המעסיק).
ב. עובד/ת שיפסיק עבודתו מכל סיבה שהיא, הן מעצמו והן ע"י פיטורי ההנהלה לא זכאי לפיצויים, והעובד/ת יודע זאת ומוותר ע"כ מתוך הסכמה מלאה.

על מסמך זה חתמה כאשר התחילה עבודתה, וכן בכל שנה ושנה כפו על העובדים לחתום על הסכם זה.

המשיבה פוטרה לפני כשנתים וחצי ותבעה את המערער שישלם לה פיצוי פיטורין, תמריצים, הבראה, וכן שהמוסד ישלים לה את חלקו בקופות הגמל.

ביה"ד החליט ופסק רק בענין תביעת פיצויי פיטורין, וחייב את המערער לשלם למשיבה (התובעת) פיצויי פיטורין כמקובל.

דיין נוסף מהרכב ביה"ד הגר"י אריאל שליט"א צרף לפסה"ד נמוקים ע"פ יש לחייב המוסד מכח דינא דמלכותא דינא, לשלם הפיצויים.

החלטה ופס"ד זה הם נשואי הערעור.

ב"כ המערער המוסד טען בפנינו שאבה"ד לא יכול להשען על תקנות חנוך ממלכתי מוסדות מוכרים תשי"ג 1953 פרק שני סעיף 3 (א) (1) ו - (6) לחייב את העמותה לשלם פיצויים לעובד וזאת משום שבסעיף 3 (א) (6) נאמר: "משכורות המורים והעובדים במוסד הוא לפי השיעורים הכללים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים".

טוען ב"כ המוסד שבסעיף זה מדובר במשכורות ואילו בנדונינו מדובר בפיצויים. ופיצויי פיטורין אינם משכורות ואת הפיצויי הפיטורין המעביד משלם מבחוץ.

בעיקר הערעור עותר ב"כ המערער שיש לאמץ את ההסכם האישי שנערך בין המוסד למשיבה ע"פ היא וותרה על תביעת פיצויי פיטורין, וזאת גם על פי פסיקתו של אבה"ד הגר"א לביא שליט"א שקבע שיש תוקף להסכם והפנה לסעיף הספציפי שיש אפשרות להתנות.

בסיום כתב הערעור טען ב"כ המוסד, כי המוסד והגן ילדים בו למדה המשיבה הוא גן בבעלות פרטית מהמגזר החרדי תורני, אינם מחוייבים ואינם קשורים בתקנון ו/או תקשי"ר משרד החינוך והמוסד לא אימץ את הוראות התקנון המהוה הסדר קבוצי בענף הצבורי ו/או נוהג אחר הקיים במוסדות החנוך הממלכתי.

וציטט מפסק בית הדין הארצי בע"מ 1123/00 בית ספר תיכון עירוני-כל ישראל חברים בתל אביב נ. יצחק צויזנר (פס"ד מיום 27/6/01 בו נאמר,

"התקנון וקובץ ההוראות הם מסמכים אשר חוברו והוכנו במשרד החינוך והתרבות, ואין הם פרי משא ומתן בו שותפה הנתבעת כצד לו, ולפיכך ניתן לראות בהם כמסמכים שנכתבו על ידי צד שלישי שאינו שותף ישיר למערכת יחסי העבודה, ויש לראות בהם כהסדר קיבוצי חד צדדי או כהנחיות פנימיות של משרד החינוך בלבד".

ב"כ המשיבה טען שדינו של הערעור להידחות וזאת משום שההסכם שבין המוסד למשיבה לויתור על תביעת פיצוי פיטורין הוא חוק קוגנטי ואי אפשר להתנות עליו רק במקרה שיש אישור של שר העבודה יש תוקף לויתור וכאשר אין אישור ההסכם לא תקף והפנה לפרשנות של היועץ המשפטי לבתי הדין, שמהוה את הבסיס לנמוקי פסה"ד של כבוד הגר"י אריאל שליט"א שיש יסוד לתביעת המשיבה מכח דינא דמלכותא דינא.

ביחס לטענת ב"כ המוסד שבתקנון משרד החינוך נאמר שהמוסד המוכר שאינו רשמי, חייב ליתן ע"פ תנאי השכר שקיימים במגזר הצבורי הדבר מתייחס לשכר לא לפיצויים השיב ב"כ המשיבה שפיצוים כלולים במשכורות.

בכתב תגובתו ב"כ המשיבה עותר בפנינו לאמץ את פסק דינם של אבה"ד הגר"א לביא שליט"א, והגר"י אריאל שליט"א המחייבים את המערער לשלם את פיצוי הפיטורין בדין.

לאחר שמיעת הערעור ותשובת המשיב ועיון בפסק הדין ונמוקיו ובשאר החומר שבתיק, תחילה עלינו לעיין בנמוקים ההלכתיים עליהם השתית ביה"ד האזורי את החלטתו לחייב את מוסדות פלונים המערערים לשלם פיצוי פיטורין למשיבה.

כבוד אבה"ד בנמוקיו קובע שתקנות חנוך ממלכתי (מוסדות מוכרים) תשי"ג 1953 פרק ב' סעיף 3 (תיקון תשל"ז) סעיף (א) (1) ו - (6), יש בהם הוראה כלפי המוסד החינוכי, (מוכר שאינו רשמי) שהוא מחויב כלפי משרד החינוך לעמוד בשיעורי השכר ובכללים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים וכל עוד שמשרד החינוך העביר את התקציב מהקופה הציבורית אליו, הוא מצוה ליתן את שקבל לעובדיו, ובאם המוסד לא ממלא אחר התנאים שבסעיף א' (6) ואינו ניתן לעובד יש לראות בזה אסור גזל הרבים כפי שנפסקה הלכה בשו"ע חו"מ סי' שס"ט סעיף ו', וכפי שכתב בשו"ת שבות יעקב ח"א סי' קס"ו דחמיר עושק גזל רבים מיחיד. לכן קבע שמאחר והמוסד החינוך קיבל תקציבים ציבוריים על יסוד תנאים מסוימים יש מקום לחייב את המוסד ואת העומד בראשו לשלם לעובדיו עפ"י התנאים שהמוסד התחייב כלפי משרד החינוך דהיינו כנהוג במוסדות חינוך רשמיים המשלמים פיצוי פיטורין.

לאחר העיון נראה לי שאין לחייב את המוסד לשלם לעובדת פיצויי פיטורין כמקובל מכח תקנות חינוך ממלכתי (למוסדות מוכרים) הנ"ל. אין בתקנות אלו כל התחייבות ישירה מטעם המוסדות המוכרים כלפי עובדיהם לשלם להם לפי שעורי השכר והכללים הנוהגים במוסדות חינוך רשמיים.

יתרה מזו, אין בתקנות והוראות משרד החינוך הנ"ל ביחס למוסדות המוכרים כל התחייבות מטעמם לממשלה להעביר ישירות את כל הכספים שמקבלת מהממשלה לעובדים כשכרם. הנהלות המוסדות אינם מהוים שליחים של הממשלה לשלם לעובדים את השכר שמשלמת להם הממשלה. גם הממשלה לא רואה עצמה כמעבידה של כל עובדי הרשתות כמוכרות שאינם רשמיות וגם לא רואה את הנהלות המוסדות הנ"ל כשלוחיה לשלם לעובדי המוסדות הנ"ל את שכרם.

כללית, י"ל שתקנות משרד החנוך ביחס למוסדות המוכרים אין בהם כל מסגרת חוזית והסכם בין הממשלה למוסדות בכל הנוגע לכספים שיועברו ע"י הממשלה למוסדות אין בהם כל התניה מטעם הממשלה שבמידה והמוסדות יקבעו תנאי שכר שונים ונמוכים מהשעורים ושכר הנהוגים במוסדות החינוך הרשמיים יוחזרו כספים אלו לממשלה.

פסיקת בתי הדין לעבודה במספר תיקים 120522/95, 12759/97, 0311398197, קובעת שסעיף א' סעיף קטן (6) העוסק במשכורות המורים והעובדים אינו גורם לביטול אוטומטי של ההכרה אלא רק מאפשר למדינה ומשרד חינוך לבטול ההכרה.

בפרק חמישי של התקנות סעיף 10 נאמר, פקיעת ההכרה וביטולה (תיקון תשל"ז) ההכרה תפקע אם לא מתקיים עוד במוסד התנאי שבתקנה 3 (א) (6) יכול להוות למדינה עילה לביטול ההכרה אבל בשום אופן הוא אינו מהוה עילה למדינה לתבוע את הכספים שהעבירה לאותו מוסד שמפר סעיף זה ועורך הסכמי שכר בין מוריו ועובדיו.

בפועל למרות הסכמים אלו ונוהג זה שקיים במוסדות המוכרים (לא רשמיים) שנים רבות, והמדינה יודעת עובדות אלו, היא לא תבעה בטול ההכרה ממוסדות אלו, וגם לא תבעה מהמוסדות שישנו את הסכמי השכר של עובדיהם והתנתה בזה את המשך הזרמת התקציבים, ובודאי שלא תבעה מהמוסדות שיעבירו לעובדים מהתקציבים שהעבירה למוסדות עבורם, וגם לא קיזזה מהתקציבים שהעבירה למוסדות מסיבה זו. לאור כל האמור קשה לקבל את קביעתו של אבה"ד שליט"א שתקנון החינוך מוסדות מוכרים מהוה בסיס הלכתי או משפטי לחייב את מנהלי המוסדות המוכרים הלא רשמיים לערוך הסכמי שכר ע"פ השעורים והכללים הנהוגים במוסדות רשמיים ולבצע את תנאי השכר ע"פ השעורים הנהוגים במוסדות הרשמיים ואין כל מקום לראות בקבלת תקציבים מקופת המדינה בלא עמידה בתנאים שנקבעו בתקצוב זה כגזל השלטון וגזל הרבים, דבר שאינו תואם להלכה ולחוק כפי שנתבאר. מה גם שהשלטון אינו רואה בהתנהלות זו כגזל חלילה כשמדובר במוסדות דתיים חרדים מוכרים שאינם רשמיים שמתנהלים ע"פ ההלכה, יש לשקול שימוש בביטוי קיצוני כ"כ ומוטב הרי שלא להשתמש בו.

בפסק דין של ביה"ד הגדול תיק 3478-35-1 פלונית-רשת גני אגו"י, בהרכב הרה"ג הרב שלמה דיכובסקי, הרב אברהם שרמן, והרב חגי איזירר שליט"א דן ביה"ד בשאלה על מוסדות חרדיים מוכרים שאינם רשמיים האם מחוייבים לשלם לעובדיהם המורים או הגננות ע"פ תנאי השכר הנהוגים בחינוך הרשמי ממלכתי. הגר"ש דיכובסקי הלך ג"כ בדרכו של כבוד אבה"ד והשתית את קביעתו, שמוסדות אלו מחוייבים כלפי עובדיהם ע"פ תנאי השכר הנהוגים במוסדות החינוך הרשמיים, על תקנות חינוך ממלכתי מוסדות מוכרים, דעתו נדחה ע"י דעת הרוב. מאחר ולנמוקי דעת הרוב יש השלכה ישירה לנדונינו. אצטט מתוך נמוקי שהובא בפסה"ד הנ"ל.

"הגר"ש דיכובסקי בנמוקיו לקבלת עמדת המערערת מחבר וקושר בין הסכמה של המדינה ומשרד החנוך, לבין אותם מוסדות מוכרים כפי שבאה לידי בטוי בתקנון חנוך ממלכתי (מוסדות מוכרים) תשי"ג 1953 פרק שני סעיף ד' (תיקון תשל"ז) לבין חוזי ההסכמה שבין המוסדות המוכרים - רשת גני הילדים של אגודת ישראל - בנדון דנן - לבין העובדים במוסדות אלו הגננות - בנדון דנן. והרחיק לכת בקביעתו שבפועל יש לראות את המדינה ומשרד החינוך כמעבידים של כל אותם עובדים במוסדות המוכרים. והנהלות המוסדות הם בבחינת שליחים של המדינה ומשרד החינוך להעביר לעובדים במסגרת המוסדות את הכספים לשכרם וזכויותיהם הכספיות כעובדים במסגרת הממלכתית לפי השיעורים והכללים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים, ולכן כל ההסכמים האישיים והנוהלים והמנהג המיוחדים לאותם מוסדות שקובעים גובה שכר נמוך משכר עובדי החנוך וההוראה הממלכתיים וכן התנאים הנלוים נופלים במדה משמעותית מן המקובל בחנוך הרשמי יש בהם לדעתו מעילה בשליחות והשמוש שההנהלה עושה בהפרשי הכספים למטרות אחרות שהמוסד רוצה להגשימם יש לדעתו עשיית סחורה בפרתו של חברו.

יתרה מזאת כבוד הגר"ש דיכובסקי כותב בנמוקי פסה"ד בזה"ל: "בנידונינו בעה"ב - משרד החינוך - כבר נתן את הכסף כולו לשליח - רשת הגנים, והשליח עושה סחורה בכסף למטרות אחרות, בנוסף בנידונינו מקפיד בעה"ב בדוקא שהפועלים - הגננות - יקבלו את מלוא השכר [מהנמוקים של העסקת עובדים בשכר ראוי] ובודאי אינו מסכים שהשליח ינכה לעצמו חלק מן השכר. על כן קבעו הבעלים - משרד החינוך - ששינוי במשכורות מהוה עילה לביטול ההכרה.

העובדה שמשרד החינוך לא הפעיל את ההנחיה מסיבות כאלו או אחרות אינה סותרת את הקביעה הבסיסית שרצונם של הבעלים הוא במפורש הפועלים - הגננות - יקבלו את מלא שכרם ובודאי שאין רצונם שהשליח יעשה סחורה בחלק מן השכר". מנקודות ראות זו מבקש כבוד הרב שליט"א לעיין ולדון מבחינה הלכתית בנאמר בשו"ע וחו"מ סי' של"ב ב') בו נפסק "אמר לו בעל הבית שכור לי (פועלים) בארבעה והלך השליח ושכר בשלושה אע"פ שמלאכתו שוה מאתים אין להם אלא שלושה שהרי קבלו על עצמם ויש להם תרעומת על השליח.

והעיר דלכאורה משמעות הדברים שגם כאשר בעה"ב מוכן לתת יותר והשליח אמר פחות כיון שקבלו הפועלים את התורף של השליח אינם יכולים לתבוע יותר. כך גם בנידונינו לא יכולה המערערת לתבוע יותר, והשיב שם על כך אולם לאחר העיון קיים הבדל גדול בין הנושאים בדין האמור בשו"ע מעונין בעה"ב רק בעבודה שנעשה. אילו היה יכול היה נותן סכום נמוך יותר אלא משום מה חשב שלא יוכל להשיג פועלים בפחות מארבעה. עתה שהשליח השיג לו בשלושה הוא שבע רצון, ואכן הש"ך כתב שם ס"ק י' ס' בעה"ב אינו חייב לתת את הדינר הרביעי אף לשליח אבל אם אכן נתן בעה"ב את הכסף כולו לשליח בלי ספק יחויב השליח להחזיר לו את העודף שהרי אין אדם עושה סחורה בפרתו של חברו".

לדעתי קביעות אלו אינם נכונות משפטית ואינם מקובלות אצל שופטי בתי הדין לעבודה, ולכן גם אינם מתאימות למסקנות ההלכתיות שבקש הגר"ש דיכובסקי להגיע אליהם. את הקשר והחבור שכבוד הגר"ש דיכובסקי עושה בין ההסכמה של המדינה ומשרד החינוך למוסדות המוכרים להסכמים שבין הנהלות המוסדות והעובדים. הוא מוצא בתקנון חינוך ממלכתי מוסדות מוכרים תשי"ג 1953 פרק ב' סעיף 3 תיקון תשל"ז שם נאמר בסעיף (א) בו נאמר מוסד חינוך לא יוכרז כמוסד מוכר אלא אם נתמלאו תנאים אלה:

(6) משכורות המורים והעובדים במוסד הוא לפי השעורים והכללים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים, ומזה הוא למד שאסור למוסד לעשות הסכמים מיוחדים ששונים ונופלים ברמת השכר והזכויות שניתנות לעובדים, מההסכמים הנהוגים במוסדות החנוך הרשמיים ומסיק מי שאינו יכול לקבל את הדרך שבה נוהגת הנהלת הרשת בקיצוץ המשכורות ובבטול התנאים הנלווים המשולמים ע"י משרד החנוך עבור מורות וגננות אלו לטובת מורות וגננות אחרות, ואולי לטובת החזקת מנגנון יהא חשוב ככל שיהא ומסקנתו שיש כאן חשש לגזל הדל. וכפי שהגדיר בהמשך דבריו, שיש לראות בזה "עושה סחורה בפרתו של חברו"...

כאמור פסיקת בית הדין לעבודה במספר תיקים (120522/95, 120234/95, 122759/97, 031398197) קובעת שסעיף א' סעיף קטן 6 העוסק במשכורות המורים והעובדים אינו גורם לביטול אוטומטי של ההכרה אלא מאפשר למדינה ומשרד החינוך לבטול הכרה, ואם נאמר שההנהלות המוסדות המוכרים, הם בשליחות של המדינה לתשלום שכרם של העובדים ההסכמים האישיים שמחתימות ההנהלות שקובעות משכורות ותנאי העסקה נמוכים יש בהם מעילה והפרת ההסכם שבין המדינה לביניהם דבר שצריך להביא לבטולם האוטומטי של הסכמים אלו, ובפועל למרות הסכמים ונוהג זה שבין המוסדות לעובדיהם שנמשך שנים רבות עד היום הזה לא ביטל משרד החינוך את הכרתו במוסדות אלו ולא הפסיק להזרים את הכספים לנתינת המשכורת לגננות עובדי ההוראה והעובדים. משרד החנוך והמדינה אינם רוצים לראות את עובדי ההוראה במוסדות המוכרים כעובדי המדינה ומשאירים את מסגרות המוסדות החינוך המוכרים כמוסדות עצמאים ובלתי תלוים וקשורים ישירות למשרד החינוך. על כן, ודאי שהמדינה לא רואה בהתנהלות המוסדות כלפי עובדי ההוראה ועובדיהם שחלק מסוים מהכספים שהועברו לנתינת משכורות, מועברים ע"י המוסדות למטרות חיוניות אחרות לקיום והפעלת מוסדות החינוך כעשית סחורה בכספם של העובדים.

ע"פ דברים אלו אין כל קשר בין דברי השו"ע הנ"ל שדן בהם הגר"ש דיכובסקי לנדונינו.

וכן לאור דברים אלו ודאי שהמדינה אינה רואה בהתנהלות זו כגזל של העובדים ואין בפעולות הנהלת רשת גני אגו"י כל עשית סחורה בכספם של העובדים, שאם כך היו הדברים לא היתה המדינה מאפשרת התנהלות ע"פ הסכמים המיוחדים שקיימים במוסדות אלו והיתה מפסיקה את הזרמת הכספים.

אני מסכים לדברי עמיתי כבוד הגר"ח איזירר שמשרד החינוך יודע ומכיר את קשייהם המיוחדים של מוסדות חינוך אלו ותרומתם לחנוך של שכבות העוני והמצוקה בערי וישובי ישראל, ומבין היטב שהסכמים מיוחדים אלו שבין המוסדות לעובדי ההוראה ועובדיהם מאפשרים למוסדות לפתח ולהרכיב את פעילותם החנוכית גם בכיתות ומסגרות שאינם עומדות בתקן המזכה אותם לתמיכה כספית ממשלתית.

יש להוסיף על כך שמזה מספר שנים חלה הרעה גדולה במצבם הכספי של המוסדות החרדים בכלל ומוסדות רשת גני הילדים בפרט עקב קצוצים וצמצומים שנקטה המדינה בהזרמת הכספים למוסדות אלו, דבר שהכביד באופן משמעותי על יכולתם של המוסדות לשמר ולקיים את המשך תפקידם ושליחותם ליתן את צורכי החנוך הבסיסיים במסגרות החינוך הקיימות ובמוסדות המתרחבים לאור הצורך והשאיפה בקהילות הדתיות חרדיות ליתן חנוך דתי תורני וחרדי ולחזק את מסגרות החנוך הקיימות. מצב קשה זה ודאי עומד לנגד עיני המדינה ומשרד החנוך שעשו את הקצוצים בהזרמת הכספים ולא עולה על דעתה כלל לבטל את ההכרה הרשמית בהם למרות החוזים וההסכמים המיוחדים שיש למוסדות אלו עם עובדי ההוראה שלהם ושאר עובדיהם למרות היותם שונים וחורגים מההסכמים הקבוציים של עובדי ההוראה".

ההשואה בין דברי הגר"ש דיכובסקי לדברי אבה"ד היא רק בעצם ראית תקנון והוראות של משרד החינוך שעוסקים בהסכמה שבין המדינה לאותם מוסדות, כבסיס ומסגרת משפטית חוזית שיוצרת התחייבות המוסדות שהיא הבסיס לחיוב המוסדות. אולם קיים הבדל ביניהם שהגר"ש דיכובסקי רואה בהסכמים האישיים המיוחדים שבין ההנהלות ולבין העובדים כחוזים של גזל ועושק של העובדים ואבה"ד רואה בתקנון והוראות אלו כגזל של כספי הציבור ובדברינו אנו טוענים שתקנון והוראות משרד החינוך למוסדות מוכרים אינו מהוה כל בסיס לא ע"פ חוק ולא ע"פ ההלכה ליצור חיוב ממוני של המוסדות לא כלפי המדינה ולא כלפי העובדים כפי שנתבררו בנמוקי לעיל.

כפי שיתבאר להלן, קיימת קביעה עקרונית ע"פ אין לדון בנדונינו את תביעת וטענות הצדדים בענין מערכת יחסי עובד ומעביד והסכמים שנערכו ביניהם, לא מכח תקנות והוראות משרד החינוך ולא מכח דינא דמלכותא דינא כפי שכתב. כבוד הגר"י אריאל בנימוקי פסה"ד נמק הצטרפותו לפסיקת אבה"ד הגר"א לביא לחייב את המוסד לשלם פיצויי פיטורין למשיבה, וזאת ע"פ פרשנותו של היועץ המשפטי לבתי הדין עו"ד הרב שמעון יעקבי שפרש את סעיפים 28 ו - 29 לחוק הפיצויים באופן שע"פ האמור בהם, ההסכם האישי שנחתם בין המערער למשיבה ע"פ המשיבה וויתרה במפורש על זכות קבלת פיצויי פיטורין אין לו תוקף וזאת מכח דינא דמלכותא דינא.

ב"כ המוסדות בכתב ערעורו פותח בתאור אופיה ותחומי פעילותה הרבים של העמותה לה משתייכים גני הילדים בהם עבדה המשיבה (התובעת), חלק ממטרת פעילות העמותה וגני הילדים היא תמיכה וטיפול בחינוך ילדי התושבים ומתעסקת עם משפחות חד הוריות או משפחות נזקקות ומשפחות במצוקה בעלות חתך סוציו-אקונומי נמוך ביותר וזאת לאפשר למשפחות אלו להעניק חינוך, בלשון אחר פעילות גני הילדים היא במסגרת רחבה יותר של צדקה וחסד מבחינה כלכלית חינוכית.

גם ב"כ המשיבה (התובעת) בתגובתו לערער מאשר את העובדה שמדובר בעמותה רבת מעש בתחומי חינוך חסד וצדקה. בנסיבות אלו שמדובר במערכת יחסי עובד ומעביד במסגרות של מוסדות חינוך חרדים פרטיים ועובדי החינוך והוראה בהם, קיימת קביעה עקרונית במבט הלכתי ע"פ יש לנו לבחון את יחס עובד ומעביד ודיני הפועלים.

במערכת יחסים רגילה בין עובד ומעביד כל אחד מהם רואה מסגרת זו מנקודות ראות של האינטרס האישי שלו כאשר המעביד מבקש לקבל ולהשיג את האינטרס שלו מעבודתו של העובד ואילו העובד מבקש להשיג את האינטרס האישי שלו להתפרנס למחייתו ולמילוי צרכיו הכלכליים. מערכת היחסים שביניהם נקבעת ומוסכמת עליהם כך שכל אחד מהצדדים ישמר האינטרס האישי שלו משאין כך מערכת היחסים במוסדות החינוך הדתיים חרדים שבין ההנהלות לעובדי החינוך וההוראה שבנוסף לאינטרסים האישיים של כל צד קיים אינטרס משותף ביניהם והוא הגשמת המטרות הדתיות רוחניות חינוכית של הקהילה הדתית חרדית בהפעלתם ותפקודם של מוסדות החינוך. אינטרס משותף זה מהווה חלק בלתי נפרד ממערכת יחסי עובד ומעביד ויש לו משקל נכבד במכלול הסכמי העבודה וחוזה ההעסקה שבין ההנהלות ועובדי ההוראה והחינוך למרות שבבסיס ההסכמות שביניהם קיים הצורך לשמירת האינטרסים האישיים של כל צד כאשר הסכמים אלו חייבים להגן על האינטרס של העובד מפני קיפוח ופגיעה במקור פרנסתנו ומחייתו אולם כאשר נצבים בפני הנהלות המוסד צרכים חינוכיים דתיים של תפקודם ושמירת המטרות החינוכיות דתיות כפי שמצפה הצבור והקהילה הדתית החרדית.

גם העובדים ועובדי ההוראה והחינוך נותנים הסכמתם להיות שותפים במידה ראויה שלא תפגע פגיעה משמעותית בצרכי פרנסתם ומחייתם ולחרוג מהשכר ותנאי העסקתם ע"מ שהמטרות הדתיות חינוכיות של מוסדות החינוך יתגשמו האינטרס האישי של עובדי החינוך וההוראה במוסדות דתיים אלו אינו מצטמצם רק בתנאי השכר וההטבות החומריות, אלא גם המסגרת הדתית שקיימת במוסדות אלו שמתאימות לאורחות חייו והשקפת עולמו הדתית שמושתתים על מצוות תורת ה'. על כן יש לראות בעצם ההמצאות של עובדי ההוראה והחינוך במסגרות החינוך הדתיות חרדיות והשותפות בהגשמת המטרות והיעודים החינוכיים דתיים של מוסדות אלו כמרכיב חשוב שעומד בבסיס ההסכמים שבין ההנהלות לעובדי ההוראה והחנוך גם בתחומי השכר ותנאים אחרים שקיימים בהסכם.

לאור האמור עלינו לבחון את יחסי עובד ומעביד ודיני הפועלים שבין המוסד והמשיבה ואת הסכם שביניהם לענין אי תשלום פיצוי פיטורין, ע"פ אופיו המיוחד של המוסד ומטרותיו השתלבות העובדים בו.

אין סיבה שלא לקבל את הסברו של המוסד שהרקע לדרישתו מהמשיבה לחתום על הסכם בו היא מוותרת על תביעת פיצויים והוא פטור ליתן פיצויים לאור הקשיים הכספיים וקשיי המימון לכל תחומי פעילותו כולל פעילותו בתחומי גני הילדים בהם המשיבה עובדת.

כבוד הגר"י אריאל בנימוקיו לפסה"ד פסק לחייב את המוסד לשלם למשיבה התובעת פיצויי פיטורין מכח דינא דמלכותא דינא ע"פ סעיפים 28 ו - 29 לחוק פיצויים וזאת ע"פ פרשנות של היועץ המשפטי כנ"ל ששולל תוקף הסכם שנעשה בין עובד ומעביד לוותר על פיצויי פטורין.

ומנמק שע"פ דברי הרמ"א בסי' שסט בדיני דינא דמלכותא המחייבים אף על פי דין תורה ומסביר שחוק זה שמבוסס על יסודות המעשה ההגיון והטעם מוסרי כי חוק זה מונע אפליה לרעה של שכיר שאינו מוצא עבודה ונאלץ להסכים לעבוד בתנאים גרועים ומפלים לרעה, השוואה לשאר העובדים במשק. הדברים נכונים במסגרת מערכת יחסים רגילה של עובד ומעביד. רק האינטרס הכלכלי, והאישי של העובד והמעביד קובעים מסגרת תנאי העבודה אולם בנסיבות שבנדון בפנינו שמטרות הצדקה וחסד בתחום הדתי החינוכי של הקהילה הדתית החרדית מהוה חלק מבסיס ההסכמה לבטול מתשלום בפיצויי פיטורין, אין לראות בהסכם זה פגיעה ביסודות היושר המוסר וההגיון.

הגר"י אריאל מפנה בנמוקי לדברי במאמר בתחומין כרך י"ח "מנהג המדינה ביחסי עובד ומעביד" בפרק שעוסק בענין ויתור עובד על זכויותיו מנקודת ראות של דינא דמלכותא דינא עמ' 244 - 243 שהחקיקה בענין יחסי עובד ומעביד כולל החוקים שעוסקים בהסכמה בין העובד והמעביד לענין ויתור על פיצוי פיטורין. ושאר תנאי שכר ביניהם שבאופן עקרוני יש לראותם בחוקים שעוסקים בטובת הצבור שנובעים מתועלת העם וסדרי חברה מתוקנים כלשון הרשב"א כפי שהובא שם.

גם ב"כ המשיבה בתשובתו לערער מצטט מתוך מאמרי הנ"ל בו קבעתי שחוקי המדינה שנועדו לטובת הצבור כולו לתקנתו יש להם את תוקף ההלכה של דינא דמלכותא ולכן יש להתייחס לחוק המדינה המבטל הסכם לויתור על פיצויי פיטורין.

יש להדגיש שדברי אלו נאמרו במישור העקרוני ביחס למה שהיה נידון בפנינו באותו פסק.

אין לייחס דברים אלו לנדון שבפנינו, שמדובר בהסכם ויתור פיטורי פיטורין בין המוסדות של [...] בתחום הדתי החינוכי והמשיבה כפי שנתברר בהרחבה בדברינו לעיל. יש להוסיף שגם במאמרי הנ"ל בפרק ז' בכותרת דינא דמלכותא הפוגע בתורה ובמצותיה הערה ד' ציינתי שכאשר מוסדות החינוך החרדי חסרים את המשאבים הכלכלים לקיומם והשמירה על גובה השכר ותנאיו הסוציאליים של העובד כפי שמקובל בסקטור החינוכי הכללי, לא היו מאפשרים קיום מינימלי של מוסדות אלו, על כן יישומם ואכיפתם של חוקים אלו מכח דינא דמלכותא דינא היו פוגעים בעצם קיומם להגשמת מטרות החסד הצדקה בתחום החינוך הדתי דבר שיגרום לצמצום למצות תלמוד תורה ולביטולה חלילה.

בפס"ד של ביה"ד הגדול פלונית-רשת גני אגו"י הנ"ל בתשובה לטענת ב"כ המערערת, הגננת התובעת, שאין תוקף להסכם מכח הדינא דמלכותא נתתי תשובתי כדלהלן:

תשובתי לטענה זו שבנדון שבפנינו חוק המדינה ופסיקת בתי המשפט הקובעים שאין תוקף להסכם ולויתור של העובד בחוזה אישי שלו עם המעביד אין לו תוקף מכח דינא דמלכותא דינא. בנדונינו מדובר בתנאי עובד ומעביד במוסד חינוכי חרדי כאשר התנאים ע"פ העובד מוותר על חלק משכרו ותנאי שכר וזכויות אחרות לא נועד לחזק את האינטרס ולשרת את ההנהלה והמעבידים. מטרת קיומו ותפקודו היא להגשים מטרה דתית חינוכית החיונית לכלל צבור שומר המצוות. ההסכמים המיוחדים שבין העובדים וההנהלות (המעבידים) נועדו לא רק להסדרת תנאי שכר וזכויות אחרות שבין עובד למעביד באופן המצומצם. הסכמים אלו נועדו לאפשר קיומם, חיזוקם והרחבתם של מסגרות החנוך החרדי שהם צורך קיומי חיוני מבחינה דתית חינוכית שמשותף גם לעובדי ההוראה וגם להנהלות וגם לצבור הדתי שומר המצוות.

מצבם של המוסדות החרדיים מבחינת המשאבים הכלכליים שעומדים לרשותם, שנחותים בצורה משמעותית משאר המוסדות החנוכיים שמקבילים להם בצבור הכללי, הוא שמכתיב להנהלות את הצורך שעריכת הסכמים מיוחדים עם עובדי ההוראה. אילו היה נדרש ממוסדות אלו לעמוד בדרישות החוק ליתן את כל מלא גובה השכר שנקבע לעובדי הוראה אחרים, קיומם ופיתוחם של מוסדות החנוך הדתיים היה נפגע קשות והיה נגרם בפועל לביטול תורתם של "תינוקות של בית רבן", פגיעה בתורה ומצוותיה ופגיעה בנשמת הצבור הדתי שומר המצות. בנסיבות אלו לא אמרינן ולא היינו פוסקים מכח דינא דמלכותא דינא לאכוף חוקים אלו, ולא נאמר שחוקים וחקיקת בתי המשפט יש לקיימם מכח דינא דמלכותא דינא. אבקש להדגיש שאין בדברי אלו כל קביעה שחוקי המלכות בענין תנאי שכר וזכויות העובדים בחינוך באים לפגוע באופן ישיר בלמוד תורה וחינוך למצוות של ילדי ותלמידי הצבור הדתי החרדי. במישור החקיקתי בפועל, תהיה אכיפת חוקים וחקיקה זו פגיעה במוסדות החנוך הדתי החרדי שמופלים לרעה וחסרים את המשאבים הכלכליים לקיומם והגשמת המטרות הדתיות, חנוכיות, ורוחניות.

וכפי שכתבנו לעיל שלמרות העובדה בתמיכה הממשלתית והעברת הכספים של משרד החנוך שנעשית לפי מספר התלמידים "פר-ראש" בשנים האחרונות חלה הרעה משמעותית בקיצוץ תקציבים שנועדים למוסדות הדתיים חרדיים ע"פ ההסכמים שבין מוסדות המדינה כך שבמצב זה, אין לקבוע שחוקים אלו המיושמים ע"פ פרשנות שיפוטית וחקיקה שיפוטית, יש להם תוקף הלכתי מחייב מכח דינא דמלכותא דינא.

נמוק נוסף שאין לדייני עבודה אלו שמיישמים ע"פ פרשנותם של השופטים משום דינא דמלכותא דינא והוא העיקר.

ב"כ המערערת כותב זכויותיו הבסיסיות של עובד קיימות לו תמיד אף אם המעביד חייב אותו לחתום על מסמכים לפיהם הוא מוותר על זכויות יסוד וזאת משום שכל סעיף מסוג זה בחוזה עבודה הינו חסר תוקף ואין לו קיום.

דברים אלו מתבססים על נמוק שכתב נשיא ביהמ"ש (בדימוס) אהרן ברק בפסקי דין ל"ד (ג) עמוד 823 שויתור כזה מהוה פגיעה בסדר הצבורי ולכן אין לו תוקף מחייב לדבריו "הצדדים לא יצרו את הזכות והצדדים אינם יכולים להסכים עליה לשנותה. הזכות היא פרי החוק הנותן ביוטי למדיניות סוציאלית שבישומה ענין לצבור כולו".

יש להדגיש שחוק המדינה ופסיקת בתי המשפט שאין תוקף לויתור של עובד בחוזה אישי שלו מול זכאות המוקנית לו מכח החוק וההסכמים הקיבוציים מתייחס רק להסכמים הקיבוצים שבין המעביד הצבורי אם הממשלה כמעביד או גופים ציבוריים אחרים כרשויות מקומיות או סקטורים קיבוציים אחרים. במסגרות אלו שהחוק קובע את תנאי השכר ושאר זכויות שבין עובד ומעביד נאמרו חוק המדינה ופסיקת בתי המשפט שאין תוקף לויתור של העובד בחוזה אישי שאינו מתאים לחוזה וההסכם הקיבוצי. לחוק זה ופסיקת בית המשפט ניתן לומר שיחול תוקף ההלכה של דינא במלכותא דינא הוא שכתבתי במאמרי כוחו של מנהג המדינה ביחסים שבין עובד ומעביד" בקובץ תחומין פרק ו' עמודים 7-10. אולם בנדון דנן אין לראות את מסגרות החנוך החרדי בכלל ומסגרת רשת גני הילדים של אגו"י בפרט כשייכים להסכם הקיבוצי של כל עובדי החנוך וההוראה שנערך בין הגופים הממשלתיים או סקטורים קיבוציים אחרים. מסגרות אלו יש לראותם כסקטורים פרטיים עקב אופיים הייחודי. גם תקנות חנוך ממלכתי (מוסדות מוכרים) תשי"ג.

פרק שני סעיף 3 (תיקון תשל"ז) שמגדיר את רשתות החנוך הדתיים חרדים כמוסדות מוכרים לא רשמיים ממלכתיים, אינו הופך את המוסדות כשייכים לכלל המסגרות הציבורים ולהסכמים הקיבוצים של עובדי החינוך וההוראה. גם סעיף קטן (6) שקובע שמשכורות המורים והעובדים במוסד הוא לפי השיעורים והכללים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים אינו קובע שהסכמי השכר ותנאי העבודה שנקבעו בהסכמים הציבוריים הם המחייבים את המוסדות החינוך המוכרים הלא רשמיים והחוק מאפשר למוסדות אלו לערוך הסכמי השכר וזכויות העובדים נפרד ואישי רק מודיע שהסכמים אישיים אלו של המוסדות יהיו לפי השעורים והכללים הנהוגים במוסדות חינוך רשמיים ובמידה והמוסדות האלו יחרגו מסעיף 6 זה יכול להוות עילה לביטול ההסכמה של הממשלה לבין המוסדות וזאת כפי שקבעו בתי הדין לעבודה במספר תיקים שהובאו ע"י המשיבה בתיק שבפנינו.

קביעה משפטית זו מלמדת שההסכמים הקיבוציים של כלל עובדי ההוראה והחינוך אינם חלים באופן אוטומטי על המוסדות המוכרים שאינם רשמיים. הנובע מהאמור שחוק המדינה ופסיקת בתי המשפט שקובעת שאין תוקף לויתור של עובד בחוזה אישי שאינו מתאים להסכמים הקיבוציים של כלל עובדי ההוראה, אינו חל על מוסדות החינוך המוכרים לא רשמיים.

המשכורות וזכויות כספיות אחרות שמקבלים עובדי המוסדות הדתיים חרדים אינם מוקנים להם מכח החוק וההסכמים הקיבוציים והם מקבלים זאת מכח וממסגרת החוזה האישי שבינם לבין הנהלות המוסדות. ממילא לא שייך להביא את נמוקו של נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרון ברק לחוק. לדבריו השכר והזכויות הכספיות שניתנות לעובדים במגזרים הציבוריים מוקנות להם מכח החוק וההסכמים הקיבוציים ולכן אין לחוזה אישי שבין העובד למעביר הציבורי תוקף משום שהם לא יצרו את הזכויות ממילא אין בכוחם לשנות זכויות אלו וכאשר העובד מקבל את שכרו וזכויותיו מכח ההסכם האישי שבינו לבין הנהלת המוסד החוק לביטול תוקף החוזה האישי אינו חל על הסכם האישי בין הנהלת המוסד לבין העובד.

לאור האמור יש לדחות את טענות ב"כ המערערת לביטול חוזה והסכם שבין המשיבה ומערערת מכח החוק שמבטל חוזה אישי בו מותרים עובדי ההוראה על זכויות שמוקנות להם מכח הסכמים הקיבוציים של עובדי החינוך וההוראה ובמסגרת הדיונים שבין הצדדים בכל הנוגע לזכויות שכר ותנאי העסקה הם החוזים והנוהג שהיו קיימים ברשת גני הילדים של אגו"י.

לאור האמור בנדון שבפנינו שמדובר במוסד פרטי חרדי על אופיו המיוחד אין לבטל מבחינה הלכתית את ההסכם שבין המוסד למשיבה לענין חיוב פיצויי פיטורין מכח דינא דמלכותא.

יש להוסיף שלאור דברינו אין לראות במנהג שנהג המוסד עם עובדיו והמשיבה לוותר על פיצויי פיטורין מנהג גרוע משום שהוא מנהג מפלה, ודברי שכתבתי במאמרי הנ"ל בתחומין שם פרק ד' (עמוד 240-241) תחת הכותרת מנהג מפלה הוא מנהג גרוע, אינם שייכים ונוגעים לענייננו. לאור הנסיבות והמטרות הדתיות חינוכיות של המוסד שבמסגרתו וקבעו יחסי עובד ומעביד שבינו לבין המשיבה התובעת.

למסקנת דברינו יש לקבל את הערעור ולבטל את פסה"ד של ביה"ד האזורי.

בשולי פסה"ד, דברינו אלו נאמרו במישור ההלכתי ע"פ מידת הדין, אולם ידועים דברי ספר החינוך מצוה תפ"ב במצות הענקה לע"ע, "ומכל מקום אף בזמן הזה ישמע חכם ויוסף לקח שאם שכר אחד מבני ישראל ועבדו זמן מרובה או אפילו מועט שיעניק לו בצאת מעמו מאשר ברכו השם".

(-) אברהם שרמן

חוו"ד של הגר"א שרמן נחלקה לשני חלקים.

חלק א' כמענה לדעת אבה"ד ודעת הגר"א שרמן שאין התחייבות של המוסדות המוכרים שאינם רשמיים כלפי המדינה להשתמש בתקציבים שהם מקבלים מהמדינה לתשלום שכר או פיצויים בהתאם לנהוג במוסדות החינוך הממלכתיים.

בחלק ב' הוא משיב לטיעון של הדיין י. אריאל שעובד אינו יכול לוותר על זכותו לפיצויים עובר לפיטוריו משום שזה נוגד את דינא דמלכותא.

כידוע דעת המחבר בשו"ע חו"מ שסט שדינא דמלכותא חל רק בענינים של מוסים ששם הדין נוגע למלכות. גם אם נרחיב את המסגרת לכל מקרה שבו המלכות - המדינה - נזוקים בנכסיהם.

אולם במקרה דנן זו טובתו של הפרט (גם לפי תפיסת הגר"י אריאל) או טובת כל הפרטים שבמדינה אבל אין כאן פגיעה בזכויות ממון של המדינה.

התובעת בביה"ד האזורי היא מהעדה הספרדית שקבלו את פסקי השו"ע-ב"י.

נראה לי שבמדינת ישראל שהספרדים הם מחצה מהאוכלוסין, לא יתכן לקבל דינא דמלכותא שונה לאשכנזים מאשר לספרדים, ולכן אם כלפי ספרדים אין תוקף בענין מסוים לדינא דמלכותא כי אז גם לאשכנזים אין באותו ענין תוקף של דינא דמלכותא.

הגר"י אריאל נשען בדבר על פסק הרמ"א אבל פסק זה אינו מתאים לתובעת דידן. בשו"ע בסימן שס"ט מביא המחבר כדוגמאות לדינא דמלכותא רק עניני מסים. משמע שסובר כדעת הרמב"ם בהל' מלוה ולוה פרק כז הל' א, הוא הפוסק כן לפי פרוש המגיד משנה שם.

וכתב שם חמ"מ שדינא דמלכותא הוא רק בעניני מסים כפי שפסק הרמב"ם והוסיף שכן דעת רוב הגאונים.

כפי שכתבנו יתכן שכל חוק שהוא לטובת או לצורך השלטון ג"כ יהיה בכלל דינא דמלכותא לפי שיטת הרמב"ם והב"י-שו"ע.

יש מקום לדון אם ענינים הנוגעים לתקנת הצבור כולו הם בכלל דינא דמלכותא (לשיטת הרמב"ם-מחבר). בים של שלמה גיטין פרק א' ס"ו כ"ב מבאר כי לדעת הרא"ם שסובר שדינא דמלכותא הוא רק בעניני המלכות.

"מכל מקום כל החוקים והנמוסים שעושים לקיום המדינה שלא תהרס הם בכלל דינא דמלכותא".

ככל שנרצה להרחיב תוספת זו של הרש"ש הרי הוא רק בענינים צבוריים שהם לתועלת המדינה ואפילו לתועלת הצבור, אבל מדובר בעניני צבור שאלמלא יחול עליהם דין המלכות יש חשש להרס המלכות כגון חוקי הקרקעות והרישום בטאבו או חוקי הבריאות הציבורית, מערך התחבורה הצבורית וקיומו, אבל הזכויות הסוציאליות פרטניות בגין פיצוי פיטורין לא יכללו בזה.

עיין כ"ז בספר "כתר" מחקרים בכלכלה ומשפט כר' א' ע' 352-355.

לאור הנ"ל, הערעור מתקבל ואני מצטרף לדעת הגר"א שרמן, הן לדינא והן בהמלצתו עפ"י ס' החנוך לקיים הענקה לעובד.

(-) חגי איזירר

הרבנים הגאונים ה"ה שרמן שליט"א והרב איזרר שליט"א כבר האריכו בערעור זה והסכימו לקבל את הערעור, שכן לדעתם ההסכם שנחתם בין הצדדים יש לו תוקף.


א. הצד הערכי והמוסרי
בבואי להביע את עמדתי בערעור זה, אתחיל דוקא מהנקודה שבה חבריי סיימו והזכירו בשולי דבריהם. "דינא דמלכותא דינא", ושאלת תוקפן של פסיקות בתי המשפט ותקנות משרד החינוך לפי ההלכה, אמנם חשובות ויסודיות הן בדין זה, אך לענ"ד מן הראוי היה לתת דגש בצד הערכי, ולדון דוקא בדעת תורה ובהדרכת גדולי התורה ביחס לחובת המעביד לשלם לעובדיו פיצויי פיטורין.

הדברים צריכים להיאמר באופן ברור: חובת תשלום פיצויי עובדים אינו דבר חדש או זר לתורת ישראל, ולא "הומצאה" חובה זו על ידי חוק כזה או אחר. המקור לחובה זו הוא בספר החינוך (מצוה תפב):

"מצות הענק עבד עברי: לתת ממה שיש לנו לעבד עברי בזמן שיצא מתחת ידנו לחרות ולא נשלחנו בידים ריקניות, ועל זה נאמר: "העניק תעניק לו מצאנך ומגרנך ומיקבך אשר ברכך ה' אלהיך תתן לו". משרשי המצוה למען נקנה בנפשנו מדות מעולות יקרות וחמודות, ועם הנפש היקרה והמעולה נזכה לטוב, והאל הטוב חפץ להיטיב לעמו, והודנו והדרנו הוא שנרחם על מי שעבד אותנו ונתן לו משלנו בתורת חסד מלבד מה שהתנינו עמו לתת לו בשכרו, ודבר מושכל הוא, אין צורך להאריך בו. מדיני המצוה... נוהגת מצוה זו בזכרים ונקבות בזמן הבית, שאין דין עבד עברי נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג כמו שכתבתי במה שקדם [מצוה מב], ומכל מקום אף בזמן הזה ישמע חכם ויוסף לקח, שאם שכר אחד מבני ישראל ועבדו זמן מרובה או אפילו מועט שיעניק לו בצאתו מעמו מאשר ברכו השם".

צא ולמד כי לא מדובר על נוהג המקובל אצל "אומות העולם" שאומץ בדיעבד על ידינו, אלא להיפך. לפנינו דוגמא מובהקת כיצד המשפט "האזרחי" ברחבי תבל אימץ לעצמו יסוד שמקורו הוא לא אחר מאשר המשפט העברי והמוסר היהודי (בהקשר זה רק נזכיר כי ספר החינוך נדפס לראשונה בוונציה בשנת רפ"ג [1523], עוד בטרם חוקקו אומות העולם "דיני עבודה" המקובלים היום בעולם כולו).

נמצא כי הנוהג לשלול מעובדים את זכותם לפיצויי פיטורים אינו ראוי, ועל אחת כמה וכמה שהפיכת נוהג זה לנוהג קבוע ומקובל, אינו עולה בקנה אחד עם הערכים היהודים.

בשנת תשט"ו כתבו בענין זה דייני בית הדין הרבני האזורי דברים ברורים (פד"ר ח"א עמ' 330):

"בראשונה עלינו לברר אם מדין תורה יש לחייב המעביד בפצויים בשעת פטורי העובד. והנה דין חובת הפצויים... מצינו בספר חינוך מצווה תפ"ב שכתב... והנה מבואר בספר "החינוך" רעיון וענין זה של תשלום הפצויים. אמנם לא מדינא, דהרי דין הענקה אינו אלא בעבד עברי ובזמן הבית, אולם מצד 'ישמע חכם ויוסיף לקח' יש להעניק לפועל אפילו עבדו זמן מועט..., ועיין שם בחינוך שכתב בפרטי המצוה של הענקה: למען נקנה בנפשנו מדות פעולות יקרות וחמודות ועם נפש היקרה והמעולה נזכה לטוב והאל הטוב חפץ להיטיב עמנו, וההוד וההדר שלנו הוא: שנרחם על מי שעבד אותנו וניתן לו משלנו מלבד מה שהתנינו עמו לתת לו בשכרו, ודבר מושכל הוא, ואין צריך להאריך בו.

כאמור, אין דברי החינוך אמורים לחייב המעביד בביה"ד, אלא זו חובה עצמית של החכם השומע ומוסיף לקח.

אולם מאחר שבזמננו נתפשט מנהג זה של תשלום פצויים לעובדים, ומנהג זה נפוץ ונתקבל בכל הארץ, יש לבוא ולחייב בזה מצד דין תורה לפי הכלל האמור בהלכות שכירת פועלים: הכל כמנהג המדינה... ואמרינן בגמרא דאפילו אם הוסיף להם על שכרו יותר משכר הרגיל של פועלים, אינו יכול לכופו לעבוד יותר משעות העבודה הרגילות, ומשום שיכולים לומר דההוספה היא כדי שיעשו עבודה יותר טובה ולא שיעבדו יותר שעות. דברים אלו נפסקו להלכה ברמב"ם פ"ט מהלכות שכירות ה"א ובשו"ע חו"מ סי' של"א.

ומאחר שכן, לענין חובת הפצויים יש לפי דין תורה לנהוג כמנהג המדינה ולחייב את המעביד בפיצויים מתאימים עם פטורי העובד.

אולם לכאורה יש לדון בזה, דהרי ב"הגהות אשרי" בב"מ שם כתב: "ומה שהולכים אחר המנהג בדיני ממונות הוא דוקא במנהג קבוע על פי חכמי המקום. ועי' במרדכי בב"מ שם דצריך שהמנהג יהיה מנהג ותיקין, אם כן במנהג שלא הונהג על פי חכמי המקום אין בזה לכאורה הדין 'הכל כמנהג המדינה'. אולם פשוט הוא, שהגהות אשרי והמרדכי עוסקים בענין המובא מהירושלמי בב"מ (שם) שמנהג מבטל הלכה, ועל זה כתבו שהוא דוקא במנהג קבוע על פי חכמי המקום, ושהמנהג יהיה מנהג ותיקין, איך אם אין המנהג פוגע בהלכה, ודאי שבשכירות פועלים עלינו לנהוג על פי המנהג הנהוג באותו מקום, דעל דעת המנהג שכר פועלים ועובדים.

ומעתה, לענין חובת הפצויים, נוהג זה לא רק שאינו פוגע בהלכה, אלא הוא ראוי והגון וכפי שהובא לעיל מדברי ספר החינוך, וודאי יש לנהוג על פי הנהוג במדינתנו ולחייב לפי דין תורה מתן פיצויים לעובד המפוטר.

לאור מסקנה זו נקבע, כי ביה"ד יכול אף לכפות על המעביד לשלם פיצויים, שכן לא מדובר על חיוב מצד "לפנים משורת הדין" אלא בחיוב גמור "מצד כללא דהכל כמנהג המדינה".

וכן ראה בפד"ר ח"ד עמ' 126 שכתבו בשנת תש"ך, כי:

"מנהג כללי ומושרש בארץ זה עשרות שנים לשלם לעובדים עם פטוריהם, פיצויים של חדש לשנה לפי המשכרת החדשית האחרונה. יש גם סמוכין בתורה ובהלכה שמעביד ישלם פיצויים לעובד במקרה של פיטורין שהם כעין דין הענקה".

ובפסק דין נוסף נקבע בבית הדין הרבני האזורי בפתח תקוה כי "אף אם מפטרים מורה כאשר מצאו בו אשמה, חייבים בכל זאת לשלם לו פיצויים.... עובד שהתרשל או שהפר את המשמעת אם כי אפשר לסלקו, בכל זאת חייבים לשלם לו פיצויים" (פד"ר יח עמ' 94). ולמעשה כתבו: כי "אין עובד מפסיד פיצויים אלא במקרה קיצוני כגון הרשעה פלילית" (שם עמ' 97, וראה פד"ר ח"ח עמ' 129).

עד כמה כואב כי דוקא בקרב שומרי משמרת תוה"ק מבקשים לבטל נוהג חשוב וראוי זה. הכאב הוא פי כמה כאשר מדובר במוסדות חינוך שהיו צריכים להוות דוגמא בענין זה, ולשאת כנס את ערכי המוסר יחד עם הקפדה יתירא על "דיני פועלים". עלינו להצטער הרבה על נסיונות למניעת פיצויים לעובדים, ולפעול לבטל זאת בהקדם. נוהג זה מקנה למעביד כח לא סביר לפטר את עובדיו ככל שיעלה על רוחו, מבלי כל הפסד. ערעור זה העומד בפנינו הינו תוצאה מרה של נוהג גרוע זה. ומאחר ששני הצדדים הם אנשים יר"ש, נראה כי מתפקידו של ביה"ד הגדול לתקן ענין זה, על כל פנים לעתיד, ולכן ראיתי לנכון להאריך בכך.

יש המצדיקים זאת נוכח המציאות הקשה בה מצויים מוסדות החינוך החסרים בהיעדר משאבים כלכליים לקיומם. אכן שיקול זה מחייב עיון, בפרט כאשר מדובר ב"מוסדות תורה". בענין זה כבר העיר הרה"ג א. שרמן שליט"א (בתחומין יח עמ' 244 פ"ז - "דינא דמלכותא דינא הפוגע בתורה ובמצוותיה"), וכתב כי "אכיפתם של חוקים אלו... פוגעים בעצם הקיום של מוסדות אלו וגורמים לצמצום לימוד התורה". מאידך, חשוב לזכור שהעובדים במוסדות תורה אף הם בדרך כלל ממשפחות של בני תורה העוסקים והעמלים בתורה: מורים, מחנכים, רבנים וראשי ישיבות, רבים מהם נשותיהן מפרנסות את ביתן, שבהם תינוקות של בית רבן, בני ישיבות ואברכים העמלים בתורה. כך שבעקיפין, אף הנוהג לפטר עובדים במוסדות אלו בלא תשלום פיצויים, יש בו כדי להביא לצמצום בלימוד התורה ובקיום אורחותיה חלילה (אם כי יש הבדל בין "ציבור" ליחידים, הרי ככל שנוהג זה מתרחב, שוב מדובר ברבים).

דומה, כי לעיתים מנהלי המוסדות מוצאים בנוהג זה פתרון "לחסוך" על חשבון העובד, ולא תמיד מקפידים לחסוך בהוצאות ובמשכורות גבוהות להנהלה.

הן הרה"ג הרב א. שרמן שליט"א והן הרה"ג הרב ח. איזרר שליט"א סיימו את דבריהם בענין זה בבחינת "המלצה". מדבריהם עולה כי אף אם נגיע למסקנה כי מצד עיקר הדין יש תוקף לויתורה של המשיבה על דמי פיצוייה, הרי שעדיין יש ענין להורות על תשלום פיצויים למשיבה מצד "לפנים משורת הדין", בכפוף לדברי ספר החינוך. כלומר, נהי שאין חיוב מצד הדין, הרי שהחיוב המוסרי נשאר בעינו, וראוי שהמערערים ינהגו בהתאם, ואני מצטרף לדבריהם בענין זה.

ב. סמכות ביה"ד לאכוף ענין מוסרי
השאלה היא, אם ביה"ד יכול לאכוף את אחד הצדדים לקיים חובה מוסרית "לפנים משורת הדין".

הרמ"א (חו"מ סי' יב סע' ב) מצטט מחלוקת בענין זה: "אין בית דין יכולין לכוף ליכנס לפנים משורת הדין, אף על פי שנראה להם שהוא מן הראוי (ב"י בשם ר"י ובשם הרא"ש), ויש חולקים (מרדכי פ' ב' דמציעא).

הב"ח (חו"מ סי' יב) האריך בביאור מחלוקת זו:

"איתא בסוף האומנים (ב"מ פג,א) בעובדא דרבה בר בר חנא דתברו ליה הני שקולאי חביתא דחמרא שקל לגלימייהו אתא אמרו לרב אמר ליה הב להו גלימייהו אמר ליה דינא הכי?! אמר ליה אין - 'למען תלך בדרך טובים', ומייתי לה רבינו לקמן בסימן ד"ש (ס"א). ופירש רש"י בדרך טובים לפנים משורת הדין עכ"ל. משמע דרב הוה כייף ליה לרבה בר בר חנא, דאם לא כן מאי קאמר ליה 'דינא הכי' אם לא בא לכופו? ואף על גב דהתוספות פרק הגוזל קמא (ב"ק ק,א ד"ה לפנים) ופרק אלו מציאות (ב"מ כד,ב ד"ה לפנים) פירשו דמשום לפנים משורת הדין לא הוה ליה להפסיד, אלא מקרא דלמען תלך בדרך טובים, מכל מקום בעל כרחך שמעינן דכופין על דבר שאינו חייב בו מן הדין. וכן במצא ארנקי בשוק בפרק אלו מציאות (שם) דקאמר חייב להחזיר משום לפנים משורת הדין, לפחות משמע חייב להחזיר בבא לצאת ידי שמים כדאמר פרק הגוזל בתרא (ב"ק קיח,א) אמתניתין דהאומר לחבירו גזלתיך וכו' דחייב בבא לצאת ידי שמים, דאם לא כן מאי חייב. ולכן פסק המרדכי (ב"מ סי' רנז) דכייפינן ליה למיעבד לפנים משורת הדין אם היכולת בידו לעשות שהוא עשיר, ושכן פסק ראב"ן, ואבי העזרי, וכן כתב באגודה פרק אלו מציאות (סי' לד) וז"ל: חייב להחזיר משום לפנים משורת הדין, וכן אנו נוהגים להחזיר וכן פסק ראב"ן וראבי"ה דכייפינן להחזיר היכא דהמוצא עשיר עכ"ל. מיהו בית יוסף הביא דברי הר"ר ירוחם בשם הרא"ש דאין כופין על לפנים משורת הדין וכתב וז"ל: ופשוט הוא בעיני ותמהני על מה שכתב המרדכי דכייפינן למיעבד לפנים משורת הדין דהנך עובדי דמייתי ראיה מינייהו לא נזכר בהם כפייה עכ"ל. וליתא, אלא הנהו עובדי מיירי בכפייה כדפירשתי. וכן נוהגים בכל בית דין בישראל לכוף לעשיר בדבר ראוי ונכון ואף על פי שאין הדין כך. ואפשר דהר"ר ירוחם בשם הרא"ש נמי לא קאמר אלא באינו עשיר והיכא דאין לזה הפסד ממון אפילו באינו עשיר הוה ליה מדת סדום דזה נהנה וזה לא חסר והכל מודים דכופין כדאיתא סוף פרק קמא דבתרא (יב,א) ובפרק גט פשוט (קסח,א). ואפשר דמכאן דקדק הר"ר ירוחם דדוקא על מדת סדום כופין אבל בדאיכא הפסד ממון אין כופין. מיהו יש לומר דאין זה אלא באינו עשיר. ופוק חזי מאי עמא דבר...".

בפתחי תשובה (שם סי' יב אות ו) הביא את דברי הב"ח "שדעתו להלכה כהיש חולקים דכייפינן למיעבד לפנים משורת הדין", והעיר כי "כן משמע דעת הש"ך... סימן רנ"ט ס"ק ג ע"ש (שם כתב הרמ"א כי המציל מהארי והדוב וזוטו של ים ושלוליתו של נהר הרי אלו שלו אפילו הבעל עומד וצווח. "מ"מ טוב וישר להחזיר", וכתב הש"ך דכפינן להחזיר", וציין לראב"ן). ועיין בתומים (ס"ק ד) שכתב דהך כפיה היינו בדברים, שאומרים לו חייב אתה לעשות כן ואם אינך שומע אתה עבריין, אבל כולי עלמא מודים דאין כופין בשוטים ונידוי וכדומה, כיון דאין שורת הדין כך כו'. ומעתה יש לומר דגם הרא"ש מודה לזה ואין כאן מחלוקת כלל, ע"ש. וכ"כ בתשובת "שבות יעקב" (ח"א סי' קס"ח), ודלא כתשובת "צמח צדק" (סי' פ"ט) דמסיק להלכה דכופין על ידי שמתא, וזה אינו ע"ש. ועיין בתשובת "חתם סופר"( חיו"ד ס"ס רל"ט) שהזכיר שם דברי הצמח צדק סי' פ"ט הנ"ל, ומשמע קצת שמסכים עמו".

עוד כתב בעל "פתחי תשובה" (שם):

"עיין בתשובת שב יעקב (אה"ע סס"י כט) שכתב על נידון דשם, דמה שרצה רב אחד לחייב הבע"ד משום לפנים משורת הדין ואפילו לכוף, על פי דברי הב"ח שכתב דנוהגין בכל ב"ד לכוף לעשות דבר ראוי ונכון כו', אין דעתי מסכמת עמו כלל. חדא, דהב"ח גופיה לא כתב כך אלא בעשיר כו'. ועוד, הלא רמ"א העתיק כל המנהגים, ובמקום שיש מנהג כתב וכן נוהגין, וכאן הביא שתי דעות, דעה אחת בסתם ואח"כ ויש חולקין, וידוע היכא שכתב כן דעה ראשונה היא עיקר, ואפילו בדין גמור היכא דיש מחלוקת אין מוציאין מהמוחזק, ואפילו אחר הרוב דעות אין הולכין דיכול המוחזק לומר קים לי, והכא הוא איפכא דרוב דעות דפסקו דאין כופין הם עיקר כו', ובפרט בזה"ז ח"ו ליתן רשות לב"ד לילך אחר הסברות כדי לכוף להוציא ממון לפנים משוה"ד, על כן אין דעתי כלל עם הרב הנ"ל כו', עכ"ד. ואפשר דגם הוא ז"ל לא קאמר אלא לפי מה שנראה דעת הב"ח לכוף בשוטין או ע"י שמתא, אבל ב'דברים' לבד גם הוא מודה, ובפרט היכא שנזכר בפוסקים שחייב לפנים משורת הדין (וראה עוד פת"ש סימן רנ"ט אות ג)".

הנה המערערים הם מוסד חינוך "ציבורי" (ראה נתיבות סי' שלג ביאורים אות א שכתב בשם הד"מ כי "שלשה ששכרו מלמד דאין צריך קנין דכל מילי דרבים אין צריך קנין. ומהתימה שלא הובא זה בכל פועלים ששלשה ששכרו פועל דאין יכול לחזור. ואפשר דדין זה אינו רק במלמד שהוא דבר מצוה, ודמי קצת לנדר שהודר ברבים ועל דעת רבים). בענין זה נזכיר את דברי המנחת יצחק (ח"ה סי' קכא אות ב) שכתב:

בב"י (חו"מ סי' י"ב) וברמ"א שם (סע' ב), הביאו פלוגתת הפוסקים, אם כופין על לפנים משורת הדין, והב"ח שם הוכיח מדברי הש"ס הנ"ל דכופין, וסיים ופוק חזי מאי עמה דבר... וכן כתב בפת"ש שם (ס"ק ז) דכן משמע דעת הש"ך... וכן נראה דס"ל רוב הפוסקים שהביא הפת"ש שם (ובסי' רנ"ט) להלכה למעשה, אלא דפליגי אם כופין רק בדברים או גם בשוטין ונידוי עי"ש. ובתשובות חת"ס (יו"ד סי' רלט אות ט) מבואר, דכופין אף את הציבור לקיים ועשית הישר והטוב... ואף דמבואר שם בפוסקים לחלק בין עשיר לעני, וכפי מש"כ כ"ת הקהל שם בגדר עניים, מכל מקום זה נגד הכלל דאין עניות בציבור. ועוד הרי בתשובת צמח צדק (סי' פט) כתב להוכיח מדברי המרדכי, לענין מה דכופין באבידה על לפנים משורת הדין, דכל שהמוצא אינו עני, אף על גב דלאו עשיר הוא צריך להחזיר, וכופין אותו על לפנים משורת הדין, ואם כן אף אם הקהל אינם עשירים, אבל בודאי לא הוי בכלל עניים. והנה בתשובות צמח צדק שם כתב עוד בנידונו, דהיכא דהמוצא אינו עני, אף אם בעל אבידה הוא עשיר, וכן נמי אם אין בעל אבידה עשיר, אע"פ שהמוצא עני, כפינן ליה על לפנים משורת הדין, דדווקא בדאיכא תרתי למעליותה, שהמוצא עני ובעל אבידה עשיר, התם דלא כפינן ליה על לפנים משה"ד, אבל כשאין המוצא עני, אף על פי שבעל אבידה הוא עשיר, או שהמוצא עני, אלא שגם בעל אבידה לאו עשיר הוא, כפינן ליה על לפנים משורת הדין, עכת"ד. וצריך עיון אם לומר כן גם במקומות אחרים בתובע ונתבע בשאר ענינים, היכא דשייך לפנים משה"ד, ויש לומר דדווקא באבידה אמרינן כן, דסוף כל סוף אינו מחזיר רק ממון מחבירו, משאין כן בשאר מקומות..." (עיין שם).

לכאורה, ספקו האחרון של ה"מנחת יצחק" צריך עיון, שכן מ"עובדא דרבה בר בר חנא" (שמהווה מקור לדעת ה"יש חולקים" המובא ברמ"א כמבואר בב"ח), מבואר כי דין זה חל גם בדיני פועלים ודיני נזקים. על כן יש לומר כי ספקו מוסב רק על דבריו האחרונים בדין "עני" והגדרתו, והצורך ב"תרתי לטיבותא", אך ביחס לעצם הדין שכופין אדם לעשות לפנים משורת הדין, ודאי אין חילוק בין אבידה לשאר עניינים.

לאור דברי ספר החינוך, והנוהג הותיק לחייב פיצויי עובדים בפסיקת בתי הדין הרבניים, והספקות באשר לתוקף ויתור המשיבה - הרי שתשלום פיצויים למשיבה הינו ודאי "דבר ראוי ונכון ואף על פי שאין הדין כך". ואף אם נחוש למחמירים שלא לכפות בשוטים, על כל פנים נשאר "כפיה בדברים" - "שאומרים לו חייב אתה לעשות כן ואם אינך שומע אתה עבריין".

אשר על כן, היה נראה לענ"ד שמן הראוי לקבוע בענין זה דברים ברורים, ולהורות למערערים, לפנים משורת הדין, במסגרת פשרה, לפצות את המערער באחוז מסוים מדמי הפיצויים.

ג. הכל כמנהג המדינה
מבואר במשנה (בבא מציעא פג,א) כי בדיני פעולים קיים הכלל: "הכל כנהג המדינה". על כן למרות שמדין תורה מחובת הפועל "להשכים ולהעריב" (ב"מ פג,ב, רמ"א חו"מ סי' שלא סע' א): "השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב - מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב - אינו רשאי לכופן... הכל כמנהג המדינה", וכן פסק הרמב"ם (שכירות פ"ט ה"א) והשולחן ערוך (חו"מ סי' שלא). המגיד משנה (שם) הסביר: "הכל כמנהג המדינה - במשנה שם, ומפרש בירושלמי זאת אומרת שהמנהג מבטל ההלכה" (ועוד אמרו שם: "כל המוציא מחבירו עליו הראיה - חוץ מזה"). אף הרי"ף (ב"מ שם נב,א מדפי הרי"ף) העתיק את דברי הירושלמי.

וכתב הריטב"א (ב"מ שם) כי "הכל כמנהג המדינה: פירוש, כי בדברים כאלו - חכמים תלו אותן במנהג", כן מבואר בכמה סוגיות בבא מציעא בפרק הנזכר. ונמצא כי "דבר פשוט הוא, שכל דיני פועלים על כל פרטיהם תלוים ביותר במנהג המדינה, איך שהמדינה קובעת ומנהיגה, ואם יש בכח מנהג המדינה לעקור דין פועל דאורייתא שעליו להשכים ולהעריב (כמבואר ברמ"א שם).... מכל שכן שבכח המנהג לקבוע שאר פרטי דיני הפועלים שאין להם סתירה מפורשת בהלכה" (ציץ אליעזר ח"ב סי' כג), ועל אחת כמה וכמה, כאשר יסודו של המנהג בהלכה גופא, כגון פיצויים. "דבעניני שכירות פועלים ודאי הולכים אחר מנהג המדינה" (פד"ר ח"ד עמ' 128).

נוכח כלל יחודי זה הנאמר באופן מיוחד דוקא בדיני פעולים, יתכן כי יש מקום לומר שבדיני פועלים חוקי המדינה מחייבים את בעל הבית, אף במקום שלא חל עליהם הדין של 'דינא דמלכותא דינא'. למשל, אף אם נגיע למסקנה כי הוראות הערכאות אין בהם כדי לחייב בדין תורה מכח 'דינא דמלכותא דינא' כל זמן שלא נחקקו הוראות אלו במסגרת חוקי המדינה, עדיין יש לומר כי ביחס לדיני פועלים, כשהוראות ופסיקות אלו התפשטו והפכו לנורמה, ולפיהם פוסקים בתי הדין לעבודה, הרי שנוהג זה מקבל תוקף של "מנהג המדינה" בלא כל קשר לסוגיית 'דינא למלכותא דינא'. במילים אחרות: יתכן שבדיני פועלים ניתן לפסוק לפי "מנהג המדינה", אף אם מנהג זה אינו עומד בקריטריונים ההלכתיים של "דניא דמלכותא דינא".

נזכיר שוב כי על פי הכלל הנזכר, נפסק בפד"ר (ח"א שם) בענייננו כך: "מאחר שבזמננו נתפשט המנהג של תשלום פיצויים לעובדים ומנהג זה נפוץ ונתקבל בכל הארץ, יש לחייב בזה מצד דין תורה לפי הכלל האמור בהלכות שכירות פועלים: הכל כמנהג המדינה". ונראה כי נוכח כלל זה לא נדרשנו בפסק דין זה לכללי 'דינא דמלכותא דינא', כי אין צורך בכך.

וראה בפד"ר (ח"ד עמ' 128) שכתבו כי "מנהג בזה נקרא כל שהונהג כן אצל בני המדינה בכמה וכמה מקרים, ומספיק אפילו בידוע שהונהג כן בקביעות יותר מבפעמים, וכדמצינו בשו"ת ריב"ש (סי' תע"ה) (וראה רמ"א סי' שלא שם)... ועל אחת כמה כשידענו שנעשה כבר הרבה פעמים, דשפיר קרוי מנהג והולכין אחריו... ועיין עוד גם ברמ"א (בחו"מ סי' קסג סעי' ג') דמבואר דמנהג עיר נקבע כל שעשו כן ג' פעמים... ואם כן נלמד מזה לנידוננו, אשר הדבר הזה של קיום מנהג כללי בארץ לשלם פצויים לפועלים... הוא בבחינת זיל קרי בי רב הוא, ומושרש כן בארץ זה עשרות שנים...".

מפשט לשון המשנה היה נראה ללמוד כי הכלל של "הכל כמנהג המדינה" גובר אף על תנאי מפורש שבין בעל הבית לפועל, ואפילו בעל הבית "אמר להם" על מנת "להשכים ולהעריב... - אינו ראשי לכופן". אולם בגמרא (בבא מציעא שם) מבואר לא כן: "פשיטא! לא צריכא, דטפא להו אאגרייהו. מהו דתימא, אמר להו: הא דטפאי לכו אאגרייכו - אדעתא דמקדמיתו ומחשכיתו בהדאי, קא משמע לן דאמרו ליה: האי דטפת לן - אדעתא דעבדינן לך עבידתא שפירתא". מתוך כך פירשו התוספות (ב"מ שם ד"ה השוכר) שהמשנה עוסקת "בששכרן סתמא, ואמר להם, אחר שהשכירן כבר, להשכים ולהעריב, אבל אם התנה מעיקרא הכל לפי תנאו". וכן פירש רבינו חננאל: "השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב - השוכר את הפועלים סתם ואחר כך אמר להם...". וכן כתב ב"הגהות אשרי" (ב"מ תחילת פרק ז) בשם הר"ח: "ומיירי כגון שהשכירוהו סתם, אבל אם התנה עמהם הכל לפי תנאו", כן כתב המאירי (ב"מ שם), וכך פסק ה"שולחן ערוך" (חו"מ סי' שלא): "השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב, מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב אינו יכול לכופן אפילו הוסיף על שכרן, כיון שלא התנה כן בשעה ששכרן" (וכן ראה בגר"א שם אות א).

מעתה יכול בעל הבית להתנות עם הפועל שלא יהיה כפוף למנהג המדינה. ברם, בולטים הם דברי הרמב"ם (שם) שהשמיט פרט זה, והעתיק את לשון המשנה כפשוטה: "השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב אינו יכול לכופן". אף הרי"ף השמיט את כל דברי הגמרא (וכבר הרגיש בכך ה"משנה למלך" על הרמב"ם שם).

שמא סוברים הרמב"ם והרי"ף כי לפי הכלל שנפסק בירושלמי ("מנהג מבטל הלכה" כנזכר לעיל), יש לפרש את המשנה כפשוטה, וממילא לשיטתם אין בתנאי כדי לבטל מנהג המדינה בדיני פועלים הכפופים למנהג המדינה. שוב מצאתי שכבר העיר על כך בשו"ת ציץ אליעזר (ח"ב סי' כג) בכותבו:

"הן אמנם שהרי"ף והרמב"ם... השמיטו לגמרי כל המימרא של ר"ל בב"מ שם.... ולא הזכירו גם שתנאי מפורש בשעת השכירות מהני... אלא פוסקים בסתמא שהשוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב אינו יכול לכופן... ויש מקום לומר שסבירא ליה" שלא מועיל אפילו תנאי מפורש בשעת השכירות מכיון שהוא נגד המנהג, והפועלים יכולים לטעון שמשטים היו בבעה"ב כדי שיקחם לעבודה ודעתם היה על מנהג המדינה...".

גם אולי יש ליישב דברי הרי"ף והרמב"ם ולומר שלכן השמיטו כל זה, משום דבירושלמי על משנה זו איתא: אמר רב הושעיה זאת אומרת המנהג מבטל את ההלכה, א"ר אימי כל המוציא מחבירו עליו להביא ראיה חוץ מזו, ויש לומר שהרי"ף והרמב"ם היו מפרשים, שההבדל בין רב הושעיה לבין ר' אימי הוא בזה, דרב הושעיה סבירא ליה דמדקתני במתני' סתם השוכר את הפועלים ואמר להן וכו' אינו יכול לכופן, משמע שאינו יכול לכופן אפילו אם התנה מפורש בשעה ששכרן, ולכן מדייק מזה שהמנהג מבטל את ההלכה. ור' אימי ס"ל דכוונת המשנה כשלא התנה מפורש בשעה ששכרן אלא אח"כ, ובעל הבית טוען שבשעה ששכרן, שכרן אדעתא שישכימו ויעריבו, ומיירי בדטפא להו אאגרייהו ובעל הבית טוען שלכן הוסיף להם אדעתא שישכימו ויעריבו, והפועלים אומרים שזה שהוסיף להם הוא על דעת שיעבדו עבודה טובה, וקמ"ל המשנה שהפועלים נאמנים, וכדאיתא בגמ' דילן... ולפי זה, מכיון שר' הושעיה סבירא ליה שאפילו התנה מפורש בשעת השכירות לא מהני, שהמנהג מבטל את ההלכה, וגם פשטות לשון המשנה מוכיחה כן, דקתני סתמא השוכר את הפועלים ואמר להם, ומשמע אפי' באמר להם בשעת השכירות, לכן פסקו גם הרי"ף והרמב"ם כן בסתמא, שלא מהני האמירה של הבעה"ב, והיינו אפילו בשעת השכירות, וגם שפיר לא הביא דין פועל דאורייתא ושמועיל תנאי אם אמר להם כדין פועל דאורייתא, מפני שפוסקין כר' הושעיה שהמנהג מבטל את ההלכה, שלא מועיל לדידיה אפילו תנאה של פועל דאורייתא, ועיין בכללי הרמב"ם שדרכו לסמוך על פשוטו של משנה וברייתא ומימרא דאמוראי, ולא על שינויי דמשני".

ונוסיף אנו, כי בכך יובנו גם דברי המגיד משנה, שציין לדברי הירושלמי כמקור לדברי הרמב"ם.

ברם, סיים "הציץ אליעזר" (שם) וכתב: "כל זה כתבנו ליישב דברי הרי"ף והרמב"ם, אבל כמובן שאין לדחות דברים מפורשים ונפסקים גם בשו"ע באין חולק, מפני סתימתם של הרי"ף והרמב"ם, ושיש מקום לפרש דבריהם גם באופן שיתאימו למה שמפורש".

אכן, ראיתי בספר "יד פשוטה" על הרמב"ם (שם) שכתב בשם "רבינו ברוך הספרדי" (הב"ד במבוא לספר 'הנר' לר' זכריה אגמאתי) לבאר את דעת הר"ח: "נראה שהוכיח רבינו חננאל את דבריו (שאין המנהג מבטל את התנאי) מייתור לשון המשנה, שהרי אילו שכר אותן מלכתחילה על מנת כך, היה התנא שונה לנו כך: 'השוכר את הפועלים להשכיר ולהעריב' - ולמה הוסיף 'ואמר להם'? אלא ודאי 'השוכר את הפועלים' סתם קאמר, ואחר כך 'אמר להם', וכן פירש רבינו ברוך הספרדי (מבוא לספר 'הנר' לר' זכריה אגמאתי)".

מעתה, יש לנו לפרש אף את לשון הרמב"ם, כדרך שפירש רבינו חננאל את לשון המשנה: "השוכר את הפועלים (כלומר סתם), ואמר להם (אחר כך במהלך העבודה) להשכים ולהעריב - מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב אינו יכול לכופן". הרמב"ם (כדרכו) השמיט את הנאמר בגמרא והסתפק בפשט משמעות לשון המשנה (לפי רבינו חננאל) לפיו המנהג קובע בכל מקום שאין בו תנאי מפורש (יד פשוטה שם).

אלא שעדיין יש לדון מה הדין אם מנהג המדינה הוא שלא ניתן להתנות על מנהג המדינה? למשל אם מנהג המדינה הוא שאין בעל הבית יכול להתנות עם הפועל להשכים ולהעריב. שמא במקרה זה, הכלל של "הכל כמנהג המדינה" גובר אף על ההתניה? למשל כיצד נדון אדם שהתנה עם פועל ששכרו יעמוד על פחות משכר מינימום, בניגוד לחוק הכנסת המבטל התניה כזו?

יתכן שמענה לשאלה זו תלוי הוא בהסבר מדוע מנהג המדינה אינו גובר על תנאי מפורש (לדעת ר"ח, תוס' ושו"ע). אפשר לבאר כי כאשר פועל מתנה עם בעל הבית בניגוד למנהג המדינה, הרי הוא הוציא את עצמו מן הכלל, וממילא המנהג לא חל עליו, ולא ראו חכמים לכפות על אדם את מנהג המדינה, בעל כרחו. כי אם דעתו היתה על מנהג המדינה לא היה לפועל להתנות אחרת. אך כאשר מנהג המדינה קובע שאין חלות לתנאי, ודבר זה ידוע ומפורסם, יתכן כי הפועל יכול לטעון שמשטה היה בבעה"ב כדי שיקחו אותו לעבודה, ודעתו היתה על מנהג המדינה שאין חלות לתנאי, וצ"ע (וראה עוד "מנהג המדינה ביחסי עובד ומעביד", הרב אברהם ח. שרמן שליט"א, תחומין יח, 247-236, "הסכם עבודה שלא כמנהג המדינה", הרב ישראל יפרח שורת הדין, ג, רעו-רפא, "מעביד החורג ממנהג המדינה", הרב יעקב אליעזרוב תחומין, כ, 77-71), ואכמ"ל.

מאחר ודעת הרוב כבר הכריע בענין זה, הרי דברי אלו הם לצורך ליבון הענין, יחד עם זאת, יש לספקות שהעלנו, חשיבות ביחס לחובת הפשרה בסכסוך זה.


ד. תליוהו ויהיב: מחילה באונס
יש עדיין מקום לדון ולומר כי עצם ההסכם של המערערים עם המשיבה אינו בתוקף, וזאת בלי להזדקק לדין "דינא דמלכותא דינא" וכיוצ"ב.

דומה, כי הכל מכירים את המציאות שבה מקבלים עובד לעבודה, וברגע האחרון מבקשים ממנו לחתום על טופס שבו הוא מוחל על זכויותיו. אין זה סוד כי במצב הכלכלי הקיים בארץ, ולאור הקושי למצוא עבודה (בפרט בתחום ההוראה), למעשה המעביד מנצל במעמד זה את מצבו של העובד. ומאלץ את עובדיו לחתום על ויתורים מסוג זה, בניגוד לרצונם מחשש להפסיד מקור פרנסתם. יש מקום לומר כי מציאות זו מוגדרת בהלכה כ"אונס". על אחת כמה וכמה, אם כפי שמתארת המשיבה, כאשר בתום שנת עבודה ראשונה, מבקשים מעובד לחתום על ויתור כזה, כתנאי להמשך תעסוקתו. במציאות שכזו, יש מקום לומר שקיימת אומדנא דמוכח כי יש כאן מחילה מתוך אונס.

אמנם ה"שולחן ערוך" (חו"מ סי' רה) פסק כי "מי שאנסוהו עד שמכר ולקח דמי המקח, אפילו תלוהו (=אנסוהו) עד שמכרו - ממכרו ממכר... שמפני אונסו גמר והקנה". אך השו"ע הוסיף וביאר: "במה דברים אמורים, במכר, אבל במתנה או מחילה - אין צריכין להכיר אונסו". וכפי שפסק ה"נתיבות" (ביאורים אות ח): "והוא הדין דאונס בלא מודעא - מבטל המתנה, דתלוהו ויהיב לא הוי מתנה", ולא מחילה. כן מבואר בטור (שם): "כפאוהו ליתן, או על מחילה... אין צריכין להכיר אונסו (פירוש) שאפילו אם אינו אנוס, כיון שאמר שאינו נותן, או מוחל מדעתו אין המתנה או המחילה כלום, דדוקא גבי מכר אמרינן כיון שקבל המעות גמר ומקנה מה שאין כן במתנה ומחילה", וכן פסק הסמ"ע (ס"ק ח, וראה ב"קצות החושן" סי' רט אות יא, שיש מקום לומר כי אף התניה דינה כמחילה).

ברם, אין הדברים פשוטים. שכן יש לומר כי אין כאן "אונס דאחריני" אלא "אונס דנפשיה", שאינו מוגדר כאונס גמור. המקור לחילוק זה הוא בשולחן ערוך (חושן משפט סימן רמב): "מעשה באחד שרצה לישא אשה, אמרה לו: איני נשאת לך עד שתכתוב לי (כל) נכסיך. שמע בנו הגדול וצווח על שמניחו ריקן, אמר לעדים: לכו והחביאו וכתבו לו כל נכסי במתנה. ואחר כך כתב לה כל נכסיו ונשאה, ובא מעשה לפני חכמים ואמרו: הבן לא קנה והאשה לא קנתה, שהרי לא ברצונו כתב לה וכאנוס בדבר הוא, שהרי גילה דעתו במתנה הראשונה, אף על פי שהיא בטלה מפני שהיא מסותרת", והוסיף הרמ"א: "אבל אי לא היתה מתנה ראשונה, הוי המתנה שנייה קיימת, דלא מקרי אנוס גמור".

והסביר הסמ"ע (ס"ק טו): "דקדק (השו"ע) וכתב דהוי "כאנוס" בכ"ף הדמיון ולא אונס גמור, ומשום הכי הוצרך גם למודעא מתנה הראשונה. והטעם דלא נחשב לאונס גמור (כפי שכתב הרמ"א) מבואר בטור, שכתב... וזה לשונו: "ופירש הר"ר יוסף הלוי דזה לא מיקרי אונס גמור דאונסא דאתא מנפשיה הוא, דהרי אי בעי הוה מצי למיכף ליצריה ולא הוה נושא לההיא אשה, ולא מיקרי אונס אלא כשבא לו מעלמא שהוא מוכרח לדבר זה, ומשום הכי לא נתבטלה מתנה שניה, אלא מכח גילוי דעת דמודעא הראשונה".

מעתה אף במקרה שלפנינו, מה שמוחל העובד מתוך חשש להפסיד מקור פרנסה, אין זה אונס "מעלמא", שהרי לא היה מוכרח לוותר, ויכול היה לטרוח ולחפש מקום עבודה אחר (כמו שאפשר לחפש אשה אחרת), אלא יש כאן "אונסא מנפשיה" שהוא "כאונס", אך אינו אונס גמור, וממילא יש לומר שאין הדבר מוגדר כ"תלויה ויהיב", והמחילה קיימת.

יש מקום לדון ולומר כי הנוהג הפסיקתי הקיים בבתי המשפט בארץ, לפיהם אין תוקף לויתור זכויות עובדים, יוצרים מעין "מודעא" כללית, והרי מצאנו מקרים שבהם אין צורך במסירת מודעא, (ראה רמב"ם הלכות גזילה פ"ט הט"ז). ומאידך, אי ידיעת העובד את הוראת החוק ופרשנותו, יש בה כדי להגדיר מחילתו כמחילה בטעות, וצ"ע.

בין כך ובין כך, מאחר ואונס מסויים ודאי יש כאן, הרי שנתווסף לנו נדבך נוסף לחייב את הצדדים להגיע לפשרה לפנים משורת הדין, לפיה ישלמו המערערים סכום מסוים מתוך כספי הפיצויים של המשיבה. וכאמור לענ"ד, ראוי כי פשרה כזו תעשה במסגרת פסק הדין, בפרט שמדובר ב"בוררות".

ה. מסקנת הדברים
לאור דברי בעל ה"חינוך"; הנוהג הותיק לחייב פיצויי עובדים בפסיקת בתי הדין הרבניים לדורותיה; העובדה כי מעשה הויתור על פיצויים הוא קרוב לאונס ועומד בניגוד למנהג המדינה - הרי שתשלום פיצויים למשיבה הינו ללא ספק מוגדר כ"דבר ראוי ונכון ואף על פי שאין הדין כך" (על אחת כמה וכמה כאשר קיימות סברות לפיהן הויתור לא חל ויש כאן דין גמור מכח מנהג המדינה). אף אם נחוש למחמירים האוסרים לכפות אדם לעשות "לפנים משורת הדין" בשוטין, הרי שלדעת רבים מהפוסקים, נשארה סמכות ביה"ד לכפות "בדברים", דהיינו "שאומרים לו חייב אתה לעשות כן, ואם אינך שומע אתה עבריין", ומכח זה להגיע לפשרה ראויה.

לפי בדיקה שערכתי, הצדדים חתמו על "שטר בוררות" כנוסח הנהוג בבית הדין הרבני האזורי צפת, בו נתנו הצדדים סמכות לביה"ד: "לדון ולפסוק, לפשר ולהשביע", והצהירו כי "כל מה שיפסקו עלינו... נקבל עלינו... בין לדין ובין לפשרה" (לשון שטר הבוררות הנ"ל). וממילא אין מניעה לקיים מצוות חכמים: "מצוה לבצוע, שנאמר: אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם". והלא במקום שיש משפט - אין שלום? ובמקום שיש שלום - אין משפט? אלא איזהו משפט שיש בו שלום - הוי אומר: זה ביצוע" (סנהדרין ו,ב). וכפי שפסק השו"ע (חו"מ סי' יב) "קודם גמר דין, אף על פי ששמע דבריהם ויודע להיכן הדין נוטה - מצוה לבצוע".

אשר על כן היה נראה לענ"ד להורות למערערים, כפשרה ולפנים משורת הדין, לפצות את המשיבה באחוז מסויים מדמי הפיצויים שהיו מגיעים לה בלא הויתור.

(-)יונה מצגר

לאור חוות הדעת המצורפות שניתנו ע"י כ"א מחברי ההרכב ובראשם יו"ר ההרכב הגר"י מצגר שליט"א, ביה"ד פוסק (וכפי שמוסכם ע"י כל חברי ההרכב בחוו"ד הנ"ל) שיש לקבל את הערעור ולבטל את פסה"ד נשוא הערעור.

עם זאת, סבור ביה"ד שיש להמליץ למערער (מוסדות פלונים) לשלם למשיבה 20% לפנים משורת הדין כראוי למוסדות מסוג זה.

ניתן ביום כ"ז אלול תשס"ט (16/09/2009)

(-) הרב יונה מצגר, דיין - יו"ר (-) הרב אברהם שרמן, דיין (-) הרב חגי איזירר, דיין