בפנינו בקשת רשות ערעור על החלטת ביה"ד הרבני האזורי ת"א מיום 4.12.23 ומיום 5.12.23, המאפשרות לשמוע את עדותו של יועץ הנישואין שלא בפני בעל הדין ורק בנוכחות באי כוח הצדדים.

החלטה זו באה בעקבות בקשה של העד, ראה פרוטוקול הדיון מיום 4.12.23 שורות 41-45, וכן 53-57, ודברי ביה"ד במהלך הדיון, למשל שורות 224 ולהלן.

לאחר העיון בבקשת רשות הערעור, ביה"ד סבור שדינה להידחות על הסף.

כבר העיר בי"ד קמא, שכאשר עד מרגיש מאוים, יש לשמוע אותו שלא בפני בעל דין. ובפרט בנדו"ד, ששמיעת המורשה של הצדדים, תאפשר חקירה של העד, ונוסיף נופך הלכתי לפסקו של בי"ד קמא.

דהנה בסוגיא ב"ק קיב,ב מבואר דמקבלים עדים שלא בפני בעל דין"

"קיבלה מיניה ר' יוסי ב"ר חנינא, כגון שהיה הוא חולה או עדיו חולים או שהיו עדיו מבקשים לילך למדינת הים ושלחו לו ולא בא".

ומר עוקבא פירש לדברי שמואל דמקבלים שלא בפני בע"ד, כגון דפתחו ליה בדיניה ושלחו ליה ולא אתא.

ובתוס' שם (ד"ה ושלחו) הביא מר"י דבעינן תרתי: או שהיו עדיו חולים או הוא חולה או מבקשים לילך למדינת הים. וכן בעינן דשלחו לו ולא בא. אלא דמדברי מר עוקבא משמע דבשלחו לו ולא בא בלחוד סגי שיקבלו שלא בפני בעל דין. ובתוס' כתבו לדחות, דדוקא פתחו ליה בדיניה, אם שלחו לו ולא בא בלחוד סגי. וגם הביא גירסת ספרים דגרסו "או" שלחו לו ולא בא.

והראשונים דנו בבעל דין אלים והעדים מפחדים להעיד בפניו, אם יכולים להעיד שלא בפניו. והראיה דשונה דין העדות באלם, מהא דב"מ לט,ב:

"מרי בר איסק אתא ליה אחא מבי חוזאי. אמר ליה, פלוג לי. אמר ליה, לא ידענא לך. אתא לקמיה דרב חסדא, אמר ליה שפיר קאמר לך [...] אמר ליה, זיל אייתי סהדי דאחוה את, אמר ליה, אית לי סהדי ודחלי מיניה דגברא אלימא הוא. אמר ליה לדידיה, זיל אנת אייתי סהדי דלאו אחוך הוא. אמר ליה, דינא הכי? המוציא מחבירו עליו הראיה! אמר ליה - הכי דיינינא לך ולכל אלימי דחברך!"

ומבואר דמחייבים את האלם להביא עדים אף שהוא המוחזק. ולעיל הובאו דברי הרמ"א (חו"מ כח,טו) דבבעל דין אלם ואי אפשר שיביא האלם עדים, מקבלים העדים שלא בפני הבעל דין האלם. ומקורו מדברי תה"ד (ח"ב סי' קעה וקעו) שפירש דברי הגמרא שהעדים מפחדים ממרי בר איסק להעיד אף שלא בפניו, ואם אינם מפחדים להעיד שלא בפניו, ודאי דעדיף טפי. גם מהסוגיא בעדיו מבקשים לילך למדה"י וכו', וממה שכתב הראב"ן דאם אין שהות להמתין עליו מקבלינן, אלמא מקילינן בדבר היכא דאיכא צד וטעם. ובבעל דין אלם גם כן כיון דידעינן שיתעכב קבלת העדות על ידי כחות ואלמות אם יודע לו, מקבלין שלא בפניו. גם הרא"ש בתש' יז,א כתב בענין מוסר:

"ואין צריך לקבל עדות בפניו. ואף שלא בשעת מעשה, כשדנין עליו לענשו ביד עובד אלילים, אין צריך לקבל עדות בפניו. כי הדבר ידוע, מי שהוא מוחזק מסור ומלשין, העובדי אלילים מקרבין אותו בשביל הנאתן, ואלו היה צריך לקבל העדות בפניו, ולדרוש ולחקור בדינו, לעולם לא יעשה ממנו דין, כי ינצל ע"י עובדי אלילים. כי אפילו כשאינו בסכנה הוא מוסר יחידים ורבים, כל שכן כשיראה עצמו בסכנת גופו, שימסור בעלילות שקר ויסכן לכל ישראל."

אמנם נראה חילוק בין מש"כ תה"ד למש"כ הרא"ש, דמתה"ד נראה דזה מעיקר הדין, דבמקום שאי אפשר, מקבלים עדות שלא בפני בע"ד, וכן במקום שיש טעם כעיקר לכך. משא"כ מדברי הרא"ש נראה דזה מצורך שעה שלא מן הדין, אם ראו בית דין צורך בכך. מתה"ד זה מכח עצם הדין של קבלת עדות בפני בע"ד, דבמקום צורך אפשר לקבל שלא בפניו. ולרא"ש זה דין צדדי של בית דין מכין ועונשים שלא מן הדין, במקום שהשעה צריכה לכך (סנהדרין מו,א). כך נראה שבאר את דברי הרא"ש, הריב"ש סי' רלז, עיי"ש.

ונפק"מ לענין מי שלא הוחזק כמסור פעמים אחרות, דלטעם תה"ד י"ל דכיון שיש כאן חשש לכך, יש כבר טעם שלא לקבל בפניו, כיון שהעדים יראים להעיד לפניו. משא"כ לרא"ש כיון שזה צורך שעה לפעול שלא מן הדין, דווקא בהוחזק לכך, עיי"ש בריב"ש. ועיין בתש' הרדב"ז (ח"ו ב אלפים שכז) שכתב לענין עדים שיראים להעיד בפני בע"ד, דלא גרע מעדים המבקשים ללכת למדינת הים; "וכיון דאיכא טעמא ואמתלא שאם יבוא בעל דינו תתעכב - מקבלין", וכן הביא ראיה ממרי בר איסק. ומבואר דבכל ענין שיש טעם ראוי לקבל שלא בפני בע"ד, יעידו שלא בפניו, וכמש"כ בדעת תה"ד.

וע"פ זה נראה לבאר את דברי הרמ"א בשו"ע חו"מ כח,טו (הנ"ל), וז"ל:

"ויש חולקין ואומרים דאם נתקבל העדות שלא בפניו, כשר בדיעבד. ולכן אם הבעל דין הוא אלם, והעדים יראים להגיד לפניו, מקבלין העדות שלא בפניו, ודנין על פיו. מיהו אם אפשר לכוף האלם כדרך שנתבאר לעיל סי' זה סעיף ה', עדיף טפי."

בתחילה הביא את דברי תה"ד, דאם הבע"ד אלם, מקבלים שלא בפניו, והיינו דכיון שיש טעם ראוי לקבל שלא בפניו, מקבלים שלא בפניו, כיון דס"ל דבדיעבד כשר. והרמ"א הכריע כתה"ד, אולם לחוש לשיטות הרא"ש ודעימיה דלא מהני בדיעבד, וא"כ כל מה שמקילים באלם הוא רק מכח שבי"ד עושים שלא מן הדין לצורך שעה, ע"כ אם אפשר לכופו כבעובדא דמרי בר איסק, שפיר יש לכופו שיביא עדיו ולא להעיד שלא בפני בע"ד. משא"כ לתה"ד עדיף שיקבלו שלא בפני בע"ד, וכמו שפירשו תה"ד והרדב"ז, דבעובדא דמרי בר איסק פחדו גם להעיד שלא בפניו.

(ועיין ברדב"ז על הרמב"ם עדות ג,יא שהביא את גרסאות הספרים לענין שלחו לו ולא בא, דאף לספרים דאין מקבלים בשלחו לו ולא בא, מ"מ אם הוא משתמט מלבוא כדי שלא תהיה קבלת עדות, מקבלים שלא בפניו אע"פ שאין העדים חולים; "הוא עשה שלא כהוגן, עושין עמו שלא כהוגן". ולכאורה למש"כ הרדב"ז בתש', למה לי לטעם שעשה שלא כהוגן, כיון שאי אפשר, מקבלים שלא בפניו. ואפשר דטעם זה הוא רק לגירסת הספרים דבעינן עדיו חולים ושלחו. ועיין בנו"ב קמא סי' עב, הובאו דבריו בפ"ת אהע"ז יא,יח, דאין זה מטעם הפקר בי"ד הפקר אלא כל מקום שאי אפשר, מקבלים שלא בפניו, וזה לכאורה כטעם תה"ד].

עוד אפשר לקבל שלא בפני הבע"ד בקטטות ומריבות, וכמש"כ הרמ"א חו"מ כח,טו, דאם יש לחוש שיתקוטטו זה עם זה, תקנו הגאונים שמקבלים עדות שלא בפניהם, וגם לא יגלו מי העדים. והוסיף הרמ"א, דדוקא אם רוצים רק להשקיט המריבות, אבל אם רוצים גם לענוש ולדון, אין לקבל שלא בפני הבע"ד.

ועיין ביש"ש ב"ק י,ח שכתב דדוקא במקום שאין דררא דממונא. עוד כתב עצה אם חושש הדיין שהעדים יחניפו לבע"ד אם יעידו בפניו ויעידו לשקר, שיחקור אותם תחילה שלא בפניו ואח"כ יעיד בפניו, ושכן מצא בריב"ש. וז"ל היש"ש:

"אבל ליכא מאן דפליג. שאם מתיירא הדיין לקבל עדות בפני בע"ד, כדי שלא יחניפו לאחד, אף שאינו מן הדין, מ"מ יכול הדיין לחקור העדים מקודם ביחידי, כדי שלא ישנו אחר כך. ואין בו משום שמע שוא, אלא ישר והגון. וכעין זה מצאתי בתשובת ריב"ש סי' קנו, וז"ל:

מה שאתה נוהג לקבל עדות שלא בפני בעל דין, מיראתך פן יחניפו לאחד מבעלי דינין אם יעידו בפניהם. זה שלא כדין הוא. לפי שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, אלא כגון שהוא חולה כו'. כדאיתא בהגוזל בתרא. אבל מה שתוכל לעשות להשקיט מיראתך, תחקור אותם שלא בפניהם, ואח"כ יעידו בפניהם, ואז יבושו מלהחניף לאיש, וכן אני נוהג לפעמים ביש לחוש עכ"ל.

ויש טועין ומקבלין עדות שלא בפני ב"ד, בעניין פסולים וגידופים. ואף לאסור אשה על בעלה, ואומרים משום דאיכא למיחש לקטטה, ותולין עצמם בהג"ה חדשה שנמצאת סביב המרדכי בהאי פירקא, וז"ל:

תקנת הגאונים, כשמקבלין עדות מן הקטטות, אין לעדים להעיד בפני ב"ד, כדי שלא יעשו זה עם זה קטטות כשישמעו. וגם הדיינים לא יגלו עדותן שיקבלו לבעלי דינים, שלא ילך בעל ריב אליו להתקוטט. אבל על עסקי ממון מקבלים דווקא בפני ב"ד, עכ"ל.

וחלילה שיעשו הגאונים תקנה זו, שלא כדין תורתנו. היכא דלא שייך הפקר ב"ד הפקר, כגון בממון. ועוד, הלא כתב, אבל על עסק ממון מקבלין דוקא בפני ב"ד. וכ"ש שאר עניינים החמורים. ועוד, אין לך קטטות יותר מזה אם תבא אח"כ לחתוך הדין על פי אותה העדות. אלא איירי בדיין שבא לישב ולדון דברי ריבות וקטטות בין איש לחבירו, או בין משפחה למשפחה, בענין ריב שאין בו דררא דממונא, וכ"ש שאין בו דברים האוסרים והפוסלים אלא ענייני חרופי וגדופי, אז יכול הדיין לגבות העדות, כדי לראות מי הוא הפושע, וכדי שידע באיך ומה לפשר הענין. ומי שיחויב בדין יותר צריך יותר לבקש את חבירו ולפייסו, כדי להשקיט הריב, אבל לא בענין אחר כלל."

וכן לענין לאפרושי מאיסורא מקבלין שלא בפני הבע"ד, וכמש"כ המאירי בסוגיא (ב"ק קיב,ב ד"ה וכן הסכימו), וז"ל:

"וכן הסכימו שבענין איסורין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד, כגון אם באו עדים והעידו שלא בפניה שנתקדשה לפלוני או שנטמאו טהרותיו, שזכות הוא לו להפרישו מאיסור, ואפילו היה נראה לדיין שיש צד רמאות, לא יקל בכך."

וכ"כ הרדב"ז (ח"א סי' ע') דמעשים בכל יום שמקבלין עדות הקידושין שלא בפני בעל דין, וטעמא דמלתא דכיון דהוי לאפרושי מאיסורא כולי עלמא בעלי הדין נינהו, למה הדבר דומה לעדים שבאו ואמרו הפירות של פלוני ערלה הם, בשר של פלוני אסור הוא, דודאי אין צריך בפני בעל הדבר.

(ועל הטעם דהוי זכות, הקשה באבני נזר חאהע"ז רלח,יט, דאם הבע"ד יודע מהאיסור, וקבלת העדות רק כדי שימחו בו הבי"ד, מה זכות יש בזה. ובעדי זנות שלא בפני הבעל, מה שייך כ"ע בע"ד נינהו, עיי"ש).

אמנם כל זה באופן שאין בעדותם אלא צד לאפרושי מאיסורא ולא דררא דממונא, וכמש"כ רבי בצלאל אשכנזי בתש' (סי' ד'):

"מיהו מדבריהם אתה למד דדוקא כי ליכא בקבלת עדותן אלא צד דלאפרושי מאיסורא הוא דמקבלין שלא בפני בעל דין, אבל היכא דפתיך בהדיה דררא דממונא, כבנדון דידן להוציא מידה מה שתפסה למזונות, פשיטא דאין מקבלין כלל אפילו על הקידושין ..."

וזה הטעם למש"כ הרא"ש בתש' מו,א, הובאו דבריו ברמ"א אהע"ז יא,ד, דאין לקבל עדי זנות שלא בפניה ובפני בעלה, דאף שיש כאן אפרושי מאיסורא, מ"מ יש גם דררא דממונא.

במקרה שלפנינו, השתכנעו דייני בי"ד קמא שיש לחוש למניעת עדות של העד אם יצטרך להעיד בפני בעל דין, ובכגון זה חובה עליהם לקבל את עדותו שלא בפני בע"ד. בפרט שביה"ד צמצם את החשש משקר, הן מחמת שהעדות נרשמת בפרוטוקול, ובכגון זה לשיטת התומים אינה נחשבת כעדות שלא בפני בע"ד.

התומים כח,טו הקשה על שיטת ר"ת ששולח אדם עדותו בכתב לבי"ד, איך מהני העדות שבכתב, הא הוי שלא בפני בע"ד:

"ודוחק לומר הואיל וקוראין הכתב בפני בע"ד הוי כמעיד לפניו, דזה דוחק, ואינו דומה ראיית פנים דאינו מעיז, לכתיבה שלא בפניו דמעיז ומעיז. דאל"כ למה בשעדים רדופים לילך למדינת הים מקבלים שלא בפני בע"ד, יכתבו העדים עדותן וילכו ואח"כ יקראו הב"ד באזני בע"ד כתיבתם ויהיה כמעידים בפניהם. אלא ברור דר"ת מיירי באופן דאין צריך לקבל עדות בפני בע"ד."

מבואר מדברי התומים דטעם הגדת עדות בפני בע"ד מפני שיראו מלשקר, טעם זה לא שייך בכותב עדותו. ובנתיבות כח,ו חלק על התומים וס"ל דלר"ת מהני עדות מתוך הכתב אף במקום שצריך הגדה בפני בע"ד, וז"ל:

"ולפי זה נראה דאף במקום שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, יכול לשלוח כתבו לבית דין לדעת ר"ת, וכן בתלמיד חכם אפילו לדידן, כיון דקריאת הכתב בבית דין חשיב אז להגדה ושם הוא בפני בעל דין. ובאו"ת חולק על זה. ולי נראה כמו שכתבתי מדסתמו הפוסקים. ומה שהקשה בתומים [שם] דאינו דומה ראיית פניו דאינו מעיז, לכתיבה שלא בפניו דמעיז. לא קשה מידי, דהא דבעינן בפני בעל דין לאו משום דלא מעיז הוא, רק גזירת הכתוב, דהא אפילו בשור הנסקל בעינן בפני השור. ועוד, דהבעל דין יכול לילך ולהיות שם בשעת כתיבה. וגם כשהעד יודע שיקראו הכתב בבית דין בפניו אינו מעיז."

מבואר מהנתיבות דהוי גזירת הכתוב להעיד בפני בע"ד, ואין הטעם משום שיתביישו לשקר, דהרי גם בשור הנסקל בעינן בפני השור, ושם לא שייך האי טעמא. עוד תירץ, דאם העד יודע שיקראו, יפחד לשקר.

ואף לנתיבות שחלק על התומים, כיון שהעדות נאמרת בפני ב"כ הצדדים, מוקטן החשש, וכאשר בי"ד נוכח שהעד חושש להעיד בחופשיות מחשש לפגיעה בו או בפרנסתו, ע"י בע"ד או סביבתו, חובה עליו לקבל את העדות שלא בפני הבע"ד.

לאור האמור יש לדחות את בקשת הרשות ערעור על הסף.

הרב צבי בן יעקב – דיין

מצטרף למסקנה, שבנסיבות אלו אין מקום להתערב בהחלטת ביה"ד קמא, באיזה אופן ינהל הליך ההוכחות. משכך דוחים בקשת רשות הערעור.

עם זאת לכשיינתן פסק דין, יוכל המערער להגיש ערעור אף בנושא זה אם יחפוץ. אם יוגש ערעור זה, תינתן החלטתנו בשים לב לנימוקים שניתנו ע"י הרב בן יעקב, כאמור לעיל.

הרב שלמה שפירא- דיין

מצטרף לדחיית בקשת רשות הערעור.

הרב אליעזר איגרא-דיין

מסקנה
בית הדין קובע כי יש לדחות את הערעור על הסף.

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ב' בטבת התשפ"ד (14/12/2023).

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה