ביום ו' באב תשפ"ג הופיעו בפני המבקשים שבכותרת. החלטתי להיעתר לבקשתם לטפל בגיורם של ילדיהם הקטינים, מחמת הספק. וכעת אפרוש את נימוקי להחלטה זו.

זו לשון ההחלטה הנ"ל:


המבקשים הופיעו בפני היום פעם נוספת והביאו גם את ילדיהם [א' וב'] על מנת להטבילם לשם יהדות מחמת הספק.

המבקשים צירפו מסמך חתום ע"י בית המשפט כי לאחר בדיקות גנטיות, בית המשפט מאשר כי הילדים [א' וב'] הם ילדיהם של הצדדים.

לפי הצהרת המבקשים הילדים הנ"ל נולדו מזרע האב ומבציות האֵם, ואשה אחרת שאינה יהודיה היתה הפונדקאית.

ביה"ד ערך טבילה לשם יהדות לשני הילדים בהסכמת המבקשים.

החלטת ביה"ד
לאור תוצאות הבירורים שנעשו ע"י רושם הנישואין בלשכת רישום הנישואין של הרבנות הראשית לישראל, ולאור הכתוב מעלה, ביה"ד מבהיר כי ילדי הצדדים [א' וב'] הם יהודים ויכולים להנשא כדת משה וישראל.

נימוקים יינתנו בעזה"י בהקדם.

ניתן ביום ו' באב התשפ"ג (24/07/2023).

הרב דניאל גודיס – דיין

להלן אפרט את הנימוקים שהביאוני להחלטה הנ"ל:

טוב עשו ההורים שהביאו את שלשת ילדיהם מרצונם הטוב לערוך לכל אחד מהם גירות מספק, ונכלל בזה הטבלת הילדים על דעת שני ההורים לשם קבלת יהדות. קדמה לכך הבהרה להורים כי הם מביאים את הילדים על מנת לקבל עליהם חינוך הילדים לתורת ישראל וההורים הבהירו שזה אכן רצונם.

שלשת ילדי הצדדים נולדו מזרע האב ומביציות האֵם, אולם האשה שהיתה הפונדקאית, לא היתה אשה יהודיה. ביה"ד מבהיר בנתינת הנימוקים כי ילד שנולד מביצית של יהודיה ומפונדקאות של גויה וכן איפכא, יש ספק ביהדותו ולכן לצאת מהספק יש לעבור תהליך גיור.

בעלת הביצית היא יהודיה והפונדקאית היא גויה או איפכא, מה דין הולד?
במקום אחר ביארנו האם ניתן לאפשר לכתחילה לעבור טיפול הפריה כזה, ואכמ"ל. אולם לענין דיעבד, בהאי מילתא דנו גדולי הפוסקים ונמצאת מבוכה גדולה כיצד לדון את הולד הילוד, האם מתייחס אחר בעלת הביצית או אחר היולדת, או אחר שתיהן, או אפשר שאף אחת מהן לא חשיבא כאמו, ונביא תמצית דבריהם. בשו"ת ציץ אליעזר חי"ט (סימן מ) כתב שהיולדת חשיבא אם הילוד, והביא לראיה מש"כ בשו"ת אבן יקרה ח"ג (סימן כט) באשה ששתלו בגופה כלי ההולדה מאשה אחרת, אם תלד הולד מתייחס אחריה, והוכיח כן מגמ' סוטה (מג:) לענין ערלה ילדה שסבכה בזקנה, שהילדה מתבטלת בזקנה, וכתב הצי"א הוא הדין בביצית הניטלת מגופה של אשה אחת ומשתילים אותה בגופה של אשה אחרת שהולד מתייחס אחר הפונדקאית.

ולאחר המחילה, לא דמי השתלת כלי ההולדה בגוף של אשה אחרת, שבשעה שהשתילו את כלי ההולדה לא היה תחילת עיבור כלל, ולא היה שייך לייחס את העובר לאחת מן הנשים, משא"כ בביצית מופרית שהתחיל תהליך העיבור, יש לומר דאפשר דבעלת הביצית היא האם.

עוד כתב הצי"א, הואיל ובתהליך ההפריה היה כח נוסף של המבחנה, ואז הביצית לא היתה בפעולה כלל, והיתה נחשבת כבשר או עור בעלמא שאין לה כבר כל יחס לגוף שניטלה משם. וכיו"ב כתב הרמב"ם במורה נבוכים ח"א (פרק עב) אי אפשר שימצאו אברי האדם בפני עצמם, והם אברי אדם באמת, ר"ל שיהיה הכבד בפני עצמו או הלב בפני עצמו. וממילא לא חשיבא בעלת הביצית אמו, והיולדת שפיר חשיבא אמו.

ולאחר המחילה, בפשטות נראה כוונת הרמב"ם שאינו נמצא בפועל שתהיה חיות או תפקוד לאחד מאברי האדם שהם מחוץ לגופו, אולם בנידון דידן הא חזינא שפעולת הביצית המופרית בתוך המבחנה היא כפעולת הביצית המופרית בתוך גופה של האשה, ובזה איכא למימר דשפיר דמי להחשיב את בעלת הביצית כאמו.

עוד הביא הצי"א מש"כ בשו"ת צור יעקב (סימן כח) להוכיח כדברי האבן יקרה אבל לא מטעמיה אלא על פי מש"כ בתרגום יונתן בן עוזיאל בראשית (פרק ל פסוק כא) ואחר ילדה בת, דאיתחלפו עובריא במעיהון, והוה יהב יוסף במעהא דרחל, ודינה במעהא דלאה. הרי מפורש דלא נהפכו רק שיוסף הלך מבטן לאה לבטן רחל וכו', הרי שהולכים בתר הלידה, וכ"כ בשו"ת הרב"ז (סוף חאה"ע) והביא לראיה מהקליר שאכן הוחלפו בדרך נס העוברים.

ובספר תחומין כרך ה (עמ' 248 ואילך) הובאה תשובת הגאון רבי זלמן נחמיה גולדברג ז"ל ושם כתב להוכיח שהלידה היא הגורמת את הייחוס, והביא לראיה מתני' דיבמות (צז:) היתה הורתן [של תאומים] שלא בקדושה ולידתן בקדושה, לא חולצין ולא מייבמין [דיבום תלוי באחוה מן האב, וכיון שנתגיירה אין להם יחס של אב], אבל חייבין משום אשת אח, ופי' רש"י דהוו אחין מן האם. ע"כ. הא קמן הגם שע"י הגירות של האם בטבילה שהופסק היחס שלהם לאם, מ"מ נחשבים אחים מן האם בזמן הלידה, אלא שכתב שהיה מקום לחלק בזה, שהדברים נכונים רק למ"ד דעובר לאו ירך אמו, שע"י הטבילה של הגירות אין יחס ביניהם, ומ"מ עלתה להם טבילת אמן משום שהיינו רביתייהו, משא"כ למ"ד עובר ירך אמו, הרי תמיד קיים היחס שלהם לאמם, ולפי"ז אין הוכחה מהנ"ל דהלידה היא בלבד גורמת את האמהות, אלא שכתב דכיון דלמ"ד עובר לאו ירך אמו יש הוכחה שהלידה קובעת האמהות, יש לומר שבזה לא פליגי, וגם למ"ד עובר ירך אמו הדין כן. והוכיח כן גם מדברי הרמב"ם (פי"ד מאיסורי ביאה) והשו"ע יו"ד (סימן רסט סי"ג) שכתבו שחייבים משום אשת אח מן האם, ולא תלו הפוסקים זאת אם עובר ירך אמו או לא.

עוד הביאו ראיה מחי' הגרנ"ט כתובות (יא.) וממה שכתב הנתיבות בשו"ת חמדת שלמה חאה"ע (סימן ב), אלא שכתב שלשיטת רעק"א יו"ד (סימן פז) מעת ההיריון נחשבת האם [אלא דרעק"א מיירי שתחילת העיבור היה ברחם של אשה אחת, ואח"כ העבירו העובר לרחם אשה אחרת, ובנידו"ד בהפריה חוץ גופית אין המציאות כן.]

עוד בתחומין שם (עמ' 260 ואילך) הובאה תשו' הגראי"ה כלאב ז"ל, וגם הוא העלה שהיולדת היא האם, אלא שכתב דהני מילי ששתיהן ישראליות, אולם אם בעלת הביצית נכרית והיולדת ישראלית או איפכא, הקובע הוא בעלת הביצית.

גם בשו"ת חוות בנימין להגר"ש ישראלי ח"ב (סימן סח) העלה כיון שמעבירים את הביצית המופרית לאשה השניה קודם שיעברו ארבעים יום להפריה, נמצא שלא נקרא שם אמהות על הביצית רק לאחר שהועברה לאשה השניה, ולכן האם היולדת חשיבא אמו.

שו"ר מש"כ הגר"ש וואזנר בשו"ת שבט הלוי חי"א (סימן רלו אות ד) שעצם הפעולה לקחת ביצית מגויה הוא דבר מתועב וכפגם ביחוס ישראל, והוא נגד דעת תורה, מכל מקום בדיעבד שנעשה היולדת הישראלית היא אם הולד ולא בעלת הביצית שהיא גויה, ולכן הולד אינו צריך גירות וטעמא דמילתא הואיל ובכל התורה כולה קי"ל דעובר ירך אמו, והא דקי"ל בישראל הבא על בת גוי דאזלינן בתר דידה, ולכאורה ה"ה הכא שהפרו ביצית הגויה מזרע ישראל, שאני התם דעצם הולד שלה ונולד ג"כ שלא בקדושה, משא"כ בנידו"ד שהעיבור והתפתחות העובר ע"י הישראלית, ועוד שיש ודאי זרע האיש הישראלי, נחלש כח זרע שנלקח מהגויה דלא יתכן עובר אלא ע"י זה וזה גורם, והכא לכאורה עדיפא, דגורם העובר לא יתכן רק ע"י האם הישראלית, מלבד זרע הישראל הכשר, לכן היולדת חשיבא לאמו.

עוד כתב דגם לדעות הסוברים בגוי ועבד הבא על בת ישראל הגם דהולד כשר ואינו ממזר, מכל מקום צריך גירות, ולכאורה לדידהו צריך גירות משום זרע הגויה, זה אינו דשאני איש שאינו נותן אלא הזרע, ולכן בגוי שנתן הזרע, לדידהו צריך לגיירו, משא"כ זרע האשה בלא התפתחות לעיבור אינו גורם שלם, וכיון שקי"ל דעובר ירך אמו, זאת אומרת דהוא בטול גמור לאמו. עוד כתב דמי שמחמיר לענין גירות לא מהניא טבילת האם הישראלית דמפשט הסוגיא דיבמות (עח) מיירי שגם האם נתגיירה, אבל לא בכה"ג.

ובספר נשמת אברהם הנ"ל חאה"ע (סימן א סעיף ו הערה 11) כתב בשם הגרי"ש אלישיב ז"ל שלענין דיעבד שכבר נעשה מעשה אין עדיין הכרעה בכל הנושא, אך נראה שהאשה היולדת היא האם, ואם היא עכו"ם הילד יצטרך גיור, והגרש"ז אוירבך ז"ל אמר לו שאמנם גדולי הדור דנו בשאלה של הפונדקאית בסברות ועל סמך אגדות חז"ל, אך אין לדעתו ראיה ברורה כדי להכריע מי האם, ואמנם לפי סברתם הפונדקאית היא האם, אלא שלדינא ס"ל שבכל השאלות הנובעות מספק זה צריכים להחמיר, ואם הפונדקאית היא עכו"ם, הילד יצטרך להתגייר מספק.

ובספר תשובות והנהגות ח"ד (סימן רפד) דן בעובר שתחילת עיבורו באשה אחת ואח"כ העבירוהו לאשה אחרת המכונה בלע"ז ילד "סרגיט", שיש לומר שאין לו לא אב ולא אם דשתיהן אינן אמו, זו משום שלא נולד ממנה, וזו משום שלא נוצר ממנה, והרי הוא כנוצר מספר יצירה, וכתב דלא דמי למעוברת שנתגיירה [שהגרז"נ גולדברג הביא מזה ראיה דהיולדת היא האם, וכנ"ל] דשאני התם שהיא אם גמורה, וכן באחין מן האם, היא אמה גמורה שיצירתו רק ממנה, ועל כן בלידה אזלינן בתר האם שהיא ודאי אמו. עוד כתב מה שמביאים מרחל ולאה, היה זה בדרך נס, ובהמשך כתב שולד שנולד מביצית של גויה והיולדת יהודיה, הולד מעורב בו יהודי וגוי וצריך גירות.

עוד כתב שם ח"ה (סימן שיח) בענין הפונדקאות, לאחר שכתב שראוי לאסור לגמרי בין שהפונדקאית גויה, שיש בזה לטמא את קדושת ישראל, ובין שהיא פנויה ישראלית, שנעשים בזה כקדשה, וגם יש לחוש לתקלות ולערבוביה בענין היוחסין שיבואו להיכשל באיסור קורבה, ולא יצא ענין "הפונדקאות" להיתר ע"י גדולי ההוראה, והספק אחר מי מתייחס הולד היא גופא סיבה לאסור, מכל מקום לענין דיעבד כתב שיש שכתב שהיולדת היא האם, ויש שכתבו שבעלת הביצית, ולדעתו יש לצדד ולומר כיון ששתי הנשים פועלות סוף כל סוף ליצירת הולד והתפתחותו, ואי אפשר לאחת מבלי רעותה, יש מקום לומר שלשתיהן דין אם, ולולד יש שתי אמהות, וכעין זה מצינו בתוס' סוטה (מב:) שישנה מציאות שלולד שני אבות. והוסיף וכתב, שכל הכרעות הפוסקים בענין "הפונדקאות" אינם אלא מסברא, ואין ראיותיהם או סברותיהם מכריעות.

עוד צידד דלפי מש"כ שיש להחמיר ולחשוש שיש לולד שתי אמהות, יש לחשוש שצד קדושת ישראל שבו נדחה מעיקרא, שכן הוא בתערובת טומאת עכו"ם ונפסל, וכיון שנדחה, נשאר צד ישראל פסול כדין דחוי שנדחה לעולם, ואפילו יתגייר הולד, יש מקום לחשוש שאין מועיל הגיור, וכן כתב בסמוך שם (סימן שיט).

גם בשו"ת בנין אב ח"ו (סימן נז) להגר"א בקשי דורון ז"ל כתב שאפשר שיש כאן בן מעורב מכוח שתי אמהות, ועל כן יש להימנע ואולי אף איסור להגיע למצב זה, ואכן לכתחילה הסתייגו כל האחרונים מהיתר הפונדקאות, וכתב לדחות הראיה מילדה שסבכה בזקינה שאין ללמוד מהצומח לאדם בעניינים אלו כלל, ואף לא מעולמם של בעלי החיים, וכן ממה שכתב בשו"ת יחל ישראל להגרי"מ לאו (סימן כט) נראה דאין הכרעה בזה.

אולם בשו"ת קנה בשם ח"ד (סימן צה) כתב, הא דאיתא בגמ' נדה (לא.) שלשה שותפין יש באדם, הקב"ה ואביו ואמו, אביו מזריע לובן וכו', דעד כאן לא אמרו חז"ל ששלשה שותפין באדם, ואמו מזרעת אודם וכו', אלא היכא שגם תהליך העיבור נעשה בגופה, משא"כ באם פונדקאית שהרי אלמלא הכניסו את ההפריה בגוף היולדת לא הוי אלא מיא בעלמא, וכל המשך התהליך של התפתחות העובר נעשה בתוך הרחם של היולדת, בכה"ג איכא למימר שהיא אמו, או עכ"פ שגם היא אמו, וכנ"ל. ומכל מקום כתב שהדבר פשוט שאמו של הילוד היא האשה שהביצית נלקחה ממנה, כי בהשתלבות ביצית שלה עם הזרע שלו, מהם ביחד נוצר הולד, והאשה היולדת אינה אלא כפונדקאית ואינקובטור בכדי להחיותו ולגדלו, והביא ראיה מגמ' כתובות (מד.) שבעלת הביצית היא האם, דהא תנן התם, הגיורת שנתגיירה בתה עמה וזינתה, ה"ז בחנק, ואין לה פתח בית האב ולא מאה סלע, ופי' רש"י דכי כתיב סקילה, בנערה המאורסה לישראל כתיבא. היתה הורתה שלא בקדושה ולידתה בקדושה, הרי זו בסקילה, ואין לה פתח בית האב ולא מאה סלע, היתה הורתה ולידתה בקדושה, הרי היא כבת ישראל לכל דבריה, והנה הגם דלפום ריהטא משמע מהגמ' דהגם שהורתה שלא בקדושה, מכל מקום כיון שלידתה בקדושה, הרי היא כישראלית ודינה בסקילה, אמנם כד דייקינן שפיר, נמצא שזה אינו, שהרי מיד בתר הכי קא מקשי הש"ס שם (ע"ב) מנא הני מילי ופי' רש"י מנא הני מילי שהורתה ולידתה בקדושה בסקילה, ומתרץ הש"ס, אמר ר"ל אמר קרא ומתה, לרבות הורתה שלא בקדושה ולידתה בקדושה, ואם כן הרי אדרבה על כרחך מוכרח מכאן דהורתה שלא בקדושה ולידתה בקדושה, לאו כבת ישראל היא נחשבת, דאם לא כן לא היינו צריכים לדרשה מיוחדת לרבותה דדינה בסקילה כבת ישראל, ואם כן על כרחך מוכח מכאן דהורתה שלא בקדושה ולידתה בקדושה כגר שנתגייר אגב אמו היא, ומשום הכי צריכין קרא לרבות שגם היא דינה בסקילה כבת ישראל.

ולאחר המחילה, צ"ע מניין הראיה מהכא שהאם היא בעלת הביצית, והגם שמדברי הגמ' משמע דאלמלא רבי קרא "ומתה" לרבות הורתה שלא בקדושה ולידתה בקדושה שאינה בסקילה, אין הכרח לומר שהאמהות נקבע מזמן העיבור, אלא שעכ"פ גם אם האמהות נקבע מזמן הלידה איכא למימר הואיל ואין אביה מישראל לא חשיבא בכלל בת ישראל. ועכ"פ אחר דרבי קרא "ומתה" לרבות הורתה של בקדושה ולידתה בקדושה שהיא בסקילה, איכא למימר דמריבוי זה ילפינן דלעולם אזלינן באמהות אחר הלידה בלבד, ועכ"פ לענ"ד מגמ' הנ"ל אין ראיה שהאם היא בעלת הביצית.

וכתב לדחות הראיה מגמ' יבמות (צז:) [שהביא הגרז"נ גולדברג לראיה, וכנ"ל] הואיל וכל המעיין בסוגיית הש"ס ודברי הפוסקים שם יראה כי דבר ברור הוא כי היחס של האחווה בין שני אחים אולי אינו תלוי כלל במה שהתגיירה אמם, כי גם בעודם בגיותם יש להם יחס, אלא דגזירת הכתוב דשאר מן האב אין להם, אלא שאין לחייבם בדיני התורה עד שיתגיירו. ע"כ. ולכאורה אינו מובן שהרי היחס בעודם בגויותם אינו מחייב בדיני התורה בבא על אשת אחיו מאמו, וצ"ע.

עוד כתב לדחות הראיה מתרגום יונתן בן עוזיאל [שהביא הצי"א] שהתחלפו יוסף ודינה במעי רחל ולאה, דאדרבה מצאנו במדרשים על התורה שכתבו להיפך, כמבואר בספר תוספות השלום על התורה בפרשת ויגש על הכתוב ובני שמעון וכו' ושאול בן הכנענית, שכתב רש"י שהוא בן דינה שנבעלה לכנעני, כשהרגו את שכם לא היתה רוצה לצאת מבית שכם עד שנשבע לה שמעון שישאנה, והקשה על זה הריב"א איך נשאה שמעון, הלא אחותו היא מן האב ומן האם, ותירץ דיש לומר דעיקר הורתה היה בבטן רחל, וכ"כ בפירוש הטור הארוך על התורה, הרי מפורש יוצא מדבריהם שהעיקר תלוי במי שהולד נזרעה ממנה, ואינו תלוי ברחם שנולד שם, והואיל ובן נח אין לו יחס רק מן האם ולא מן האב שפיר דמי.

ולכאורה אינה ראיה מוכרחת מדברי הריב"א ובעל הטורים לנידו"ד, דשאני התם דלתרגום רבי יונתן בן עוזיאל נתחלפו העוברים וכמש"כ בבראשית (פרק ל פסוק כא) ואחר ילדה בת דאיתחלפו עובריא במעיהון, והוה יהב יוסף במעהא דרחל ודינה במעהא דלאה, והואיל וכבר הושלמו יצירת העוברים והיו אחר מ' יום, שפיר דמי להחשיב את יוסף לבנה של לאה ודינה לבתה של רחל, משא"כ בנידו"ד שעדיין לא הושלמה יצירת העובר והוה כמיא בעלמא, ותשלום יצירת העובר נעשה בגופה של הישראלית, איכא למימר דהאם היא היולדת, וממילא שגם מדברי הריב"א ובעל הטורים אין ראיה לנידו"ד.

ועוד, דהא קרא כתיב בבראשית (פרק לז פסוק לה) ויקומו כל בניו וכל בנותיו לנחמו, וכתב רש"י דלר' יהודה אחיות תאומות נולדות על כל שבט ושבט ונשאום, וכתבו בדעת זקנים קשה היאך נשאו השבטים אחיות, והיאך נשא יעקב אבינו שתי אחיות, ותירץ כי מאחר שלא נצטוו על התורה, אע"פ שידועה ברוח הקודש, מה שהיו רוצין היו מקיימים, ומש"כ המפרשים הנ"ל אפשר דהוא לרווחא דמילתא.

ועוד תמוה לי ששם בתשו' (אות ד) כתב ששמע שיש רוצים להוכיח שהיולדת היא האם מיוסף הצדיק שהוא מיוחס אחר רחל, וידוע ממדרש חז"ל דתחילת יצירתו היה ברחם לאה ודינה תחילת יצירתה ברחם רחל ומתייחסת אחר לאה, וכתב על זה שהבל יפצה פיהם הואיל וידוע שאין למדים מדברי אגדה, והאריך בזה ספר שדי חמד (כללים מערכת א אות צה), ולבסוף כתב דיש ראיה מן המפרשים הנ"ל שהאם היא בעלת הביצית, ולי צ"ע.

ולעצם הדבר שכתב שאין למדים מן האגדות, יעויין מש"כ בזה מרן הראש"ל רבינו עובדיה יוסף ז"ל בכמה מקומות ומהם בשו"ת יביע אומר ח"י חיו"ד (סימן כד) דהא שאין למדים מן האגדות, הוא דוקא שיש לזה סתירה מהש"ס וכמש"כ בשטמ"ק כתובות (אות ע) והפרי חדש (סימן קכח ס"כ) ועוד רבים מהפוסקים, ובנידון דידן היכן מצינו לזה סתירה מהש"ס, אלא שמסתברא שלא כתב כן אלא לדחות הראיה של אלו דס"ל להוכיח מדברי האגדה הללו שהאם היא היולדת.

עוד כתב להביא לראיה לדבריו דהאם היא בעלת הביצית ממש"כ בשו"ת צור יעקב (סימן כח) שנסתפק הרב השואל באם נטלו כלי ההולדה של אשה וחברו אותם בתוך אשה עקרה שלא ילדה, וכתב שדעת הצור יעקב דהולד אינו מתייחס אלא לאשה שהיתה עקרה שהביצית היא שלה, אלא שעד עכשיו לא היו לה הכלים לזה שיפעיל אותו שיוכל להיגמר וליגדל כדרך כל שאר העוברים שנגמרים וגדלים ברחם אמם, והדבר ברור שהילוד מתייחס אל האשה שהזרע ממנה.

ולאחר המחילה, הנלענ"ד שהבנת הצי"א הנ"ל בדברי הצור יעקב היא יותר מדוקדקת בדבריו, שהרי הצור יעקב כתב וז"ל, א"כ פשיטא דהולד של השניה שמזרעת "ויולדת", לא בעל הכלי. וממה שכתב "ויולדת" מוכח שהיולדת היא חשיבא האם, ולא בעלת הכלי, שהיא האשה שנטלו ממנה את הרחם, ודו"ק.

עוד חזינא מש"כ הגרש"מ עמאר שליט"א בשו"ת שמע שלמה ח"ח חאה"ע (מסימן א-ג) להוכיח שבעלת הביצית היא האם ולא היולדת, והביא בתחילה דעת הרב השואל שכתב להוכיח מגמ' סוטה (מג:) דילדה שסבכה בזקנה, בטלה ילדה בזקנה ואין לה דין ערלה, והאם היא היולדת [וכבר הוכיח מהכא בשו"ת צי"א הנ"ל, ובשו"ת בנין אב הנ"ל דחה הראיה דאין למדים מצמחים לבני אדם], וכתב לדחות זאת דהא דאמרו חז"ל שילדה שסבכה בזקנה, בטלה ילדה בזקנה, היינו כיון שנטמעה הילדה בזקנה והפכה להיות חלק ממנה, מחשיבים אותה כאחד הענפים החדשים שנוספו בעץ הזקן, ולא סיים משא"כ בנידון דידן וכו', ולא הבנתי הדחייה.

אלא שכתב אדרבה יש להוכיח מדין צמחים ועצים שהאם היא בעלת הביצית מהא דאיתא בגמ' נדרים (נז:) דא"ר אבהו א"ר יוחנן ילדה שסיבכה בזקנה ויש בה פירות, אע"פ שהוסיפה מאתים אסור, ופירש הר"ן אע"פ שהוסיפו אותן פירות בגידולין מאתים על מה שהיו קודם שסיבכה אסור, אע"פ דגידולין של היתר מזקינה קאתו, וקי"ל ילדה שסיבכה בזקינה בטלה, אפ"ה כיון שפירות הללו כבר היו בה קודם שסיבכה, אין גידולים שלהם מבטלים עיקר, וכ"כ הרא"ש שם בפירושו שגידולי ההיתר לא מבטלים האיסור. וכן כתב [במפרש] שם דאין גידולי ההיתר מבטלים את האיסור, וכ"כ הרמב"ם לדינא (פ"י ממעשר שני הט"ז), הא קמן דאזלינן בתר מעיקרא ולא אחר רוב הגידול, שגדל פי מאתים באילן אחר שכבר עברו עליו שנות ערלה. ע"כ.

ולאחר המחילה, אף אי נימא שיש ללמוד מדין ערלה באילנות לבני אדם, ודלא כמ"ש הגר"א בקשי דורון שאין ללמוד זה מזה, לכאורה יש להעיר על הראיה, דהא מהרא"ש ומהמפרש שציין הרב שליט"א מוכח רק שאין גידולי ההיתר מעלין את האיסור, ולעולם הפירות שגדלו בהיתר עדיין הן בהיתרן, וכ"כ הש"ך יו"ד (סימן רצב סקל"ב) לדקדק מלשון מרן השו"ע שם (סנ"ב) שכתב, אבל אם הרכיב ענף מלא פירות של ערלה בתוך אילן זקן, הפירות של הענף אסורים לעולם, הא הגידולין בעצמן מותרין, וזה כדעת הרא"ש הנ"ל שכתב שגידולי ההיתר לא מבטלים האיסור, אלא שכתב הש"ך שדעת הר"ן שגם הגידולים אסורים. וכן חזינא בספר דרך אמונה להגרח"ק שליט"א (פ"י מממעשר שני סקי"ט) שכתב לדקדק מהרמב"ם שכתב הרי אלו הפירות של ילדה אסורין, שאין גידולי היתר מעלין את העיקר האסור, משמע שהגידולין מותרין, אלא שאין יכולים לבטל את האיסור וכ"ד הרא"ש, ולר"ן אף הגידולין אסורים, וכ"כ בביאור הלכה שם (ד"ה שאין גידולי) בדעת הרמב"ם דס"ל כרא"ש.

וחזינן בספר קהילות יעקב להגרי"י קנייבסקי שביעית (סימן טז אות א) שכתב להדיא שרש"י והתוס' והרא"ש והרשב"א והמאירי ז"ל כולם מפרשים הדברים כפשוטו שתוספת הגידולין הם היתר, ומספקא אם הם יכולים לבטל את העיקר. ולפי"ז אף אי נימא לדמות נידו"ד להתם, אדרבא המשך התפתחות העובר כעובר של קיימא לא בטיל לדבריהם של הרמב"ם והרא"ש ומרן השו"ע, ולכל היותר איכא למימר דשתיהן הן אמהות, דהא מהכא ליכא למשמע רק שהמשך הגידול לא מבטל העיקר, אולם בעיקר אין ולד כלל.

ועוד, אם יש ללמוד מהאילנות וכנ"ל, הלא בגמ' נדרים שם איתא דבצל של תרומה שנטעו ורבו גידוליו על עיקרו מותר, ופי' הר"ן שם, כלומר דלא הוי תרומה, דאתו גידולין ומבטלין עיקר, מיהו טבל הוי, דהא בטלו גידולו את העיקר, וכ"כ הרמב"ם (פי"א מתרומות הכ"ב), ושם מבואר ברמב"ם שאף בדבר שאין זרעו כלה אם רבו הגידולין בטל. ויש לחלק בין ערלה לתרומה, ואכמ"ל.

ועכ"פ נראה לענ"ד שאין ראיה מגמ' דהתם, דשאני התם שעוסק בביטול איסור ערלה וכבר שם ערלה נקרא על הפרי, וקמ"ל דלענין שביעית אין גידולי ההיתר מבטל את האיסור, אולם בנידו"ד לא שייך דין זה כלל לביטול איסור בהיתר, דלא שייך על העובר שם עובר כלל, ולא הוי אלא כמיא בעלמא. ועוד דלדעת רוב הראשונים והרמב"ם ומרן השו"ע בכלל, גידולי ההיתר עדיין הן בהיתרן, וממילא אין ראיה מהכא שבעלת הביצית היא האם.

עוד כתב לדחות הראיה מפירוש רבי יונתן בן עוזיאל הואיל והוא מעשה ניסים, ועכ"פ הביא ראיה כמש"כ בשו"ת קנה בושם הנ"ל דמפירוש הטור הארוך שם ששמעון נשא את דינה הואיל ומעיקרא היא מתייחסת אחר רחל ואינם אחין אלא מן האב ולא מן האם, כבר כתבנו להעיר על זה דשאני התם שמפורש בתרגום רבי יונתן בן עוזיאל שהתחלפו העוברים, ומשמע שהושלמו יצירת יוסף בבטן לאה, והושלמה יצירת דינה בבטן רחל, ובכה"ג איכא למימר לדברי הריב"א והטור דמי שהושלם בגופה יצירת הולד חשיבא אמו, משא"כ בנידו"ד דעדיין לא הוי אלא מיא בעלמא, ואח"כ הושלמה צורתה בגוף האשה היולדת, איכא למימר שהיא חשיבא אמו. ועוד, דמה ישיב לדברי רבי יהודה שעם השבטים נולדו תאומות, וכתב דעת זקנים הואיל ועדיין לא הצטוו היו מותרים, ואפשר שהטור לרווחא דמילתא כתב כן דבלא"ה היו מותרים, דאל"כ כיצד יעקב אבינו נשא שתי אחיות, ועכ"פ כיון שכל ביאור הטור הוא מכח מעשה ניסים שדינה התחלפה ממעי רחל למעי לאה, איכא למימר כפי שכתב הרב שליט"א שם שאין למדים ממעשה ניסים, ומכל מקום בודאי שאין משם ראיה שבעלת הביצית היא האם, וכנ"ל.

עוד הביא דברי החכם השואל שכתב להוכיח מגמ' יבמות (סט:) דהיולדת היא האם, וכדאיתא התם דהא תנן, האונס וכו', ישראל שבא על בת כהן תאכל בתרומה, עיברה לא תאכל בתרומה, ושאלו, כיון דעיברה לא תאכל בתרומה, ליחוש שמא עיברה. א"ר חסדא טובלת ואוכלת עד ארבעים יום, דאי לא מיעברא, הא לא מיעברא, ואי מיעברא עד ארבעים יום, מיא בעלמא הוא, וכ"כ הרמב"ם (פ"ח מתרומות ה"ג), והואיל והוא מיא בעלמא ותשלום יצירתו בגוף השניה, היא חשיבא אמו. [ולעיל הבאנו שכ"כ להוכיח הגר"ש ישראלי בשו"ת חוות בנימין סימן סח].

וכתב הגרש"מ עמאר שליט"א לדחות ראיה זו, דהגם שאמרו חז"ל דבתוך מ' יום חשיב כמיא בעלמא, מכל מקום זה אינו אלא ביחס לתוך המ' יום, אולם לכשיולד מקרי שנוצר מיום העיבור. ולא זכיתי להבין דבריו, שהרי אם לאחר הלידה היצירה מתייחסת מיום העיבור, אם כן אמאי בת כהן שנבעלה ע"י ישראל, והיא בתוך מ' יום לעיבורה תאכל בתרומה, שהרי רוב המעוברות יולדות ולד של קיימא, ולאחר שתלד נמצא שיצירתו היא מתחילת העיבור, ועובר ישראל פוסל בת כהן מלאכול בתרומה, אלא על כרחך, דלא אמרינן שלמפרע כבר היה עובר, ואין לנו אלא כמו שהוא עכשיו, ועכשיו הוא מיא בעלמא.

ובהקשר הנ"ל הביא מחלוקת הראשונים והפוסקים אם אדם מקנה לבנו בעודו עובר תוך מ' יום, דהנמוק"י ס"ל דאין מקנה לבנו תוך מ' יום הואיל והוי כמיא בעלמא, ולהטור יכול להקנות, וכ"ד מרן השו"ע, והסמ"ע פסק כטור והשו"ע, והש"ך פסק כהנמוק"י, הא קמן שלדעת הטושו"ע תוך מ' יום אין הכוונה שאינו נחשב לכלום, דא"כ הו"ל כמי שלא נתעברה עדיין.

ולאחר המחילה, הרי גם לאחר מ' יום דלכו"ע שפיר חשיב עובר וההורגו חייב מיתה בידי שמים, מכל מקום אם מקנה לעובר שאינו בנו אינו קונה, הואיל ועובר הוא לאו בר זכייה, ועל כרחך הא דמקנה לבנו כשהוא עובר לאו משום שהוא בר זכייה, אלא משום שדעתו קרובה אצל בנו, ולפי"ז גם לטושו"ע דס"ל דמקנה לבנו תוך מ' יום, הוא משום דס"ל דגם בכה"ג קרובה דעתו אצל בנו, ומצפה ללידתו, משא"כ כשאין אשתו מעוברת לכו"ע לא שייך למימר קרובה דעתו אצל בנו.

וכתב להוכיח דהעובר תוך מ' יום חשיב משהו, ממה שכתב הנוב"י מהדו"ק חאה"ע (ס"ס סט) דאשה שלא קלטה זרע קודם מיתת בעלה, אף שקלטה אחר מותו ובנו הוא לכל דבר, מ"מ לענין ייבום כבר קרינן ביה, ובן אין לו בשעת מיתה, ובת יבום היא, והא דלא חיישינן בולד שנולד לאחר תשעה חדשים שמא נקלט הזרע אחר מותו, הוא משום דלא שכיח ששימש ביום מותו, ואפילו שמש מ"מ קודם לכן גם שמש ותלינן ברוב בעילות הקודמות. ע"כ. והרי גם אם נקלט הזרע קודם מותו, מ"מ הא הוי מיא בעלמא, אלא על כרחך שמשעת הקליטה כבר נקבע יחוסו לשל הולד.

ולאחר המחילה, הרי לכו"ע תוך מ' יום חשיב כמיא בעלמא, ולכו"ע אם נקלט הזרע קודם מותו פטורה מייבום, ומניין ההכרח לומר דהסיבה לכך משום שהולד מתייחס אחריו מזמן הקליטה, שמא זה גופא גזירת הכתוב דהואיל ותחילת העיבור הוא מהיות העובר מיא בעלמא, דאעפ"כ לאחר שתלד פטורה מן הייבום, ועל זה אמרו חז"ל ובן אין לו, עיין עליו, דאף בכה"ג שפיר חשיב עיין עליו, ובפרט שהיחס לאב מתייחס מזמן הקליטה, והספק הוא באֵם שיש להסתפק האם האמהות נקבעת בזמן הקליטה או ההתפחות והלידה.

עוד הביא דברי החכם השואל שהביא לראיה מגמ' יבמות (צז:) ונפסק להלכה ביו"ד (סימן רסט ס"ד) דהיולדת היא האם, דהא איתא התם היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה חייבים משום אשת אח מן האם. [וכבר הבאנו לעיל שהגרז"נ גולדברג הביא ראיה מהתם]. וכתב הגרש"מ עמאר לדחות הראיה שהרי בודאי האחים הללו יש להם דין גרים, שהרי בשעה שהתגיירה אמם היו בגופה, ולא מבעיא למ"ד עובר ירך אמו, אלא גם לפוסקים דס"ל דעובר לאו ירך אמו, עלתה גירות האם גם לילדיה, וראיה דחשיבי גרים, שהרי בסימן ז סכ"א כתב מרן השו"ע והוא מדברי הרמב"ם (פי"ט מאיסורי ביאה הי"ב) שגר שנשא גיורת בתם אסורה לכתחילה לכהן, ובדיעבד אם נשאה לא תצא, וכתב הרמב"ם הואיל והורתה ולידתה בקדושה, ומרן הב"י (שם) כתב ופשוט הוא דאם לא כן אפילו נשאת תצא, שכבר נתבאר דגיורת אפילו פחותה מבת שלש פסולה לכהונה, הרי שמרן הב"י כתב למי שהורתה שלא בקדושה הגם שלידתה בקדושה דחשיבא גיורת, וממילא הא מתני' דיבמות (צז:) בשני אחים תאומים יש להם דין גרים, ודין זה דחייבים משום אשת אח, הוא דין מיוחד שקבעו חז"ל ע"פ הבנתם בדיני התורה, שכשהם מטיפה אחת ונולדו בקדושה, יש להם דין אחים מצד האם, ואין מזה ראיה שהלידה עוקרת את שורשם וייחוסם ממה שהיו בעת העיבור.

והביא חיזוק לדבריו ממה שכתב הרמב"ם (פי"ג מעדות ה"ב) שהגרים אינם בדין הקרובים הפסולים לעדות ואפילו שני אחים תאומים שנתגיירו מעידים זה לזה, שהגר שנתגייר כקטן הוא חשוב, ומרן הכס"מ (שם) כתב בתחילה לבאר דברי הרמב"ם דמיירי שגם לידתם שלא בקדושה, דאם הורתם שלא בקדושה ולידתם בקדושה, הרי הם אחים מן האם ופסילי מדרבנן, וכתב עוד, ואפשר דאע"ג דלידתם בקדושה אם הורתם שלא בקדושה לאו אחים נינהו, והביא גמ' יבמות (כח.) דאחים מן האם, שהורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה, מעידין לכתחילה, ומאי שנא מעריות, דערוה לכל מסורה ועדות לבי"ד מסורה. ונראה שמרן הכס"מ תפס עיקר כביאור שכתב לבסוף.

אלא שיש להעיר על זה שמרן הב"י גופיה חו"מ (סימן לג סי"א) נשאר בזה בצ"ע אם יכולים להעיד זה על זה כשהורתם שלא בקדושה ולידתם בקדושה, ובדרכ"מ שם (סק"ח) כתב דבפירוש רבינו שמשון סוף מסכת שביעית מוכח בהדיא דלשון נתגיירו, לא משמע אלא בגר שהיתה לידתו שלא בקדושה, וכ"כ הש"ך שם (סק"ז) להדיא שאין להסתפק בדבר דכיון דאמרינן ביבמות (צז:) שאם היתה הורתן ולידתן בקדושה חייבים משום אשת אח וכ"כ הרי"ף והרא"ש, וכ"כ הרמב"ם (פי"ד מאיסורי ביאה הי"ד) הרי הם פסולים לעדות זה לזה מדאורייתא, וכ"כ הבה"ט (סק"ז) בשם הט"ז, וכ"כ רעק"א בחי' שם בשם הגאון רבי שלמה קלוגר ובשם הגאון רבי חיים אלפנדרי בספרו מעשה חיים (סימן א).

וכתב הגרמ"ש עמאר להסתייע מדברי הבה"ט שם (סק"ב) שכתב שדין עדות הוא כדין חליצה ויבום שאינו אלא מן האב, משום דכתיב לא יומתו אבות על בנים, ומהכא ילפינן שקרובים פסולים לעדות, ודומה לזה כתב גם המעשה רוקח (דף פא ע"א), וכתב לדקדק מדבריהם דלא רק אחוה מאב אין ביניהם, אלא אין להם דין אחוה כלל וכזרים נחשבו, מלבד לדין אשת אח שצריכים להבין יסודות, וכתב שאין ללמוד מזה לנידו"ד דשם הביצית והפונדק שתיהן של אותה אם, והם נתגיירו עמה, וכל הדיון אם נחשבים לקרובים או לא, אבל ולד שנוצר מביצית של אחת, ושהה ימי ההריון במעיה של אחרת, מנין נקח לעקור שורש יצירתו.

ולאחר המחילה והסליחה, הרי הפוסקים שהביאו לראיה שהאם המולידה היא אמו, הוכיחו כן מהא שתאומים שהורתם שלא בקדושה ולידתן בקדושה חייבים משום אשת אח מה"ת, משמע שהקרבה ביניהם נעשתה בזמן הלידה, שהרי בזמן ההריון הם גרים, ומשמע שהלידה חשיבא לאמהות, ומה שכתב להוכיח מדין עדות יש בזה עיקולי ופשורי, שהרי דעת רוב הפוסקים כדעת הש"ך וכנ"ל שהואיל שחייבים עליו משום אשת אח פסולים מה"ת, והגם שכתב להסתייע מהבה"ט והמע"ר דשאני עדות מעריות, אדרבה מהתם מוכח דוקא לענין יבום ועדות שהתורה הקפידה על אחוה מן האב, לא שייך בתאומים שהורתם שלא בקדושה ולידתם בקדושה משום אחוה מן האב, ולעולם בכל הדינים השייכים לאחוה מן האם, הרי הם מתייחסים כאחים גמורים מן האם, וכן חזינא בספר צפנת פענח (פי"ט מחובל ומזיק הי"ב) שעמד על מה שנראה לכאורה סתירה בין הדינים הנ"ל, שפעמים שחשיבא כגיורת לגבי כהן, ופעמים חשיבי כישראל לגבי אשת אח, וכתב דנראה דתליא בו אם ירצה הוי כגוף אחד, ואם ירצה הוי כמו שני גופים, וכתב להוכיח מדברי הרמב"ם (פ"ד מחובל ומזיק ה"ב וה"ד) שהחובל במי שהתגיירה בזמן שהיתה מעוברת, דהולדות שייכים לה, משמע שגם לגבי נזיקין יש להם יחס לאם ולא רק לגבי אשת אח. וכ"כ הצפנת פענח (פי"ד מאיסורי ביאה הי"ד) לדקדק מהרמב"ם שם שכתב שחייבים משום אשת אח, דאין עליהם שם גרים מדחשיבי אחים. והביא שם ירושלמי דפליגי רבי יוסי הגלילי ור"ע בהורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה אם חייב על קללת אמו. ובתוס' כתובות (יא. ד"ה מטבילינן) ס"ל דאם מת, אמו יורשתו. הא קמן דלא פשיטא האי מילתא דלא הוו אחים מן האם, אלא רק לגבי חיוב הבא על אשת אחיו מאמו. ועוד, דחידוש כזה היה לחז"ל לומר לנו היכן מקורו, ומניין ילפינן כן, ועל כרחך כדברי הבה"ט והמע"ר דרק לגבי יבום ועדות שהתורה הקפידה בקירבה מן האב, לא הוו אחים, הא לשאר דברים שפיר חשיבי אחים, אלא שכבר כתבנו לעיל שיש שדחו את הראיה באופן אחר, וכנ"ל.

עוד כתב להוכיח שגם בתוך מ' יום מיקרי יצירה ונשמה נתונה בו מגמ' סנהדרין (קי:) דפליגי אמוראי מאימתי קטן בא לעוה"ב, לרבינא משעה שנזרע ורבי חייא ור"ש בר רבי חד אמר משעה שנולד, ואחד אומר משעה שסיפר וכו', ר"נ בר יצחק אמר משעה שנימול, תנא משום ר"מ משעה שיאמר אמן, וכתב, והגם שיש בגמ' הרבה דעות, מ"מ מזה שלא הקשו על רבינא משעה שנזרע, והא תוך מ' יום הוא מיא בעלמא, ש"מ דלא אמרינן דהוי כמיא בעלמא, רק לדין שיכול לפעול עתה כמו שהעובר פוסל בת כהן מתרומה, וכו'. ע"כ.

ולאחר המחילה והסליחה, הרי פעמים רבות פליגי אמוראי, ומהא דפליגי שמעינן דלא ס"ל כבר פלוגתייהו הגם שלא הקשו עליו, ואם כן ממאי דפליגי אמוראי מוכח דלא ס"ל כרבינא דס"ל דמשעה שנזרע. ועוד הגם דנימא דס"ל לרבינא דמשעה שנזרע הוא בא לעוה"ב, מניין ההוכחה דבעלת הביצית היא האם, דאפשר דמשעה שנזרע הוא בא לעוה"ב, ומכל מקום הואיל וגמר יצירתו הוא בגוף השניה, אפשר דהיא חשיבא אמו, ולא בעלת הביצית.

ובסוף התשובה (סימן א) שם כתב שדעת הגר"מ אליהו ז"ל שהיולדת חשיבא האם, ומאידך כתב שמרן הראש"ל רבינו עובדיה יוסף ז"ל הסכים לו שהעיקר שבעלת הביצית חשיבא האם, וכ"ד מו"ר הגר"י רוזנטל והבאנו דבריו לעיל, ושמע מפי הגר"א שרמן שכן דעת הגרי"ש אלישיב ז"ל אלא שלא מצא ראיה ברורה לכך. ועדות זו היא היפך ממש"כ פרופ' הרה"ג אברהם סופר בספרו נשמת אברהם בשם הגרי"ש אלישיב ז"ל, וכנ"ל.

ושם (סימן ב) הביא תשובת שבט הלוי הנ"ל שהיולדת היא האם, הואיל וקי"ל בכל התורה עובר ירך אמו, וכתב לתמוה על זה שהרי הלכה ידועה היא בממזר ונכרית שהולכים אחר האם, וכמש"כ הרמב"ם (פט"ו מא"ב ה"ג), והאם יעלה בדעת לומר שממזר שנתן מזרעו להפרות ביצית של ישראלית, ואח"כ שתלוה במעיה של השפחה או הגויה שהבן יהיה עבד או גוי. ע"כ. ולכאורה יש לתמוה בזה שהרי זה גופא דנו הפוסקים מי חשיבא אמו, ולדעת הסוברים שהאם היא היולדת אכן כן לא יהיה הבן ממזר הואיל ואמו היא הגויה ולא בעלת הביצית היהודיה.

ושם (אות ד) כתב שזכה להביא ראיה שבעלת הביצית היא האם, מהא דקי"ל דאם התגיירה קודם שהתעברה ואח"כ נתעברה מישראל, הולד יהודי גמור ואין צריך שום גירות, אולם אם התעברה בעודה גויה והתגיירה, הגם שהתגיירה תוך מ' יום לעיבור, הולד חשיב גר, ואת"ל שהאם היא היולדת, הרי בשעה שילדה את העובר כבר היתה ישראלית לכל דבריה.

ולאחר המחילה, אם כן לפי דבריו הנ"ל דהאם חשיבא כבר משעת ההפריה, אם כן מדוע אם ילדה תאומים יש לחייב משום אשת האח, הרי היו כגויים לכל דבריהם ולבסוף נתגיירו, וגר שנתגייר כקטן שנולד דמי, וכבר הבאנו לעיל שדין זה דחשיבי אחים מן האב אינו רק לגבי איסור אשת אח, אלא גם לגבי עדות שפסולים מן התורה, וכן לענין לחייב הבן על הכאת וקללת אמו, וכן לחייב את המזיק אותה בעודה מעוברת שחייב לשלם לה דמי ולדות.

ועוד יש לומר, הא דקי"ל דעובר זה צריך גירות הגם שבשעת הלידה אמו היא ישראלית גמורה הוא משום דבשעת ההזרעה האב הוא גוי וקי"ל דבאומות הלך אחר הזכר, וכדאיתא בגמ' יבמות (עח:), וכ"פ הרמב"ם (פי"ב מאיסורי ביאה הכ"א) דבאומות הלך אחר הזכר, וכ"כ מרן בשו"ע אה"ע (סימן ד ס"ז), וכיון שהעובר היה מתייחס אחריו, יש לגיירו, ולא משום שמתייחס רק אחריה בזמן ההזרעה, ודו"ק.

ושם (סימן ג) הביא מש"כ הצי"א הנ"ל ללמוד שהאם היא היולדת מילדה שסיבכה בזקנה והעיר על מה שכתב, וכן על מה שכתב האבן יקרה הנ"ל, וכן על מש"כ בשו"ת צור יעקב הנ"ל, ויעו"ש מה שנשא ונתן עם החכם השואל, וחלק מהדברים כבר נכתבו לעיל.

ובסוף סימן ג הביא עדות בנו הרה"ג ריש"י מפי הגר"ד יוסף שליט"א שמרן הראש"ל רבינו עובדיה יוסף ז"ל פסק שהאם היא בעלת הביצית ולא הפונדקאית, אולם לא ידענו היכן מבוא העיר שמשם מרן הראש"ל ז"ל הורה כן, ואם ראיה זו מוסכמת בעיני הפוסקים. ועכ"פ שמועה זו סותרת למה שכתב הרה"ג יהודה נקי שליט"א בספר מעין אומר ח"ח (עמ' מז) שאין צריך לגייר את הולד הואיל והיולדת היא אם הולד.

עכ"פ אתה הוראת לדעת דבענין זה יש מבוכה גדולה בין הפוסקים, ואין ראיה מכרעת ומבוררת וכנ"ל, ומכל מקום יש שצידדו שהיולדת היא האם וכמ"ש בשו"ת ציץ אליעזר חי"ט (סימן מ), וכ"כ הגרז"נ גולדברג ז"ל והובאו דבריו בספר תחומין (מעמ' 248), וכ"כ בשו"ת שבט הלוי חי"א (סימן רלו אות ד), וכ"כ הגר"ש ישראלי בשו"ת חוות בנימין ח"ב (סימן סח), וכ"כ בספר נשמת אברהם חאה"ע (סימן א ס"ו) בשם הגרי"ש אלישיב, ובשם הגרש"ז אוירבך כתב שלדעתו אין ראיה ברורה לזה.

ומאידך בשו"ת תשובות והנהגות ח"ד (סימן ררפד) וח"ה (סימן שיח) כתב דאפשר דלעובר זה אין לא אב ולא אם, ואפשר שיש לו שתי אמהות, וכ"כ הגר"א בקשי דורון בשו"ת בנין אב ח"ו (סימן נז) שאפשר שיש לו שתי אמהות.

ועוד איכא שיטה נוספת שבעלת הביצית היא היולדת וכמש"כ הגר"מ בראנדסופר בשו"ת קנה בושם ח"ד (סימן צה), וכ"כ בשו"ת שמע שלמה ח"ח חאה"ע (סימן א-ג) ושם כתב שכן היתה דעת מרן הראש"ל רבינו עובדיה יוסף ז"ל, וזה סותר למש"כ בשמו של מרן הראש"ל ז"ל בספר מעין אומר ח"ח (עמ' 47), ועכ"פ לא נודע לנו מקור הדין.

ובענין כזה שיש מחלוקת גדולי הפוסקים ואין ראיה ברורה לדבר וכנ"ל, לענ"ד יש לילך בכל ענין לחומרא, דהיינו שהולד ספק יהודי ספק גוי עם כל המשתמע מכך.

ועכ"פ לכתחילה הסכמת רוב מנין ובנין דגדולי הפוסקים יש לאסור לקחת תרומת ביצית, וכמש"כ בשו"ת שבט הלוי ח"ג (סימן קעה) וכן ח"ט (סימן רסד) וכן בחי"א (סימן רלו), וכ"כ בשו"ת צי"א חט"ו (סימן מה), וכ"כ בספר נשמת אברהם חאה"ע (סימן א ס"ו) בשם הגרש"ז אוירבך והגרי"ש אלישיב ז"ל, וכ"כ בספר תשובות והנהגות ח"ה (סימן שיט), וכ"כ בשו"ת קנה בשם ח"ד (סימן צה), ומש"כ בספר מעין אומר ח"ח (עמ' כא) שהגר"ש משאש התיר בזה הוא עכ"פ בענין זה דעה יחידאה נגד כל גדולי הפוסקים הנ"ל, ומש"כ במעין אומר שם (עמ' כד) שמרן הראש"ל ז"ל אמר שהגר"מ פיינשטיין התיר בזה, כבר בהערה שם ציין לשו"ת אגרות משה חאה"ע (סימן עא) שכתב שאין להתיר בשום אופן ואפילו רב היותר מובהק. ומ"מ ידועה דעת מרן הראש"ל ז"ל שמותר בשעת הדחק גדולה מאוד לקחת ביצית מיהודיה פנויה, והרוצה לסמוך עליו בודאי שיש לו אילן גדול להיתלות עליו.

המורם מן האמור.

בדיעבד שנעשה מעשה וקיבלה האשה תרומת ביצית מגויה שהופרתה בזרע הבעל, או איפכא, יש בזה מבוכה גדולה בין פוסקי זמנינו, ולענ"ד אין ראיה ברורה ומכרעת לזה, ולעיל הבאנו שיש דס"ל שהיולדת היא האם וכמש"כ בשו"ת ציץ אליעזר, וכ"כ שו"ת שבט הלוי, וכ"כ הגרז"נ גולדברג, וכ"כ הגר"ש ישראלי בשו"ת חוות בנימין, וכ"כ בספר נשמת אברהם בשם הגרי"ש אלישיב שכך נראה יותר, ובספר תשוה"נ כתב שאפשר שילד זה אין לו לא אב ולא אם, ואפשר שיש לו שתי אמהות, וכ"כ בשו"ת בנין אב שאפשר שיש לו ב' אמהות, ומאידך בשו"ת קנה בושם כתב שבעלת הביצית היא האם, וכ"כ בשו"ת שמע שלמה וכתב בשם הגר"ד יוסף שליט"א שכן היתה דעת מרן הראש"ל רבינו עובדיה יוסף ז"ל, וזה דלא כמש"כ בשמו בספר מעין אומר ח"ח (עמ' 47).

ונראה לדינא שיש להחשיב ילד זה ספק יהודי ולכן צריך ועבור תהליך גיור מספק להשלים יהדותו.

ניתן ביום ז' באב התשפ"ג (25/07/2023).

הרב דניאל גודיס – דיין
עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה