א. הערעור
1. בפנינו ערעור על החלטת בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו (הדיינים הרב זבדיה כהן – ראב"ד, הרב אייל יוסף והרב שמעון לביא) מיום י' בשבט תשפ"ג (01/02/2023), שניתנה בתיק 1332146/1 הוועד הציבורי לשימור ההקדשות בעיר תל אביב נ' הקדש יחזקאל הכהן צ'רנוב ואח' – והיא בגדר פסק דין חלקי – ובה קבע כי נכסי המקרקעין שהתקבלו מעיזבון המנוח ר' יחזקאל הכהן צ'רנוב ז"ל (רח' אלנבי 89 תל אביב, גוש 6937, חלקה 18) על כל הבנוי עליהם (להלן – מקרקעי הקדש צ'רנוב או מקרקעי עיזבון המנוח) הם הקדש דתי בשיפוט בית הדין הרבני והורה על רישומם בהתאם.

המערערת, חברת מושב זקנים (בית אבות) תל אביב, נוסדה לפני למעלה ממאה שנה כאגודה עות'מאנית הפועלת למען קשישים נזקקים בעיר תל-אביב-יפו, ולימים הפכה עמותה רשומה. העמותה מחזיקה בנכסים, הן כאלה שנתרמו לה על ידי נדבנים, והן כאלה שנבנו על ידה בשנותיה הרבות.

המשיבה 1, הוועד הציבורי לשימור ההקדשות בעיר תל אביב, היא עמותה רשומה אשר עיסוקה הוא איתור ושימור הקדשות. המשיבה 2, המועצה הדתית תל-אביב-יפו, פועלת מכוח חוק שירותי הדת היהודיים [נוסח משולב], התשל"א–1971, ובתוך תפקידיה מצוי טיפול במתן שירותים דתיים לתושבי העיר תל-אביב-יפו. יו"ר המועצה הדתית, מר אלדד מזרחי, חבר בעמותת המשיבה 1 (המשיבות 1 ו-2 יכונו להלן – המשיבות).

המשיבה 3 היא הממונָה על יחידת הרישום והפיקוח על ההקדשות בהנהלת בתי הדין הרבניים. היא משמשת זרועו הארוכה של בית הדין, ועל כן היא מצורפת לכל דיון בנושא הקדש דתי (להלן – הממונָה).

ענייננו בערעור זה הוא מעמדם של מקרקעי הקדש צ'רנוב, נכסי מקרקעין שהקדיש המנוח ר' יחזקאל הכהן צ'רנוב ז"ל (להלן – המנוח; במסמכים היסטוריים רשום השם "צערנאוו" ולפעמים "טשרנוב") בצוואתו מיום ה' בטבת התרפ"א (16/12/1920) "לטובת עניים שבעיר יפו בשביל בית מושב זקנים וזקנות" (להלן – הצוואה). הצוואה אושרה בבית הדין אשר ל"משרד הרבנות המאחדת ליפו ואגפיה" ביום א' בשבט התרפ"א (10/01/1921; להלן – אישור הצוואה). הערעור הוא על אודות השאלה אם נכסי המקרקעין של הקדש צ'רנוב הם הקדש דתי אשר כל עניין הנוגע ליצירתו ולניהולו הפנימי מצוי בשיפוט בית הדין הרבני, או הקדש אזרחי-ציבורי המצוי בשיפוט בית המשפט המחוזי, ואם צדק בית הדין קמא בהוראתו לרושמם כהקדש דתי.

בין המשיבות 1 ו-2 ובין המערערת התנהלו שני הליכים בבית המשפט המחוזי בתל אביב. עניינו של ההליך הראשון היה המרצת פתיחה, ובה ביקשו המשיבות 1 ו-2 להורות על העברת תפקידי הנאמנות בכל הקשור לבית הכנסת, המצוי במקרקעי ההקדש, מן המערערת אל המשיבות. ההליך נמחק לאחר דיון (ה"פ 22865-12-15; השופטת חנה פלינר; 15/06/2016; להלן – ההליך הראשון). ההליך השני הוגש כעבור כשלושה וחצי חודשים, והוא תובענה אזרחית להורות על העברת תפקידי הנאמנות בכל הקשור לבית הכנסת המצוי במקרקעי ההקדש מן המערערת אל המשיבות, לתת הוראות לאפוטרופוס הכללי בתפקידו כנאמן ציבורי ולהורות על תיקון שטר הקדש. לאחר יותר מחמש שנות התדיינות ביקשו מגישות ההליך, המשיבות 1 ו-2, למחוק את התובענה, בנימוק שהתברר להן שמדובר בהקדש דתי. התובענה נדחתה בפסק דין (ת"א 18450-10-16; השופט ד"ר גרשון גונטובניק; 17/10/2021; להלן – ההליך השני). נפקותם של הליכים אלו, ולפחות ההליך השני, לענייננו הייתה שנויה במחלוקת בין בעלות הדין בבית הדין קמא. טענותיהן לעניין אותם הליכים יפורטו ויידונו להלן.

לקראת סיום ההליך השני בבית המשפט נקטו המשיבות הליך שלישי. המשיבות הגישו לבית הדין האזורי "בקשה למינוי נאמנים ורישום הקדש דתי" (להלן – ההליך השלישי). בהליך השלישי עתרו המשיבות לפני בית הדין קמא למנותן נאמנות להקדש המנוח יחזקאל הכהן צ'רנוב ז''ל, שעל פי הנטען, בבעלותו מגרש שעליו בנוי בית הכנסת 'מושב זקנים' ברח' אלנבי 89 בתל אביב, בהתאם לסמכות בית הדין מכוח סימן 53(3) לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922 (להלן – דבר המלך). עוד עתרו להורות על עדכון רישום ההקדש בלשכת רישום מקרקעין, כך שיימחק רישום המערערת כבעלים, ויירשם במקומו ההקדש דתי המצוי בסמכות בית הדין הרבני. בית הדין האזורי קיים שני דיונים, ובמהלכם צמצם את היקף הדיון בהליך שלפניו לשאלת יצירתו וקיומו של הקדש דתי על מקרקעי ההקדש. בעלי הדין הגישו סיכומים. בית הדין קמא דן בהחלטתו באורח מנומק בטענות ומענות בעלי הדין, ופסק:

ט. [...] עסקינן בשאלת סיווגו של "בית הכנסת של מושב זקנים" ברחוב אלנבי 89 תל אביב, הידוע גם כגוש 6937 חלקה 18.

לאחר שמיעת הצדדים, ב"כ רשם ההקדשות הציבוריים והממונָה על ההקדשות הדתיים וממלאת מקומה, ולאחר עיון בכלל המסמכים שהוגשו לתיק קובע בית הדין כי מדובר בהקדש דתי. ההקדש כונן בפני הרבנים הראשיים ליפו ותל אביב הגאונים הרב אהרונסון והרב עוזיאל זצ"ל ביום י"א ניסן תרפ"ז (13/4/1927).

ביום כ"א אדר תשל"ב (7/3/1972) במסגרת רישום כלל נכסיה של אגודת מושב זקנים נרשם גם נכס זה כהקדש ציבורי. רישום זה נעשה מסיבה לא ברורה ואינו חל לאור העובדה שמדובר בנכס שהוא הקדש דתי עשרות בשנים משנת תרפ"ז–1927.

אנו מורים על רישומו של הנכס כהקדש דתי.

י. בשולי פסק הדין נבהיר שהחלקה האמורה כוללת שני מבנים: מבנה בית הכנסת המקורי ומבנה נוסף המשמש את בית האבות. הבקשה שהוגשה לבית הדין עסקה במבנה בית הכנסת. לאור פסק הדין, המגרש כולו ובכלל זה שני המבנים שעליו הם הקדש דתי.

על ההחלטה הוגש הערעור, והוגשה תגובה לערעור. הדיון לפנינו נדחה פעמיים על פי בקשות המערערת. ביום י"ט בשבט התשפ"ד (29/01/2024) הוחלט:

כדי ליעל את הדיון, שכבר נדחה בעבר, ולקדם את ההכרעה בתיק, מתבקשת המערערת להגיש לתיק בית הדין עד יום ט' באדר א' תשפ"ד (18/02/2024) כתב תשובה ובו תתייחס בקצרה לתגובה לערעור מטעם המשיבות. לתגובה יצורפו:
א. עותק מוקלד של כתב היד שבה נכתבה ואושרה צוואה המנוח (נספח 15 לכתב הערעור).

ב. העתק צילומי צבעוני של תיק השימור של בית הכנסת.

ג. תרשימים עם סימונים צבעוניים של המקרקעין והמבנים שבהם מצוי ההקדש נושא המחלוקת. התרשימים יתייחסו בנפרד לשטח המקורי שקנה המנוח יחזקאל צ'רנוב עם המבנים שהיו בו ערב פטירתו; השטח והמבנים שהיו בו בעת כתיבת תעודות בית הדין בתל אביב בשנים 1927 ו-1928; השטח והמבנים הצמודים לו שאליהם מתייחס ההקדש הציבורי שנעשה בשנות ה-70 למאה הקודמת; השטח והמבנים הצמודים לו הנמצאים בבעלות המערערת, ואין מחלוקת לגביהם שאינם הקדש דתי.

המשיבות רשאיות להתייחס בקצרה לנספחי המערערת ולהגיש נספחים מקבילים עד יום ל' באדר א' תשפ"ד (10/03/2024).

מפנים את תשומת לב הצדדים לחוברת "ספר זכרון לחג חצי היובל של מושב הזקנים בתל אביב", המצוי במאגר התורני "אוצר החכמה". עותק דיגיטלי של החוברת יצורף לתיק על ידי המזכירות. אזכורים נוספים של מושב זקנים תל אביב קיימים בפרסומים נוספים המצויים באוצר החכמה. חוברת זיכרון לרגל יובל שנים למושב זקנים מצויה בספרייה הלאומית וכן לוחות שנה שפרסם המוסד מפעם לפעם. בעלות הדין רשאיות לטעון בקצרה בכתבי הטענות הנ"ל לעניין משמעויות אפשריות לענייננו או היעדרן ולצרף מתוך האמור אסמכתאות לדבריהם.

לא נעלמו מעינינו טענות הסף של המערערת, ואין באמור לעיל כדי להביע דעה לגביהן.

כל החומרים יוגשו בקבצים דיגיטליים לתיבת הדואר האלקטרוני של בית הדין הגדול והעתק לצד שכנגד. המגיש יוודא עם מזכירות בית הדין והצד שכנגד כי החומר המוגש הגיע בשלמות.

המערערת והמשיבות פעלו בהתאם להחלטה האמורה. ביום י"ז באדר ב' תשפ"ד (27/03/2024) קיימנו דיון, ושמענו את טענות ומענות בעלות הדין.

ב. טענות המערערת
(1) טענות המערערת לעניין הרקע העובדתי וההיסטורי
2. כתב הערעור מפרט את דברי הימים של חברת מושב זקנים (בית אבות) תל אביב, היא המערערת (להלן – מושב זקנים או המערערת). מושב זקנים נוסדה בשנת 1909 כאגודה עות'מאנית במטרה להקים מוסד ציבורי שיקלוט קשישים גלמודים ונזקקים, תושבי העיר תל אביב, כדי שקשישים אלה לא 'יפלו' לנטל על תושבי העיר. על הרקע ההיסטורי מלמד תזכיר ההתאגדות של האגודה: "עוד בשנת תר"ע כשהעלייה העברית החלה להתגבר בעירנו [...] וזה גרם שעסקני הציבור אז הרגישו צורך ביצירת מוסד ציבורי בשביל אותם הזקנים הגלמודים והעניים, למען שלא יפלו למעמסה על התושבים, וייסדו אז את המוסד בית מושב זקנים" (תזכיר ההתאגדות, סעיף א'). בשנות מלחמת העולם הראשונה נפסקה פעילות האגודה, ואנשיה גלו מן העיר. בשנת 1918 שבו פעילי מושב זקנים וחידשו את הפעילות. באותו זמן לא היה למושב זקנים מבנה קבע לשיכון הקשישים, והיה מחסור באמצעים. "מר יחזקאל צ'רנוב ז"ל היה בין הגולים מיפו וסבל הרבה בגלותו, בכפר סבא נפצע ע"י כדורי הצבא ואח"כ בדמשק חלה ושב ליפו כשהוא חולה והאיש הזה היה ערירי, גלמוד מוטל על ערש דווי כשנתיים. ורק אחד המכירים שלו מר ניסן בלוצרקובסקי הועמד על משמרתו כל הזמן וזה גרם שהציע לפניו להקדיש ביתו לטובת מושב זקנים והודות להשתדלותו והשתדלות מר אהרן דיסקין. וכעת הודות לעמלם הרב חוסים הזקנים והזקנות בבית הזה״ (סעיף 36 לכתב הערעור, ציטוט המיוחס ל"פסקה 5 למסמך יסוד המוסד").

הדברים באו לידי ביטוי בצוואתו של המנוח: "ביתי וחצרי שנמצא בשכונת תל אביב "חדשה" ברחוב אלנבי [...] המכיל ששה חדרים ושני מטבחים ומרפסת גדולה ושני מרתפים מתחתי הבית, אני יחזקאל בנימין הכהן צערנאוב מקדיש ומשאיר אחרי מותי לטובת עניים שבעיר יפו, בשביל בית מושב זקנים וזקנות להיקרא לזכר עולם, בית מושב זקנים וזקנות של יחזקאל ואשתו צרנאוב״ (סעיף א' לצוואה). כך בשנת 1921 עבר המוסד אל בית קבע – ביתו של המנוח, ועם לכתו בשנת 1921 הוריש את ביתו, שכלל שבעה חדרים וחצר אחורית גדולה, למטרת בית מושב זקנים וזקנות. הנה כי כן, טוענת המערערת, במועד שבו הוקדשו המקרקעין למטרת בית מושב זקנים וזקנות – ועליהם יושב היום מבנה בית הכנסת – לא היה מוצב על המקרקעין מבנה של בית כנסת, אלא בית מגורים שהמנוח הקדיש לטובת בית מושב זקנים וזקנות. המערערת מדגישה כי בצוואת המנוח אין כל אזכור שהוא הקדיש את ביתו להקמת בית כנסת או לשימושים דתיים ותורניים לציבור הרחב. המנוח הקדיש את ביתו ללא כל דרישה לאופי דתי או תורני של החוסים במוסד, וממילא – לא לטובת הקמת בית כנסת, ולא כזה הפתוח לציבור הרחב.

בשנת 1924 נבנה על החצר האחורית של מקרקעי המנוח מבנה נוסף, דו קומתי, לצורך שיכון קשישים נוספים. באותה שנה נרכש גם מגרש ברח' יבנה 14, שגבל בחצר המנוח, וזאת כדי לאפשר בעתיד שיכון של קשישים נוספים. בשנת 1924 החזיקה המערערת בשני מבנים לשיכון קשישים, קדמי ועורפי, שניהם ברח' אלנבי, ובמגרש ברח' יבנה. "עד עכשיו רכשו שני בתים גדולים במרכז העיר ברחוב אלנבי. אחד הבתים והמגרש נרכשו בנדבה, מהנדיב המנוח מר יחזקאל טשרנוב, והבית שני הוקם במאמציהם של החברים" (תזכיר ההתאגדות, סעיף ב'). "המוסד שואף להרחיב את פעילותו, לשם זה נקנה מגרש גדול ע"י המוסד הקיים, כדי לבנות עליו אגף חדש למושב זקנים, לאפשר על ידי זה הקלטותם של עוד מספר זקנים וזקנות הזקוקים למחסה" (תזכיר ההתאגדות, סעיף ד'). בשנת 1926 הוקם מבנה בית האבות המרכזי במגרש שנרכש ברח' יבנה 14, ואליו הועברו חלק מהקשישים ששוכנו בבית המנוח וכן קשישים נוספים שהצטרפו למוסד.

בשנת 1927 תכנן האדריכל יהודה מגידוביץ שיפוץ נרחב של בית המנוח, כך שבחלקו יוקם בית כנסת לטובת מושב זקנים, ובחלקו האחר מבנה לשיכון קשישים ופעילותם. בית הכנסת הוקם ונחנך בשנת 1928. מעל פתח הכניסה לבית הכנסת נכתב "בית הכנסת של מושב זקנים" ובתוכו נכתב "אל תשליכני לעת זקנה".

המערערת מציינת כי לאורך השנים היווה בית המנוח גרעין תרבותי במקום שבו היה מיעוט יהודי, ושימש את המערערת להגשמת מטרותיה, כמבנה שבו התקיים עירוב שימושים: שימוש לשיכון קשישים, שימוש כבית תפילה ושימוש כמקום שבו מקיימים פעילות חברתית לקשישי המוסד. מבני בית מושב זקנים, היו מבנים פרטיים בבעלות פרטית של האגודה, שנועדו לשימושם הבלעדי של הקשישים ששוכנו בהם. במועדים מיוחדים השתמשו במבנים אלה גם לטובת התכנסות הקהילה, כחלק מביסוס ערכים של ערבות הדדית והרצון לשלב את הקשישים עם הקהילה כולה.

בשנת 1972 החליטו חברי האגודה להפוך את כל נכסי האגודה להקדש לצרכי צדקה, בהתאם לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה. בשטר ההקדש נקבע על ידי חברי האגודה: "הקדש זה יקרא 'חברת מושב זקנים, תל אביב'" (סעיף 2 לשטר ההקדש הציבורי; להלן – הקדש ציבורי חברת מושב זקנים). וכן נקבע כי מטרת ההקדש היא: "להחזיק ולנהל מושב זקנים בכתובת הנ״ל או במקום אחר בעיר תל אביב ולדאוג לשלומם וצרכי החוסים בו" (סעיף 5 לשטר). היינו, שטר ההקדש משקף נאמנה את מטרת ייסודו של מושב זקנים כפי שזו עולה ממסמכי ההתאגדות – הקמת מוסד לזקנים וזקנות שישמש בית מחסה עבורם. המטרה לפעול למען הקשישים הנזקקים בעיר ולהקים ולהחזיק עבורם בית מחסה, היא העוברת כחוט השני לאורך כל שנות פעילותה של מושב זקנים.

(2) ההליך הראשון וההליך השני בבית המשפט המחוזי
3. המערערת מציינת כי המשיבות הגישו לבית המשפט המחוזי בהליך הראשון המרצת פתיחה נגד המערערת, בגדרה ביקשו להורות על החלפת המערערת כנאמנת הקדש חברת מושב זקנים בכל הקשור לבית הכנסת, ולמנות אותן או גורם ראוי אחר, בתיאום עמן ועם רשם ההקדשות, כנאמני בית הכנסת. לטענת המערערת, הלכה למעשה, ביקשו המשיבות מבית המשפט המחוזי להורות על פיצול ההקדש, כך שבית הכנסת יירשם כהקדש נפרד או כנכס נפרד משאר נכסי ההקדש, תחת נאמנותן של המשיבות או גורם אחר מטעמן, וזכויות מושב זקנים ביחס אליו יימחקו. לאחר שהוגשו כתבי הגנה ומספר בקשות ביניים התקיים דיון בפני בית המשפט, במהלכו הוצע על ידי כב' השופטת חנה פלינר, למחוק את ההליך הראשון לנוכח הצהרת המערערת על כוונתה לפעול לשיפוץ המתחם בו מצוי מבנה בית הכנסת. בהמשך ניתן פסק דין המורה על מחיקתה של המרצת הפתיחה שהוגשה.

כעבור שלושה וחצי חודשים שבו המשיבות והגישו לבית המשפט המחוזי את ההליך השני, בכתב תביעה נגד מושב זקנים. הוא היה זהה כמעט לחלוטין להמרצת הפתיחה שהוגשה. בירור ההליך השני התנהל בבית המשפט המחוזי "משך חמש שנים תמימות, ארוכות ומייגעות", כלשון המערערת, ובהן נאלצה להקדיש משאבים רבים להליך במקום עבור הזקנים החוסים. ביום 9.8.2021 הגישו המשיבות בקשה למחיקת ההליך השני, בטענה כי לנוכח המסמכים שהתגלו הסמכות העניינית הייחודית לדון בתביעתן מסורה לבית הדין הרבני.

בית המשפט המחוזי דחה ביום 17.10.2021 בהסכמת המשיבות את התביעה בהליך השני, וקבע כי המשיבות העלו את טענת היעדר הסמכות העניינית רק לקראת שלב ההוכחות, בחלוף שנים שההליך מתנהל ואך לאחר שבית המשפט הביע עמדתו אודות הקושי הלכאורי הממשי בעניין ביסוס טענותיהן; כי דחיית התובענה אינה נובעת מחוסר סמכות עניינית, אלא החלטת המשיבות לאחר שכלכלו את צעדיהן, בהינתן הסיכויים והסיכונים העומדים להן בתיק; כי כבר בשנת 2018 נשמעו הערות מצד בית משפט קמא לגבי הקשיים הניכרים בתיק מצד המשיבות וכן הועלה הסיכון כי הצעידה בהמשך הדרך עלולה להוביל לחיוב בהוצאות; כי הצדדים הקדישו משאבים רבים לניהול ההליך; כי נדונה בקשה לסילוק על הסף, התנהל הליך גילוי מסמכים ואף הוגשו ראיות. הבקשה לסיים את ההליך באה לאחר קדם-המשפט המסכם, שבו שב בית המשפט וחיווה דעתו בעניין סיכוי ההליך; כי סוגיית קיומו של הקדש דתי עמדה על הפרק עוד בגלגול הקודם של ההליך, וכי לא השתכנע שמושב זקנים הסתירה נתונים בעניין הזה.

ביום 4.9.2021, בשעה שההליך השני עדיין התנהל בבית המשפט המחוזי, פתחו המשיבות את ההליך בבית הדין קמא, והגישו "בקשה למינוי נאמנים ורישום הקדש דתי" – הבקשה שלגביה ניתן פסק הדין של בית הדין קמא, נושא ערעור זה.

(3) ההליך השלישי – בית הדין קמא
4. המשיבות הגישו לבית הדין קמא בקשה למינוי נאמנים ורישום הקדש דתי, ונערכו שתי ישיבות. במסגרת הישיבה השנייה הוצג לראשונה פסק דין משנת תרפ"ז של הרבנות הראשית לתל אביב. בהמשך, ביום 8.8.2022, ניתנה החלטת בית הדין, לפיה הצדדים יסכמו את טענותיהם בכתב רק בכל הנוגע לשאלת קיום ההקדש כדתי.

הצדדים הגישו את סיכומיהם לבית הדין ביום 20.12.2022. המערערת מדגישה כי הסיכומים הוגשו על ידי הצדדים בד בבד, היינו – מושב זקנים הגישה את סיכומיה במקביל להגשת הסיכומים על ידי המשיבות, ולא לאחר הגשת סיכומי המבקשות דשם, באופן שיאפשר להשיב לטענות המשיבות, יוזמות ההליך, כמקובל.

ביום 1.3.2022 ניתן פסק דינו של בית הדין קמא, לפיו התקבלה בקשת המשיבות בכל הנוגע לרישום ההקדש כהקדש דתי. לטענת המערערת, בית הדין ביסס את קביעתו שמדובר בהקדש דתי באופן בלעדי על יסוד פסק הדין משנת תרפ"ז, בסתירה לעקרונות הצדק הטבעי, משום שלא ניתנה למושב זקנים זכות טיעון מהותית נגדה. כמו כן, מדובר בקביעה שגויה לגופה. טענות אלו יפורטו להלן.

(4) הטענה בדבר הפגיעה בזכות הטיעון
5. המערערת טוענת כי לא ניתנה לה זכות טיעון מספקת בנוגע ליסוד מהותי שעליו נסוב פסק הדין של בית הדין קמא, שהורה לרשום את מקרקעי ההקדש כהקדש דתי. בכתב התביעה המשיבות "השתיתו את כל יהבן על טענה אחת ויחידה" לפיה התחוור להן רק בשלהי ההליך השני בבית המשפט המחוזי כי בית הכנסת הוא הקדש דתי שהוקדש ביום 22.2.1928 (א' אדר תרפ"ח) בפני הרבנות הראשית. זאת בהסתמך על הקבוע בפסק דין של הרבנות הראשית מאותו היום (להלן – פסק הדין משנת תרפ"ח או פסק הדין משנת 1928). אך הוכח במסגרת הישיבות שנערכו בפני בית הדין קמא, שפסק הדין משנת תרפ"ח אינו עוסק כלל בסוגיית בית הכנסת, אלא בנכס המשמש את בית האבות. אומנם בשלהי ההליך השלישי, ביום 5.7.2022, הציג רשם ההקדשות בקשר לצוואת מר צ'רנוב ז״ל פסק דין נוסף של הרבנות הראשית מיום י"א בניסן תרפ"ז (להלן – פסק הדין משנת תרפ"ז או פסק הדין משנת 1927), ואולם פסק דין זה לא עמד ביסוד בקשת המשיבות מבית הדין, ועל-כן לא יכול היה לשמש בסיס להכרעה בהליך זה. המשיבות לא הגישו בקשה חדשה המתבססת על פסק הדין החדש שאותר, ולא הגישו שום טיעון כתוב ביחס אליו. חרף זאת, בית הדין קמא התבסס על פסק הדין משנת תרפ"ז כנימוק בלעדי לקבלת בקשת המשיבות, ועל בסיסו ומטעמו בלבד קבע כי מדובר בהקדש דתי שיש לרשום את נכסיו ככזה. למושב זקנים צריכה הייתה לעמוד זכות טיעון בסיסית להבין מה הטענה שעומדת ביסוד ההליך, וכן הזדמנות להעלות את גרסתה בנושא ולשכנע את בית הדין. זכות זו לא התממשה ולא קוימה במסגרת בית הדין קמא, משום שמושב זקנים עומתה עם הטענה החדשה רק בשלב הסופי של ההליך, בלי שקיבלה שהות מספקת להיערך עם טענותיה בעניין, ובלי שעמדו לנגד עיניה טענות המשיבות ביחס לפסק הדין משנת תרפ"ז. ההתייחסות היחידה שניתנה מטעם הצדדים לפסק הדין משנת תרפ"ז נערכה במסגרת סיכומיהם, שהוגשו בד בבד, ובלי שניתנה למושב זקנים האפשרות לעיין בטענות המשיבות בנוגע לפסק דין תרפ"ז, שהיה הטעם העיקרי והיחידי לקבלת בקשתן של המשיבות.

היעדר מתן זכות טיעון מהותית שוללת את תוקף ההחלטה ומביאה מניה וביה לביטולה. היה על בית הדין להורות על מחיקת הבקשה של המשיבות בנוסחה המקורי, והיה עליו לקבוע כי על המשיבות להגיש בקשה חדשה מתאימה, תוך מתן שהות מספקת למושב זקנים להשיב על טענות אלה. לכן יש להורות על ביטול פסק הדין קמא.

(5) התעלמות מבקשת המערערת לסלק את בקשת המשיבות על הסף
6. המערערת הגישה לבית הדין קמא ביום 25.10.2021 בקשה לסילוק על הסף של בקשת המשיבות דכאן, מחמת מעשה בית דין, חובת כיבוד ערכאות והיעדר סמכות. המערערת טוענת כי הבקשה לסילוק על הסף לא נדונה ולא הוכרעה על ידי בית הדין, לא במהלך ההליך ולא במסגרת פסק הדין.

ראשית, טוענת המערערת, קיים מעשה בית דין ביחס לבקשת המשיבות מבית הדין, משום שהבקשה היא העתקה המושלם של כתב התביעה שנדחה על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב. מדובר בבקשה שהושתתה על אותן עובדות ונסיבות ביחס להקדש; הסעד העיקרי שהתבקש במסגרת בקשת המשיבות בבית הדין היה זהה לסעד העיקרי שהתבקש על ידי המשיבות בתובענה שנדחתה; בית המשפט המחוזי קבע מפורשות כי דחיית התובענה היא "מעשה בית דין" בכל הנוגע לעילת תביעתן של המבקשות, וכי הן תהיינה מנועות מלהעלות בשנית את תביעתן, תוך שבית המשפט מבהיר כי "טעם הדחייה אינו חוסר סמכות עניינית" של בית המשפט.

הפסיקה הגדירה "מעשה בית דין" לעניין עילת תביעה באופן רחב – המבחן הוא של "העובדות המקימות את עילת התביעה", ואינו מתמצה "במבחן הסעד" גרידא. העיקרון של מעשה בית דין יחול אף אם שתי התביעות מבוססות על עילה שהיא רק זהה ביסודה, אפילו בתביעה המאוחרת נכללים פרטים ורכיבים שלא נזכרו בתביעה הקודמת. נודעת חשיבות לשאלה אם הזכות שנפגעה או האינטרס המוגן בשתי התביעות הם זהים, וכן למידת הדמיון בין התשתית העובדתית העומדת בבסיסם של שני ההליכים (ע"א 2035/03 לב יסמין בע"מ נ' ת.ג.י. בע"מ פ"ד נח(6) 447 (2004)). הצדדים מנועים מלשוב ולפנות לבתי המשפט, לרבות בתי הדין הרבניים, בכל הנוגע לתביעות הקשורות לעובדות אשר הקימו את עילת התביעה שכבר נדונה והוכרעה, זאת גם אם מדובר בסעדים שאינם זהים בהכרח. קל וחומר בענייננו, כאשר הן העובדות המקימות את עילת התביעה שנדחתה והעובדות שבבסיס בקשת המשיבות לבית הדין, והן הסעד העיקרי המבוקש במסגרת כל אחד מהם, היו ועודם זהים בזהות מוחלטת. "מקצה השיפורים" שערכו המשיבות על ידי הוספת סעד משני הנוגע לרישום ההקדש כהקדש דתי, אינו מעלה או מוריד בנוגע למעשה בית הדין החל בענייננו כקבוע בפסק הדין המחוזי, ועל כן קיימת מניעה של ממש לפתוח הליך ולדון בו מחדש בין הצדדים.

שנית, טוענת המערערת, היה על בית הדין קמא לכבד את מעשה בית הדין שנוצר בפסיקת בית המשפט המחוזי ביחס לבקשת המבקשות (המשיבות דכאן), ולסלקה על הסף. מושכלות יסוד בשיטתנו שיש לשמור על כיבוד הדדי בין הערכאות, כדי להבטיח קיומה של מערכת שיפוט תקינה ומאוזנת השומרת על הסדר הציבורי. מתאימות לכך קביעותיו של בית המשפט העליון כי "[...] אין לקיים הליכים זהים באותו עניין בבית המשפט המחוזי ובבית הדין הרבני בעת ובעונה אחת [...], וכאשר ערכאה אחת מבין שתי ערכאות אלה דנה ופסקה בעניין שבסמכות שיפוטה, אין הערכאה האחרת נזקקת לתביעה חוזרת באותו עניין עצמו, ובכל מקרה שאחד מבעלי הדין מבקש להביא שינוי בפסק-דין, שניתן על-ידי בית המשפט או בית-דין מוסמך, יש להביא את העניין מכוח כלל ההמשכיות לפני אותה ערכאה שנתנה את פסק הדין [...]. הרעיון שביסודם של דברים אלה הוא עקרון הכיבוד והכבוד ההדדיים, שעל בתי המשפט ובתי הדין הדתיים לנהוג אלו באלו. כיבוד הדדי זה אינו עניין של נימוסים תקינים והנהגה טובה בלבד, אלא חיוני הוא לקיומה של מערכת שיפוט תקינה (בד"מ 1/81 יחיאל נגר נ' אורה נגר, לח(1) 365 (1984); המערערת מפנה לפסקי דין נוספים וכן לפסק דין רבני ע״ר 900031565-44-1 הקדש מוסאיוף שלמה (ישיבת שם) נ' הקדשות הבוכארים ואח' (2009), להלן – פרשת הקדש מוסאיוף). על סמך ההפניות שהביאה, טוענת המערערת כי בתי הדין הרבניים כפופים לדוקטרינה של "מעשה בית דין" בנושאים שכבר נדונו והוכרעו בפני בתי המשפט האזרחיים, מתוך העיקרון של כיבוד הדדי בין ערכאות מקבילות ומתוך הרציונל של ודאות משפטית וסופיות הדיון.

(6) טענות לגופו של עניין
7. לגופו של עניין, המערערת טוענת כי כאשר מסתכלים בין על פסק הדין משנת תרפ"ח ובין על פסק הדין משנת תרפ"ז, ההקדש לא נוצר בפני בית הדין הרבני אלא במסגרת צוואת המנוח צ'רנוב כבר בשנת 1920, ועוד בטרם נחקק סימן 53 לדבר המלך, שמכוחו בית הדין הרבני שואב את סמכותו הייחודית ביחס להקדשות דתיים. מסמך הצוואה נוצר ביום 16.12.1920 (ה' בטבת תרפ״א) ואושר ביום 10.1.1921 (א' שבט תרפ״א), יומיים לאחר פטירת מר צ'רנוב ז״ל. היינו, כשנה ושמונה חודשים בטרם נכנס לתוקף סימן 53 לדבר המלך אשר העניק לראשונה את הסמכות הייחודית לבתי הדין הרבניים בנוגע להקדשות דתיים. לפיכך, צוואת מר צ'רנוב ז"ל לא יצרה הקדש דתי, שכן כלל לא היה אפשר לעשות כן במועד אישור הצוואה. לכן בכל הנוגע לצוואת מר צ'רנוב ז״ל, ובכלל זאת למבנה בית הכנסת, לבית הדין לא הייתה הסמכות לדון או להכריז על ההקדש, שנוצר טרם זמנו, ומשכך, אין לבית הדין הרבני כל סמכות ייחודית גם בימינו שלנו. כמו כן, מעיון בצוואה אי אפשר למצוא, ולו אזכור בודד כי מדובר בהקדש דתי, וכן אי אפשר למצוא בהוראות הצוואה כל רצון, קל שבקלים, שיכוּנן הקדש דתי ביחס למבנה בית הכנסת או בכלל.

אף אם נניח שיש תחולה לדבר המלך, הרי בהתאם לסימן 53 נקבע כי השיפוט הייחודי של בתי הדין הדתיים יחול רק מקום שבו ההקדשות "נוצרו לפני בית הדין הרבני לפי הדין היהודי". זה לא המצב בענייננו. מסמך הצוואה נוצר ביום 16.12.1920, זמן רב לפני פסיקת הרבנות הראשית משנת 1928, שלא יצרה הקדש בפסיקתה ולא הייתה יכולה ליצור את ההקדש, שעה שמר צ׳רנוב לא הופיע בפני בית הדין. לטענת המערערת, עמדתה מבוססת על פסיקת בית המשפט העליון, למשל בקביעותיה של כב׳ הנשיאה (דאז), דורית בייניש שאמרה: ״[...] מקובלת עליי טענת המערערים כי יש להבחין בין אישורו של כתב הקדש לאחר שההקדש כונן לבין כינונו של ההקדש בפני בית הדין [...]. אף אם בית הדין הרבני דן בפועל בניהול ההקדש אין זה מצביע על כך שההקדש כונן במקור בפני בית דין רבני" (ע"א 11593/05 היועץ המשפטי לממשלה נ׳ הקדש העדה הספרדית בעיה״ק צפת ומירון (2009), להלן – פרשת הקדש העדה הספרדית).

המערערת מוסיפה "בשולי הדברים" כי ההקדש גם מפוקח על ידי רשם ההקדשות ובית המשפט המחוזי, והדברר מחזק את העובדה שלא מדובר בהקדש דתי אלא בהקדש אזרחי לחלוטין.

לטענת המערערת, פסק הדין הרבני משנת תרפ"ז אינו מלמד על כוונה ליצור הקדש דתי ביחס לביתו של מר צ'רנוב ז"ל. אדרבא, העובדה שבמסגרת פסק הדין משנת תרפ"ז, הפנה בית הדין לסעיף 37 לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה, אשר מקנה את הסמכות להצהיר על הקדשות לבית המשפט, וכן העובדה כי בית הדין פסק על בסיס סעיף זה – ובלשונו, "ממנו פסקנו...", בוודאי מלמדות כי לבית הדין לא הייתה כל כוונה לתפוס סמכות דתית על ביתו של מר צ׳רנוב ז״ל וליצור הקדש דתי ביחס אליו.

המערערת רואה חשיבות לציין כי בתקופה שבה נעשתה הפנייה לבית הדין בקשר לצוואת מר צ'רנוב ז"ל, "בית הדין היה הסמכות השיפוטית היחידה שעמדה ליהודי הארץ חלף המנדט הבריטי". לכן אי אפשר לראות בפנייה לבית הדין, כפנייה דתית גרידא, או כאקט שבבסיסו הכוונה להפוך את צוואתו של מר צ'רנוב להקדש דתי. בתמיכה בטענה רואה המערערת את העובדה כי בשנת 1924 רשמו פעילי מושב זקנים את המבנה ברחוב יבנה 14 כמבנה בבעלות מושב זקנים וזאת בלי להצהיר עליו כהקדש דתי. לשיטת המערערת, פעולת רישום זו מלמדת כי הפנייה לבית הדין בעניין ביתו של מר צ׳רנוב ז״ל נעשתה אך כ"אקט אינסטרומנטלי", לצורך רישום ומתן תוקף של הצוואה ולא לצורך רישום הקדש דתי. שגה בית הדין קמא במשקל הבלעדי והקונקלוסיבי שנתן לפסק הדין משנת תרפ"ז כאילו הוא-הוא מהווה את הבסיס – הנימוק שבלעדיו אין – ליצירת ההקדש כהקדש דתי, מקום שלא הייתה כוונה כזו, לא של המקדיש עצמו, המנוח צ'רנוב ז"ל, ולא של בית הדין הרבני, שהיה אך האכסניה המשפטית היחידה באותה תקופה לבני העדה היהודית בארץ ישראל.

המערערת מסכמת כי לנוכח הטעמים שפירטה ומשקלם המצטבר יש לקבל את הערעור ולהורות על ביטול פסק הדין של בית הדין. פועל-יוצא יהיה מתן הוראה על ביטול רישום ההקדש כהקדש דתי. כמו כן מבקשת המערערת לחייב את המשיבות בהוצאות משפט.

ג. טענות המשיבות
(1) טענות המשיבות לעניין הרקע ההיסטורי והעובדתי
8. בראשית תשובתה מציינות המשיבות כי קיימת חשיבות מיוחדת לרקע ההיסטורי בענייננו לנוכח "התיאור ההיסטורי המוטה" המובא לדבריהן בטענות המערערת, אשר "מוחקת" "את עברה היהודי ואת חזונם הגדול של מייסדיה בבוטות מקוממת". המשיבות מבקשות "להעלות מעט מההיסטוריה המרגשת של המקום הקדוש נשוא ערעור זה, כדי שתהא בפני בית הדין הנכבד התמונה כהווייתה".

המערערת נוסדה כאגודה בשנת 1909 על ידי הרב זרח ברנט זצ״ל, בוגר ישיבת סלבודקה וממקימי היישוב היהודי החדש בארץ ישראל. הרב ברנט הקים מפעלים תורניים רבים ובין מפעלותיו נמנים הקמת תלמוד תורה שערי תורה, ישיבת אור זורח ביפו, שכונת מאה שערים בירושלים ועוד ועוד. על אופייה ומטרותיה של האגודה אפשר ללמוד מסעיף 2 לתקנון האגודה, סעיף המטרות, שבו נכתב כי מושב זקנים ידאג לחוסים בו במובן החומרי ובמובן הרוחני בהתאם למסורת ישראל. בסעיף 3 לתקנות נקבע כי האגודה תוכל לייסד ולהחזיק בתי כנסת, ספריות ומוסדות דתיים, תרבותיים, כלכליים וסוציאליים. זהותו היהודית של חבר באגודה היא תנאי עיקרי לחברות בה. שותפי הרב ברנט ליוזמתו היו יהודים צדיקים ובני אוריין. כך למשל הרב מרדכי קוסובסקי זצ״ל היה מראשי מושב זקנים וייסד קופת גמ"ח על ידי בית הכנסת, עבד במסירות עבור שני המוסדות, והיה לאב עבור הזקנים והזקנות (מרדכי קוסובסקי, יגיעת מרדכי, ירושלים, תש״י, עמ' 2). באופן דומה הספידו הרב משה פלוסט (ישראל זיסל דבורץ (עורך), תבונה, כרך ד (ירושלים), ירושלים, תש״ד, עמ' פב).

9. המשיבות טוענות כי המנוח כתב צוואה, ובה הקדיש את נכס ההקדש במשרדי הרבנות הראשית ביפו. מתיק התיעוד שהוכן לנכס עבור מחלקת השימור של עיריית תל אביב וממקורות נוספים עולה, שעם ייסוד המקום וכנראה עוד בחיי המנוח צ'רנוב ז״ל פעל בית כנסת במקום, עוד טרם בניית בית הכנסת המפואר והייחודי הקיים כיום. כפי הנראה, בית הכנסת הישן היה צר מהכיל את יושביו, ושנים ספורות לאחר מכן התגייס היישוב היהודי בתל אביב לבניית בית כנסת חדש ומפואר שנישא על פני סביבתו. בשנת תרפ״ו–1926 הונחה אבן הפינה לבית הכנסת מושב זקנים המחודש ובשנת תרפ״ז–1927 התקבל רישיון בנייה בגין "שינוי בית כנסת קיים וסידור בית כנסת חדש". ביום י״א ניסן תרפ״ז (13 באפריל 1927), לאחר הנחת אבן הפינה לשיפוץ בית הכנסת, הוציאו הרבנים הראשיים לתל אביב, שלמה אהרונסון ובן ציון חי עוזיאל, את פסק דין תרפ"ז על כינון ההקדש לבקשת מנהלי המוסד, בהתאם לצוואת המנוח. פסק דין זה לא היה בידי המשיבות והומצא לבית הדין קמא ע״י רשם ההקדשות, ובאמצעותו ביקש להסביר את מסקנתו כי מדובר בהקדש דתי, להבדיל מעמדה שנקט קודם לכן בבית המשפט המחוזי. מספרות התקופה עולה שהרב בן ציון חי עוזיאל זצ״ל אף היה מעורב בפעילות המקום ונתן לו את ברכתו (מכמני עוזיאל, הועד להוצאת כתבי הרב עוזיאל, כסלו, תשס״ז)

המשיבות מדגישות כי אנשי האגודה דרשו במפורש שההקדש יחול על מבנים שנבנו מנדבות הציבור לאחר פטירת המקדיש המנוח, וכן שעובדת הקדשת המקרקעין עולה גם בפסק דין תרפ״ח. יש להניח כי שני פסקי הדין בדבר ההקדש ניתנו בעיצומן של עבודות חידוש בית הכנסת במקום, וברי שפעולת ההקדשה נעשתה כדי לבצר את מעמדו של בית הכנסת. עוד הנחה סבירה היא שהפעולות בוצעו לאור דרישות התורמים לשיפוץ בית הכנסת לעגן את מעמדו המשפטי. הרבנים הראשיים לתל אביב פנו למשרד ספרי האחוזה (טאבו) וביקשו לרשום את ההקדש. ואכן, ההקדש נרשם בספרי האחוזה. כיום מגובש רישום ההקדש בהערה "אנמית" בנסח הטאבו לפיה: "הנכס הוכרז הקדש לפי שטר 1011/28 בתיק 760/27״. היה זה רישום ההקדש הדתי, בהתאם לפסקי הדין. "כך חלפו להם עשרות שנים שבהם הנכס פעל ושימש את תל אביב של מעלה כהקדש דתי במהותו וברישומו".

ביום 7 למרץ 1972 החליטה אגודת מושב זקנים לבצע פעולת הקדשה של כל נכסיה למטרת ׳מושב זקנים׳, כאשר הנאמנים יהיו חברי האגודה עם הנאמן הציבורי לענייני צדקה מטעם משרד הסעד ירושלים. האגודה עשתה את פעולת ההקדשה בהתאם למטרותיה, "להחזיק בבתי כנסת, ספריות וכל מיני מוסדות דתיים, תרבותיים, כלכליים וסוציאליים". לאגודה נכסים נוספים ובהם המבנה הסמוך לבית הכנסת בו פועל בית האבות ברח׳ יבנה 14 בתל אביב, וייתכן שפעולת ההקדשה התייחסה אליהם, אך נעלה מכל ספק שהיא לא יכולה הייתה לחול על בית הכנסת שהוקדש כהקדש דתי יובל שנים קודם לכן. עם זאת הבחנה זו לא נעשתה, וכפי הנראה משנות השבעים התנהל המוסד כהקדש ציבורי, תוך התעלמות מהעובדה שלפחות אחד הנכסים המרכזיים שבו הוא הקדש דתי. לימים הפכה האגודה לעמותה בהתאם לחוק העמותות, תש״ם-1980, ותקנון האגודה הפך להיות תקנון העמותה באי-אלו שינויים.

על מעמדו המרכזי של בית הכנסת בחיי תל אביב היהודית קיימות עדויות רבות. נאמר על תל אביב "כי יש בה הרבה בתי כנסיות ובכל בית כנסת הרבה ספרים, בבית כנסת אחד 'מושב זקנים' יש ספרים שלא ראיתי, כל מה שצריך" (מנחם זיגלבוים, דוד עבדי: סיפורים מאלפים ומרתקים ממסכת חייו של הגאון החסיד הרב דוד חנזין ע"ה, תשס"ד, עמ' 49). בית הכנסת של מושב זקנים נמנה בין "מרכזים תורניים, שקול התורה לא פסק מתוכם בכל שעות היום והלילה בחילופי משמרות" (אריה אלברט, מפולין לארץ ישראל: עלייה חסידית גדולה בהכוונת בעל האמרי אמת מגור, סיפורים תיעודיים, בני ברק, תשנ״ח). לטענת המשיבות, ממסמכי המערערת וממקורות נוספים עולה כי בית הכנסת מומן ע״י הציבור ונוהל באמצעות אגודה נפרדת בשם ׳אגודת מתפללי בית הכנסת מושב זקנים תל-אביב׳, ללא כל התערבות של המערערת. כך למשל עולה ממכתב משנת 1986 ששלח הרב שלמה זלמן הוכמן זצ״ל שעמד בראש אגודת מתפללי בית הכנסת למנהל המחלקה לשיפור חזות העיר בעיריית תל-אביב, במסגרתו קבל על מצבו החמור של בית הכנסת, ועל כן "אנו פונים אליכם כבעבר, לערוך את התיקונים החיוניים ביותר והשיפוצים עוד לפני עונת הגשמים" (מכתב הרב שלמה זלמן הוכמן מיום 17 באוגוסט 1986; נספח י״א לתגובת המשיבות לערעור). רואים שהמערערת ניתקה את עצמה לחלוטין מפעילות וניהול בית הכנסת ואף לא היוותה כתובת למתפללים שהחזיקו את המקום.

10. המשיבות מלינות על פעילות המערערת לסגירת בית הכנסת. לטענת המשיבות, המערערת החליטה לשנות את צביונה ולאכלס את בית האבות באוכלוסייה שסדר היום היהודי ככלל ובית הכנסת בפרט אינם חלק מסדר יומה, בניגוד גמור לרצון המקדישים והתורמים המנוחים ז״ל, ועל כן היא פעלה "להיפטר" מבית הכנסת. המשיבות למדו "מן הכתובים" שהתנהלות זו של המערערת החלה עוד בשנות החמישים–שישים של המאה הקודמת, כאשר כבר אז ביקשה להרוס את בית הכנסת, בניגוד גמור לרצון המתפללים שהביעו את מחאתם. לעניין זה נדרש הרב יהודה זרחיה הלוי סגל זצ״ל, רבה של שכונת קרית שלום בתל אביב בספרו ׳צמח יהודה׳. הוא כתב תשובה הלכתית האוסרת על כך. בתשובה נכתב שמדובר בהקדש דתי, שהמקום הוקדש לשם בית כנסת וגם שמדובר בבית מדרש פעיל המנוהל באופן עצמאי ע״י המתפללים (הרב יהודה זרחיה הלוי סגל, צמח יהודה, מכון אהלי תורה, תשנ״ו, סימן ס״ו, עמ׳ קפ״א).

11. המשיבות טוענות כי המערערת פעלה לסגירת בית הכנסת וסירבה לאפשר את פתיחתו. לדבריהן, ההזדמנות לסגור את בית הכנסת נקרתה לדרכה של המערערת כשלושים שנה מאוחר יותר, בשנת 1987, כאשר עיריית תל־אביב הוציאה צו סגירה לבית הכנסת עקב מצבו הפיזי. מאז, זה כשלושים וחמש שנים מסרבת המערערת בכל תוקף לאפשר את פתיחתו. כאשר ביקשו אנשי ציבור לפעול באופן עצמאי לשיפוץ בית הכנסת, עמדה המערערת על סירובה בכל תוקף. המשיבות לא הסכימו להשלים עם מצב דברים זה והמשיכו לפעול בכל דרך לפתיחת בית הכנסת. לאחר פניות חוזרות ונשנות, אִפשרה המערערת ליו"ר המשיבה 2, אלדד מזרחי, לבקר בבית הכנסת. מר מזרחי נדהם מהחורבן שנגלה לעיניו ופנה לגורמים שונים, אשר הביעו רצון לשקם את בית הכנסת ולהפעילו, אך מאמצים אלה סוכלו שוב ושוב על-ידי המערערת. המועצה הדתית פועלת ומקדמת שיפוץ ושיקום בתי כנסת ומבני דת כחלק מסדר יומה, ויש לה יכולות מוכחות בגיוס משאבים וקידום פרויקטים דומים. גם תושב הסביבה, מר מיכאל מרסה, ביקר במקום בשנת 2011 ו"נדהם למראה החורבן, הביזיון וחילול הקודש שנגלו לנגד עיניו. המקום היה זרוע פגרי עופות ופגרי חתולים, מגילות, ספרי תורה, תפילין ומזוזות היו זרוקים קרועים ומבוזים. ארון הקודש היה שבור ונראה שבוצעו בו פעולות בזדון". מר מרסה החל לאסוף את תשמישי הקדושה כדי להביאם לגניזה, "אך אדם שהגיע למקום והזדהה כמנהל בית האבות, גירש אותו מהמקום". המשיבות פנו אל המערערת והתריעו בפניה על המצב החמור בו מצוי בית הכנסת ועל הפרת חובת הנאמנות ביחס להקדש. המערערת השיבה כי "בניין בית הכנסת, שהינו חלק מבית האבות, נועד לשמש רק את הקשישים והקשישות החוסים בו ואת אלה בלבד. לשון אחרת, הבניין, השייך כאמור לעמותה בבעלותה, אינו חלק מרכוש ציבור כלשהו [...] סוף דבר, כאמור המבנה אינו רכוש ציבורי אלא רכושה של העמותה הרשאית לנהוג בו מנהג בעלים בכפוף לתנאי ההקדש [...]. העמותה מטפלת ותמשיך לטפל בכל המתחם ובניין בית הכנסת בכללם" (מכתב המערערת מיום 16 במרס 2011).

המשיבות מציינות כי במשך השנים קיבלה המועצה הדתית תלונות רבות מגורמים שונים שתהו מדוע בית כנסת כה מונומנטלי ומרכזי ביהדות תל אביב ההיסטורית חרב וסגור על מנעול ובריח. כך גם במשך השנים פורסמו מעת לעת כתבות עיתונאיות שהתקוממו על מצב בלתי נסבל זה. לטענת המשיבות הדברים הגיעו לשיאים בלתי נתפסים, כאשר המערערת שסירבה בכל תוקף לפניות לפתוח את בית הכנסת לתפילות ולימוד תורה, ניהלה מגעים להשכיר את בית הכנסת לארגון בשם ׳בית תפילה ישראלי׳ שעורך, בין היתר, "קבלות שבת" מוזיקליות תוך חילול שבת.

ניסיונות המערערת "למחוק" את עברה היהודי – כך לדברי המשיבות – לא הסתכמו בסגירת בית הכנסת, אלא גם בהשמטת מטרה מרכזית משטר ההקדש הציבורי, בניגוד לתקנון המקורי. המערערת השמיטה את משפט ההמשך המפורש בתקנון האגודה "הן במובן החומרי והן במובן הרוחני, בהתאם לרוח המסורת היהודית". סעיף דומה הושמט בעת רישום האגודה כעמותה בשנת 1982. כך גם בעת רישום האגודה כעמותה בהתאם לחוק העמותות נשאר אומנם על מכונו סעיף המטרות, אך סעיפים מהותיים של הגנה על המטרות המקוריות הושמטו.

לטענת המשיבות, "גורמים זרים אשר למרבה הצער 'לא ידעו את יוסף' השתלטו על ההקדש. עברו המפואר רחוק מאורח חייהם והם פועלים באופן אקטיבי לשינוי צביונו". על כך "ניתן ללמוד מפרסומים רשמיים של המוסד בהם הוא מדגיש כי הוא פועל 'ללא הקשר דתי'".

(2) ההליכים בבית המשפט המחוזי
12. באשר להליכים בבית המשפט המחוזי, המשיבות טוענות כי הגישו את ההליך הראשון בבית המשפט כדי להחליף את המערערת בנאמנים ראויים שיפעלו לשיקום ופתיחת בית הכנסת, בהתאם לחזון המקדיש והתורמים המנוחים ז״ל. לדברי המשיבות, מחיקת ההליך הראשון נעשתה בשים לב להצהרת המערערת שגם צוטטה בהחלטה כי ״בימים אלה הסתיימו פעולות אדריכליות וכי 70 מיליון ש"ח הדרושים לשיפוץ, נמצאים בידיה". משהתברר למשיבות שאין ממש בהתחייבויות המערערת לבית המשפט, לא היה מנוס מנקיטת ההליך השני. רק בהליך השני הגישה המערערת את פסק דין תרפ"ח ומסמכים נוספים שמהם התברר למשיבות מעל לכל ספק שמדובר בהקדש דתי. בעקבות זאת החליטו המשיבות לפעול למחיקת ההליך השני בבית המשפט המחוזי ופנו לבית הדין קמא בהליך השלישי, ופסק דינו הוא נושא ערעור זה.

(3) תשובה לטענה בדבר שלילת זכות הטיעון
13. המשיבות מדגישות כי פסק הדין קמא מבוסס על ראיות ומסמכים המדברים בעד עצמם ועל אחדות דעים נדירה של יחידת הפיקוח על ההקדשות הדתיים ורשם ההקדשות הציבוריים לגבי מעמד ההקדש כהקדש דתי. לדברי המשיבות, טענת המערערת שלא ניתן לה יומה להמציא את עמדתה על פסק דין תרפ״ז, היא טענה מניפולטיבית ואינה כנה. פסק דין תרפ"ז ניתן בזמנו לבקשת המערערת, ואין ספק שפסק הדין תרפ״ח היה בידה. בכל זאת, אם המערערת סברה שהיא זקוקה לזמן נוסף כדי להמציא את עמדתה ביחס לפסק דין תרפ״ז, היה עליה לבקש זאת מבית הדין קמא. אם המערערת סברה שהחלטה בדבר הגשת הסיכומים במקביל פגעה בזכויותיה הדיוניות, היה עליה לבקש להגיש תגובה על סיכומי המשיבות, ויש להניח שהייתה נענית, כשם שכל בקשותיה להארכות מועד נענו. זאת ועוד: המערערת אינה מצביעה ולו על טענה אחת הקשורה לפסק דין תרפ״ז שלא הופיעה בסיכומיה, ושכביכול היא ״החמיצה" את ההזדמנות להעלותה בבית הדין קמא.

תוכנו של פסק הדין תרפ"ז מופיע הן בצוואת המקדיש המנוח צ׳רנוב ז״ל, הן בפסק דין תרפ״ח והן בהערה על ההקדש בנסח רישום המקרקעין. הניסיון לשוות לפסק דין תרפ״ז חשיבות כלשהי נועד רק כדי לבסס טענת בדים בדבר שלילת זכות הטיעון. הרי אין מחלוקת על זיהוי המגרש שהקדיש המנוח, שבגינו נרשמה הערת אזהרה בדבר הקדש בזמן אמת. ממילא המגרש הקדש – וכל אשר עליו הקדש.

אין שחר לטענת המערערת שבית הדין התייחס לפסק דין תרפ״ז כנימוק בלעדי. בית הדין קמא כתב: "פסק הדין המאוחר של הרב אהרונסון מיום א׳ אדר תרפ״ח ניתן כנראה בתור הבהרה והשלמה לפסק דין הראשון. בזה האחרון מצוין כי 'הבית בן עשרה חדרים שנבנו בשנת תרפ״ד על המגרש הנזכר הוא הקדש עולם'. בית זה נזכר כבר בפסק דין הראשון שהרי נכתב שם כמצוטט קודם: 'שהמגרש הנז׳ והבית שעליו שנבנה ע״י המנוח והבניין שנבנה על המגרש הנז׳ אחרי מותו של המנוח...'. מכל מקום משני פסקי הדין עולה בבירור כי הרבנות כוננה הקדש דתי על הנכס".

ממועד החלטת בית הדין על הגשת סיכומים ועד להגשת סיכומי המערערת חלפו 130 ימים, והיה סיפק בידה להגיש בקשה מתאימה לבית הדין קמא. המערערת לא טענה בסיכומיה ואף לא בכתב הערעור מהי אותה "טענת זהב" שלא ניתן לה יומה להשיב עליה.

טענת המערערת שהיה על המשיבות להגיש מחדש את בקשתן ולהסתמך על פסק דין תרפ"ז אינה מתאימה להליך המתקיים בבית הדין הרבני לענייני הקדשות. הכרעת בית הדין בהתדיינות בענייני הקדשות אינה הכרעה בין צדדים, אלא פעולה מתוקף תפקידו כאביהם של הקדשות. בהקדשות אין ׳תובע׳ ו׳נתבע׳ במובן המקובל בהליכים אזרחיים, וממילא כתבי הטענות אינם קובעים את מסגרת ההליכים. המשיבות מפנים לעניין זה לפסק הדין בתיק 1120357/2 המועצה הדתית צפת נ׳ צפת-מירון הקדש ספרדים ולפד"ר ב', עמ' 35.

(4) טענת מעשה בית דין
14. באשר לטענת המערערת כי דחיית התובענה בבית המשפט המחוזי היא "מעשה בית דין" לעניין ההליך בבית הדין הרבני ובאשר לחובת הכיבוד ההדדי בין הערכאות, טוענות המשיבות כי אין משמעות לזהות הצדדים בדיני הקדשות, שכן בית הדין הוא אביהם של הקדשות. לדברי המשיבות, הטענה שכביכול גורם שפעל מיוזמתו בהליך משפטי כזה או אחר בענייני הקדשות, יכול לקבוע את הסטטוס של הקדש, היא "טענה מביכה". "הדבר דומה לבני זוג יהודים שמגישים בטעות בקשה להסדרת גירושין ביניהם בבית דין מוסלמי, ולאחר מכן טוען אחד מהם שסמכותו של בית הדין היהודי להסדיר את הגירושין פקעה עקב הפנייה לבית הדין המוסלמי".

בקשה המשיבות לבית המשפט למחיקת ההליך השני הוגשה לאחר קרוב לשש שנות התדיינות בבית המשפט המחוזי, משום שרק "במעלה הדרך", לאור מסמכים שהציגה המערערת, התברר למשיבות שמדובר בהקדש דתי ושהסמכות נתונה לבית הדין הרבני. פסק הדין של בית המשפט בהליך השני דחה את התביעה והבהיר כי הוא יוצר כלפיהן מעשה בית הדין "המונע מהן מלטעון לעילות בבסיס התביעה בבית משפט אזרחי". בית המשפט שב והבהיר בהחלטה נוספת שניתנה לאחר מתן פסק הדין, שכוונתו היא לבית משפט אזרחי: "סוגית קיומו של הקדש דתי עמדה על הפרק עוד בגלגול הקודם של ההליך, ומכל מקום היא תלובן כעת בהליך חדש בבית הדין הרבני" (01/11/2021). כך גם בית הדין קמא ציין במפורש: "עו״ד ווזנר מציינת בסיכומיה כי ביה״ד דן כרגע אך ורק בשאלת סיווגו של ההקדש וממילא אין רלוונטיות לטענות המשיבה בדבר 'השתק' או 'מעשה בית דין'".

(5) הטענה לחזקת התקינות המנהלית ביחס ליצירת ההקדש האזרחי
15. המשיבות טוענות כי בקשת המערערת כי חזקת התקינות המנהלית תדלג על ההקדש הדתי שכונן בשנות העשרים של המאה הקודמת ונרשם בלשכת רישום מקרקעין, ותחול על פעולות שבוצעו בטעות באשר לייסוד הקדש ציבורי 45 שנה מאוחר יותר ואפילו לא נרשמו במרשם המקרקעין, ניצבת על "פסגת האבסורד", כלשונן. המשיבות מטעימות כי טענה דומה נדונה ונדחתה בפסק דינו של בית הדין הרבני הגדול בתיק ערעור רבני 810397/01 הקדש בית יהודה נ׳ היועץ המשפטי לממשלה ואח׳ (להלן – פרשת הקדש בית יהודה). באותו עניין הופיעו אנשים בשנת 1944 בפני בית המשפט המחוזי וייסדו הקדש אזרחי. הם לא גילו לבית המשפט ששנתיים קודם לכן הופיעו בפני בית הדין הרבני וייסדו הקדש דתי על פי הדין הדתי על אותו נכס. בית הדין ציין כי לא ברור מה היו שיקוליהם לפנות לבית המשפט, מכל מקום ברור שהייתה הטעיה והסתרת האמת הצרופה: "משקבענו כי ההקדש נוסד על ידי בית הדין הרבני בשנת תש״ב (1942), אין חולק ששטר הקדש זה קדם בשנתיים ימים להחלטת בית המשפט המחוזי למנות נאמנים להקדש. ממילא לא הייתה אפשרות וסמכות לנאמני ההקדש לפנות לבית המשפט בעניין זה, והפנייה הייתה בלתי חוקית ושלא בידיעת בית הדין הרבני. ברי הוא כי פעולות בלתי חוקיות אלו אין בכוחן להפקיע את הסמכויות החוקיות של בית הדין בנוגע לניהולו הפנימי של ההקדש, לרבות מינוי נאמנים מטעמו לפי שיקול דעתו" (פרשת הקדש בית יהודה).

(6) טענת המערערת כי צוואת המנוח לא יצרה הקדש דתי
16. על טענת המערערת כי צוואת המנוח אושרה בבית הדין כשנה לפני כניסתו לתוקף של סעיף 53 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל בשנת 1922, ועל כן "לבית הדין לא הייתה הסמכות לדון ו/או להכריז לכאורה על ההקדש, שנוצר טרם זמנו", עונות המשיבות כי אין למערערת מעמד בעניין זה, כדברי בית המשפט העליון בעניין לבנון: "עצם העובדה כי הרבנים הראשיים אישרו את ההקדש, מוכיחה למדי כי הם הכריעו, הלכה למעשה, כדעת המכשירים, ושוב אין מקום לומר כי ההקדש לא נעשה על פי דיני ישראל במובן סימן 53(3)״ (ע"א 27/49 לבנון נ' אלמליח, פ"ד ג 68 (1950) (פרשת לבנון); ראו גם ה״פ (מחוזי י-ם) 1289/02 עו״ד מולכו יצחק נ׳ אלון מוסאיוף (פרשת מולכו); ת״א (שלום ירושלים) 5909/02 הקדש שלמה יעקב מוסאיוף נ׳ ישראל שאולי; בשא 5777/02 מחמוד ופיק יחיא חג׳יג נ׳ צבאח בהג׳ת אבראהים ג׳נדי (2004).

שנית, סוגיה זו נדונה והוכרעה עוד בפסק דין בפרשת הקדש בית יהודה: "[...] על פי דבר המלך במועצה הקדש בר תוקף על פי הדין הדתי שיצר המקדיש בינו לבין עצמו ועניינו הובא לאישור בית הדין הדתי והוא אישרו, משכלל את סמכות השיפוט של בית הדין הדתי בעניין יצירתו וניהולו הפנימי. לפיכך אין לסייג את סמכותו של בית הדין רק למקרים שבהם בית הדין מכונן הקדש דתי חדש מתחילת יצירתו הדתית. סמכותו של בית הדין להמשיך ולדון בניהול ענייני ההקדש אינה נובעת מיצירתו בבית הדין אלא מן ההכרזה הדקלרטיבית של בית הדין, מעצם העובדה שמדובר בהקדש דתי שנוצר לפי הדין הדתי היהודי ושעובדה זו עצמה אכן אושרה על ידי בית דין זה". כך גם בית המשפט המחוזי בפרשת מולכו: [...] על פי לשון הסעיף כפשוטו, אין מניעה שסמכות בית הדין תשתרע גם על הקדשות שנוצרו לפני בית הדין הרבני על פי הדין הדתי לפני חקיקת דבר המלך. הסעיף אינו קובע תנאי הנוגע לעיתוי בו נוצר ההקדש, כל עוד הוא נוצר לפי דיני ישראל".

המשיבות מוסיפות כי האסמכתא שמביאה המערערת מפסק דין בפרשת הקדש העדה הספרדית, תומכת בעמדת המשיבות. שכן שם הטענה הייתה שההקדש לא כונן מעולם בבית הדין הרבני. גישה זו משקפת את הפרקטיקה הנוהגת בהקדשות אזרחיים. כך למשל, סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות, תשל״ט–1979, מאפשר לבית המשפט לכונן הקדש, אף אם אין בפניו שטר הקדש, ואין בסעיף זה הגבלה המחריגה הקדשות שנוסדו בעבר הרחוק.

עוד טוענות המשיבות כי החלת דיני הירושה העות'מאניים על המקרה שבפנינו, אף היא הייתה מביאה למסקנה כי לבית הדין הרבני הסמכות לדון בנכסי ההקדש כבר בעת פטירתו של המקדיש המנוח צ'רנוב ז״ל בשנת 1920, מכוח הצוואה. על פי המשפט העות'מאני, יש להחיל את דיני הירושה של העדה הדתית אליה השתייך המצווה, היינו הדין הדתי. כך גם בית המשפט בעניין מולכו: "מקום בו מדובר בהקדש על פי צוואה, הייתה סמכות לבית הדין הדתי עוד בטרם חקיקת דבר המלך, מכוח דיני הירושה".

(7) טענת המערערת שלא הייתה כוונה ליצור הקדש דתי
17. באשר לטענת המערערת שפסק דין תרפ״ז מפנה לסעיף 37 לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה, ויש בכך ללמד שכוונת הרבנים הראשיים זצ״ל הייתה ליצור הקדש ציבורי ולא הקדש דתי, וכי אי אפשר למצוא בצוואת המקדיש המנוח ז״ל "כל רצון קל שבקלים כי יכונן הקדש דתי ביחס למבנה בית הכנסת או בכלל", טוענות המשיבות: ראשית, סעיף 37 לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה, הוא מקור גם ליצירת הקדשות דתיים, כפי שעולה מסעיפים 1–3 לפקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט). זו הסיבה שפסק הדין איזכר אותה לצד דרך המלך מכוח דבר המלך במועצתו.

שנית, קשה להבין איך אפשר לטעון שפסק הדין שכונן את ההקדש ונחתם ע״י שני הרבנים הראשיים לא התכוון לתפוס סמכות דתית כאשר נכתב בו: "והבנין שבנה על המגרש הנזכר אחרי מותו של המנוח הנז׳ מנדבות וצדקות של נדיבים, הם הקדש עולם להמוסד למושב זקנים וזקנות ביפו ותל אביב בכל תוקף דיני ההקדשות על פי הדת והחוקים, ושעומד תחת אפוטרופסות הרבנות הראשית למחוז יפו ות״א". המנוח צ׳רנוב ז״ל דרש ברחל בתך הקטנה להקדיש את רכושו כהקדש דתי תחת סמכות הרבנות ואף ציווה ללמוד משניות ביארצייט ולומר קדיש ותפילת אל מלא רחמים.

שלישית, לאחר שההקדש כונן בפסק הדין, אין להסתמך על הצוואה כדי לשלול את תוקף פסק הדין. אלו טענות ערעוריות מובהקות שהמועד לערער עליהן חלף לפני כמעט מאה שנים.

רביעית, יש להניח שאנשי האגודה דאז הכירו את המקדיש המנוח צ׳רנוב ז״ל טוב יותר מאנשי המערערת דהיום וכאשר ביקשו מבית הדין הרבני להכריז את הנכס כהקדש דתי, הם היטיבו למלא את רצונו.

המשיבות שוללות את טענת המערערת כי מאחר שלא הייתה אז סמכות שיפוטית אחרת –אין ללמוד על ייסוד הקדש דתי מהעובדה שהמנוח והמקדישים ז״ל בחרו בבית הדין. כן שוללות המשיבות את הסתמכות המערערת על שבאותה עת נרשם המגרש ברח' יבנה על שם האגודה ולא הוצהר כהקדש דתי. הראיה היא הפוכה, שכן ברור שהמקדישים לא התכוונו לשום רשות אחרת שלדבריהם אפילו לא הייתה קיימת. המערערת "שכחה" את שכתבה סעיף אחד קודם לכן, בדבר הסמכות לכונן הקדש ציבורי מכוח פקודת ההקדשות לצרכי צדקה. מן העובדה שנכס אחר של המערערת לא הוקדש באותה עת, למדים על תוקף ההקדש הדתי, שדווקא אותו כוננו המקדישים.

(8) הטענה כי צ'רנוב לא הופיע בפני בית הדין
18. המערערת טענה כי לבית הדין הרבני לא הייתה סמכות להכריז על ההקדש בשנת 1928, משום שהמנוח לא הופיע בפני בית הדין. המשיבות טוענות כי גם בטענה זו אין מאומה. חלק-הארי של ההקדשות המכוננים על-ידי בתי הדין הרבניים, נעשים על יסוד צוואות. אלו הם דברים שבכל יום המצויים בגדר ידיעתו השיפוטית של בית הדין. בע״א 9605/09 ד״ר אמין מחסד אל-חט׳יב ואח׳ ג׳ משרד הווקף המוסלמי בירושלים דחה בית המשפט העליון ערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, שהכריז על נכס כהקדש, ללא נוכחות המקדיש. ראו גם ה״פ 02-15-11405 ברוך יששכר קנפלר נ׳ אברהם מיכאל ברגמן. כך גם בית הדין הרבני הגדול בעניין הקדש בית יהודה, שבו דן בתוקפו של הקדש שכלל בית כנסת שהוקם בשנת 1877 וכונן בבית הדין בשנת 1942.

ד. תשובת המערערת לתגובת המשיבות לערעור
19. המערערת טוענת בתשובה לתגובת המשיבות לערעור כי טענות המשיבות באשר לאופי פעילות ההקדש אינן נוגעות לשאלה המשפטית אם ההקדש נוצר כהקדש דתי בפני בית דין דתי. היסטוריית בית הכנסת אינה מעידה שמדובר בהקדש דתי, והרקע העובדתי שעליו עמדו המשיבות בהרחבה אינו רלוונטי כאשר "עסקינן בשאלה משפטית האם חל הדין הדתי על ההקדש, אם לאו". המשיבות לא חלקו שבית הכנסת שימש בראש ובראשונה את דיירי בית האבות, ושהמטרה המרכזית בהקמתו במתחם בית האבות – לשרת את "זקני וזקנות" העיר תל-אביב-יפו אשר חוסים וחסו במקום. פתיחת בית הכנסת גם לקהל הרחב בתקופות שונות של פעילות בית האבות, איננה גורעת מהיותו חלק אינטגרלי מבית האבות. המנוח ציין מפורשות כי הוא מקדיש את הנכסים על מנת שישמשו את דיירי בית האבות. ההחלטה לפתוח את בית הכנסת לקהל הרחב הייתה החלטה ניהולית שבסמכות בית האבות, בהתאם לצורכי בית האבות והחוסים בו, ואיננה ראיה או מסקנה כי מדובר בהקדש, שלציבור הרחב זכות קנויה בו. במועד שבו הוקדשו המקרקעין שעליהם יושב היום מבנה בית הכנסת לא היה מוצב מבנה של בית כנסת אלא בית מגורים, ואותו הקדיש המנוח לטובת בית מושב זקנים וזקנות. המטרה בהקמת מושב זקנים הייתה אחת – הקמת בית מחסה לקשישים נזקקים, ולא נכלל במטרה זו כל אלמנט דתי או תורני המחויב ממושב זקנים או מנכסיה, מהקשישים החוסים תחתיה או מחבריה. בצוואתו של המנוח אין כל אזכור שהוא הקדיש את ביתו להקמת בית כנסת, לשימושים דתיים או תורניים, וממילא לציבור הרחב. מסמכי ההתאגדות של מושב זקנים וצוואת המנוח מלמדים בבירור שלא הייתה כל דרישה לאופי דתי או תורני מצדם, וממילא לא הייתה כוונה לטובת הקמת בית כנסת ועוד כזה הפתוח לציבור הרחב. הצגת התמונה העובדתית על ידי המשיבות איננה מדויקת, ואינה עולה בקנה אחד עם מסמכי הייסוד של העמותה ועם היסטוריית המוסד בפועל. המשיבות לא התמודדו עם טענות המערערת כי בית הדין קמא לא נתן את דעתו על הטיעונים המשפטיים והעובדתיים אשר לפיהן אין תחולה לדין הדתי על ההקדש. פקודת ההקדשות לצרכי צדקה; סימן 53 לדבר המלך במועצה; וחוק הנאמנות – כל אלו מעלים ששאלת השימוש בפועל בנכס אינה מעלה ואינה מוסיפה לקביעה שמדובר בהקדש דתי.

20. המערערת חוזרת על טענתה כי פסק הדין משנת 1927 הוא-הוא הנימוק היחיד לקבלת בקשת המשיבות בפני בית הדין קמא, ולגביו לא ניתנה למושב זקנים זכות טיעון מהותית. זו פגיעה מהותית בזכותה של מושב זקנים להתמודד עם פסק הדין משנת 1927, שעליו בית הדין קמא השתית את פסק הדין. לדברי המערערת, אין בתגובת המשיבות לערעור כדי לתת מענה לטענה זו. טענות המשיבות לפיהן ההכרעה של בית הדין אינה הכרעה בין הצדדים ואיננה בין "תובע" ו"נתבע" כמובנם הפורמלי, הן טענות משוללות יסוד, שעומדות בניגוד לדין ולהלכה הפסוקה. במוקד הכרעת בית הדין קמא עמדו זכויותיה הקנייניות של מושב זקנים, והיה עליו לאפשר למושב זקנים לטעון את טענותיה המפריכות במלואן, תוך מתן זכות טיעון מהותית להתמודד עם הטענות שעמדו נגדה, ובפרט, פסק הדין משנת 1927.

המערערת טוענת שוב כי בית הדין קמא כפוף לעיקרון של מעשה בית דין וכיבוד ערכאות אחרות, והיה עליו לשקול את טענות המערערת ולנמק את קביעתו. מדובר בעקרונות יסוד של המשפט הישראלי, אשר חלים גם על בתי הדין הרבניים, והם עקרונות בעלי משקל משמעותי ורציונלים שנועדו להתמודד עם פסיקות סותרות והשחתת זמן שיפוטי, כמו גם גרירת נתבעים שוב ושוב אל עניינים שכבר נדונו – כפי שהמשיבות עושות באופן בוטה ומשולל יסוד כלפי מושב זקנים זה כמעט עשור.

המשיבות עצמן סברו וחשדו כי הסמכות העניינית לבקשתם מסורה לבית הדין הרבני, עוד בטרם הגישו את ״הגלגול הראשון״ של בקשתן. חרף זאת, המשיבות בחרו להגיש את תביעתן לבית המשפט המחוזי, ורק כאשר נוכחו לדעת כי דעתו של בית המשפט אינו נוחה ואינה נוטה לטובתן, משכו את תביעתן בשלב מאוחר ולאחר ניהול הליך כמעט מלא נגד מושב זקנים, תוך נטילת הסיכון – שהתממש – לפיו ייווצר מעשה בית דין ביחס לתביעתן, והן יהיו מנועות מהגשת בקשה דומה נוספת בעתיד. המשיבות לא התמודדו עם טענה זו, ולא בכדי לא הביאו כל אסמכתא משפטית התומכת בטענתן לפיה בית הדין הרבני אינו כבול בעיקרון של מעשה בית דין.

עוד טענה המערערת בכתב התשובה כי המשיבות לא התמודדו עם טענותיה המשפטיות של מושב זקנים בכל הנוגע להעדר תחולת הדין הדתי על ההקדש ועל מבנה בית הכנסת. ההקדש לא נוצר בפני בית הדין הרבני אלא במסגרת צוואת המנוח צ'רנוב כבר בשנת 1920, בטרם נחקק סימן 53 לדבר המלך במועצה, שמכוחו בית הדין הרבני שואב את סמכותו הייחודית ביחס להקדשים דתיים. לפיכך צוואת המנוח לא יצרה הקדש דתי, שכן כלל לא ניתן היה לעשות כן במועד אישור הצוואה. כך אפוא בכל הנוגע לצוואת מר צ'רנוב ז"ל, ובכלל זאת למבנה בית הכנסת, לבית הדין לא הייתה הסמכות לדון ו/או להכריז לכאורה על ההקדש, שנוצר טרם זמנו, ומשכך, אין לבית הדין הרבני כל סמכות ייחודית גם בימינו. האסמכתאות שהביאו המשיבות לתמיכה בטענתן כי אפשר לקבוע שמדובר בהקדש דתי אף על פי שהוא נוצר בטרם בכלל התקיים הדין הקובע מהו הקדש דתי וכיצד ניתן לכונן אותו – אינן תומכות במסקנתן. להיפך, הם קובעים מפורשות – כי הקדש דתי יכול להתקיים רק אם נוצר בפני בית הדין הדתי, ובהתאם לדין הדתי. כך פסק הדין בעניין הקדש בית יהודה, וכך פסק הדין בעניין מוסאיוף. כלל יסוד במשפט הישראלי הוא שאין תחולה למפרע של הוראות הדין. לפיכך, ככל שרואים בצוואת המנוח צ'רנוב כמכוננת את ההקדש, הרי שהיא נוצרה כשנה ושמונה חודשים בטרם נחקק הדין הרלוונטי המחיל דין דתי על ההקדש. כדי לכונן הקדש על יוצר ההקדש להופיע או לכונן אותו בפני בית הדין הדתי. אף אם פסקי הדין מהשנים 1927 ו-1928 של הרבנות הראשית מהווים ״הופעה״ בפני בית הדין – אין מדובר בעמידה בהוראות החוק הברורות, לפיהן כינון ההקדש במקורו צריכה להיעשות בפני בית הדין. הצוואה לא נכתבה ולא אושרה "בזמן אמת" בפני בית הדין הרבני, ובוודאי לא במועד שבו דבר המלך במועצתו התקיים או היה בתוקף.

העובדה שבמסגרת פסק הדין משנת 1927, הפנה בית הדין לסעיף 37 לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה, אשר מקנה את הסמכות להצהיר על הקדשות לבית המשפט, וכן העובדה כי בית הדין פסק על בסיס סעיף זה – ובלשונו, ״ממנו פסקנו...״, בוודאי מלמדות כי לבית הדין לא הייתה כל כוונה לתפוס סמכות דתית על ביתו של מר צ'רנוב ז״ל או ליצור הקדש דתי ביחס אליו.

21. גם בשים לב להערות בית הדין הגדול, בכל הנוגע לאזכורי מושב זקנים בפרסומים היסטוריים שונים, טוענת המערערת כי יש בעובדות ובתיעודים אלה כדי לתמוך בטענותיה של מושב זקנים, לפיהן לא מדובר בהקדש דתי. הפרסומים מחזקים את טענותיה של מושב זקנים כי בית הכנסת אינו הקדש דתי, והמוסד כולו וכל המגרשים עליהם הוא יושב כיום איננו הקדש דתי. מהפרסומים עולה כי המוסד כונן, התקיים והתאפיין בפעילות סוציאלית-חברתית, ומטרתו הייתה לדאוג לרווחתם של קשישי וקשישות העיר העברית תל-אביב. מושב זקנים מילא ואקום שלטוני ומנהלתי, בדמות פריסת רשת תמיכה ורווחה לזקני העיר תל אביב – מוסד ראשון מסוגו וראשון במעלתו, שנתן מענה לצורך חברתי אקוטי, בראשית ימיה של העיר. טרם התקיימה מדינת ישראל הריבונית, המודרנית והרשמית, על כלל שלוחותיה ושירותיה לאזרח; וטרם היה מענה קונקרטי או מְמוּסד לצורך זה. השבחים השונים שחולקים דמויות המפתח וגדולי השעה של התנועה הציונית או היישוב היהודי בא"י, הם לפעילות הציבורית והסוציאלית של המוסד. התכלית הסוציאלית היא-היא התכלית הראשונה למוסד. בית הכנסת, התפילה והתורה הברוכים שהקשישים עסקו בהם בערוב ימיהם, נועדו לצד המעון, המזונות, המלבוש והעין הצופייה עליהם, לספק להם את רווחתם – גם זו הרוחנית, אך לאו דווקא הדתית, ובוודאי לא לפי החוק הדתי. אזכור בית הכנסת בפרסומים אלה הוא בזיקה ישירה לפעילות החברתית של המוסד – היינו, כחלק ממכלול השירותים שהמוסד העניק לחוסיו ולדייריו. רוצה לומר, שכפי שהמוסד העניק לקשישי העיר קורת גג, טיפול רפואי, גריאטרי, סיעודי, מזון ומלבוש, הוא גם העניק להם מימוש של הצורך הדתי והרוחני בדמות מוסד בית הכנסת שהתקיים במתחם מושב זקנים.

ברם, אין בכך כדי לגרוע מהעובדה שהקדש מושב זקנים היה בראש ובראשונה הקדש ציבורי-חברתי, ולא מוסד שבא לשרת צורך דתי. הצורך הדתי נלווה לצורך החברתי. תוספת בית הכנסת, שנבנה במרוצת השנים, בא כחלק ממכלול הוליסטי של שירותים רוחניים-ציבוריים, ולא מתוך הפיכתו למוסד דתי או בעל צביון דתי. המערערת טוענת שהיא אינה מתעלמת מן הנסיבות ההיסטוריות, שבמחצית המאה הראשונה של המאה ה-20, האופי היהודי של תושבי העיר היה מובחן ודומיננטי יותר, כאשר מבחינה דמוגרפית, אוכלוסייה חילונית הייתה במיעוט ניכר לעומת שיעורה היום, ושיעור זה גדל משמעותית עם העליות המאוחרות לא״י, שהיו במובהק חילוניות יותר. המוסד שפעל בגדרי הקדש מושב זקנים הוא מוסד רווחה שפעל בו גם בית כנסת, ולא בית כנסת שפעל בו מוסד רווחה.

ה. תגובת המשיבות לתשובת המערערת
22. בתגובה לטענת המערערת בתשובתה כי הרקע ההיסטורי אינו רלוונטי להתדיינות, טוענות המשיבות כי בשל טענת המערערת שמדובר במוסד נטול הקשר דתי, לא היה אפשר שלא לומר שבית האבות נוסד כמוסד בעל אופי דתי תורני מובהק. על רקע זה נבנה בית הכנסת המונומנטלי נושא ההתדיינות ברוב פאר והדר. בית הכנסת נבנה מתרומות נדיבים, לשם קדושת בית כנסת, ושימש מיומו הראשון את הציבור הרחב תוך (ולשם) אינטגרציה עם זקני מושב זקנים. במשך כל השנים נוהל בית הכנסת באופן אוטונומי מוחלט, וע״י אגודה נפרדת, כאשר המערערת לא התערבה בניהולו וראתה הלכה למעשה את הציבור הרחב (עם זקני המוסד) כנהני ההקדש. לבית הכנסת היה מעמד מרכזי ביותר בחיי תל אביב היהודית, כאשר קול התורה לא פסק בו מייסודו ועד לסגירתו ע"י אנשי המערערת. המערערת שינתה את אופייה במשך השנים מבית אבות יהודי-דתי-חרדי לבית זקנים חילוני לחלוטין נטול כל זיקה ליהדות, תוך מעילה בחזון המקדישים והתורמים. המערערת עשתה זאת הן באמצעות שינוי צביון המוסד בפועל והן באמצעות מחיקת ייעוד המקום במסמכים הרשמיים כמו תקנון האגודה ומסמכי ההקדש הציבורי. המערערת ניסתה להיפטר מבית הכנסת, למעט מו"מ שניהלה כדי להעביר את המקום לארגון בשם 'בית תפילה ישראלי' שעורך, בין היתר, "קבלות שבת" מוזיקליות תוך חילול שבת. אנשי המערערת דהיום מתעלמים מן העובדה שמוסד מושב זקנים נוסד כדי לדאוג למזונם הרוחני של ישישי עם ישראל לא פחות ממזונם הגשמי, והוא הוקם במפורש לכאלו הזקוקים לכך. כך עולה מהקמת בית המדרש ומתקנות האגודה והעמותה, מתמונת המחזור של זקני המוסד ומן הפרסומים הרשמיים של המערערת. הדברים היו פשוטים וברורים על רקע התקופה והאוכלוסייה שאליה נועד המקום.

טענות המערערת שהמקדיש המנוח צ'רנוב ז"ל לא התכוון להקדיש את רכושו כהקדש דתי וכן שהוא לא התכוון להקדיש את רכושו למטרת בית כנסת, הן בבחינת "כתב אישום" חמור ביותר נגד נאמני ההקדש מלפני כמאה שנה ונגד הרבנים הראשיים דאז, הרה"ג שלמה הכהן אהרונסון והרה"ג בן ציון מאיר חי עוזיאל זצ"ל, שכביכול נאמני ההקדש מעלו מעילה חמורה באמונו של המקדיש המנוח צ'רנוב ז"ל פעמיים: "גם הקדישו את רכושו כהקדש דתי בפני הרבנות וגם, שומו שמיים, בנו על רכושו בית כנסת מפואר, בניגוד גמור לרצונו(!)". הנאמנים והרבנים הראשיים זצ"ל הכירו את המשפט בצוואה לפיו "אין רשות לא להנהלה ולא להועד ת"א ולא לועד העיר ואפילו לועד הרבנות לשנות את הצוואה הזאת". למרות זאת, הם "רמסו" את רצונו האחרון של המקדיש המנוח צ'רנוב ז״ל ברגל גסה, כביכול באופן בלתי מוסרי בעליל (חלילה) ושיתפו פעולה עם שינוי מטרת ההקדש למטרת בית כנסת, שהיה קיים במקום במועד החתימה על פסקי הדין תרפ"ז ותרפ"ח.

ניכר שצוואת המקדיש המנוח צ'רנוב ז"ל, נכתבה ע"י בר אוריין. השתמשו בביטוי התלמודי 'צוואה מחמת מיתה'. לכאורה, המנוח היה באותה עת שכיב מרע, ואין חולק כי נפטר יומיים לאחר מכן. מאפיינים דתיים מובהקים מופיעים לכל אורך הצוואה. המנוח דרש במפורש ש״הצוואה הזאת תִכתב בספר דברי הצוואות אשר במשרד הרבנות". המנוח ביקש שהאפוטרופוס הראשון ימונה ע״י "ראש ועד הרבנות", והרבנות קיבלה אצלו את המעמד הגבוה ביותר. המנוח ביקש שזקני המוסד ילמדו משניות, יתפללו ויאמרו קדיש לעילוי נשמתו ונשמת רעייתו ע"ה. דרישת המנוח שזקני המוסד יהיו מחויבים ללמוד משניות, להתפלל ולומר קדיש לעילוי נשמתו, מלמדת שהוא העניק את רכושו לבית אבות שזקניו מסוגלים להעניק לו רצון אחרון זה. אנשי המערערת הפרו את דרישת המנוח, ובכך הפקיעו את זכותו של המוסד ליהנות מנכס ההקדש. לכן יש להעבירו לידיים שיוכלו להגשים את רצונו של המקדיש המנוח ז״ל. לדברים משנה תוקף, כאשר אנשי המערערת מהינים להתנער בשער בת רבים מחובתם לעשות זאת ונלחמים על כך בערכאות השונות.

הטענה על שלילת זכות הטיעון ביחס לפסק הדין תרפ"ז מופרכת ומקוממת, משום שהמערערת קיבלה את יומה והרבה מעבר לכך בבית הדין קמא. המסמך המכונן של ההקדש הוא הצוואה, ופסקי הדין תרפ"ז ותרפ"ח מפנים אליה. סמכות בית הדין אינה נובעת מיצירת ההקדש בבית הדין אלא מן ההכרזה הדקלרטיבית בפסק הדין, וגם בלעדי פסק דין תרפ"ז, די באישור הצוואה במשרדי הרבנות ו/או בפסק דין תרפ"ח כדי לכונן את ההקדש מבחינה חוקית.

מסמכי לשכת רישום המקרקעין מלמדים ששני פסקי הדין נרשמו באותו תיק בטאבו ומתייחסים לאותו מגרש מקרקעין. פסק דין תרפ"ח התבקש משום שעל המקרקעין נבנה לאחר פטירת המנוח מבנה נוסף, ובאותן שנים היה בתוקף החוק העות'מאני שאִפשר רישום בניינים ועצים בנפרד מן הקרקע עצמה, ואנשי המוסד היו מעוניינים שגם הבניין החדש יירשם כדין.

בית הכנסת ליווה את המוסד והיה חלק בלתי נפרד ממנו מיומו הראשון. בספר היובל לרגל מלאות 25 שנה למוסד נכתב כי "החלק הגדול של הבית הוקצה בשביל זקנים וזקנות ושני חדרים לוקחו בשביל בית תפילה לגברים ולגברות". בתיק התיעוד המקדים של מחלקת השימור של עיריית תל אביב נרשם: "החל מ-1922 קיימים מסמכים ראשונים המעידים על קיומו של מבנה בית כנסת עם מושב זקנים. לא ידוע באיזה שנה הוא נבנה ומי תכנון אותו". מתיק התיעוד שצירפה המערערת עולה כי בשנת 1923, עם הגידול באוכלוסיית הזקנים במוסד, "בעזרת תרומות רבות הוחלט על בנייה מחדש של בית הכנסת". בית הכנסת נבנה על קרקע ההקדש מתרומות הציבור על דעת כן שיהיה פתוח לציבור, והוא נוהל כל השנים באמצעות אגודה נפרדת של המתפללים.

באשר לטענה כי פסקי הדין שקבעו את ההקדש הדתי ניתנו בחוסר סמכות, טוענות המשיבות כי צוואת המנוח יצרה יחסי נאמנות בין המקדיש המנוח למוסד מושב זקנים, והן מפנות לפסק הדין של מותב זה בתיק (רבני גדול) 1383993/1 הוועד הציבורי לשימור ההקדשות נ' יחידת הפיקוח על ההקדשות (2023) (להלן – פרשת הקדש בית הכנסת תפארת צבי). לפיכך, כך המשיבות, פרנסי מושב זקנים ביצעו את שליחותם ובחרו לכונן הקדש דתי, והם עשו זאת כדת וכדין.

לסיום טוענות המשיבות כי בהינתן החובה לשמר את בית הכנסת למטרתו המקורית, משמעות טענות המערערת היא כי בית הכנסת יהיה סגור או שישמש למטרות הזרות לייסודו, דבר המעלה שאלות קשות.

המשיבות מבקשות לפסוק לטובתן הוצאות משפט ריאליות, משום שמדובר בערעור סרק מבחינה הלכתית ומשפטית, ומשום שהמערערת נלחמת כדי לשים לאל את רצון המנוח ואת רצון התורמים הרבים שכוננו את ההקדש.

ו. טענות הצדדים בדיון
23. בדיון שהתקיים בפנינו ביום י"ז באדר ב' התשפ"ד (27.3.24) נשנו מפיהם של הצדדים עיקרי הטענות שנטענו כבר מפי כתבם.

מרכז הכובד של טענות המערערת הונח על הטיעון כי לא ניתן לה יומה במלואו ובמידה הנדרשת והראויה בבית דין קמא, בדגש על היכולת להתמודד כראוי עם פסק הדין מכונן ההקדש מתרפ"ז (1927), שלפי הנטען לא היה מוכר וידוע לה ושלא נכלל בטיעוני המשיבות (כתובעות) בבית הדין קמא.

שאלנו את ב"כ המערערת אם הגיש לבית הדין קמא בקשה בעניין זה, והוא השיב "לרגע לא סברנו שפסק הדין ייסוב על זה". שבנו ושאלנו כיצד לא ביקש ארכה לטעון בעניין פסק הדין מתרפ"ז שהתגלה באיחור, וב"כ המערערת השיב כי בקשה אכן הונחה לפני בית דין קמא וכי נטען בה כי מאחר שכתבי הטענות גודרים את המחלוקות – עליהם וכנגדם התגונן הוא ונערך, והללו לא כללו את פסק הדין מתרפ"ז. שבנו ושאלנו מדוע, לאחר שפסק דין זה התגלה ועלה על הפרק והתאפשר לטעון בעניינו, מדוע לא ביקשה המערערת לקיים דיון פרונטלי לגביו. ב"כ המערערת השיב כי הנטל מוטל היה על כתפי המשיבות – התובעות דהתם – שעליהן היה לבקש לתקן את כתב תביעתן. שבנו והקשנו: מדוע לא ביקש דיון ביודעו כי המסמך עומד לפני בית הדין, והוא לא יוכל להתעלם ממנו, כאשר ידוע – אף מעבר להתנהלות בית הדין בכלל בשיטה האינקוויזיטורית – כי בענייני ההקדשות משמש בית הדין עצמו אחראי־על, 'אביהן של הקדשות', הנדרש לפעול לשמירת ההקדש ומטרותיו, כשנחזה דבר הפוגע בהם, אף ללא שיהיה תובע שיעורר על כך. ב"כ המערערת השיב "אני טוען שיש פה שגגה, שלא נתנו לי לנהל את הדיון מסודר".

בא כוח המשיבות, בתורו, טען לעניין זה כי המערערת ביקשה ארכות ממושכות ואף חוזרות ונשנות להגיש ולתקן כתבי טענות, וכי העלאתה של הטענה בדבר צורך בדיון נוסף על אודות פרט שהתגלה 'מאוחר', אך קדם לבקשות אלה ולכתבי הטענות שהוגשו לבסוף, היא כלשונו 'פסגת חוסר תום הלב'.

עוד טענה המערערת כי המשיבות הגישו תחילה לבית המשפט את תביעתן כנגד המערערת בעניין דרישתן לשקם ולתפעל את בית הכנסת, ורק משהבינו מדברי בית המשפט כי תביעתן עומדת לפני דחייה העלו את הטענה כי מדובר בהקדש דתי והסמכות – סמכותו של בית הדין היא. בית המשפט מצידו אכן דחה את התביעה, ועל כן ניצבות המשיבות בפני מכשולים בדמות 'מעשה בית דין' ובדמות 'השתק' החוסמים את בואן בשערי בית הדין בעניינו של ההקדש ובעניינה של תביעה דנא בפרט.

הערנו על טענה זו של המערערת כי בהנחה שאכן מדובר בהקדש דתי, לכאורה בית המשפט נעדר סמכות בעניינו, ויש קושי לומר שפסק דינו הוא 'מעשה בית דין'. ב"כ המערערת ניסה תחילה לטעון כי מאחר שיש לבית המשפט סמכות בהקדשות אזרחיים יכול הוא ליצור 'מעשה בית דין', ובהמשך טען שטיבו של ההקדש וממילא שאלת הסמכות היו שם 'לב המחלוקת'.

המשיבות מצידן השיבו לטענה באומרן כי הגשת התביעה תחילה לבית המשפט נבעה מחוסר ידיעה כי מדובר בהקדש דתי שכן המסמכים המלמדים על כך התגלו לה באיחור וכי אז אכן העלתה טענה זו וכי מדברי בית המשפט עצמו יש ללמוד כי אין מדובר ב'מעשה בית דין' שכן בית המשפט עצמו בדבריו התווה את הדרך לבית הדין הרבני נוכח המסמכים שהתגלו.

הממונָה טענה כי כלפיה בלאו הכי ברור שאין ולא יכול היה להיות 'מעשה בית דין' בעניין, שכן לא הייתה כלל צד בהליך בבית המשפט. המערערת טענה כנגד טענה זו כי בדיון בבית הדין קמא אמרה מי שהייתה אז הממונָה על ההקדשות כי קיים 'מעשה בית דין', ומשכך אין הממונָה הנוכחית שבאה בנעליה יכולה לטעון אחרת.

לגופם של דברים טענה המערערת כי יש ללמוד מצוואתו של מר צ'רנוב, המקדיש, על כוונתו ורצונו בנוגע להקדש, וכי יש לאמוד את דעתו על פי מטרות ההקדש "לטובת עניי העיר יפו בשביל מושב זקנים וזקנות" ולהסיק כי לא התכוון ליצירת הקדש דתי.

הצגנו לפני נציגי המערערת את השאלה אם לדעתם קיימת סתירה בין מטרות אלה של ההקדש לבין המושג 'הקדש דתי', וחידדנו שהמושג 'הקדש' במובנו הדתי הוא מושג עתיק יומין הכולל באופן מסורתי זה מאות בשנים צורכי צדקה שונים. בהקשר זה אמרנו, לדוגמה, כי בתי החולים הוותיקים בירושלים, 'ביקור חולים' ו'משגב לדך', הוקמו כהקדשות דתיים. כל שהיה בפי בא כוח המערערת במענה לשאלה זו הוא "לדעתנו לא כך היה פה".

גם לשאלה אם משמעות הדברים היא ערעור על פסק הדין מתרפ"ז (1927) עצמו – ולא (רק) ברובד של שאלת הסמכות לכונן הקדש דתי אלא ברובד של פרשנות הצוואה ואומד דעת המצווה או ברובד של שיקול הדעת – לא קיבלנו מענה.

טענות נוספות שהעלתה המערערת הן:
1. כי נוכח יצירתו של הקדש ציבורי, בשנת 1972, על החלקה הסמוכה שאף בה מצויים חלק ממבני בית האבות, הרי שמהות בקשת המשיבות עתה היא לבטל או לפצל את ההקדש – ועל פי כמה פסיקות אינו מצוי בתחום סמכותו של בית הדין הרבני אלא בזה של בית המשפט.

2. כי ההקדש נוצר מכוחה של הצוואה, והיא המסמך המכונן בענייננו, ומאחר שזו נכתבה ואף אושרה טרם חוקק דבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922 עד 1947, שהוא המקור הנורמטיבי המאפשר כינון הקדשות דתיים בידי בית הדין הרבני, יש לקבוע כי מדובר בהקדש אזרחי, שכן זה בלבד יכול היה להיווצר בעת כתיבת ואישור הצוואה.

3. בפסק הדין מתרפ"ז שבו כונן בית הדין את ההקדש נאמר מפורשות שהוא מכונן גם על בסיס פקודת ההקדשות לצורכי צדקה, שהיא פקודה אזרחית, ויש בכך אינדיקציה שכוונת המקדישים הייתה לכונן הקדש אזרחי ולא הקדש דתי ומשום כך התבקשה תוספת זו.

הממונָה והמשיבות השיבו לשלוש הטענות:
לטענה הראשונה השיב הממונָה כי בענייננו אין מדובר כלל בביטול או בפיצול הקדש. מדובר בהקדש דתי שכונן בבית הדין על חלקה אחת, ובהקדש ציבורי חדש (יחסית) שכונן על החלקה הסמוכה ושמעולם לא יכול היה לחול על שכנתה שעליה כבר חל הקדש קודם. ההקדש הוותיק הוא דתי, והחדש – אזרחי. נכס הבנוי בשטח של שניהם יכול וצריך להתנהל בשיתוף פעולה, וחזקה על בית הדין שידע כיצד לנווט את ניהול ההקדש באופן שיאפשר זאת, אך ההקדש עצמו אינו צריך לא ביטול ולא פיצול.

לטענה השנייה השיבו כי הצוואה כשלעצמה כלל לא יכולה הייתה לכונן הקדש בפן החוקי, וממילא אין מקום לטענה כי יש לראות את ההקדש כאילו כונן עם כתיבתה או אישורה בעת שלא הייתה אפשרות לכוננו בבית הדין. לחילופין, אם מבקשים אנו לראות את הצוואה עצמה כמכוננת את ההקדש – אין זאת אלא על בסיס דיני הירושה העות'מאנים שלא בטלו עדיין בעת שנכתבה וקוימה צוואה זו, ולפי הללו מוסמך היה בית הדין הדתי ליצור את ההקדש על פי הצוואה שקוימה בו, מכוח דיני הירושה, גם טרם דבר המלך שהרחיב את סמכותו לכונן הקדש גם שלא מכוח דיני הירושה.

אשר לטענה השלישית – אכן התוספת בפסק הדין תרפ"ז המציינת את פקודת ההקדשות תמוהה קמעא, אך אין בה כדי לבסס טענה שהכוונה הייתה להקדש שאינו דתי. ייתכן כי נוספה על ידי או בעצת יועץ משפטי כלשהו שסבר כי נכון לציינה. מדובר בשנים הראשונות לאחר חקיקת דבר המלך, ייתכן שעוד לא הוברר די הצורך כיצד יש לנהוג כדי לתת תוקף חוקי לדברים, וסבר מי שסבר כי לשם כך נחוץ גם ציונה של הפקודה. כך או כך מדובר בהקדש שכונן בבית הדין ועל כן ודאי שהכוונה הייתה לכונן הקדש דתי, שכן הקדשות שאינם דתיים – אפשר היה לכונן, וכך נעשה במקרים שלכך הייתה הכוונה, בבית המשפט.

הערנו לב"כ המערערת כי בנוסף לציון הפקודה מצוין גם הדין הדתי – מה שאינו נצרך לוּ היה מדובר בהקדש ציבורי. ואדרבה – ציון הכפיפות לחוק בבית הדין הדתי מתקבל על הדעת שכן גם בית הדין כפוף לחוקי המדינה, בעוד אזכור הדין הדתי בהקדש שאינו דתי – מיותר. שאלנו את ב"כ המערערת אם סבור הוא כי אפשר היה, חוקית, לכונן בבית הדין הדתי הקדש ציבורי. תשובה לשאלה זו לא קיבלנו. ב"כ המערערת הסכים כי נוסח פסק הדין תרפ"ז מעורר קושי לכאן ולכאן, ויש "ספק ספקא" כלשונו.

הצדדים טענו גם לעניין מטרות ההקדש – אם הללו ממוקדות רק בקיומו של מושב זקנים, ומקומו של בית כנסת בהקשר זה אינו אלא לצורך דיירי מושב הזקנים – צורך העשוי להשתנות במרוצת השנים – או שמא קיומו של בית הכנסת הוא חלק מהותי מן ההקדש ומטרותיו. שאלה נוספת עלתה, שמא האמירה בצוואה "לטובת עניי העיר יפו בשביל מושב זקנים וזקנות", הדגש אינו על הסיפא אלא על הרישא. סוגיה זו אינה הסוגיה שבה עלינו להכריע. כפי שהערנו בדיון, מהות הקדש כ'הקדש דתי' אינה תלויה בשאלה אם מטרותיו הן מטרות צדקה 'בלבד' או אף קיום בית כנסת, ועל כן אין צורך להאריך בטענות אלה.

ז. דיון והכרעה
(1) מיקוד נושא הדיון ומיון טענות הערעור
24. המערערת מחזיקה ומפעילה בית אבות לשיכון ולטיפול בקשישים. המוסד מוכר על ידי רשויות הרווחה והבריאות במדינת ישראל. מבני המערערת מצויים על מִצְרף של מקרקעי עיזבון המנוח צ'רנוב ושל חלקות מקרקעין צמודות, וחלקם אגפים "תומכי פעילות" בית האבות. בשנת 1972 החליטה המערערת כי נכסיה יהיו הקדש בהתאם לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה.

אחד החלקים במבנה בית האבות תוכנן ויוחד לבית כנסת, המכיל 400 כיסאות, 220 לגברים ו-180 לנשים (עלון העיריה, ידיעות תל-אביב, יוני 1935). בית כנסת זה עמד במוקד המחלוקת עליה נָסַבּוּ שני ההליכים בבית המשפט המחוזי וההליך השלישי בפני בית הדין קמא. המשיבות טענו בכתב התביעה בבית הדין בהליך השלישי, בהסתמך על פסק הדין משנת תרפ"ח, כי בית הכנסת הוקדש כהקדש דתי, הוא אינו חלק מנכסי ההקדש האזרחי, והן עתרו למינויים לנאמני ההקדש הדתי ולרישומו כהקדש דתי. המערערת טענה כי פסק דין תרפ"ח מופנה כלפי הבניין שנבנה בשנת 1924 על החלק האחורי של חצר המנוח ולא לגבי בית הכנסת, ועל כן אין ללמוד ממנו דבר לעניין שבמחלוקת. בעיצומו של ניהול ההליך בפני הדין קמא, הגיש רשם ההקדשות לבית הדין הודעה מטעמו, ואליה צורף פסק דין אחר של הרבנות הראשית בתל אביב, משנת תרפ"ז. פסק דין תרפ"ז גרם לשינוי עמדת רשם ההקדשות בשאלה העיקרית שבמחלוקת, והיא ראיה משמעותית. המערערת טוענת שפסק דין תרפ"ז הרחיב את זירת המחלוקת באופן שחִיֵיב הגשת כתב תביעה חדש, ומלינה על שכך לא נעשה.

מן הדיון השני שהתקיים בתביעה עולה כי שאלת קיומו של הקדש דתי בשיפוט בית הדין הרבני לא יוחדה לבית הכנסת בלבד. השאלה התרחבה לכל מקרקעי עיזבון המנוח, לרבות כל הבנוי עליהם. דברים אלו באו לידי ביטוי בהחלטת בית הדין קמא מיום י"א באב תשפ"ב (08/08/2022):

בפני בית הדין בקשת ב"כ הוועד הציבורי לשימור הקדשות וב"כ המועצה הדתית בתל-אביב-יפו לרישום הקדש דתי ומינוי נאמנים לחברת מושב זקנים.

בית הדין קיים שני דיונים שמע את בקשת ב"כ המבקשים וב"כ העמותה, מנהלי הבית אבות, הממונָה על ההקדשות, וקיבל בכתב את עמדת רשם ההקדשות פרקליטות מחוז תל אביב ע"י עוה"ד מיכל פליגלר.

לבית הדין הוצג פסק דין של הרבנות הראשית לתל אביב הנושא תאריך י"א בניסן תרפ"ז.

בית הדין מורה על הגשת סיכומים בכתב בשאלה האם מדובר בהקדש דתי.

באי כוח הצדדים יגישו סיכומים בשאלה זו תוך שישים יום.

במקביל, נציגי העמותה יישבו עם יו"ר המועצה הדתית להגיע למתווה מוסכם על השבת פעילות בית הכנסת במקום בהקדם לרווחת תושבי המושב זקנים החוסים במקום.

בהמשך לראיות שהוצגו בדיון בפני בית הדין קמא, ציין בית הדין בהחלטה הנ"ל במיוחד את פסק הדין תרפ"ז. בית הדין הפנה אפוא את זרקור הדיון אל שאלת יצירת ההקדש הדתי על מקרקעי המנוח, ולא הצטמצם בשאלת היות בית הכנסת הקדש דתי. כוונת בית הדין קמא ברורה לדון באותו שלב בשאלת קיום הקדש דתי על כל מקרקעי עיזבון המנוח, המצויים ברח' אלנבי 89 תל אביב.

בפסק דינו החלקי קיבל בית הדין קמא את עמדת המשיבות, וקבע כי מקרקעי עיזבון המנוח כוּננו בפני בית הדין הרבני כהקדש דתי בפסק הדין משנת תרפ"ז; פסק הדין משנת תרפ"ח היה פסק דין מבהיר; ולפיכך קיבל את טענת המשיבות שמקרקעי עיזבון המנוח, לרבות בית הכנסת והמבנה הנוסף המצוי בצידו על המגרש שציווה המנוח למערערת הם הקדש דתי, והורה על רישומו בהתאם.

המערערת והמשיבות הכבירו עלינו שלל טענות. לא כולן מצריכות דיון לצורך הכרעה בערעור זה. פסק הדין קמא עסק רק בשאלת יצירת ההקדש, קיומו ורישומו. לטענות רבות שהעלו בעלי הדין תיתכן השפעה על ענייני ניהול פנימי של הקדש. אך ככלל, טענות אלו לא נדונו בפועל ולא הוכרעו בפסק הדין קמא. לפיכך אין סיבה מספקת שנדון בהן. טענות אלו שמורות לצדדים לעת מצוא. בעיקרו של דבר נדון ונכריע בטענות שיש להן השפעה על נושא הערעור – המעמד המשפטי של נכסי ההקדש ורישומו.

תחילה נדון בטענות הסף שהעלתה המערערת. בכללן מצויות טענות אלה: פגיעה בזכות טיעון מהותית; חוסר סמכות; פגמים בהרכב בית הדין שנתן את פסקי הדין תרפ"ז ותרפ"ח (טענה שהועלתה רק בתחילת הדרך בבית הדין האזורי); חזקת תקינות מנהלית; התיישנות; מעשה בית דין; ועקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות.

בפן המהותי טענה המערערת, בין היתר, כי הפנייה לבית הדין בעניין ביתו של מר צ'רנוב ז"ל נעשתה רק "כאקט אינסטרומנטלי", כלשונה, לצורך רישום ומתן תוקף לצוואה ולא לצורך רישום הקדש דתי, "לנוכח העובדה כי בית הדין היה הגורם השיפוטי היחידי שעמד ליהודי הארץ חלף פנייה לגורמי השיפוט הבריטים ששלטו בארץ באותה תקופה". בין היתר, טענות הערעור מעלות שאלות אלו: מה היה מעמדם המשפטי של נכסי עיזבון המנוח בשנת 1921; מה משמעותם של פסק דין תרפ"ז ופסק דין תרפ"ח; מה מעמדם של נכסי הקדש המנוח כיום; האם יש נפקות לרישום מקרקעי המנוח על שם המערערת מכוח פסקי הדין הרבניים; והאם יש בעת הזאת משמעות אופרטיבית להחלטת בית הדין קמא: "אנו מורים על רישומו של הנכס כהקדש דתי".

(2) טענות הסף – כללי
25. המערערת לא הביאה את כל טענות הסף יחדיו. חלקן שורבבו לתוך הטיעונים המהותיים. המערערת טענה כי בית הדין קמא פגע בעיקרי הצדק הטבעי משום שלא הורה למשיבות להגיש מחדש את התביעה ולצרף אליה את פסק דין תרפ"ז שהוגש רק בשלהי ההליך, ועקב כך נשללה מן המערערת זכות טיעון מהותית. המערערת הלינה על כי בית הדין קמא לא דן תחילה בטענות הסף ולא החליט בהן. אכן, ככלל רצוי שבית הדין יחליט במפורש בבקשות ביניים המוגשות אליו בסמוך להגשתן, ועדיף קודם למתן החלטה בדבר הגשת סיכומים. עם זאת החלטות ביניים אלו נתונות לשיקול דעתו הדיוני של בית הדין האזורי, ובית הדין הרבני הגדול אינו נוהג להתערב בהן. במקרה דנא נראה מן הפרוטוקולים של הדיונים כי בית הדין עסק במהלך הדיון בטענות הסף של המערערת והביע את דעתו לגביהן, לפחות לגבי חלקן. אם נותר ספק, משמעות פסק הדין החלקי נושא הערעור היא כי טענות הסף נדחו, והמערערת זכאית, כפי שעשתה, להשיג על דחיית טענות אלו בגדר הערעור על הקביעה המהותית כי עיזבון נכסי צ'רנוב הם הקדש דתי. לדבריה, היה על בית הדין קמא לדחות את תביעת המשיבה על הסף בשל מעשה בית דין, בשל עקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות ובשל חוסר סמכות. אכן, מעשה בית דין עשוי להכריע גורל תביעה, אף אם הערכאה המשפטית מוסמכת לדון בה. עקרון הכיבוד ההדדי של הערכאות עשוי למנוע דיון במחלוקת גם בהעדר מעשה בית דין ואף בהתקיים סמכות עניינית מקבילה. ועל כולנה – חוסר סמכות עניינית מונע דיון בערכאה משפטית, אף כשאין תחולה למעשה בית דין ואין מתקיימים גדרי עקרון הכיבוד ההדדי של הערכאות. בהמשך העלתה המערערת טענה בדבר חזקת תקינות מנהלית וטענת התיישנות. המערערת זנחה את טענתה שהיה פגם בהרכבי בתי הדין שעסקו בצוואת המנוח, ובכל זאת נדבר על כך. נברר את טענות הסף לפי סדר שקבענו לעצמנו.

נדון תחילה בטענה בדבר הפגיעה בזכות טיעון מהותית.

(3) הטענה בדבר הפגיעה בזכות טיעון מהותית
26. המערערת טענה כי פסק דין משנת תרפ"ז לא עמד ביסוד בקשת המשיבות מבית הדין, ועל-כן לא היה יכול לשמש בסיס להכרעה בהליך זה. פסק הדין תרפ"ז הוגש לבית הדין קמא רק יומיים לפני הדיון השני שהתקיים בו, והמשיבות לא הגישו בקשה חדשה המתבססת על פסק הדין החדש שאותר, וגם לא שום טיעון כתוב ביחס אליו. למערערת צריכה הייתה להינתן זכות טיעון בסיסית, להבין מה הטענה שעומדת ביסוד ההליך, וכן הזדמנות להעלות את גרסתה בנושא ולשכנע את בית הדין. המערערת טוענת כי עומתה עם הטענה החדשה רק בשלב הסופי של ההליך, בלי שקיבלה שהות מספקת להיערך עם טענותיה בעניין, ובלי שעמדו לנגד עיניה טענות המשיבות ביחס לפסק הדין משנת תרפ"ז. לשיטת המערערת, בית הדין היה צריך להורות על מחיקת הבקשה של המשיבות בנוסחה המקורי, והיה עליו לקבוע כי על המשיבות להגיש בקשה חדשה, תוך מתן שהות מספקת למושב זקנים להשיב על טענות אלה. לכן יש להורות על ביטול פסק הדין קמא.

המשיבות דוחות טענה זו מכול וכול. לדבריהן, אם המערערת סברה שהיא זקוקה לזמן נוסף כדי להמציא את עמדתה ביחס לפסק דין תרפ״ז, היה עליה לבקש זאת מבית הדין קמא. אם המערערת סברה שהחלטה בדבר הגשת הסיכומים במקביל פגעה בזכויותיה הדיוניות, היה עליה לבקש להגיש תגובה על סיכומי המשיבות, ויש להניח שהייתה נענית, כשם שכל בקשותיה להארכות מועד נענו. זאת ועוד: המערערת אינה מצביעה ולו על טענה אחת הקשורה לפסק דין תרפ״ז שלא הופיעה בסיכומיה, ושכביכול היא ״החמיצה" את ההזדמנות להעלותה בבית הדין קמא.

אכן, דין טענת המערערת כי נפגעה זכות הטיעון שלה – להידחות.

ראשית, לא כל פגיעה בזכות הטיעון – ואיננו סבורים שהייתה פגיעה – היא בגדר פגיעה בכללי הצדק הטבעי באופן המביא לביטול ההחלטה. העיקר הוא אם נפגעה הזכות לקיום הליך ראוי והוגן. לגופה של הטענה, המערערת לא הביאה שום אסמכתא שמכוחה היו המשיבות חייבות לצרף את פסק הדין משנת תרפ"ז כבר לכתב הטענות הראשון אשר באמצעותו נפתח ההליך. המערערת קיבלה את פסק דין תרפ"ז יומיים לפני הדיון השני שהתקיים בבית הדין, דיון שלמעשה היה בגדר ישיבת הוכחות. היא טענה בעניינו באותה ישיבה. היא לא שכנעה כי כתב תביעה חדש היה משפר את יכולתה להתגונן מפני תביעת המשיבות, ולמעשה לא ביקשה לקיים בבית הדין קמא דיון נוסף שיעסוק במשמעות פסק דין תרפ"ז. בית הדין הורה על הגשת סיכומים בשאלת יצירת הקדש דתי, והמערערת לא ניסתה להשיג על ההחלטה הדיונית באמצעות הגשת בקשת רשות ערעור. היא ביקשה וקיבלה עוד ועוד ארכות להגשת הסיכומים.

אומנם על פי תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט–2018 – שאינן חלות בבית הדין הרבני – לכתב טענות בבית המשפט יצורף "העתק של מסמך מהותי וכל כתב אחר המשמש ביסוד הנטען בכתב הטענות; אם המסמך אינו ברשותו, יצוין בידי מי או היכן הוא מצוי, למיטב ידיעת בעל הדין" (תקנה 15(א)(1)). "חלקו השלישי של כתב הטענות יכלול את פירוט העובדות המשמשות יסוד לכתב הטענות וכל מידע נוסף, שתכליתו לסייע בהבהרת המחלוקת ובמיקוד הפלוגתות שבין בעלי הדין" (תקנה 14). "בית המשפט רשאי בכל עת להורות כי יתוקן כל עניין בכתב טענות או כי יצורף בעל דין או יימחק שמו של בעל דין מכתב התביעה, לשם קיומו של הליך שיפוטי ראוי והוגן, תוך התחשבות, בין השאר, בהתנהלותו של מבקש התיקון, השלב הדיוני שבו מוגשת הבקשה, והמטרה שהתיקון המבוקש צפוי להשיג" (תקנה 46(א)). במקרה דנא אין חולק שפסק הדין תרפ"ז לא היה ידוע למשיבות בשעת הגשת התביעה, וממילא לא היו יכולות לצרפו. אומנם במהלך הדיון השני בבית הדין קמא ביקשה המערערת שהתביעה תוגש מחדש, ואולם גם אם ההליך היה מתקיים בבית המשפט, שמור למותב היושב בדין שיקול דעת להחליט אם תיקון, שבעל דין ביקש להורות עליו, נחוץ "לשם קיומו של הליך שיפוטי ראוי והוגן", או שמא הוא מיותר. ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בכגון דא.

לעומת תקנות סדר הדין האזרחי, על פי תקנה כו לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים, התשנ"ג, כל כתב תביעה יכיל את "העובדות המשמשות יסוד לתביעה" (תקנה כו(4)). הא ותו לא. לא הוטלה חובה לצרף כבר לכתב התביעה את המסמכים המשמשים יסוד לתביעה. מועדם בוא יבוא בשלב הראיות. אפילו דרישה לתקן את כתב התביעה בנסיבות שבית משפט היה מורה עליה, לא תמיד מתקבלת בבית הדין. מקורות ההלכה אינם עוסקים בתיקון כתב תביעה, וגם תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים אינם מתייחסים לאפשרות זו, אלא בהקשר של אי-התאמה בין כתב התביעה ובין טענות התובע בבית הדין. על פי תקנה סה לתקנות הדיון, התשנ"ג, "מצא בית-הדין שיש אי-התאמה בין כתב-התביעה ובין טענות התובע שבעל-פה, רשאי הוא לקבל את הטענות שבעל-פה או לדחות את שמיעת המשפט כדי לאפשר לתובע לתקן את כתב-תביעתו ולשולחו לצד השני או לבטל את התביעה". יתרה מזו, על פי תקנות הדיון בבתי הדין, "במהלך המשפט רשאי התובע להגיש תביעת-אגב, היינו: תביעה הקשורה לתביעה העיקרית או שיש לה יחס אליה; וכן רשאי הנתבע להגיש במהלך המשפט תביעת-נגד נגד התובע" (תקנה לב(1)). "תביעות כאלה, אם הן מובאות בשעת הדיון, אין מן הצורך להגישן בכתב, ומספיק אם נרשמו בפרוטוקול, אלא אם החליט בית-הדין אחרת" (תקנה לב(2)). "בית-הדין רשאי להחליט שלא לצרף תביעת-אגב או תביעת-נגד לתביעה העיקרית. במקרה זה על בית-הדין לנמק את החלטתו" (תקנה לב(3)). כלומר, ברירת המחדל מאפשרת העלאת תביעת-אגב או תביעת-נגד במהלך הדיון בעל-פה. משמע שיש לבית הדין שיקול דעת רחב בעניינם של כתבי טענות, כיצד לנהוג בנסיבות המיוחדות לכל עניין. גישת תקנות הדיון נובעת מן הגמישות הקיימת בענייני פרוצדורה על פי המשפט העברי ומן ההעדפה שיש להשמעת טענות בעל-פה באולם בית הדין. עם כל חשיבותם של כתבי הטענות, "בית הדין איננו חי מפי הכתב, אלא מפיהם של בעלי הדין" (אליאב שוחטמן, סדר הדין בבית הדין הרבני, ירושלים תשע"א, עמ' 348–349).

צירוף אסמכתאות רלוונטיות לכתב התביעה הוא רצוי. כך נהגו המשיבות לגבי המסמכים שהיו בידיהן עובר להגשת התביעה, אך אלו לא צורפו בגדרי חובה על פי סדרי הדין בבית הדין הרבני. בכתב התביעה טענו המשיבות כי המנוח הורה בצוואתו על ייסוד הקדש במקרקעי עיזבונו לטובת מושב זקנים תל אביב; כי נכס ההקדש הוקדש במשרד הרבנות הראשית; כי בית הכנסת פעל במקום כבר במבנה המקורי עוד בטרם נבנה לימים המבנה המפואר של בית הכנסת; כי פסק הדין משנת תרפ"ח הכריז על מקרקעי עיזבון המנוח הקדש דתי; וכי נכסי העיזבון נרשמו הקדש במשרד ספרי האחוזה מכוח הכרזתם הקדש דתי על ידי בית הדין. כל אלו ועוד אחרות הן העובדות שנטענו ושימשו יסוד לתביעה. הטענה המרכזית הייתה ונותרה שעל נכסי המנוח צ'רנוב כוּנן הקדש דתי. המערערת הכחישה טענה זו. המשיבות היו רשאיות להגיש את כל המסמכים המוכיחים את התביעה בשלב דיוני ההוכחות. פסק הדין משנת תרפ"ז נתגלה רק בעיצומו של ההליך בבית הדין על ידי רשם ההקדשות, כלל לא היה בידיעת המשיבות קודם, ויש בו כדי לבסס את נכונות טענות המשיבות באופן מובהק יותר מן הראיות האחרות שהציגו המשיבות. פסק הדין תרפ"ז לא הצריך שום טענה חדשה או נוספת של המשיבות. הגשתו הייתה רלוונטית לטענת המשיבות כי עיזבון צ'רנוב הוא הקדש דתי. אכן, נראה כי פסק הדין משנת תרפ"ח ופסק הדין משנת תרפ"ז משלימים זה את זה. אך אין לומר כי בלעדי פסק הדין משנת תרפ"ז לא היה בית הדין עשוי להגיע, על יסוד הראיות האחרות שהיו בפניו, לאותה מסקנה – שמקרקעי העיזבון כולם הם הקדש דתי בשיפוט בית הדין הרבני. למערערת הייתה הזדמנות מלאה להתמודד עם פסק דין תרפ"ז, והיא לא הצביעה על שום טענת הגנה או ראיה נגדית שהגשתן נמנעו ממנה. לא הייתה אפוא פגיעה בזכות הטיעון, אף אילו היה זה המסמך היחיד שעליו היה בית הדין קמא מסתמך בהכרעתו.

(4) טענת חוסר סמכות
27. נסיר מן הפרק את הטענה בדבר חוסר סמכות. לטענת המערערת, הקדש נכסי המנוח צ'רנוב אינו הקדש דתי, ועל כן אין לבית הדין סמכות שיפוט בעניינו. כמו כן, הואיל ובקשת המשיבות היא הלכה למעשה לפצל את ההקדש ולמחוק את זכויות המערערת במקרקעי ההקדש, הסמכות הייחודית מסורה לבית המשפט המחוזי בלבד. הוא הדין ביחס לסמכות בית הדין להורות על הרישום כהקדש דתי. על טענת הפיצול חזרה המערערת בדיון לפנינו, והפנתה לסעיף 126 לסיכומיה בבית הדין קמא: "הלכה למעשה, המבקשות מבקשות את פיצולו או אף את ביטולו של ההקדש, כך שמההקדש הקיים ייגרע מבנה בית הכנסת והוא יוקדש כהקדש דתי, נפרד, עם נאמנים אחרים שיהיו מופקדים על ניהולו, ולחילופין – שההקדש, במתכונתו הנוכחית עם נאמניו הקיימים, יבוטל, ויקום תחתיו הקדש דתי חדש, עם נאמנים חדשים". ברם ההליך לפני בית הדין קמא נפתח בכתב תביעה שכותרתו "בקשה למינוי נאמנים ורישום הקדש דתי". בכתב התביעה נטען כדבר שבעובדה כי מדובר בהקדש דתי המצוי בשיפוט בית הדין הרבני. המשיבות ביקשו סעד לפיו יתמנו נציגי המשיבות לנאמני ההקדש ויעודכן רישום ההקדש בלשכת רישום מקרקעין, כך שיימחק רישום המשיבה כבעלים ויירשם במקומו ההקדש דתי המצוי בסמכות בית הדין הרבני. במהלך הדיון בבית הדין צומצמה המחלוקת שתידון באותו שלב לשאלת יצירתו וקיומו של הקדש דתי על נכסי המנוח מכוח סימן 53(3) לדבר המלך. שאלה זו מצויה בשיפוט הייחודי של בית הדין, בהיותה נוגעת ליצירת הקדש דתי לפני תחילת חוק הנאמנות, ואינה מצויה בסמכות מקבילה של ערכאה אחרת. טענת המערערת נגד ההוראה "על רישומו של הנכס כהקדש דתי" תידון להלן מתחת לכותרת המשנה המתאימה (פסקה ‎54).

הטענה כי בקשת המשיבות היא למעשה ל"פיצול ההקדש", דבר המצוי בסמכות בית המשפט כביכול, אינה יכולה לעמוד. אומנם כאשר המשיבות סברו כי מדובר בהקדש ציבורי אשר הסמכות לגביו נתונה לבית המשפט המחוזי, הן היו מעוניינות כי האחריות על הקדש צ'רנוב תפוצל להקדש נכס בית הכנסת לבד ולהקדש יתרת נכסי עיזבון צ'רנוב. לעומת זאת, בבית הדין ביקשו המשיבות למנות את נציגיה לנאמנים להקדש "שבבעלותו מגרש שעליו בנוי בית הכנסת 'מושב זקנים'" וכן "להורות על עדכון רישום ההקדש בלשכת רישום מקרקעין". אף שנימוקי הבקשה מתייחסים בהרחבה לבית הכנסת, הסעד שהתבקש לא יוחד בהכרח רק אליו. בית הכנסת צוין כמרכיב מזהה של אופי ההקדש, ופורטו בהרחבה טענות המצדיקות לשיטת המשיבות את טרוניותיהן נגד המערערת. זאת ועוד, לאחר הגשת פסק הדין תרפ"ז, חייב בית הדין לבחון באופן עצמאי את שאלת מעמד נכסים שנטען לגביהם שהם הקדש דתי, במנותק מטענות יוזמות ההליך בבית הדין. כך או כך, נכסי המנוח צ'רנוב רשומים בשלמות כחלקת מקרקעין אחת בלשכת רישום המקרקעין. נכסי ההקדש הציבורי רשומים בפנקס המקרקעין בחלקות אחרות, חלקן צמודות למקרקעי עיזבון צ'רנוב. מן העיון בראיות ברור שהמחלוקת נוגעת רק למעמד נכסי עיזבון המנוח צ'רנוב, המצויים כולם בחלקת מקרקעין נפרדת מיתר נכסי ההקדשות של המערערת. הדיון בבית הדין הרבני אינו בשאלה משפטית מתחום "דיני הקניין" המצויה בסמכות בית המשפט המחוזי, אלא בשאלת יצירה וקיום הקדש דתי על נכס מקרקעין מסוים לפני שנת 1980. השיפוט בשאלה זו הוא בסמכות ייחודית של בית הדין הרבני. כלל לא מתעוררת שאלה בדבר פיצול הקדש, וקל וחומר – בדבר פיצול מקרקעין. אם ייפסק כי קיים הקדש דתי על מקרקעי המנוח, פשיטא שהקדש דתי זה לא אוחד מעולם עם ההקדש הציבורי של המערערת, וממילא לא תעלה שאלה בדבר פיצול הקדש או פיצול מקרקעין. קיימים מוסדות אשר להם נכסי הקדשות דתיים וציבוריים גם יחד. אין מניעה משפטית כי להקדש דתי ולהקדש ציבורי יהיו נאמנים זהים בשני סוגי הקדש נפרדים, בין שהם נמצאים במקרקעין גובלים ובין לאו. סמכות השיפוט בענייני יצירה וניהול פנימי תמשיך להיות נפרדת לגבי שני הסוגים, כל ערכאה עם הסמכות שלה.

גם אם התביעה בבית הדין קמא כוללת בקשה למינוי נאמנים נפרדים לנכס בית הכנסת, הרי בהנחה שההקדש הוא דתי, פיצול אחריות נאמני ההקדש לנכסים בעלי תפקוד שונה באותו הקדש – הוא עניין הנוגע לניהול פנימי של ההקדש הדתי, ומצוי בשיפוט בית הדין. שאלות בדבר מינוי נאמני הקדש שיהיו אחראים לניהול בית הכנסת בנפרד מניהול בית האבות שיהיה באחריות נאמנים אחרים, וכן יחסי הגומלין בין הנאמנים ונכסים שונים של ההקדש, הן שאלות הנוגעות לניהול פנימי, ובית הדין קמא מוסמך לדון בהן. חשוב להעיר כי היה וערעור זה יידחה והמערערת תהיה מעוניינת לאחד את חלקות המקרקעין הצמודות הרשומות על שמה ליחידה קרקעית אחת, היא תהיה מחויבת לבקש ולקבל רשות מראש מבית הדין. ספק אם בית הדין יאשר לנאמנים לפעול, לכתחילה, לאיחוד חלקת מקרקעין של הקדש דתי עם חלקת מקרקעין אחרת הנתונה למשטר שונה של הקדש ציבורי.

(5) הטענה בדבר חוסר סמכות לתת להקדש תוקף למפרע
28. המערערת טענה כי כלל יסוד במשפט הישראלי קובע שאין תחולה למפרע של הוראות הדין. לפיכך, אם ייקבע כי ההקדש על נכסי צ'רנוב נוסד לפני ייסוד ההקדש הציבורי על כל נכסי המערערת בשנת 1972, כי אז הייסוד נעשה כבר בצוואת המנוח צ'רנוב, כשנה ושמונה חודשים בטרם נחקק הדין הרלוונטי המחיל דין דתי על ההקדש. הצוואה לא נכתבה ולא אושרה "בזמן אמת" בפני בית הדין הרבני, ובוודאי לא במועד שבו דבר המלך במועצתו התקיים או היה בתוקף. כלומר, לשיטת המערערת, ההקדש לא נוצר בפני בית הדין הרבני אלא במסגרת צוואת המנוח צ'רנוב כבר בשנת 1920, ועוד בטרם נחקק סימן 53 לדבר המלך, שמכוחו בית הדין הרבני שואב את סמכותו הייחודית ביחס להקדש דתי.

טענת המערערת מעוררת את שאלת התחולה הרטרואקטיבית להוראות חוק. אין איסור משפטי מוחלט על תחולה רטרואקטיבית של הוראות חקיקה. לדוגמה, רטרואקטיביות מיטיבה אינה נחשבת על-פי רוב לבעייתית. עד להכרה באפשרות של ביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת מכוח חוקי היסוד, הנחת היסוד החוקתית הייתה "ריבונות המחוקק". לא הייתה כל מגבלה פורמלית על תוכנם של דברי חקיקה, וממילא לא הייתה מניעה משפטית לחוקק חקיקה בעלת תחולה רטרואקטיבית. בד בבד נהוג היה להסתייג מחקיקה רטרואקטיבית לנוכח חסרונותיה הברורים. בהתאם לכך אימץ בית המשפט העליון חזקה פרשנית נגד רטרואקטיביות, כאשר אין הוראה ברורה לגביה. חזקה זו חלה על עניינים מהותיים, להבדיל מחקיקה בנושאים דיוניים (ע"א 238/53 כהן ובוסליק נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ח 4, 38 (1954)). פסיקה מאוחרת יותר של השופט ברק עדכנה חזקה זו, ולמעשה החליפה אותה בחזקה חדשה. פסיקה זו הוסיפה והסתייגה מחקיקה רטרואקטיבית אך ייחסה לחוקים, במקרה הרגיל, תחולה אקטיבית, כלומר: התחולה היא לא רק על העתיד, אלא גם על עניינים שטרם הושלמו בעת החקיקה, להבדיל מעניינים שהסתיימו (דפנה ברק ארז, משפט מינהלי, 352–353).

בתקופת השלטון הצבאי הבריטי בסמוך לכיבוש ארץ ישראל, לפני תחילת המנדט, פורסם מִנשר 1918, שעניינו הדין והשיפוט שהוחלו בארץ ישראל באותה עת (דיון על כך ראו להלן בפסקה ‎‎42). מִנשר זה הורה על המשך תחולת הדין העות'מאני בארץ ישראל בשינויים הראויים והחיל את שיפוט בתי הדין הדתיים בענייני מעמד אישי לגבי בני עדותיהם כפי שהיה קודם הכיבוש הבריטי. בעת עשיית צוואת המנוח ואישורה לראשונה בבית הדין הרבני ביפו לא היה קיים דין מהותי "אזרחי" לגבי הקדש. הדין המהותי שאִפשר אישור ואקף בצוואה היה הדין הדתי, והוא המשיך להתקיים בשינויים המחויבים. "הדין האזרחי" היה הדין הדתי המוסלמי (ראו להלן, פסקה ‎46).

המנוח צ'רנוב עשה את צוואתו בתחילת השלטון הבריטי האזרחי, בעת שהוראות מִנשר 1918 הנ"ל עוד היו בתוקף. אם הדין המוסלמי חל אז באופן מלא על הצוואה, אזי ההקדש, או נכון יותר הוואקף, לא יכול היה לקבל תוקף חוקי מושלם וסופי בלי אישור הקאדי. אם בית הדין דאז של יפו היה מוסמך לאשר צוואות ולכונן הקדש דתי, היה באישור הצוואה כדי לכונן הקדש דתי. מנגד, אם בית הדין דאז היה מוסמך רק לאשר צוואות, אזי בהעדר דין אזרחי מהותי לגבי הקדש ובהעדר אישור ואקף על ידי הקאדי, אי אפשר לומר כי הצוואה יצרה הקדש מוחלט במובן החוקי. במילים אחרות, לפי האפשרות האחרונה, כינון חוקי – לא במנגנון דתי – של הקדש צ'רנוב לא היה יכול להשתכלל לפני תחילת דבר המלך. לפיכך אין בסיס משפטי לטענת המערערת שצוואת צ'רנוב יצרה הקדש אזרחי כבר בשנת 1920.

סימן 53(3) העניק סמכות לבית הדין לכונן הקדש דתי שיראו אותו בר תוקף לפי החוק האזרחי. אם נחשיב את האפשרות להקים הקדש דתי של יהודים כקיימת מבחינה חוקית מהותית בתקופת המעבר של השלטון הבריטי, לפני דבר המלך, אזי לכאורה אפשר לראות את העברת הסמכות לגבי הקדש יהודי לבית הדין הרבני בסימן 53(3) בדבר המלך כהוראה פרוצדורלית, אשר לגביה פשוט יותר שיש לה תחולה רטרואקטיבית. מצד אחר, העברת הסמכות לבית הדין הרבני הביאה גם לשינוי הדין המהותי, החלת הדין היהודי, דבר המקשה על החלה רטרואקטיבית של הוראת הדין המהותי על מעשה שהסתיים קודם. בנסיבות העניין דנא אין צורך להכריע בשאלה אם בית הדין ביפו כונן הקדש חוקי דתי יהודי בשיפוט בית הדין. ברם מן ההיסטוריה החקיקתית של דבר המלך, מן הנסיבות ההיסטוריות, מדברי המחוקק עצמו, מפסיקת בית המשפט העליון ומתכלית החקיקה – וכל אלו יידונו בהרחבה להלן (פסקאות ‎41–‎46) – למדנו כי ואקף של יהודי, שנוסד כדין בפני בית דין שרעי לפני דבר המלך, אפשר להביא לפני בית הדין הרבני ולכונן אותו מחדש כהקדש לפי הדין הדתי היהודי. כלומר, לסימן 53(3) יש תחולה רטרואקטיבית כאשר בית הדין אישר לאחר תחילת דבר המלך כינון הקדש דתי יהודי על נכס שיועד להקדש בתקופה שקדמה לדבר המלך, בין שהפן החוקי של המעשה השתכלל קודם ובין לאו.

בהנחה שמסמך בית הדין משנת תרפ"א רק אישר את קיום הצוואה ולא כונן הקדש דתי בפן החוקי, יש לראות את עיזבון המנוח כנכסי נאמנות לטובת ביצוע הוראות המנוח בצוואה. אם המקור החוקי הראשון לסמכות בית הדין לכונן הקדש הוא בדבר המלך, אזי נכסי העיזבון הוחזקו בנאמנות בידי המערערת עד לכינון ההקדש לראשונה בפסק דין תרפ"ז. אין הוראת חוק אחרת שמכוחה הוכרז קודם לכן הקדש על עיזבון המנוח. בשנת 1927 היה דבר המלך בתוקף, הכינון החוקי בבית הדין היה בעיקרו צופה פני עתיד ומצוי בסמכות מלאה וייחודית של בית הדין הרבני. אם בכלל יש פן רטרואקטיבי לכינון ההקדש בשנת תרפ"ז, הרי לפי גישת "התחולה האקטיבית" של השופט ברק, עניינו של ההקדש טרם הסתיים לפני מתן ההחלטה החוקית המכוננת בבית הדין. לפיכך לא הייתה שום מניעה משפטית להחיל את דבר המלך בשנים 1927 ו-1928 על נכס נאמנות למטרת הקדש באמצעות פסק דין הצהרתי, ובדרך זו לכונן את ההקדש שעליו ציווה המנוח (ראו פסק דיננו בפרשת הקדש בית הכנסת תפארת צבי; ראו והשוו ה"פ (מחוזי ירושלים) 225/93 מחמד עבדללה גודה נ' אנאסאף ג'ודה ואח' (1996); ת"א (שלום ירושלים) 7882/94 חכמת פואד אבו עיד נ' גמיל מחמוד אבו עיד (1999)).

(6) הטענה בדבר הפגם החוקי בהרכב בית הדין שנתן את פסקי דין תרפ"ז ותרפ"ח
29. המערערת טענה בבקשתה למחיקה על הסף בבית הדין קמא (סעיף 32 ו-33), לפני הגשת פסק דין תרפ"ז לבית הדין קמא, שפסק הדין תרפ"ח "לא היה יכול ליצור הקדש דתי, גם מהטעם שהרכב בית הדין הנדרש לאישור הקדש הינו שלושה דיינים", בעוד הוא חתום בידי דיין אחד, "כאשר באותה תקופה היו צריכים לחתום על פסק הדין שני הרבנים הראשיים – הרב אהרונסון והרב עוזיאל". לדברי המערערת, ההקדש "נוצר שלא בהרכב חוקי ומשכך אינו הקדש דתי". המערערת לא חזרה על טענות אלו בדיונים ובסיכומיה בבית הדין קמא, ואף לא בכתב הערעור, והן נזנחו. ייתכן שטעם הזניחה מצוי בפסק דין תרפ"ז, שהוא עצמו נחתם בידי שני הרבנים הראשיים, ולא רק אחד מהם. בכל זאת, לא נותיר את הטענות בלי מענה.

טענה בדבר פגם בהרכב בית הדין שלפניו נוסד הקדש, אף כשהיא מועלית כטענה בדבר חוסר סמכות, מעלה לאמיתו של דבר שאלה בדבר פגם ביצירת ההקדש, ואין היא בגדר טענת חוסר סמכות עניינית. טענה בדבר פגם בהרכב בית הדין דאז אינה אלא טענה בדבר חוסר סמכות דיונית בנוגע למעשה שיפוטי של הערכאה המוסמכת. טענות מסוג זה אפשר להעלות רק בתקיפה ישירה בבית הדין הרבני הגדול ובעתירה לבג"ץ, ולא בתקיפה עקיפה או בהגנה מפני תביעה המסתמכת על פסק הדין. כמו כן על סוגיית חוסר סמכות דיונית חלה דוקטרינת הבטלות היחסית. בנסיבות העניין אין צורך לדון בדוקטרינה זו, מאחר שלהלן נראה כי דין טענת המערערת להידחות לגופה.

30. בית הדין ביפו פעל בתחילת שנות העשרים למאה הכ' בהרכב הרב בן ציון עוזיאל, הרב יוסף צבי הלוי והרב זלמן שאך. עבודת בית הדין התרחבה והתגבשה מעבר לזו שהייתה קיימת לפני הכיבוש הבריטי. בעיתונות ההיסטורית קיימת עדות על פרסום שנעשה על ידי "הרבנות המאוחדת ליפו" ולפיו מושל המחוז ביפו אישר במכתב מיום 16/02/1921 שהופנה אל הרבנות כי תעודות הנושאות את חותם משרד הרבנות אינו זקוק לחתימה מאשרת של מושל המחוז" (דאר היום, 08/03/1921, עמ' 3). התרבו עניינים של עיזבונות ונכסי נעדרים שהזדקקו לפיקוח, השגחה ושמירה בשל המלחמה והגירושים. בית הדין טיפל גם בענייני הקדשות. בשנת 1923 הצטרף לבית הדין הרב שלמה אהרונסון, שנבחר לרב ראשי אשכנזי לעיר תל-אביב-יפו. תקנון בית הדין של הרבנות הראשית בתל אביב התאשר ביום ט"ו בחשון תרפ"ד (1924) בישיבת המליאה של ועד הקהילה בהשתתפות שני הרבנים הראשיים, הרב בן ציון מאיר חי עוזיאל והרב שלמה אהרונסון. נקבע שם כי "הרבנות הראשית: א) מאשרת כל מיני תעודות היוצאות ממשרד הרבנות (תעודות נישואין, תמותה, לידה, שידוכין וכו'); ב) מפקחת על עניני אפוטרופסות, עזבונות והקדשות; ג) דנה דיני ממונות ממאה לי"מ ומעלה; ד) משפט כבוד, אם באה על זה דרישות מצד התובע; ה) ערעורים על פסקי דין של בית הדין מהמדרגה הראשונה, מעשר לי"מ ולמעלה [...]". עוד נקבע שם כי "תרכובת של שלשה דיינים הכרחית, רק לגבי בית הדין של מחלקת 'חושן המשפט'" (הרב כתריאל פישל טכורש, 80 שנות שיפוט רבני ביפו ובתל-אביב, הליכות 29, עמ' 39). יש להניח שבשנת תרפ"א פעל בית הדין ביפו באופן דומה בעניין הרכב הדיינים ויתר סדרי הדין.

31. בפסק דין של בית המשפט העליון המנדטורי משנת 1939 בפרשת חזן נפסק כי אין אפשרות לנהל משפט על ריב בבית הדין הרבני בפחות משלושה דיינים, אם לא ניתנה הסכמת בעלי הדין למותב החסר. בית המשפט הפנה להלכה בשולחן ערוך, "אין בית דין פחות משלושה" (חושן משפט ג א). בית המשפט ציין כי קיימים חריגים לכלל זה, אם "קבלום בעלי דינים או שהוא מומחה לרבים" (שם ב). השופט גד פרומקין מציין שם כי לדעתו הרב עוזיאל הוא "מומחה לרבים", אלא שהשולחן ערוך עצמו קובע כי "אע"פ שיחיד מומחה לרבים מותר לו לדון יחידי, מצות חכמים שיושיב עמו אחרים", והרמ"א מסתייג מדיון בפני יחיד מומחה בניגוד לרצון בעל דין. מנימוקים אלה ביטל בית המשפט המנדטורי את פסק הדין של הרב עוזיאל וקיבל את העתירה נגד ראש ההוצאה לפועל (H.C. 11/39 Hazan v. CEO Tel-Aviv and Another (1939) 6 PLR 243; שוחטמן, 44–51; לדיון מפורט על אודות הפרשה ועמדת הרב עוזיאל באשר לסמכות דיין "מומחה לרבים", ראו עמיחי רדזינר, "הרב עוזיאל, רבנות תל-אביב-יפו ובית הדין הגדול לערעורים" מחקרי משפט כ"א, עמ' 137 (תשס"ד), 194–198).

על פי נוסחו המקורי של חוק הדיינים, התשט"ו–1955, סעיף 8(ה), בית-דין רבני אזורי ידון בהרכב של שלושה. בהתחשב בלשון החוק עד לתיקונים שנעשו בו, פסק בית המשפט העליון הישראלי כי קיום דיון בבית-דין רבני בהרכב חסר הוא חריגה מסמכות דיונית ונוגד את החוק, וכתוצאה מכך גם החלטה, הניתנת בעקבות דיון כזה, היא נטולת סמכות. לעניין זה, אין הסכמת הצדדים להתדיין לפני הרכב חסר מועילה, והפגם היורד לשורש הסמכות אינו "נרפא" על-ידי תגובתו או אי-תגובתו של צד זה או אחר (בג"ץ 7/83 מסודי ביארס נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה פ"ד לח(1) 673 (1984)).

לימים תוקן חוק הדיינים ונקבע כי השר רשאי להתקין תקנות לגבי נושאים שבהם יהיה מוסמך לדון דיין אחד בלבד. בכללם של אלה נמצאים "עניינים שלא על ריב". ואכן, בתקנה ד(2)(א) לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל נקבעה סמכות לדון "בהרכב של פחות משלושה" בעניינים שלא על ריב. כך גם תקנה 1(5)(ב) לתקנות הדיינים (עניינים שניתן לדון בהם בדיין אחד), תש"ן–1990, מתירה דן יחיד ל"אישור וקיום מסמכים שאינם בבחינת פסק דין". תקנה 1(1)(ג) מאפשרת לדון בדיין אחד גם ב"בקשה לאישור צוואה מחיים, שניתן לאשרה לפי דין תורה". על פי תקנה 1(3), אין צורך במותב שלושה ב"ענין שבעלי הדין הסכימו עליו שידון בדיין אחד ובית הדין אישר שהענין ראוי, לפי דין תורה, להיות נדון בדיין אחד" (דיון פרוצדורלי-הלכתי על קיום דיון בפני הרכב של שני דיינים ודין "יחיד מומחה" בזמננו ראו תיק (רבני גדול) נד/700 פלוני נ' פלונית (אדר א' תשנ"ה, לא פורסם); ראו גם בר"ע (חיפה) 1595/98 פלונית נ' פלוני (1998)).

בתקופה שקדמה לחקיקת חוק הדיינים בשנת 1955 לא הייתה אפוא מניעה משפטית או הלכתית להתדיין בהסכמה בפני הרכב של דיין אחד או שני דיינים אפילו בעניינים שעל ריב, על אחת כמה וכמה – בעניינים שאינם כאלה.

כפי שיובהר להלן בדיוננו המפורט (פסקאות ‎49–‎50), בפסקי הדין תרפ"ז ותרפ"ח התכוון בית הדין הרבני בתל אביב לכונן הקדש דתי בגדרי שיפוטו הייחודי לפי סימן 53(3) לדבר המלך. אישור בית דין בדבר כינון הקדש לפי הדין הדתי בנסיבות שאינן קשורות בהכרעה שיפוטית במחלוקת, אינו מחייב מותב של שלושה דיינים (ראו שו"ת הריב"ש, סימן רלב: "[...] בענין כזה, שאינו צריך משא ומתן, אפילו לשנים קרו להו בית דין"). נשיאי הרבנות הראשית, וגם אחד מהם, היו בעלי מעמד של בית דין דתי מוכר ומוסמך של העדה היהודית לעניין כינון הקדש (הפ (י-ם) 315/97‏ ‏ שלום בורוכוב נ' הראשון לציון כב' הרב אליהו בקשי דורון, פסקה 5). הוא הדין והיא המידה לעניין כינון הקדש דתי במובן דבר המלך בפני הרבנים הראשיים לעיר תל אביב או בפני אחד מהם: כל אחד מהם היה במעמד ראש בית הדין המקומי, והיה מוסמך להכריז לבדו ולאשר כינון הקדש דתי לפי סימן 53(3) לדבר המלך, קל וחומר – שניהם יחדיו (השוו פקודת העדה הדתית (המרה) לעניין סמכות "ראש הסניף המקומי של העדה הדתית").

אכן, בית הדין האזורי בתל אביב פסק כי הקדש שכונת בית דוד, שכונן לראשונה כוואקף בבית הדין השרעי, כונן מחדש בד בבד עם הקמת הקדש בית הרב בעת חנוכת בית הרב, בגדר הוראות דבר המלך, במעמד שני נשיאי הרבנות הראשית לארץ ישראל, הרב קוק והראשון לציון הרב יעקב מאיר, בלבד (תיק (רבני תל-אביב–יפו) 1347097/1 עמותת וזאת לראיה מפעלי תרבות ותורה להנצחת והנחלת משנת הראי"ה קוק זצ"ל נ' הממונָה על ההקדשות (2023)). מוכר לנו פסק דין שנתן הראי"ה קוק במותב דן יחיד בעניין הקדשות הוועד הכללי (הובא בתיק (רבני תל-אביב-יפו) 1063227/1 הממונָה על ההקדשות בבתי הדין הרבניים נ' המנהל המיוחד להקדשות הוועד הכללי כנסת ישראל לצדקת רמבעה"נ והקדשות אוצר החסד קרן שמואל (2024), פסקה 34). מוכרים לנו פסקי דין בענייני הקדשות החתומים על ידי הרכב חסר בראשות הראב"ד הרב צבי פסח פרנק, שהיה גם הרב הראשי לירושלים. נבהיר עם זאת כי לא בכל מקרה אפשר על פי דין תורה להחליט בדיין יחיד או שני דיינים בעניינו של הקדש אפילו בהסכמת בעלי הדין, אך גם בנקודה זו אין צורך לדון בנסיבות ענייננו.

לא נפל אפוא פגם הלכתי או משפטי בתוקף החוקי של התעודות שנתנו מותבי בית הדין ביפו ובתל אביב בעניין עיזבון נכסי המנוח, בשנים תרפ"א, תרפ"ז ותרפ"ח, בשל חתימתם בידי שני דיינים או דיין אחד בלבד.

(7) חזקת התקינות המנהלית
32. המערערת טוענת כי ההקדש הציבורי שייסדה בשנת 1972 איגד תחת הקדש אחד את כל נכסי מושב זקנים בהתאם לפקודת ההקדשות. מאז רישום ההקדש חלפו כחמישים שנה, ועומדת "חזקת התקינות" המנהלית, לפיה חזקה שהרישום שבוצע על ידי הרשויות בישראל – בוצע כדין – וההקדש, כפי שנרשם, אינו הקדש דתי.

אין בחזקת התקינות המנהלית שיש למעשה הרשות המנהלית כדי לסייע למערערת. ראשית, כמו כל חזקה, חזקת התקינות המנהלית ניתנת לסתירה. משמעות החזקה היא שעל המבקש לסתור את החזקה מונח הנטל להוכיח את טענתו. שנית, חזקת התקינות המנהלית קיימת רק לגבי מעשה מנהל שתוקפו מותנה באישור הרשות המנהלית. רישום הקדש ציבורי בפנקס ההקדשות הציבוריים אינו קונסטיטוטיבי. לא הרישום נותן את התוקף החוקי להקדש ציבורי. חוק הנאמנות, ולפני כן פקודת ההקדשות, חייבו נאמן הקדש לרשום אותו בפנקס ההקדשות הציבוריים תוך שלושה חודשים לייסודו או תוך שלושה חודשים מן היום שהסכים לשמש נאמן. ההקדש הציבורי עשוי להיות קיים ובר-תוקף בלי שום רישום, הגם שקיימת חובת רישום. הרישום בפנקס ההקדשות אינו אלא איסוף סטטיסטי של מידע שנועד כדי לקיים את חובות הרשות ולאפשר עיון ומתן מידע למי שזכאי לקבלו, בדומה למרשם האוכלוסין לגבי מידע המצוי בו על פרטים מסוימים לפי חוק רשות האוכלוסין, התשכ"ה–1965. נאמני ההקדש הם המוסרים לרשם ההקדש את המידע בדבר נכסי ההקדש, ורישום נכסים אלו בפנקס ההקדשות הציבוריים אינו מעיד על נכונות המידע שנמסר. לפיכך, אין קיימת חזקת תקינות מנהלית לגבי נכונות המידע. שלישית, אין כל משמעות לטענת המערערת כי ההקדש מצוי בפיקוח רשם ההקדשות הציבוריים ובית המשפט המחוזי, וכי הדבר מחזק את טענת התקינות המנהלית. לרשם ההקדשות לא הוקנו בחוק הנאמנות סמכויות פיקוח מלאות בכל עניין הנוגע ליצירת ההקדש ולניהולו הפנימי בדומה לסמכות שניתנה לבית הדין הרבני. רשם ההקדשות קיבל סמכויות מוגבלות בלבד, ואלו אינן רלוונטיות לשאלת כינון הקדש דתי בשיפוט בית הדין הרבני. בשונה מסמכויות בית הדין הרבני ליזום בעצמו הליך שעניינו הקדש דתי, בית המשפט מוסמך להחליט ולתת הוראות בעניינו של הקדש ציבורי רק אם פנה אליו המקדיש, הנאמן, הנהנה, היועץ המשפטי לממשלה או "בעל עניין" בהקדש, ואך ורק בגבולות כתב התביעה שההליך נפתח על פיו. סמכות השיפוט של בית המשפט בעניין הקדש אזרחי אינה מחזקת את התקינות המנהלית של פעולות שנעשו על ידי רשות ציבורית כלשהי, וקל וחומר את תקינות הפעולה של המערערת עצמה. רביעית, היועצת המשפטית לממשלה סבורה כי כל ההקדשות הדתיים-ציבוריים, המצויים בשיפוט בתי הדין הרבניים, צריכים להיות רשומים בפנקס ההקדשות הציבוריים ומפוקחים על ידי רשם ההקדשות, וסוגיה זו תלויה ועומדת בעתירה שהגישה היועצת בבג"ץ 7850/22 היועצת המשפטית לממשלה נ' בית הדין הרבני הגדול. לפי גישת היועצת, רישומי רשם ההקדשות בדבר הקדשות ציבוריים, כשהם לעצמם, אינם מלמדים כי אין מדובר בהקדש דתי בשיפוט בית הדין הרבני בענייני יצירה וניהול פנימי. חמישית, ולמעלה מן הצורך, אם היינו רואים את רישום נכסי הקדש המנוח צ'רנוב בפנקס ההקדשות הציבוריים כנהנה מחזקת התקינות המנהלית לעניין היותו הקדש ציבורי אזרחי, הרי למעשה טענת המשיבות היא שפסקי הדין תרפ"ז ותרפ"ח מפריכים את חזקת התקינות המנהלית, וכך הדיון בבית הדין הרבני הוא בין היתר בשאלה אם בנסיבות פרשה זו יש נפקות לחזקת התקינות המנהלית. במידה שאפשר היה ליחס חזקת תקינות מנהלית לרישום הקדש צ'רנוב כהקדש ציבורי אצל רשם ההקדשות, הלכה למעשה חזקה זו נסתרה כבר על ידי ההודעה שהגיש רשם ההקדשות לבית הדין קמא בדבר פסק דין תרפ"ז.

נפנה עתה אל טענת ההתיישנות.

(8) טענת התיישנות
33. לדברי המערערת, הטענה לפיה מדובר בהקדש דתי התיישנה לפני שנים רבות. ההקדש הציבורי שנרשם בשנת 1972 איגד תחת הקדש אחד את כלל נכסי מושב זקנים, והוא בוצע בהתאם לפקודת ההקדשות והוראות הדין. רישומו של ההקדש כהקדש אזרחי נעשה על-ידי רשם ההקדשות כבר לפני כחמישים שנה, הוא נהנה מחזקת התקינות המנהלית, והטענה כי מדובר בהקדש דתי התיישנה. בדיון בפנינו זנחה המערערת את הטענה, ובכל זאת גם אותה לא נותיר בלא מענה.

עסקנו לאחרונה בטענת התיישנות בפרשת הקדש בית הכנסת תפארת צבי. נביא את עיקרי הדברים הנוגעים לעניין ונדון בהם.

על פי חוק ההתיישנות, התשי"ח–1958, "תביעה לקיום זכות כל שהיא נתונה להתיישנות, ואם הוגשה תובענה על תביעה שהתיישנה וטען הנתבע טענת התיישנות, לא יזדקק בית המשפט לתובענה, אך אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה" (סעיף 2).

באשר לתקופת ההתיישנות, נאמר בסעיף 5 לחוק ההתיישנות:

5. הזמן להתיישנות

התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן – תקופת ההתיישנות) היא –
(1) בשאינו מקרקעין – שבע שנים;
(2) במקרקעין – חמש עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) – עשרים וחמש שנה.

התיישנות יוצרת מחסום דיוני מפני הגשת תביעה משפטית. חוק ההתיישנות קובע כלל דיוני גרידא. ההתיישנות אינה מפקיעה את הזכות עצמה. לכן, אם הוגשה תביעה לאחר שהעילה התיישנה, והצד שכנגד לא העלה את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה שניתנה לו, ידון בית המשפט בתביעה לגופה (חוק ההתיישנות, סעיף 3; רע"א 4049/97 אסורנס ג'נרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ (בפירוק), נא(4) 716 (1997)).

המערערת לא טענה התיישנות בבקשה למחיקת התביעה על הסף שהגישה בבית הדין קמא. היא לא טענה התיישנות גם בשני הדיונים שהתקיימו בבית הדין קמא. לראשונה העלתה טענה זו בסיכומיה לבית הדין קמא, ועל כן היא החמיצה את השעה לטעון כן.

גם אם היינו רואים את טענת ההתיישנות כאילו הועלתה בבית הדין קמא בהזדמנות הראשונה, דינה להידחות בנסיבות העניין. הכרעה בטענת התיישנות מצריכה הכרעה בשאלת "החזקה הנוגדת" (ראו: ע"א 2510/98 למד שין בע"מ נ' חסיד, פ"ד נג(5) 721, 728 (1999); ע"א 693/04 אל קימרי נ' אל קימרי, פסקה 24 (28.9.2007); טל חבקין התיישנות 314-311 (2014)). במהלך כל השנים מאז ייסוד ההקדש הציבורי לא הייתה החזקה נוגדת בנכסי ההקדש הדתי. על פי גישת בית הדין קמא והמשיבות, פסקי הדין תרפ"ז ותרפ"ח יצרו הקדש דתי, והמערערת או אנשי הוועד המנהל היו למעשה נאמני ההקדש הדתי בהתאם למסמכי היסוד של ההקדש, ולפחות היו בגדר "נאמן למעשה". על כן מועד העלאת טענת ההתיישנות בבית הדין קמא בסיכומי המערערת, וכלפי המשיבות 1 ו-2 בעת הגשת בקשת המשיבות בהליך השני בבית המשפט המחוזי למחיקת התובענה, הן נקודות הזמן האפשריות הראשונות לתחילת מרוץ ההתיישנות, והוא טרם חלף (ראו והשוו: שלמה כרם, חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (מהדורה 4, 2004) (כרם), עמ' 201–202, עמ' 815–816).

זאת ועוד: על הקדש חלים דיני נאמנות בנכסים, ואם מדובר בהקדש דתי חל עליו הדין הדתי בענייני יצירה וניהול פנימי, בהתאם לדברי המלך במועצה ולחוק הנאמנות. כשמדובר בתביעה שעילתה יחסי נאמנות, הכלל הרגיל לעניין התיישנות איננו חל, ותחתיו חל הכלל כי עילת התביעה נגד הנאמן נוצרת מן הרגע שבו הוא כופר במעמדו כנאמן או מן הרגע שבו הוא מפר את חובתו כנאמן (ע"א 1559/99 שושנה צימבלר נ' רבקה תורג'מן, נז(5) 49 (2003)‏‏, עמ' 66). כל עוד אין כפירה מפורשת בזכות הנהנים מן הנכס אין מתחילה תקופת ההתיישנות. "עצם רישומו של נכס מקרקעין על שם מאן דהוא בעקבות הליכי הסדר אין לראותו כמהלך השולל מיניה וביה את האפשרות כי בצד אותו הרישום מתקיימת בפועל נאמנות מסוג הקדש ביחס לאותם המקרקעין [...]. על כן, יש לבחון בכל מקרה לגופו מהי נקודת הזמן אשר ניתן לסמנה כהפרה של יחסי הנאמנות או ככפירה בהם ונקודה זו בזמן היא היא מועד היוולדה של עילת התביעה לאכיפת זכותו של הנהנה באותם מקרקעין" (ע"א 8168/09 ועד חברת עולי משהד (אירן) ירושלים נ' הועד המרכזי לעולי (אנוסי) משהד אירן בישראל (2012), פסקה 27, והאסמכתאות שם).

נימוק נוסף לדחיית הטענה הוא כי חוק ההתיישנות קובע שהוא אינו חל על בית דין דתי: "בחוק זה – 'בית משפט' – כל רשות שיפוטית או בורר, ולמעט בית דין דתי". טענת התיישנות המבוססת על חוק ההתיישנות אינה קבילה אפוא בבתי הדין הרבניים (ערעור (רבני גדול) 900031565-44-1 הקדש מוסאיוף שלמה (ישיבת שם) נ' הקדשות הבוכארים (2009)‏‏). אין בכך לומר שבדין הדתי אין משמעות להתיישנות תביעה על פי גדרי דין תורה. מכל מקום אין זו נחשבת ל"טענת סף" המונעת דיון ובירור התביעה לגופה (לעניין תוקפו של חוק ההתיישנות על פי המשפט העברי ומקומו בתפיסה ההלכתית, ראו תיק (רבני תל אביב) 300909/1, פלונית נ' פלוני (2020).

נמצא אפוא כי דין טענת ההתיישנות להידחות.

(9) טענת מעשה בית דין
34. לטענת המערערת, בתי הדין הרבניים "כפופים לדוקטרינה של 'מעשה בית דין' בנושאים שכבר נדונו והוכרעו בפני בתי המשפט האזרחיים, מתוך העיקרון של כיבוד הדדי בין ערכאות מקבילות ומתוך הרציונל של ודאות משפטית וסופיות הדיון". לדברי המערערת, פסיקת בית המשפט בהליך השני הקימה מעשה בית דין ביחס לבקשת המשיבות מבית הדין, משום שהבקשה היא העתקה המושלם של כתב התביעה שנדחה על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב. מדובר בבקשה שהושתתה על אותן עובדות ונסיבות ביחס להקדש; הסעד העיקרי שהתבקש במסגרת בקשת המשיבות בבית הדין היה זהה לסעד העיקרי שהתבקש על ידי המשיבות בתובענה שנדחתה; בית המשפט המחוזי קבע מפורשות כי דחיית התובענה מהווה "מעשה בית דין" בכל הנוגע לעילת תביעתן של המבקשות, וכי הן תהיינה מנועות מלהעלות בשנית את תביעתן, תוך שבית המשפט מבהיר כי "טעם הדחייה אינו חוסר סמכות עניינית" של בית המשפט. לטענת המערערת, "מעשה בית דין" לעניין עילת תביעה מוגדר באופן רחב – המבחן הוא של "העובדות המקימות את עילת התביעה", ואינו מתמצה "במבחן הסעד" גרידא. העיקרון של מעשה בית דין יחול אף אם שתי התביעות מבוססות על עילה שהיא רק זהה ביסודה, גם אם בתביעה המאוחרת נכללים פרטים ורכיבים שלא נזכרו בתביעה הקודמת. נודעת חשיבות לשאלה האם הזכות שנפגעה או האינטרס המוגן בשתי התביעות הם זהים, וכן למידת הדמיון בין התשתית העובדתית העומדת בבסיסם של שני ההליכים. לפיכך הצדדים מנועים מלפנות לבתי הדין הרבניים בכל הנוגע לתביעות הקשורות לעובדות אשר הקימו את עילת התביעה שכבר נדונה והוכרעה. "מקצה השיפורים" שערכו המשיבות על ידי הוספת סעד משני הנוגע לרישום ההקדש כהקדש דתי, אינו מעלה או מוריד בנוגע למעשה בית הדין החל בענייננו כקבוע בפסק הדין המחוזי, ועל כן קיימת מניעה של ממש לפתוח הליך ולדון בו מחדש בין הצדדים.

35. כלל מעשה בית דין אומץ במשפט הישראל על ידי בית המשפט העליון בתחילת שנות החמישים למאה הכ', באמצעות סימן 46 לדבר המלך במועצתו וסעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט (נ' זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי, רמות – אוניברסיטת תל אביב 1991, עמ' 7). הדוקטרינה של מעשה-בית-דין קובעת כי "משנתן בית-משפט מוסמך פסק-דין סופי בהתדיינות כלשהי, מקים פסק-הדין מחסום דיוני לפני בעלי-הדין, המונע כל התדיינות נוספת ביניהם בנושא או בשאלה שהוכרעו בפסק-הדין. כל עוד לא בוטל פסק-הדין, בין על-ידי ערכאת ערעור ובין על-ידי בית-המשפט שנתנו, מחייב פסק-הדין את הצדדים לו ביחס לכל קביעה עובדתית או משפטית הכלולה בו, ואין איש מהם יכול להעלות, במסגרת התדיינות אחרת כלשהי ביניהם, טענה העומדת בסתירה לקביעה זו" (שם, עמ' 3–4). הכלל מבוסס על עקרון סופיות הדיון. עיקרון זה מעוגן בשני שיקולים עיקריים שבטובת הציבור: טעם אחד עניינו בהפעלה יעילה של מערכת המשפט ובמניעת הכרעות סותרות העלולות לפגוע ביציבות המשפט וביוקרת בתי-המשפט (שם, בעמ' 14). טעם שני עניינו באינטרס כי ייעשה צדק עם בעל-הדין האחר, כך "שלא יהא נטרד פעמיים או יותר בשל אותה עילה או אותה פלוגתא" (שם, בעמ' 13). עקרון הסופיות אינו עיקרון מוחלט. העיקרון הוא פרי ההלכה הפסוקה, אשר תמיד שמרה לעצמה את הכוח להגביל את תחולתו כל אימת שהצדק מצדיק את הדבר, ומותר לנהוג על-פיו בגמישות (אחד מני רבים: ע"א 5610/93 זלסקי ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון לציון (1997), פסקה 18).

לעומת זאת, במשפט העברי סופיות הדיון הוא ערך מוגבל ביותר, ובית הדין יכול לסתור את הדין בקלות יחסית (תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל – התשנ"ג, פרק יד). "בית דין רבני, שלא כמו בתי המשפט מוסמך לדון מחדש בתיק שהכריע בו כבר ונתן בו פסק דין" (בג"ץ 6250/06, פלוני נ' בית הדין הרבני האזורי ת"א (2007)). העילה לפתיחת הדיון מחדש עשויה להיות טעות שנתגלתה בפסק הדין, או ראיות חדשות שנמצאו לבעל הדין לאחר מתן פסק הדין ויש בו כדי לסותרו. שיקול הצורך לדון דין אמת לאמיתו בין הצדדים, גובר בבית הדין הרבני על כל שיקול אחר (שוחטמן, עמ' 1297; שמואל שילה, דינא דמלכותא דינא, ירושלים תשל"א, 328; לדיון רחב בנושא זה ראו איתמר מירון, סדר הדין האזרחי – בין מהות לפרוצדורה במשפט העברי ובמשפט הכללי, עבודת דוקטור, אוניברסיטת בר אילן, התשע"ד).

בית הדין הדתי כלל אינו קשור בתורת 'מעשה בית דין' (פנחס שיפמן, דיני המשפחה בישראל, האוניברסיטה העברית 1984, עמ' 41). מאחר שמקור קליטתה של תורת מעשה בית דין במשפט המקומי הוא סימן 46 לדבר המלך, אין היא חלה בבתי הדין הדתיים (זלצמן, עמ' 9). ההלכה הפסוקה של בית המשפט העליון קבעה כי "הדוקטרינה של מעשה בית דין אינה מחייבת את בתי-הדין הדתיים" (ע"א 2364/04 יאלי הרן נ' הקדש קרן המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל (2010) (עניין הרן), פסקה 7). "[...] אין מעשה בית דין מערכאה אזרחית לערכאה דתית – גם באותם עניינים שבית-המשפט מוסמך בהם" (אריאל רוזן-צבי, דיני המשפחה בישראל בין קודש לחול, אוניברסיטת תל אביב 1990, עמ' 36).

36. אף אם תורת מעשה בית הדין בהליך אזרחי הייתה מחייבת את בית הדין הרבני, ואין זה המצב המשפטי, נראה כי במשקפיים של הליך אזרחי אין הצדקה להחילה בנסיבות דנא. כאשר צד להליך מעלה טענה בדבר השתק עילה בשל עילות תביעה זהות, המבחן לו נזקק בית המשפט חורג מן הבחינה הפרטנית של שני כתבי התביעה זה מול זה. הוא בוחן האם על-פי מהות הדברים מדובר בשתי התדיינויות הנוגעות לאותו עניין עצמו והאם הזכות או האינטרס המוגן שנפגעו בשתי התביעות זהים. כמו כן בוחן בית המשפט את מידת הדמיון בתשתית העובדתית הניצבת ביסוד שני ההליכים (ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, 181 (2003)). אף שרובן של העובדות המשמשות את המשיבות משותפות לשני ההליכים, אין מתקיים מבחן "זהות העילות" לגבי עילת הבסיס לתביעות. כעולה מכתב התביעה שהוגש בהליך השני בבית המשפט המחוזי, לא הועמדה להכרעה שאלת סיווגו של ההקדש, אם הוא הקדש צדקה אזרחי או הקדש דתי. הנחת המוצא הייתה שהוא הקדש אזרחי. התביעה הייתה להעביר את המערערת ואנשיה מלהיות נאמנים על בית הכנסת, ולמסור את התפקיד "לגורם מתאים שיכול וחפץ בהפעלת המקום". המשיבות טענו בבית המשפט כי התביעה מוגשת מכוח סעיף 39 לחוק הנאמנות, והסמכות מסורה לבית המשפט מכוח סעיף 37 לחוק הנאמנות. המשיבות לא טענו בכתב התביעה בבית המשפט המחוזי כי מדובר בהקדש דתי כמשמעותו בסימן 53(3) לדברי המלך במועצה. רק לקראת סוף ההליך השני, משהגיע לידן פסק הדין משנת תרפ"ח, טענו זאת המשיבות, ועל כן ביקשו למחוק את התביעה בבית המשפט.

עילת התביעה ועילת פסק הדין בהליך השני היו חוק הנאמנות, בעוד העילה שמכוחה הוגשה התביעה בבית הדין קמא הייתה סימן 53(3) לדברי המלך. אף שבבית הדין ביקשו המשיבות להעביר את המערערת מן הנאמנות על ההקדש הדתי, אין אלו עילות זהות. אדרבה, סעיף 44(א) לחוק הנאמנות מורה שהקדש שהיה קיים ערב תחילתו של חוק זה לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה יראוהו כהקדש ציבורי ויחולו עליו הוראות חוק הנאמנות. אין שם כל התייחסות להקדש דתי, ולכן חל על ההקדש הדתי הדין שהיה קיים לפני חקיקת חוק הנאמנות. סעיף 42 לחוק הנאמנות קובע כי "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון". אך לעניין הקדש דתי קיימות הוראות על פי סימן 53(3) לדבר המלך. על סמך הוראות סעיפים אלו קבע בית המשפט העליון כי הוראות חוק הנאמנות כולן לא יחולו על הקדש דתי שנוסד לפני תחילת חוק הנאמנות (ע"א 5407/91 אגודת ישיבת מדרש פורת יוסף נ' טובה גול שאולוף, מז(3) 265 (1993), להלן – פרשת שאולוף). בענייננו אין חולק שנוצר הקדש על נכסי עיזבון המנוח לפני תחילת חוק הנאמנות: לשיטת המערערת, לפי פקודת ההקדשות; לשיטת המשיבות, לפי דבר המלך. נמצא אפוא שאין זהות בין עילות התביעה שעל פיהן הוגשו ההליך השני והשלישי. חוסר הזהות מתעצם מאוד לנוכח העובדה שבית הדין קמא צמצם את הדיון בהליך השלישי לשאלת סיווגו של נכס ההקדש – יצירתו וקיומו של ההקדש בלבד – בעוד ההליך השני עסק בשאלת הניהול הפנימי של ההקדש הציבורי.

37. במקרה דנא אין לומר כי מתקיים מעשה בית דין מכוח הכלל בדבר השתק פלוגתא. השתק פלוגתא מותנה בהתקיימם של ארבעה תנאים מצטברים, ואלה הם: הפלוגתא העולה בכל התדיינות היא אותה פלוגתא, על רכיביה המשפטיים והעובדתיים; בהליך הראשון קיימו הצדדים התדיינות בכל הנוגע לאותה פלוגתא; ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או משתמעת ונקבע לגביה ממצא פוזיטיבי; ההכרעה בפלוגתא הייתה חיונית לצורך פסק-הדין הראשון (ראו: ע"א 4087/04 גורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 7 (2005); זלצמן, 141). אף כאשר חלק מן השאלות השנויות במחלוקת בשני ההליכים משותפות, אם בכל אחד מן ההליכים התעוררו גם שאלות הייחודיות לו, אין לומר כי קיימת זהות עובדתית ומשפטית בין הפלוגתאות העומדות להכרעה (רע"א 2237/06 בנק הפועלים בע"מ נ' רלה וינשטיין (2009)). בנסיבות סיום ההתדיינות בהליך השני, וחרף הנתונים המשותפים, אין לומר כי הרכיבים המשפטיים והעובדתיים המרכזיים שעלו בשתי ההתדיינויות הם אותה "פלוגתא"; מכל מקום ודאי אין לומר כי בהליך בבית המשפט נדון "כל הנוגע" לאותה פלוגתא; עילות העברת נאמן מכהונתו אינן זהות בהכרח לדין הדתי ולדין האזרחי; ואף שההתדיינות הסתיימה בדחיית התביעה, אי אפשר לומר כי נקבע לגבי הפלוגתא "ממצא פוזיטיבי".

אכן, התנאי השלישי לקיומו של השתק פלוגתא מחייב קיומה של קביעה פוזיטיבית באשר לשאלה העובדתית שבמחלוקת. הממצא שנקבע במשפט הקודם בשאלה העובדתית העומדת על הפרק חייב להיות ממצא "חיובי", להבדיל מממצא של "חוסר הוכחה". "אין לך השתק פלוגתה, אלא מקום שבית-המשפט קבע לגבי אותה פלוגתה ממצא פוזיטיבי, המאשר או שולל קיום עובדה פלונית". הובהר כי קביעה לפיה טענה פלונית לא הוכחה, אינה מהווה ממצא פוזיטיבי כנדרש. ממצא "לא הוכח" אינו ממצא פוזיטיבי, ואין כוחו יפה אלא לצורך הדיון בעילה בו הוא נקבע (זלצמן, עמ' 191; ע"א 2576/03 אהובה וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (2007), פסקה 24).

וזה לשון פסק הדין שניתן בהליך השני:

לאחר שקראתי את טענות הצדדים, מצאתי לדחות את התביעה.

התובעות העלו טענה לגבי חוסר סמכות, רק לקראת שלב ההוכחות, בחלוף שנים, ולאחר שהבעתי את דעתי על אודות הקושי הלכאורי הממשי בעניין ביסוס טענותיהן.

יובהר כי טעם הדחייה אינו חוסר סמכות עניינית, אלא החלטת התובעת, בהינתן הסיכויים והסיכונים בתיק זה. אין זה ברור כלל ועיקר שבית משפט זה נעדר סמכות לדון בתובענה, ועניין זה טעון היה ליבון ראייתי, ועל כך יש להוסיף את עמדת רשם ההקדשות. על רקע זה לא היה מקום למחוק את התביעה, והתובעות כלכלו צעדיהן והסכימו לדחייתה. הן הצהירו כי הן מבינות את השלכות הדבר, ואכן נוצר כלפיהן מעשה בית דין, המונע מהן מלטעון לעילות בבסיס התביעה בבית משפט אזרחי, בהתאם לכללים הנוהגים ובכפוף להם.

התביעה נדחית.
[...]

מעבר לעצם דחיית התביעה קשה לחלץ מלשון פסק הדין ממצא כלשהו, קל וחומר מהו "הממצא הפוזיטיבי" שפסק בית המשפט. אם נאמר שדחיית טענת התובעים בדבר העדר סמכות עניינית לבית המשפט היא הממצא, הרי נפסק כי לפי תנאיה המהותיים של דוקטרינת מעשה בית דין והשתק פלוגתא, "ספק אם מימצא שעניינו קביעת סמכות דיון מקים השתק פלוגתא בין הצדדים המתדיינים" (בג"ץ 8497/00 אירה פייג-פלמן נ' ג'אורג' פלמן, פד נז(2) 118 (2003)). למעשה בית המשפט לא הכריע באופן פוזיטיבי בשאלת סמכותו לדון בתביעה. בית המשפט נזהר בלשונו באמרו "אין זה ברור כלל ועיקר שבית משפט זה נעדר סמכות לדון בתובענה, ועניין זה טעון היה ליבון ראייתי, ועל כך יש להוסיף את עמדת רשם ההקדשות". צירוף המילים "אין זה ברור כלל ועיקר" אינו בבחינת ממצא פוזיטיבי.

רשם ההקדשות טען בבית המשפט המחוזי בהסתמך על פסק הדין משנת תרפ"ח, בניגוד לטענת המשיבות בבקשתן הסופית שם למחיקת התביעה, כי נראה שהנכס שהוקדש בפני הרבנות הראשית בשנת 1928 הוא מבנה בית האבות "הקטן", שנבנה ע״י האגודה העותומנית מכספי תרומות בחצר המנוח צרנוב ז״ל; כי לא ברור אם הגורמים שפנו בשנת 1928 לרבנות הראשית היו הגורמים המוסמכים מטעם האגודה העותומנית; ובכל מקרה, אין מדובר בבית הכנסת מושא התביעה אלא בחלק אחר ממתחם בית האבות. עוד טען אז רשם ההקדשות כי נראה שבית הכנסת הוקדש בשנת 1972 בגדר ההקדש שנרשם בפנקס ההקדשות הציבוריים ביום 7.3.1972, על בסיס שטר הקדש שערכה אז האגודה העות'מאנית חברת מושב זקנים תל אביב בהתאם לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה 1924, וכי חוק הנאמנות החליף את פקודת ההקדשות. מדברים אלו משמע כי בציינו את עמדת רשם ההקדשות בהנמקת דחיית התביעה, סבר בית המשפט שאינטנסיביות ההליכים בתביעה שבפניו, אינה מצדיקה לקבל את הבקשה למחיקת התביעה בשלב הדיוני המאוחר שהוגשה. בית המשפט לא קבע כל קביעה פוזיטיבית באשר לסיווגו של הנכס כהקדש דתי או ציבורי. "הממצא" היחיד שקבע בית המשפט הוא דחיית תביעת המשיבות להחלפת נאמני ההקדש הציבורי על נכס בית הכנסת. מכאן, אין לומר כי דחיית התביעה בהליך השני יצרה השתק פלוגתא בהליך הנוכחי.

זהירות נוספת נקט בית המשפט באומרו כי "נוצר כלפיהן [כלפי המשיבות] מעשה בית דין, המונע מהן מלטעון לעילות בבסיס התביעה בבית משפט אזרחי, בהתאם לכללים הנוהגים ובכפוף להם". בית המשפט היה ער להודעת המשיבות כי הגישו תביעה בבית הדין הרבני, והביע את דעתו רק לגבי היתכנות הגשת תביעה חדשה בהליך בבית משפט אזרחי. זהירות זו באה לידי ביטוי גם בהחלטה מיום 01/11/2021 לעניין חיוב המשיבות בהוצאות משפט, שניתנה לאחר מתן פסק הדין. בית המשפט כתב באותה החלטה כי "סוגית קיומו של הקדש דתי עמדה על הפרק עוד בגלגול הקודם של ההליך, ומכל מקום היא תלובן כעת בהליך חדש בבית הדין הרבני". משמע כי בית המשפט עצמו לא סבר ולא התיימר לקבוע כי יש בפסק דינו כדי למנוע התדיינות בבית הדין הרבני בשאלת קיומו של הקדש דתי ובמחלוקת לגבי ניהול פנימי של ההקדש הדתי. "הממצא" של בית המשפט היה "ממצא מותנה" ומוגבל להליך עתידי בבית המשפט האזרחי.

באשר להסתמכות המערערת על אחד מנימוקי שופטת בית המשפט העליון עדנה ארבל בדחותה בקשת רשות ערעור ב"גלגול שלישי" בבע"מ 1358/06 פלוני נ' פלוני (2006) לפיה "משמעות דחיית התביעות על הסף היא יצירת מעשה בית דין שעל בית הדין הרבני לכבד וכפועל יוצא מכך תביעתה בעניין מזונות לא תידון" – בנוסף להיות ההחלטה במותב דן יחיד שאינה יוצרת הלכה, זוהי אמרת אגב הקשורה לנסיבות המיוחדות שבית המשפט המחוזי קיבל את ערעור המשיבה על החלטת בית המשפט לענייני משפחה לדחות על הסף את תביעת המשיבה למזונות בלי לדון בה לגופה. עיקרו של הנימוק היה כי הכיבוד המצופה מבית הדין כלפי החלטת בית המשפט לדחות את תביעת המזונות על הסף עלול להעמיד את המבקשת בפני שוקת שבורה. עניין המזונות מצוי בסמכות מקבילה של שתי הערכאות, סוגיית המזונות מצויה בלב "מרוץ הסמכויות", ועלה חשש כי מן המשיבה תישלל זכות מהותית למזונות בשל ליקוי בעניין של סדרי דין, ליקוי שהוא משני לזכות המהותית. זאת ועוד, בשל היות אותו הליך "גלגול שלישי", לא נתנה השופטת את דעתה כי ביחס לדחיית תביעת מזונות, בהבחנה משינוי פסק דין למזונות בשל שינוי נסיבות, קיימת פסיקה נוגדת מפורשת של בית המשפט העליון, ולפיה אם נדחתה התביעה המקורית וניתן להשתית את התביעה המחודשת על עילה חדשה אשר מבוססת על סכסוך או מחלוקת חדשים, אין פסק הדין הדוחה את תביעת המזונות וכלל הסמכות הנמשכת משמשים מכשול להגשת התביעה החדשה בערכאה המקבילה (ע"א 167/63 פהימה ג'ראח נ' יעקב ג'ראח, יז 2617 (1963); רוזן-צבי, עמ' 33 והאסמכתאות שם; השוו בג"ץ 58/08 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה (2010), פסקה 21).

38. זאת ועוד אחרת. פסיקת בית המשפט העליון הכירה עקרונית באפשרות לבטל פסק דין חלוט בשל ראיות או עובדות חדשות שנתגלו, אף אם לא נטענה מרמה, בגדר "משפט חוזר אזרחי". לשם כך יש להראות כי מדובר בראיות חדשות שהתגלו לאחר שניתן פסק הדין, ראיות שיש בהן כדי לשנות את ההכרעה מיסודה, ושלא היה אפשר להשיגן בשקידה סבירה טרם מתן פסק הדין (ע"א 6019/07 משה טורג'מן נ' אחים עופר (ניהול) בע"מ, פ"ד סג(3) 612 (2010) והאסמכתאות שם; להלן – פרשת טורג'מן). בית המשפט הטעים בפרשת טורג'מן את עמדתו הגמישה של המשפט העברי כלפי העיקרון של סופיות הדיון, גישה המאפשרת הבאת ראיות חדשות בכל עת. "עם זאת, נראה כי ניתן להבין מדברי הרמב"ם כי נדרשת מבעל הדין שקידה סבירה בהבאת ראיותיו. כך אם אמר בעל הדין כי אין בידיו ראיות, אך לאחר חיובו בדין נזכר לפתע להביא ראיותיו לא תינתן לו האפשרות להציגן ויגבר עיקרון סופיות הדיון. עם זאת, אם התגלו לו ראיות שלא היה יכול לגלותן בעת הדיון, כגון שהיו עדיו מעבר לים, יוכל להביא ראיותיו למרות שהסתיים הדיון והוא חויב. יש להעיר כי נראה שדרישת השקדנות הסבירה מקלה יחסית עם בעל הדין, שכן הדוגמא למקרה בו לא יאפשרו לבעל דין להביא ראיותיו לאחר סיום הדיון הינה "שהוציא ראיה מתוך אפונדתו", דהיינו הראיה הייתה אצל בעל הדין אך הוא לא עשה בה שימוש מטעמיו" (שם, עמ' 635; וראו שוחטמן, עמ' 1299).

אין לומר כי על פי הנקבע בפרשת טורג'מן, פסק הדין משנת תרפ"ח, כשהוא לעצמו, לא היה יכול לשמש בסיס ל"משפט חוזר אזרחי", משום שעובדת קיומו נודעה למשיבות כבר במהלך ההליך השני. הוא התגלה רק בשלהי ההליך השני, הוא ששימש בסיס לבקשה להפסקת ההליך, ונפקותו לא לובנה ולא הוכרעה בגדר ההליך השני. בדחיית התביעה בהליך השני ביקש בית המשפט אך למנוע "כרכור" נוסף של המשיבות 1 ו-2 אל בית המשפט האזרחי בתביעה נוספת על פי עילות התביעה בהליך השני. כך או כך, אין חולק כי פסק הדין משנת תרפ"ז לא היה ידוע למשיבות לפני ההודעה המפתיעה שמסר רשם ההקדשות לבית הדין קמא תוך כדי ההליך השלישי. המערערת לא טענה כי המשיבות יכולות היו לדעת על קיומו של פסק הדין משנת תרפ"ז בשקידה סבירה בעת ההליך השני. אדרבא, בגדרי ההליך השני נדרשה המערערת לגלות את כל המסמכים הרלוונטיים שבידיה בקשר לתביעה, ואם היא לא גילתה את עובדת קיום פסק דין תרפ"ז, אין בידה להלין על חוסר הידיעה של הצד שכנגד. המשיבות הן בבחינת "עותר ציבורי", ואין להן אינטרס ישיר בהקדש. על כן הן אינן אמורות לדעת על קיומם של מסמכים שאינם גלויים וידועים לכול במסגרת פרסומים רשמיים של המערערת או של רשויות ציבוריות.

יתרה מזו, בית המשפט העליון ציין לעניין "השקדנות הסבירה" כי יש להותיר פתח לסטייה מתנאי זה במקרים בעלי חשיבות ציבורית או עוול משמעותי לאחד מן הצדדים (פרשת טורג'מן, פסקה 22). כאשר היה אינטרס ציבורי חשוב בבסיס העניין, לא היסס בית המשפט לבטל פסק דין חלוט, גם ללא בחינה של דרישת השקדנות הסבירה (שם, פסקה 24). בפרשה דנא גורם ציבורי משמעותי, רשם ההקדשות, שהיה בעל דין נתבע בהליך השני, חזר בו לחלוטין מן העמדה שהביע בבית המשפט, על סמך מסמך אשר כבר על פניו נראה כי נערך על פי בקשת המערערת עצמה ואנשיה ב"גלגול קודם". אין להמעיט מחשיבותו של פסק הדין תרפ"ז ומנפקותו המשמעותית. זאת היא ראיה בעלת חשיבות ציבורית מדרגה ראשונה. אכן, על פי פסק דין זה שינה רשם ההקדשות את עמדתו מן הקצה אל הקצה בהליך שהתקיים בבית הדין קמא. למעשה, בהתאם לפסק הדין משנת תרפ"ז הצטרף רשם ההקדשות לעמדת הממונָה על ההקדשות לפיה הקדש מושב זקנים וזקנות תל אביב על שם יחזקאל ואשתו צ'רנוב, הוא הקדש דתי בשיפוט בית הדין הרבני, והוא כולל את מקרקעי ההקדש ברח' אלנבי 89, קרי: מקרקעי עיזבון המנוח וכל הבנוי עליהם, בית הכנסת ובית האבות "הקטן" גם יחד. פסק הדין משנת תרפ"ז היה בידיעתה של המערערת, בהיותה אותו תאגיד שהחל את דרכו על פי טענתה שלה כבר בשנת 1909, ואשר פסק הדין תרפ"ז ניתן לבקשתו. אף אם אנשי המערערת דהיום לא ידעו על קיום פסק הדין תרפ"ז, וממילא לא הסתירו מיתר בעלי הדין את קיומו, הרי בהיותם הוועד המנהל של המערערת יש ליחס להם ידיעה קונסטרוקטיבית, ומאז הגשתו אין חולק שיש להם ידיעה ממשית. לכן טענות המערערת ביחס להעדר נפקותו של פסק דין תרפ"ז מדיפות ריח כבד של חוסר תום לב.

39. דיון בבית המשפט המחוזי בשאלת ניהולו הפנימי של הקדש ציבורי אשר בעלי הדין סברו בתחילה שהוא מתקיים על אותם מקרקעין, אינו גורע מן הסמכות הפונקציונלית של בית הדין בשאלות בענייני יצירה וניהול פנימי של הקדש דתי על אותם מקרקעין. בית המשפט המחוזי מוסמך לבחון בסמכותו האגבית שאלות המצויות בסמכות ייחודית של ערכאה אחרת, אולם הכרעתו של בית המשפט אינה מצמצמת את הסמכות הראשית של הערכאה המוסמכת באופן ייחודי לשוב ולדון באותה שאלה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין דנא לא יכול היה לצמצם את סמכות השיפוט בעניינו של ההליך בבית הדין, מכיוון שמדובר בשאלות משפטיות המצויות בסמכותו העניינית הייחודית של בית הדין הרבני. במידה שיש לראות בדחיית התביעה בבית המשפט הכרעה כלשהי בשאלת יצירת הקדש דתי – ולא ראינו כזו – ההכרעה בעניין זה נתקבלה, למעשה, מכוח סמכות שבגררא בלבד, לפי סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד–1984, ואינה יוצרת מעשה בית דין בעניין שהוכרע אגב גררא (ראו ע"א 476/88 אשתר נ' נפתלי, פ"ד מה (2) 749 (1991) ; רע"א 363/08 פרפרה נ' קופת חולים מאוחדת (2009), פסקה 11; עניין הרן, פסקה 8).

הרבה למעלה מן הצורך נציין כי צדק בית הדין קמא וצדקו המשיבות והממונָה על ההקדשות בטענה כי דוקטרינת מעשה בית דין ביחסים ההדדיים שבין המערערת למשיבות בהתאם לכלל המקובל במשפט האזרחי אינה יכולה לחול על התדיינות הקשורה להקדשות דתיים. על פי הדין הדתי בית הדין הוא "אבי ההקדשות" והוא בעצמו "האפוטרופוס" הטוב ביותר של ההקדשות (שו"ת הרשב"א חלק א' סימן תתקעד), אולם הוא פועל בדרך כלל באמצעות אפוטרופוסים חיצוניים, שהם שליחיו (תיק (רבני גדול) 1271643/1 חיים שלום קרישבסקי ואחרים נאמני אשכול הקדשות 'מאה שערים' נ' הממונָה על ההקדשות, יחידת הרישום והפיקוח על ההקדשות הדתיים (2020); (תיק (רבני גדול) 1310115/2 מדינת ישראל נ' הקדש בית חינוך יתומים לעדת הספרדים (2022)). האפוטרופוסים הממונים על ידי בית הדין, הם "ידא אריכתא" של בית הדין וכפופים להוראותיו. במסגרת סמכות זו של בית הדין נפסק בפסקי דין רבניים (חלק ב' עמוד 35) כי בית הדין הוא "בעל הדין" המוסמך לתבוע את האפוטרופוסים על ההקדש, גם בניגוד לרצונם: "בענין הקדש עניים, שהדבר כולו מסור לבית הדין, ורק לבית הדין, שהם אביהם של עניים ויתומים לדאוג לצרכיהם, וכלשון הגמרא (בבא קמא דף לו:) אנן ידי עניים אנן. ומכל שכן בפיקוח על שלוחיהם שמונו על ידם, הם הם בעלי הדין, הם הם התובעים" (תיק (רבני צפת) 1120357/2 מועצה דתית צפת נ' הקדש הספרדים צפת-מירון (2018)). הליך בעניין הקדש דתי יכול להיפתח ביוזמתו של בית הדין הרבני, "בהתאם לסדרי הדין המיוחדים החלים בבתי הדין הרבניים בענייני הקדשות (ראו בג"ץ 5841/17 פנינת המיתרים בע"מ נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (2017)). גם אם נפתח הליך בבית הדין בעניין הקדש בידי מי שלא היה מוסמך להגישו, יש לבית הדין שיקול דעת לדון בהליך לגופו כדי להעמיד את ההקדש על מכונו הנכון ואת סדרי הניהול הפנימי על תילם.

(10) עקרון הכיבוד ההדדי של הערכאות
40. בתי הדין הרבניים ובתי המשפט האזרחיים חייבים לנהוג כבוד זה בזה. חובה זו באה לידי ביטוי ביישום כלל הסמכות הנמשכת אשר חל אף בהעדר תחולה לתורת מעשה בית דין. על פי כלל זה – ביטולו, שינויו או תיקונו של פסק דין ההולך ומתמשך לביצוע עתידי, בהיותו מיוסד על יחסים נמשכים, ייעשה בערכאה שנתנה את פסק הדין המקורי. עקרון הכיבוד ההדדי נועד למנוע כרכור מערכאה לערכאה, למנוע הסגת גבולה של מערכת אחת על ידי חברתה, ולקיים מערכת שיפוט תקינה (רוזן-צבי, עמ' 33). אכן, הסמכות המקבילה הקיימת בין בתי המשפט ובין בתי הדין הרבניים בעניינים הנלווים לגירושין הולידה תופעה של ריצה מבית משפט אחד למשנהו לשם שיפור מצבו של הצד שהפסיד, או שלא זכה כל צורכו, או לעתים – "בריחה" בעיצומה של המערכה המתנהלת בטריבונל אחד והבאת העניין מחדש לטריבונל האחר מתוך שיקולי נוחות, תקוה, או דמיון. התרוצצות שכזאת אינה מתיישבת, לעתים, עם חובת הכיבוד ההדדית שבית הדין הדתי ובית המשפט האזרחי חבים זה לזה, ויש שהיא גובלת בהתערבות מעין-ערעורית של ערכאה אחת בפסיקתה של הערכאה האחרת (שיפמן, עמ' 45). על פי כלל ההמשכיות, תהא הערכאה המקורית – והיא בלבד – מוסמכת לעסוק בגלגולו המאוחר של ענין שנדון בפניה בעבר, תוך יישום "מבחן הסיכול". הכרעה שיפוטית שניתנה בעבר כדין ובסמכות – היא עצמה או רוחה – עלולות להימצא מסוכלות, מקום שבו חוזרת הפרשה שבגדרה ניתנה אותה הכרעה ומעסיקה את הערכאות. זהו חשש הטבוע בעשייה השיפוטית מעצם טיבה, באשר נושאה – ההתנהגות האנושית, לעולם אינו שוקט על השמרים, ובפרט נכון הדבר שעה שמדובר ביחסים משפטיים ארוכי טווח, דוגמת אלה המעורבים בסוגיות של מזונות ומשמורת ילדים. "אותו חשש מעמיק באורח ניכר מקום בו מונחת סוגיה משפטית להכרעתן של ערכאות בנות סמכות שיפוט מקבילה, המחזיקות בכללי החלטה נבדלים, כפופות למסורות משפטיות אחרות ונוהגות על-פי דינים שונים. רעיון הסמכות הנמשכת – ולצדו הכלל המשלים בדבר ענין תלוי ועומד (Lis Alibi Pendens) שואבים מעקרון הכיבוד ההדדי בין ערכאות" (בג"ץ 4111/07 פלונית נ' פלוני (2008)). הדברים אמורים במיוחד כאשר הערכאות המקבילות אמורות לדון לפי אותו דין מהותי – המשפט העברי בענייני מזונות אישה ומזונות ילדים, והמשפט האזרחי בענייני רכוש והחזקת ילדים. נקודת האיזון של כלל הכיבוד ההדדי עשויה להשתנות כאשר בית הדין דן בהליך שלפניו לפי הדין המהותי הדתי, ואילו בית המשפט דן לפי הדין המהותי האזרחי. כלל ההמשכיות אינו נובע מהעדר סמכות מהותית, אלא מן הרצון למנוע התערבות של רשות אחת במעשי חברתה. לפיכך כללי הכיבוד ההדדי אינם בבחינת "חוק ולא יעבור", ואפשר לראות או שלא לראות "הסגת גבול" בין הערכאות, על פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה (שיפמן, עמ' 47). למשל, אם נדחתה התביעה המקורית ואפשר להשתית את התביעה המחודשת על עילת תביעה חדשה אשר מבוססת על סכסוך חדש או מחלוקת חדשה, אין כלל הסמכות הנמשכת משמש מכשול להגשת תביעה בערכאה המקבילה. הריחוק בזמן בין התביעות עשוי לשמש אמת מידה לבחינת אופי הסכסוך החדש ומידת קרבתו לסכסוך הקודם (רוזן-צבי, עמ' 33).

כאשר מוגשות לבית הדין הרבני ולבית המשפט תביעות אשר לכל אחת מן הערכאות קיימת סמכות שיפוט מקבילה, מסור בידי כל אחת משתי הערכאות שיקול-דעת לעכב את הדיון בתביעה שבפניה כדי לאפשר לערכאה האחרת להכריע בשאלת קיומם של תנאים המצדיקים כי הדיון וההכרעה בסכסוך תהיה בידי הערכאה האחרת. שיקול הדעת הוא מכוח עקרון הכיבוד ההדדי בין הערכאות. ההחלטה אם להימנע מדיון ולהמתין שהערכאה האחרת תכריע בשאלת התקיימות תנאי הכריכה במסגרת בירור טענות נגד סמכותה אם לאו, נתונה לשיקול-דעתה של כל אחת משתי הערכאות, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו. כדי שלא תתקיימנה הכרעות סותרות של בית-המשפט ושל בית-הדין הרבני בתביעות שהוגשו בפני שתי הערכאות באותו עניין, נקבע כי הכרעתה של הערכאה שהקדימה להחליט בעניין נושא התביעה היא המחייבת – כל עוד לא בוטלה או נהפכה בערעור כדין או באמצעות עתירה לבג"ץ. עם זאת נפסק כי במקרים חריגים, ובהתקיים "טעם מיוחד" שיצדיק זאת, תחליט הערכאה השנייה בשאלת סמכותה לדון בסוגיה שנתבעה בפניה אף שהערכאה האחרת כבר החליטה כי בסמכותה לדון באותה הסוגיה ממש (בג"ץ 8497/00 אירה פייג-פלמן נ' ג'אורג' פלמן, פ"ד נז(2) 118 (2003); להלן – הלכת פלמן). כללי 'כיבוד הערכאות' נקבעו במקורם בעניין 'כריכת' תביעה לחלוקת רכוש בתביעת גירושין, אך כוחם יפה כל מקום שבו ישנה 'התנגשות' סמכויות בין בית משפט אזרחי לבית דין דתי, לרבות בענייני הקדשות (רע"א 5073/21 הקדש ציבורי נאמני נכסי העדה הגאורגית ירושלים נ' האפוטרופוס הכללי, משרד המשפטים (2021); להלן – העדה הגאורגית).

בתי הדין הרבניים מחויבים אפוא לעקרון הכיבוד ההדדי של הערכאות, אף שתורת מעשה בית דין אינה חלה עליהם. העיקרון חל אף בענייני הקדשות, כל עוד הדיון המקביל עוסק בשאלת הסמכות עצמה. במקרה דנא אין ריחוק בזמן בין ההליך השני שהגישו המשיבות לבית המשפט המחוזי ובין ההליך השלישי שהגישו לבית הדין הרבני. אדרבא, ההליך השלישי הוגש עוד בטרם הסתיים ההליך השני בפסק דין. בית המשפט דחה את התביעה בהליך השני. האם מכוח כלל הכיבוד ההדדי מנוע בית הדין לדון בהליך השלישי?

בפרשה דנא אין מדובר ב"מירוץ סמכויות" במובן הצר, שכן אין מדובר בסמכות מקבילה התלויה במועד שבו התביעה הוגשה לראשונה, אם לבית המשפט אם לבית הדין. סמכות השיפוט של הערכאה המוסמכת הוגדרה היטב בדבר המלך מזה ובחוק הנאמנות מזה. הסמכות לדון בענייני יצירה וניהול פנימי של הקדש דתי שנוצר בפני בית דין רבני לפני תחילת חוק הנאמנות נתונה לבית הדין הרבני, ולו בלבד (פרשת שאולוף). "הסמכות לדון בהקדש ציבורי נתונה לבית המשפט המחוזי, ולו בלבד; הסמכות לדון בעניינים הנוגעים ליצירתו וניהולו הפנימי של הקדש דתי [שנוצר לאחר תחילת חוק הנאמנות – בית הדין הגדול] היא סמכות מקבילה, לפי הוראת סעיף 41(א) לחוק הנאמנות" (בג"ץ 7829/15 ועד עדת הבבלים בירושלים נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (2019), פסקה 23). "עם הפעלת 'ברירת הדין' לגבי הסמכות המקבילה של שתי ערכאות שיפוט, הסמכות של הערכאה הנבחרת הופכת להיות ייחודית" (פרשת הקדש בית הכנסת תפארת צבי).

התביעות ה"מתחרות", שהוגשו בהליך השני ובהליך השלישי, עוסקות אפוא בעניינים שונים, הקדש דתי הכא והקדש ציבורי התם. אין מדובר "בתביעה חוזרת באותו העניין עצמו" (השוו ע"א 359/75 שלמה יהלומי נ' רות יהלומי, לא(2) 25 (1977)). תביעות בענייני יצירה וניהול פנימי של הקדש דתי כמובנו לפי דבר המלך יכולות להיות מוגשות רק לבית הדין הדתי; זהו עניינו של ההליך השלישי שהוגש לבית הדין קמא. תביעות בענייני יצירה וניהול פנימי ועניינים אחרים של הקדש אזרחי ציבורי יכולות להיות מוגשות רק לבית המשפט המחוזי; ניהול פנימי של ההקדש הציבורי של המערערת היה עניינו של ההליך השני שהוגש לבית המשפט המחוזי. שתי הסוגיות כמובן אינן זרות זו לזו, ובמסגרת שתי התביעות – ההקדש הדתי וההקדש הציבורי – התעוררה שאלת סיווגם של נכסי המקרקעין על פי צוואת המנוח. בשאלה זו גם בית המשפט וגם בית הדין נדרשים לנסיבות כולן ובוחנים אותן בהתחשב במערך השיקולים הרלוונטיים על פי הדין. ברם נקודות החפיפה בין סוגיית ההקדש הדתי וסוגיית ההקדש הציבורי, נוגעות לשיקולים הכלליים שאליהם נדרשות הערכאות המחליטות, או להשלכות המעשיות של החלטותיהן, אך אין הן נוגעות למהות השאלות העומדות על הפרק – עילות התביעה השונות בתכלית, ובהינתן עילות אלו – תחולת הדין הדתי בבית הדין בענייני יצירה וניהול פנימי של הקדש דתי, ותחולת הדין האזרחי בבית המשפט בענייניו של הקדש אזרחי. לא די בנקודות החפיפה בין שתי הסוגיות להצדיק חסימת זכותו של בעל דין להביא את עניינו של ההקדש בפני הערכאה המוסמכת. העילות המשפטיות אינן זהות, העובדות המבססות את התביעות אינן בהכרח קשורות, שיקולי ההכרעה אינם זהים והתביעות אינן באות להגן על אותן זכויות ועל אותם אינטרסים (ראו והשוו בג"ץ 304/04 עוזי יאיר נ' בית הדין הרבני האזורי, פד ס(2) 99 (2005); פרשת הקדש מוסאיוף). אכן, לכל אחת מן הערכאות מסור שיקול דעת לעכב את הדיון בה עד להכרעת הערכאה המקבילה בשאלת הסמכות (עניין העדה הגאורגית), אבל אין לומר כי ההחלטה הראשונה בזמן בעניין הסמכות העניינית מחייבת בהכרח את הערכאה האחרת, שכן אין מדובר ב"מרוץ סמכויות" במובן הצר, כאמור.

איננו רואים אפוא מקום לקבל את טענת המערערת כי מכוח כללי הכיבוד ההדדי בין הערכאות היה על בית הדין קמא להימנע מלדון בתביעה שהונחה לפניו.

עתה הגיעה העת לדון בטענות המהותיות של המערערת. נקדים לדיון סקירה היסטורית-נורמטיבית הדרושה לענייננו.

(11) סקירה היסטורית-נורמטיבית
41. בתקופת האימפריה העות'מאנית בארץ ישראל שלט הדין הדתי על ענייני המעמד האישי, ובכללם על עניין הירושה, למעט ירושת מקרקעי מירי (שהבעלות עליהם הייתה בידי המדינה) וכן ואקף בלתי שלם, שנדונו לפי חוק הירושה העות'מאני משנת 1913 (החוק הזמני בנוגע לירושת מקרקעים, 3 רביע אל אוואל, 1381 (להג'רה) (צורף במלואו כתוספת השנייה לפקודת הירושה 1923); פ' ה' שטראוס, דיני הירושה בישראל, שוקן 1970, עמ' 13; ראו גם שמואל שילה, חוק הירושה, התשכ"ה–1965, עמ' 25). מערכת המשפט העות'מאנית כללה בתי דין דתיים שרעיים (מחכמה שרעיה), ובאמצע המאה הי"ט נוסדו לראשונה גם בתי דין אזרחיים בעלי סמכות מוגבלת (ניזמיה). סמכות שיפוט לגבי מי שלא היו נתינים עות'מאניים הייתה לקונסולים של מדינות מסוימות על פי הסכמי הקפיטולציות עם האימפריה העות'מאנית. ככלל, היהודים התדיינו בסכסוכים בבתי הדין של עדותיהם, הספרדית והאשכנזית. בראש העדה היהודית עמד החכם באשי ולידו היו בתי דין של העדה הספרדית. לעדה האשכנזית היו בתי דין משלהם. לבתי הדין של העדה היהודית הייתה בתקופה הטורקית סמכות לדון בענייני נישואין וגירושין, וסמכות מוגבלת לדון בתביעות מזונות אישה נגד בעלה, ובתנאים מסוימים גם בדיני ירושה ואישור צוואות. נוצרי או יהודי שמת והותיר אחריו יורשים בגירים, לא היה הקאדי רשאי להתערב בשאלות חלוקת הירושה, אלא אם דרש אחד מן היורשים את התערבותו. אז יצא העניין מסמכותו של בית הדין העדתי ועבר לבית הדין השרעי. במציאות, כאשר שאלות ירושה מולידות באופן טבעי סכסוכים בין יורשים, הגיעו חלק ממשפטי הירושה של יהודים או נוצרים אל "מחכמה שרעיה" ונפסקו לפי הדין המוסלמי. הקדשת בית או קרקע לצרכים ציבוריים או דתיים צריכה הייתה לקבל את הסכמת הקאדי, ורק כשאישר את ההקדש בפסק דין דתי מוסלמי (חג׳ה שרעיה) קיבל ההקדש תוקף חוקי (ואקף). בידי בית הדין הדתי המוסלמי הייתה הסמכות לבחון אם מתקיימים כללי יצירת ההקדש ולקבוע או לאשר את דרכי ניהולו, כך שיתאימו לדין המוסלמי. ממוני הוואקף צריכים היו להיות מבני עדתו של המקדיש, ובדרך כלל בפיקוחו של ראש העדה, החכם באשי לגבי יהודים, והפטריארך לגבי הנוצרים (ראו אריה מורגנשטרן, הרבנות הראשית לארץ ישראל, עמ' 61–62).

הקמת הקדשות יהודים ורישומם בבית הדין השרעי היו תופעה בולטת במיוחד בסוף המאה הי"ט. היה זה ביטוי לגידול הניכר של האוכלוסייה היהודית אשר לווה בהתחזקות כלכלית שתמציתה הייתה רכישת נכסי דלא ניידי רבים. כדי לעגן את המשך האחיזה בנכסים אלה ולהבטיח את ההכנסות העתידיות לבני המשפחה ולצאצאיהם – אך לא פחות מכך את מימון צורכי הקהילה ככלל – הוקדשו רבים מהנכסים הללו במתכונת המקובלת באִסְלם (ראו בהרחבה: אברהם טננבוים ואברהם קפלן, הקדשות בישראל – הדין הרצוי והמצוי, שערי משפט א 67 (1997); אברהם טננבוים ואברהם קפלן, מקרקעי הקדש יהודיים בישראל – מבוא היסטורי, חברתי, ומשפטי, מקרקעין ב/6 (נובמבר 2003), עמ' 3–18; אמנון כהן, 445–448).

הקהילה היהודית העיקרית בארץ ישראל בשלהי שלטון האימפריה העות'מאנית הייתה בירושלים. קהילות קטנות של יהודים היו בצפת, טבריה, חברון ויפו (מרדכי נאור ודן גלעדי, ארץ-ישראל במאה העשרים: מיישוב למדינה 1900–1950, משרד הביטחון (1990), עמ' 14). כבר בשנת ת"ר (1840) מונה הרב רפאל יהודה בן מנחם הלוי מרגוזה לרב קהילת יפו. מינויו ציין את חידוש ושיקום הקהילה היהודית במקום. בשנת תרמ"ו (1886) התארגנה הקהילה האשכנזית ביפו, והרב נפתלי הערץ הלוי מונה לכהן כרבה האשכנזי של יפו. הוא מילא גם תפקיד של אב"ד, אך היה זה מוסד של אדם יחיד שריכז אצלו את תפקידי הרבנות ותפקידי בית דין. יפו זכתה למעמד של מרכז היישוב החדש בסביבות שנת 1900, אם כי מספר היהודים בה היה כעשירית ממספרם בירושלים, ששמרה על מעמדה כמרכז היישוב הישן וכמובן כמרכז המקודש של העם היהודי בעולם (נאור וגלעדי, עמ' 20). בשנת תרס"ד (1904) מונה הרב אברהם יצחק הכהן קוק לרבה של יפו. כהונתו סימנה מפנה בחיי הקהילה. הרב קוק השקיע מאמצים רבים בליכוד ובארגון הקהילה, שקד על תיקון השירותים הדתיים, והקים משרד רבנות ובו בית דין קבוע. בית דין זה שימש את יפו והמושבות, והרכבו היה הדיינים הרב יוסף צבי הלוי (קלמנס) – אב"ד, הרב מ' ש' ברוידא והרב שלמה זלמן שאך. בהשפעת הרב קוק הוקם בחודש שבט תרס"ז (1907) ועד עיר מאוחד לעיר יפו, בן אחד עשר נציגים, ובהם נציגים של עדת הספרדים והאשכנזים וחילונים בני העלייה הראשונה והשנייה (חנה רם, היישוב היהודי ביפו: מקהילה ספרדית למרכז ציוני 1839–1939, כרמל (1996), עמ' 212). בשנת 1909 נבחר "ועד העיר הכללי" בן 23 חברים, ומתוכם נבחרו שבעה חברים ל"ועד פועל" בנשיאות הרב קוק (רם, 216). הפיכת "הטורקים הצעירים" וחקיקת החוקה העות'מאנית בשנת 1909 עוררו את ראשי היישוב היהודי ביפו להשתמש בזכות שהקנתה החוקה לעדה היהודית למנות חכם באשי ליפו ולאגפיה, כאישיות מרכזית שבידה יופקדו סמכויות מעשיות וייצוגיות הקשורות במכלול המגעים בין האוכלוסייה היהודית לראשי הממשל העות'מאני. הרב בן ציון מאיר חי עוזיאל "התאשר כממלא מקום חכם באשי ביפו". התפקיד הוגדר "כמורשה ציבורי של ישראל במחוז יפו ובא כוחם כלפי הרשות בכל הנוגע לעניינים העירוניים והקרקעיים". הפירמן למינוי הגיע מקושטא ימים אחדים לפני ראש השנה של שנת תרע"ב (1911) (רם, 231–233). עד אותה תקופה היה "חכם באשי" רק בירושלים, ומינויו של הרב עוזיאל אִפשר לתושבי יפו והסביבה להיעזר ב"חכם באשי" בלי צורך להרחיק נדוד. הרב קוק יצא מחוץ לארץ ישראל בשנת תרע"ד (1914), אך בית הדין המשיך בעבודתו. הרב יוסף צבי הלוי מילא את מקומו של הרב קוק כרב העדה האשכנזית וכיהן לצדו של רב העדה הספרדית, הרב בן-ציון מאיר חי עוזיאל.

42. בתחילת 1917 נכנס "חיל המשלוח המצרי" של הצבא הבריטי לתחומי ארץ ישראל. באביב 1917 גורשו יהודי יפו ותל אביב מבתיהם לפי הוראתו של ג'מאל פשה, המושל הטורקי, שטען כי מצב המלחמה והחשש כי הבריטים יתקפו וירעישו את העיר מחייב את פינוי כל תושביה. באמצע נובמבר 1917 נפלה יפו בידי הבריטים (רם, עמ' 291–300; נאור וגלעדי, עמ' 96). ירושלים נפלה בידי צבאות אלנבי ב-9 בדצמבר 1917, וכך שלטון טורקי בן ארבע מאות שנה בא לקיצו (שם, עמ' 101). במִנשר שפרסם בכניסתו החגיגית בשערי ירושלים כתב הגנרל אלנבי: "[...] הריני לידע אתכם כי כל מבנה מקודש, יד זיכרון, מקום קדוש, מקדש, אתר מסורתי, הקדש, אתר ירושה דתית, או מקום תפילה מסורתי מכל צורה שהיא של כל שלוש הדתות יישמר, ויוגן על-פי המנהגים והאמונות הקיימים של אלו שעל פי דתם הוא מקודש" (Charles F. Horne, Source Records of the Great War).

מאז כיבוש ירושלים ויפו נוהל החלק הדרומי של ארץ ישראל שבידי הצבא הבריטי על ידי מושל צבאי, שהיה כפוף ישירות למפקד הצבאי הראשי גנרל אלנבי. לצדו פעל מנגנון אדמיניסטרטיבי ומנגנון פוליטי. לאחר השלמת הכיבוש, בספטמבר 1918, הורחבה סמכותו של המנהל הצבאי על כל תחומי ארץ ישראל (נאור וגלעדי, עמ' 107). בראש המנהל הצבאי הועמד מייג'ור גנרל א' ו' מוני (Money). ביום 1 ביולי 1920 הסתיים השלטון הצבאי והחלה תקופה השלטון האזרחי הבריטי בראשות הנציב העליון הראשון, סיר הרברט סמואל (נאור וגלעדי, 108). המנדט הבריטי על ארץ ישראל אושר על ידי חבר הלאומי רק ביום 24 ביולי 1922, אך עובדה זו כמעט שלא הגבילה את הממשלה האזרחית בתקופה שקדמה לאישור המנדט (נאור וגלעדי, 109).

הגנרל מוני פרסם ביום 24 ביוני 1918 מִנשר, וכותרתו "הקמת בתי משפט". על פי הוראות המִנשר, בתי המשפט האזרחיים יוקמו מחדש כבתי משפט בעלי סמכות שיפוט כללית, ויחילו את החוק העות'מאני שהיה בתוקף במועד כיבוש ארץ ישראל, בשינויים הראויים בהתחשב במשפט הבין-לאומי ובניהול מיטבי של השטח הכבוש (סעיף B). בתי משפט של ערכאה ראשונה יוקמו בירושלים וביפו ובמקומות אחרים כפי שייקבעו מעת לעת (סעיף D). בית משפט לערעורים יוקם בירושלים וסמכותו לגבי ערעור תהיה כפי שנקבעה בחוק העות'מאני (סעיף F). סמכות השיפוט של בתי הדין של העדות הנוצריות והיהודיות בענייני מעמד אישי תהיה כפי שהייתה לפני הכיבוש (סעיף J) (Proclamation: Establishment of Courts, in: N. Bentwich (ed.) Legislation of Palestine 1918-1925 (Alexandria, 1926, vol. 1) 605-610; M. Doukhan, Laws of Palestine 1918-1925 (Tel-Aviv, 1933 192-197). חלו אפוא שינויים מן המשפט העות'מאני רק אם הללו נבעו מן המצב החדש שנוצר בשל הכיבוש. המִנשר בוטל עם חקיקת דבר המלך במועצה על פלשתינה (א"י) בשנת 1922 ופקודת בתי המשפט בשנת 1924 (רחלה מקובר, שלטון ומנהל בארץ-ישראל 1917–1925, יד יצחק בן-צבי (1988) עמ' 76, 149).

החכם באשי הרב עוזיאל שב אל יפו ביום 6/1/1918. ועד העיר שב גם הוא ליפו ומילא תפקיד חשוב בפעולות השיקום של היישוב היהודי. קהילת יפו חזרה להיות הקהילה המרכזית בלב המושבות בשטח הכיבוש הבריטי. הממשלה הפנתה את כל הפונים אליה בכל דבר אל ועד העיר. בתקנות ועד העיר יפו נקבע כי משרד הרבנות הוא המוסד הדתי של כל יהודי יפו ושכונותיה, וכך הוא גם נקרא – "משרד הרבנות המאוחדת ליפו ולאגפיה". לחברי הרבנות ובית הדין מונו הרב בן-ציון עוזיאל, הרב יוסף צבי הלוי והרב זלמן ש"ך (רם, 317–318). בשנת תרפ"א (1921) הכריז הנציב העליון כי תל אביב, העיר החדשה (כולל השכונות מחוץ ליפו), היא מועצה מקומית, ושמו של "ועד העיר ליהודי יפו" הוסב ל"ועד הקהילה" (הרב טכורש, עמ' 38; הרב בן ציון מאיר חי עוזיאל, מכמני עוזיאל ב, עמ' 274; מכמני עוזיאל ה', עמ' 91, הערות שוליים 9–10; מורגנשטרן, בעמ' 19; רדזינר, עמ' 163 הערה 130; אתר המרשתת של המועצה הדתית תל אביב, דף "רקע היסטורי"). מן התיאור ההיסטורי והנורמטיבי שהובא למעלה יש להסיק כי עוד קודם להקמת הרבנות הראשית לארץ ישראל היה משרד הרבנות המאוחדת ליפו ואגפיה מוכר על ידי השלטונות כבית הדין הדתי של העדה היהודית ביפו כמשמעותם בדין העות'מאני ובמִנשר של הגנרל מוני.

"משרד הרבנות המאוחד לעדת ישראל בירושלים" נוסד ביום ט' בטבת תרע"ט (1919). בראשו עמדו שני נשיאים, אשכנזי וספרדי, שלושה חברים אשכנזים ושלושה חברים ספרדים. הוא היה הגרעין הראשון של הרבנות הראשית לארץ ישראל, שנוסדה ביום ט"ז באדר א' תרפ"א (1921) (הרב בן ציון מאיר חי עוזיאל, מכמני עוזיאל ה, עמ' 90, הערה 2). "משרד הרבנות" בירושלים הוביל את הפעילות להקמת הרבנות הראשית בארץ ישראל, ולצידו עמד "משרד הרבנות" ביפו וגופים נוספים. בשני "משרדי הרבנות" היו קיימים בתי דין רבניים עבור בני קהילותיהם. עם הקמת הרבנות הראשית לארץ ישראל המשיך "משרד הרבנות המאוחדת ליפו ואגפיה" להיחשב הרבנות המקומית ובית הדין של יפו ותל אביב במשמעותם החוקית (ראו הרב אברהם יצחק הכהן קוק, אגרות הראיה ד, עמ' 476; אגרות הראיה ה, עמ' 499, 500–506, 510; אגרות הראיה ו, עמ' 304, 429; ראו גם רדזינר, 172–173).

הרבנות הראשית לארץ ישראל נוסדה ביום ט"ז אדר א' ה'תרפ"א (24/2/1921). היה זה עוד בתקופה שהוראות מִנשר 1918 היו בתוקף – לפני תחילת תוקפו של דבר המלך במועצה. הרב אברהם יצחק הכהן קוק והראשון לציון הרב יעקב מאיר נבחרו לרבנים ראשיים ולנשיאי הרבנות הראשית. לצד הרבנים הראשיים נבחרו שישה חברים למועצת הרבנות הראשית, שלושה אשכנזים ושלושה ספרדים. ביום כ"ב באדר ב' תרפ"א (01/04/1921) פורסמה בעיתון הרשמי של ממשלת המנדט הודעה על הכרה במועצת הרבנות. וכך נאמר בה:

[...] ממשלת פלשתינה (א"י) תכיר במועצה ובכל בית דין שיתאשר על ידה כבמוסד בן הסמך האחד בכל הנוגע למשפט ישראל. היא תוציא לפועל באמצעות בתי המשפט האזרחים הממשלתיים את כל פסקי הדין שינתנו על ידי בית הדין של המועצה (הן ע״י בית הדין לאינסטנץ ראשון והן על ידי בית הדין לערעורים) וכן גם תוציא לפועל את כל פסקי הדין שינתנו על ידי אחד מבתי הדינים בפלשתינה (א"י) המאושרים ע״י המועצה [...] (

העיתון הרשמי

, גיליון 40, 1/04/1921).

ההודעה האמורה הוכרה כבסיס החוקי "לקיום בתי-הדין הדתיים של העדה היהודית" עד לשנת 1928, ואז נכנסו לתוקף תקנות כנסת ישראל והוראותיהן לעניין בתי הדין של העדה היהודית (פרשת לבנון, עמ' 78). הודעת ממשלת המנדט בשנת 1921 על ההכרה בבתי הדין של הרבנות הראשית לא כללה התייחסות לנושאים שבתי הדין הרבניים מוסמכים לדון בהם. בסמוך לאחר פרסום ההודעה, ועוד לפני תחילת דבר המלך, הותקנו "סדרי המשפטים בבתי הדין הלאומיים בארץ ישראל", התרפ"א (ראו עמיחי רדזינר, על ראשיתן של תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים: 'סדרי המשפטים', ה'תרפ"א, מחקרי משפט 25 (2009–2010) 37). המלומד רדזינר מראה כי התקנות הוסדרו, כפי הנראה, באישור הרב קוק ויצאו לאור בחוברת. תקנות אלו התפרסמו שוב בשנת תרפ״ח בכתב העת ״המשפט״ (כרך שני, עמ׳ 298–290; 250–241). בפרק ג' ל"סדרי המשפטים", מתחת לכותרת "הסמכות החוקית", סעיף ו, נאמר כי "בבתי הדין בכלל מתבררים כל המשפטים הנוגעים לעניני אישות: קידושין, גרושין, מזונות, ועניני ירושות, צואות והקדשות, וכן כל העניינים הנוגעים לאיסור והיתר". בתקנות קצא וקצב, נקבעו אגרות לדיונים בענייני הקדשות. למעשה, הקמת הרבנות הראשית במרץ 1921 אִפשרה ליהודים, לפחות מנקודת מבט של הרבנות הראשית, להקים הקדש לפני בית הדין של הרבנות עוד לפני תחילת דבר המלך. לכאורה, התאפשר לא רק להקים הקדש, אלא גם לדון בענייני הניהול של ההקדש.

כך גם עולה מדברי המלומד משה דוכן, אשר כיהן בתקופת המנדט סגן מנהל מחלקת קרקעות הממשלה ("לזכרו של משה דוכן", הארץ 17/12/1961):

מכיון שבזמן התורכים נחשב החכם-בשי לראש העדה והפקודה הנזכרת בטלה את משרת החכם-בשי, לפיכך, מנקודת-המבט הדתי, נחשבת מועצת הרבנים ושני הרבנים שנבחרו על-ידם לראש העדה הישראלית בא״י. פקודה זו אינה עוסקת בשאלת ההקדשות, והיחס בין משרד הרבנות ובין השופט הדתי המושלמי (הקאדי) בנוגע לעניני הקדשות, כמו גם בנוגע לשאלות אחרות, – כמו למשל בנוגע לאישור צוואה, ומתן תעודות בעניני ירושה ומורשים – לא היה ברור. אבל החוקה החדשה לארץ-ישראל נתנה יסוד חוקי להנהלת ההקדשות של יהודים, וכמו כן גם לשאלות אחרות הקשורות בה.

זמן מה לפני

פרסום החוקה לארץ-ישראל נקבעו הוראות בנוגע לשיפוט בעניני הקדשות של לא-מושלמים: כל הנוגע להנהלת ההקדשות, כמו מנוי מתולים ופטוריהם, או דין, או תביעה מאת המתולים מצד הנהגים מההקדשות – כל השאלות האלה מסורות לשיפוטו של משרד-הרבנות, מלבד אם כל הצדדים רוצים להביא את דינם לפני הקאדי (שופט השרעי)

(ההדגשה הוספה; משה דוכן,

דיני קרקעות במדינת ישראל

מהדורה שניה, התשי''ג, עמ' 73; הדברים הובאו גם ב

פרשת מולכו

, סוף פסקה 33, ונתמכו בעדות מלומד מומחה שהובאה שם).

סימן השאלה לגבי שיפוט בית הדין בענייני הקדשות בתקופת השלטון הצבאי הבריטי ותחילת השלטון האזרחי הוסר בדבר המלך. סימן 53(3) לדבר המלך הקנה סמכות ייחודית לבית הדין של העדה היהודית בכל עניין הנוגע ליצירה ולניהול פנימי של ואקף או הקדש דתי של יהודים שנוסד בפני בית הדין. בה בעת הקנה דבר המלך סמכות ייחודית לבית הדין של העדה היהודית לאשר צוואות של יהודים. וזו לשון דבר המלך בנוגע לענייננו:
ובתרגום עברי:

53. בתי דין דתיים יהודיים

לבתי הדין הרבניים של העדה היהודית יהא:

(1) סמכות שיפוט ייחודית בענייני נישואין וגירושין, מזונות ואישור צוואות של חברי עדתם חוץ מזרים כהגדרתם בסימן 59;

(2) סמכות שיפוט בכל עניין אחר של מעמד אישי של אנשים כאלה, כאשר כל הצדדים לתביעה מסכימים לסמכות השיפוט שלהם;

(3) שיפוט ייחודי בכל ענין הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ואקף או הקדש דתי שנוצרו לפני בית הדין הרבני לפי הדין היהודי.

בדבר המלך במועצה ניתן אפוא שיפוט ייחודי לבית הדין של העדה היהודית לאשר צוואות של בני עדתם. לבתי הדין הוקנתה סמכות שיפוט ייחודית "בכל עניין הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ואקף או הקדש דתי, שנוסדו בפני בית דין רבני לפי דיני ישראל". לא הוגדר מה תוכנם של המונחים יצירה, ייסוד או כינון; כיצד "יוצרים" מוסדות אלו? לא הוגדרו המונחים "ואקף" ו"הקדש"; האם יש שוני בין "ואקף" ובין "הקדש"? האם צוואה יכולה לשמש בסיס לייסוד הקדש דתי?

שתק מחוקק דבר המלך ולא פירש. פרשנות חקיקה היא מלאכתם של כל הערכאות השיפוטיות ובכללן בית הדין הרבני. נעשה את מלאכתנו.

(12) ייסוד הקדש דתי בצוואה לפי המשפט הנוהג
43. קיימת זיקה בין דיני הירושה ובין דיני ההקדשות. נבחן תחילה לפי המצב המשפטי הנוהג, אם צוואה יכולה לשמש בסיס לכינון הקדש דתי. בהמשך נבדוק את השאלה על פי המצב המשפטי הקודם.

חוק הנאמנות, התשל"ט–1979, קובע את הדרכים החוקיות ליצירת הקדש ולתחילתו:

17. יצירה ותחילה של הקדש

א) הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת (להלן – הקדש) טעונה מסמך בכתב (בחוק זה – כתב הקדש) שבו מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש וקובע מטרותיו, נכסיו ותנאיו, והמסמך הוא אחד מאלה:
(1) כתב חתום בידי יוצר ההקדש בפני נוטריון;
(2) צוואה של יוצר ההקדש, למעט צוואה בעל-פה;
(3) הוראת תשלום לענין סעיף 147 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965.

(ב) תחילתו של הקדש היא עם העברת השליטה בנכסי ההקדש לידי הנאמן.

(ג) נמצאו נכסים המשמשים הקדש, אלא שאין על כך כתב הקדש, רשאי בית המשפט להצהיר על קיום הקדש ולהגדיר מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו.

(
על פי חוק הירושה, התשכ"ה–1965, במות אדם עובר עזבונו ליורשיו (סעיף 1). היורשים הם יורשים על פי דין או זוכים על פי צוואה; הירושה היא על פי דין זולת במידה שהיא על פי צוואה (סעיף 2). עיזבון הוא צֶבֶר הנכסים שמשאיר אדם במותו ("וְעָזְבוּ לַאֲחֵרִים חֵילָם" (תהלים מט יא)).

לגבי עיזבון מוריש יהודי מוסמך בית הדין הרבני לתת צו ירושה וצו קיום צוואה ולקבוע זכויות למזונות מן העיזבון, אם כל הצדדים הנוגעים בדבר לפי חוק הירושה הביעו בכתב הסכמתם לכך (סעיף 155(א)). בעניין שהובא לפני בית דין דתי כאמור, מוסמך בית הדין גם למנות מנהל עיזבון ולחלק את נכסי העיזבון, ויחולו הוראות נוספות שיפעיל בית הדין (סעיף 155(ד)).

על פי סעיף 22(א) לחוק הירושה, "צוואה נעשית בכתב יד, בעדים, בפני רשות או בעל-פה" (סעיף 18). "רשות" לעניין זה היא גם דיין של בית דין רבני (סעיף 22(א)).

הקדש באמצעות חתימת בעל הנכס על כתב הקדש בפני נוטריון מכונה הקדש "בין חיים". הוא נוצר כבר בחיי יוצר ההקדש. הקדש בצוואה בכתב ובהוראת תשלום כאמור מכונים "הקדש מחמת מיתה". הקדש אזרחי, בין מחיים ובין מחמת מיתה, מתחיל עם העברת השליטה בנכסי ההקדש לידי הנאמן.

על הקדש מחמת מיתה חלות הוראות הן על פי חוק הירושה הן על פי חוק הנאמנות. כדי שהוראות בצוואה ייחשבו להקדש מחמת מיתה צריכה להתגלות בהן כוונת המצווה ליצור נאמנות בנכס לטובת נהנה או לטובת מטרה (ע"א 477/88 היועץ המשפטי לממשלה נ' אוניברסיטת תל-אביב, פ"ד מד(2) 476 (1990); ע"א 4660/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' לישיצקי, פ"ד נה(1) 88 (1999)). "נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת" (חוק הנאמנות, סעיף 1).

בעיני המשפט האזרחי הקמת הקדש מחמת מיתה בבית הדין הרבני היא צוואה. הזיקה החוקית שבין דיני הירושה לדיני הנאמנות באה לידי ביטוי בין היתר ביכולת של יוצר הקדש מחמת מיתה לחזור בו ולבטל את הצוואה (פרשת שאולוף). הקמת הקדש מחמת מיתה בבית הדין כפופה אפוא לתנאי שהמקדיש לא חזר בו בטרם מותו, אף אם לא שייר לעצמו במפורש את הזכות לחזור בו.

על פי חוק הנאמנות, "לגבי הקדש דתי שנוסד בפני בית דין דתי על פי הדין הדתי רשאי בית הדין הדתי להורות שהוראות חוק זה בענין יצירת הקדש ובענין ניהולו הפנימי לא יחולו עליו" (סעיף 41(א)). המחוקק לא קבע מהו המועד שעל בית הדין להורות כאמור, ובית המשפט העליון השאיר שאלה זו ב"צריך עיון". בית המשפט הביע את דעתו, באמרת אגב, שעל בית הדין להורות על אי-תחולת חוק הנאמנות בשעת ייסוד ההקדש, משום שמתן הוראה כאמור בשלב מאוחר, כאשר כבר יש בקשה לביטול ההקדש, "מרוקנת מתוכן את כוונת המחוקק ופוגעת בציפיות הצדדים לגבי מערכת החוקים שתחול על עניינם" (פרשת שאולוף).

לכן ככלל חשוב שבית הדין יקבע במפורש כבר בעת יצירת הקדש בבית הדין כי לא יחולו עליו הוראות החוק בעניין יצירת ההקדש ובעניין ניהולו הפנימי. קביעה מפורשת כאמור מסירה כל שאלה באשר לסמכות השיפוט של בית הדין, ויש בה כדי למנוע טענות בעתיד על ציפייה או העדר ציפייה שסמכות השיפוט, בכל הנוגע ליצירה ולניהול פנימי, תהיה לבית הדין הרבני.

טלו, למשל, צוואה שנחתמה בפני עדים ובה הורה המצווה להקים הקדש על עיזבונו, וקיימות אינדיקציות כי הוא התכוון להחיל על ההקדש את הדין הדתי בשיפוט בית הדין הרבני. הצוואה עצמה לא אושרה מחיים בבית הדין. לאחר פטירת המצווה התנגד אחד הנוגעים בדבר לסמכות בית הדין לתת צו קיום לצוואה, ועל כן אושרה הצוואה בידי הרשם לענייני ירושה או בידי בית המשפט לענייני משפחה. אם נאמר שהקדש על צוואת המנוח נוצר בעת חתימתו על הצוואה או לכל המאוחר סימולטנית בעת מתן צו הקיום לצוואתו, נמצאנו מסכלים את רצונו האחרון של המנוח לייסד הקדש דתי בשיפוט בית הדין הרבני. מקריאה פורמלית של הוראות חוק הנאמנות אפשר לטעון במבט ראשון כי ההקדש כבר נוצר קודם לאישורו בבית הדין. לכאורה, אפשר להוסיף ולטעון כי המקדיש לא התייצב באופן אישי בבית הדין. ואַיֵּה נעלם העיקרון החשוב, המקובל על הכול, מצווה לקיים המת?! להיכן נסתלקה החובה לתת נפקות לאומד דעת המקדיש?!

אמרת האגב של בית המשפט בפרשות שאולוף מתייחסת למצב שבית הדין לא הורה על אי-תחולה של הוראות החוק, והוגשה לבית המשפט בקשה לביטול ההקדש, בקשה שכלל אינה מצויה בסמכות בית הדין. בשלב הגשת בקשת הביטול אמור בית המשפט לדון בה, כברירת מחדל, על פי הדין האזרחי, אם כי בהקדש שנעשה לפי הדין הדתי תיחשבנה הוראות הדין הדתי כתנאי הנאמנות לצורך סעיף 11 לחוק הנאמנות (ראו ע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל נ' הארכיבישוף מקסימוס סלום, נא(4) 811 (1997) (פרשת בני מוטרנות), עמ' 822). היה ובית הדין יחליט בשלב הגשת הבקשה לביטול ההקדש, על אי-תחולה של הוראות חוק הנאמנות לעניין יצירת ההקדש, עלולה החלטה זו ליצור חוסר ודאות באשר לדין שיחול בבית המשפט בעניין בקשת הביטול ולפגוע בציפיות הצדדים. לכן, אין לראות באמרת האגב בפרשת שאולוף כמחייבת בכל מצב. ייתכנו נסיבות שגם הוראה מאוחרת לייסוד ההקדש, אשר בה מורה בית הדין על העדר תחולה לחוק הנאמנות, תהיה בת תוקף. על כן יש להסיק שגם לאחר מתן צו קיום לצוואה מחוץ לכותלי בית הדין, יוכל בית הדין הרבני לאשר את כינון ההקדש הדתי, בלי התייצבות אישית של המצווה, ויוכל כמו כן לקבוע שהוראות חוק הנאמנות לעניין יצירת ההקדש וניהולו הפנימי לא יחולו עליו.

מתן צו קיום לצוואה המורה על ייסוד הקדש דתי, על ידי בית המשפט האזרחי או רשם הירושה, אינו מבטל אפוא את האפשרות לייסד את ההקדש הדתי. בה במידה אין לקבל את דעת המלומד כרם, שלא ניתן לייסד הקדש דתי על ידי קיום צוואה בבית דין דתי, שכן הקובע את סמכות בית הדין הוא ייסוד ההקדש על ידי היוצר בפני בית הדין הדתי (כרם, עמ' 832). כפי שהסברנו לעיל, ועוד ננמק בהרחבה להלן (פסקה ‎46), אין חובת התייצבות של המקדיש עצמו בבית הדין. על כן אין מניעה משפטית ליצור הקדש דתי בבית הדין על ידי בעל עניין בהקדש. אפשר לייסד הקדש דתי בשיפוט בית הדין גם על ידי מתן צו קיום לצוואה שעניינה הקדש, הגם שלא אושרה בחיי המצווה בבית הדין.

עמדה דומה ננקטה על ידי בית הדין הרבני הגדול בתיק (רבני גדול) 812105/1 חנוכה מתתיהו נ' הקדש ועד הקדשות הבוכרים (2011)‏‏. הדיון שם נסב על צוואה שעשה אדם בפני נוטריון ובה הורה כי נכסיו לאחר אריכות ימים ושנים שלו ושל אשתו יהיו לבית כנסת לתפילה ולמקום קדוש שבו ילמדו תורה. היה זה בעת שפקודת ההקדשות הייתה בתוקף. צו קיום לצוואה ניתן על ידי בית המשפט המחוזי. לימים פנו הנאמנים על פי הצוואה אל בית הדין הרבני וביקשו לכונן הקדש דתי בנכסי העיזבון, ובית הדין כונן את ההקדש והוציא שטר הקדש. נאמני ההקדש הגישו לבית המשפט תביעה לפינוי המערער מן הנכס, בנימוקים שונים שפורטו בכתב התביעה. המערער, ששימש כנראה במשך שנים כגבאי בית הכנסת המצוי בנכס ההקדש, הגיש בתגובה לכך בקשה לבית הדין האזורי לביטול שטר ההקדש. בקשתו נדחתה ועל כך הוגש הערעור.

בית הדין הגדול בחן אם התקיימו תנאי סף מסוימים הדרושים ליצירת הקדש לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה משנת 1924, וכן אם היה באותם תנאי סף כדי לשלול מבית הדין הרבני את האפשרות לייסד הקדש דתי בנכס. בית הדין הגדול מצא שמדובר בשטר צוואה שאושר על ידי נוטריון; שמתוך הצוואה עולה בברור רצונו של המנוח להקדיש את ביתו עבור ייסוד בית הכנסת; וכן שההקדש לא נוצר בעת חתימת הצוואה בפני הנוטריון. המנוח קבע כי כל עוד הוא חי יש לו שליטה מלאה על הנכסים לרבות הזכות למוכרם ולמשכנם, וכן גם לאחר מותו תהיה אשתו רשאית להשכיר ולהשתמש בהכנסות כרצונה, "ורק אחרי אריכות ימי ואריכות ימי אשתי יתחילו האפוטרופוסים להוציא הוראות צואה זו לפועל". משמעות הדברים היא כי המנוח הורה בצוואתו להעביר את נכסיו אחרי אריכות ימיו ושנותיו שלו ושל אשתו אל האפוטרופוסים, על מנת שהם יקימו הקדש בנכסים. בית הדין ציין את לשון סעיף 3(1)(א) לפקודה הנ"ל, לפיו לא רק המקדיש יכול ליצור הקדש אלא אף הנאמן יכול ליצור הקדש בנכסים המצויים ברשותו בנאמנות בלבד. אם ההקדש כבר נוצר קודם להעברת הנכס לנאמן או אפילו בשעת העברתו לנאמן, אי אפשר להורות כי נאמן הנכסים עצמו יכול ליצור בהם הקדש. מכאן הסיק בית הדין הגדול שלא הייתה מניעה לכונן הקדש דתי בנכסי הנאמנות בבית הדין הרבני. בית הדין הגדול הסביר כי שני שלבים עשויים להתקיים בייסוד הקדש. הראשון הוא יצירה "ראשונית" של ההקדש על ידי גילוי רצונו של המקדיש בצורה ראויה, והשני הוא "הקביעה הדקלרטיבית, שיש בה מימד קונסטיטוטיבי כשהיא נעשית בפני בית הדין, כי אכן ההקדש נעשה כדין". אכן, שלב היצירה הראשון עשוי להיות יצירה של נאמנות בלבד בנכס, שטרם באה לידי ביטוי בייסוד הקדש חוקי (לעניין חתימה על הסכם לייסוד הקדש בפני נוטריון ואחר כך ייסוד ההקדש בבית הדין הדתי, השוו עניין הרן).

(13) ייסוד הקדש דתי בצוואה לפני דבר המלך
44. בית הדין קמא אזכר בנימוקיו בין היתר את פסק הדין של בית המשפט המחוזי בפרשת מולכו, וציין כי בית הדין הגדול הסתמך עליו בפרשת הקדש בית יהודה. על פסק הדין המחוזי בפרשת מולכו הוגשו ערעורים לבית המשפט העליון (ע"א 8584/06; ע"א 8613/06; ע"א 8644/06 וערעור שכנגד; ע"א 8665/06; ע"א 8697/06), והערעורים נדונו במאוחד. בפסק הדין של בית המשפט העליון אושר הסכם פשרה בין הצדדים, ובית המשפט כתב בפסק הדין, בנפרד, בלשונו שלו: "נקבע בזאת כי ההקדש הוקם כדין וכי הוא תקף וקיים לדורי דורות [...]" (ע"א 8584/06 אלון מוסאיוף נ' עו"ד יצחק מולכו, הנאמן בפשיטת הרגל (2010). מן האמור עולה כי בית המשפט העליון אישר את עמדתו המשפטית של בית המשפט המחוזי, שתפורט להלן, לפיה אפשר ליצור הקדש דתי בבית הדין באמצעות אישור צוואה, ואף באמצעות אישור מחדש, בלי התייצבות המקדיש בבית הדין. האישור מחדש יכול להינתן שנים רבות לאחר האישור הפורמלי של צוואת המקדיש לאחר מותו. תוך כדי ההליך בבית הדין אפשר גם לתקן פגמים שנפלו בצוואה או פגמים בהקדש מחיים. אכן, לניתוח המשפטי הקיים בפסק הדין המחוזי בפרשת מולכו קיימת חשיבות רבה לענייננו, ועל כן נסקור אותו בהרחבה.

בפרשת מולכו אישר בית הדין הרבני בירושלים בשנת 1937 תרגום צוואה שעשה המקדיש, שלמה מוסאיוף, לפני הרב הראשי לארץ ישראל, הראשון לציון הרב יעקב מאיר, עוד לפני תחילת דבר המלך. המשיב העיקרי בפרשת מולכו בבית המשפט המחוזי טען כי בכך נתן בית הדין תוקף הלכתי לתוכן הצוואה, ואישר את ההקדש על פי הדין הדתי במשמעות סימן 53(3) לדבר המלך, ועל כן זהו הקדש דתי בשיפוט בית הדין הרבני.

בית המשפט המחוזי קיבל את טענות המשיב העיקרי ופסק כי אפשר לאשר הקדש באמצעות אישור צוואה בבית הדין הרבני גם במקרים בהם קיים פגם צורני בצוואה, וגם לאחר מות המקדיש אפשר לתקן פגם בהקדש שנעשה בחייו. גישה זו תואמת את הכלל בדבר קיום אומד דעתו של המצווה. חיזוק לגישה זו אפשר ללמוד מסעיף 2 לפקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט), המתייחס לוואקפים של מי שאינם מוסלמים שנעשו בפני בית הדין המוסלמי הדתי לפני חקיקת דבר המלך. הסעיף הקנה שמונה-עשר חודשים כדי לבחור באחת משתי האפשרויות: להמיר את ההקדש לצרכי צדקה (על פי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה), ואם לא המירו, יחול עליו הדין האישי של המקדיש. הסעיף קבע במפורש כי המרה יכולה להתבצע על ידי המקדיש של אותו ואקף, ואם מת – על ידי האפוטרופוס על הווקף. כלומר, אין חובת התייצבות אישית של המקדיש. בפסק הדין בעניין אטלינגר הכיר בית המשפט העליון באפשרות של האפוטרופוסים לבקש להצהיר על קרקע מסוג מירי, שלא ניתן היה להקדישה על פי החוק העות'מאני בעת חיי המקדישה, כהקדש על פי פקודת הקרקעות (ע"א 161/62-162 חברת פקידים נ' א' לבל, ואח'; "הקדש אטלינגר" נ' מדינת ישראל ואח', פד יז (1) 151). בית המשפט מצא בפסק דין אטלינגר תמיכה באפשרות להחיל על הקדש נושן מן התקופה העות'מאנית שינויים חוקיים שנכנסו לתוקף כעבור שנים רבות.

עוד פסק בית המשפט המחוזי כי הפרדה בין אישור צוואה לאישור תוכנה היא מלאכותית. גם אם בית הדין הרבני נקט לשון של "אישור תרגום" או לשון פורמלית אחרת יש לראות באישור, אישור התוכן, שהרי אין בית הדין יושב כמתורגמן, וחזקה עליו שאין הוא מאשר צוואה הנוגדת את הדין. מה גם שבפרשת מולכו קדם לאישור זה אישור נוסף של בית הדין סמוך לאחר פטירת המקדיש, והצוואה הועתקה אל ספרי הרבנות הראשית. אישורים אלה ניתנו אומנם בטרם ניתנה הסמכות לבתי הדין הרבניים על פי דבר המלך, אולם יש באישור משנת 1937 כדי ליתן תוקף לאישור הקודם. אישור בית הדין מוכיח כי הוא אישר את קיומו של ההקדש, ושוב אין מקום לומר, כי ההקדש לא נעשה על פי דיני ישראל במובן סימן 53(3) (פסק דין לבנון, עמ' 82; הפ (י-ם) 315/97‏ שלום בורוכוב נ' הראשון לציון כב' הרב אליהו בקשי דורון, פסקה 5). בעניין בורוכוב נקבע כי גם לו היה פגם ביצירת ההקדש הדתי, הרי שההתדיינות בפני בית הדין הרבני על פי דין תורה במשך למעלה מחמישים שנה, מרפאת את הפגם. לעניין זה הסתמך בית המשפט גם על פרשת בני מוטרנות (עמ' 825–826), שם דן בית המשפט בנכסי כנסייה שהוקדשו לה, כנראה, בפני בית הדין השרעי. בית המשפט קבע כי הוכח כי שלוש ההחלטות ביחס להקדשות ניתנו בבית הדין הדתי של העדה, וכי בית הדין נקט לשון המרמזת על "אישור ווקף" ולא על יצירתו מלכתחילה, וגם אם כך הדבר, יש בדרך בה הלך בית הדין משום יצירה מחדש של ההקדשות. זהו הקדש שנוצר לפני בית הדין הדתי על פי הדין הדתי ומשכך יחול עליו סימן 53(3) לדבר המלך.

באשר לטענה כי מדובר באישור צוואה ולא באישור שטר הקדש, קבע בית המשפט המחוזי בפרשת מולכו כי אין חולק שאפשר ליצור הקדש על פי צוואה, אפשרות המוכרת בכל שיטות המשפט. כך בסעיף 17(א)(2) לחוק הנאמנות, כך בדין העברי, המכיר אף באפשרות להקדיש נכסים באמצעות צוואת שכיב מרע (חוות דעתו של פרופ' ריבלין וחוות דעתו של פרופ' ליפשיץ), וכך על פי הדין השרעי (חוות דעתו של פרופ' אמנון כהן וחוות דעתו של ד"ר אבו רמאדן), בכפוף לדינים שחלים על הקדש על פי צוואה. לפי המלומד כרם, אם נוסד הקדש אזרחי לפני קיום צוואת המקדיש בבית הדין, אין בקיום הצוואה כדי לייסד הקדש דתי (כרם, עמ' 832). אולם, לא כך הוא בנסיבות שבהן אישור הצוואה גופה היא-היא ייסוד ההקדש. מעבר לכך, כבר נקבע כי חסר פורמלי בהקמת הקדש, אינו סותם את הגולל על אפשרות הקמתו. אפשרות זו הייתה מוכרת על ידי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה והיא מוכרת כיום גם בחוק הנאמנות. לבית המשפט נתונה סמכות להצהיר על קיום הקדש ולהגדיר מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו, אם נמצאו נכסים המשמשים הקדש ואין עליהם כתב הקדש. הסדר זה קיים היום בסעיף 17(ג) לחוק הנאמנות והוא מקביל להסדר שקדם לו בסעיף 37 לפקודת ההקדשות, אשר דן במצב שבו לא נוצר "הקדש פורמלי", ועדיין בית המשפט רשאי להצהיר על קיומו אם נתקיימו הנסיבות והתנאים כפי שקובע המחוקק בכל אחד מחיקוקים אלו.

בית המשפט דחה את הטענה שמדובר בהקדש אשר נוצר לפני חקיקת דבר המלך ועל כן אי אפשר להחיל את סימן 53(3) על הקדשות שנוצרו לפי הדין הדתי לפני מועד תחילתו של דבר המלך, שכן אז לא הייתה אפשרות מעשית ליצור הקדשות לפי הדין הדתי. סעיף 53(3) קובע כי הוא יחול על הקדשות שנוצרו לפני בית דין דתי לפי הדין הדתי. על פי לשון הסעיף כפשוטו, אין מניעה שסמכות בית הדין תשתרע גם על הקדשות שנוצרו לפני בית הדין הרבני על פי הדין הדתי לפני חקיקת דבר המלך. הסעיף אינו קובע תנאי הנוגע לעיתוי שבו נוצר ההקדש, כל עוד הוא נוצר לפי דיני ישראל. גם אם בית הדין הרבני היה חסר סמכות לייסד הקדש חוקי לפני דבר המלך, אין מדובר בהוספת סמכויות מעבר לאלה הקבועות בסעיף 53(3). וכן, משנקבע כי אישור ההקדש ייסדו לראשונה, והיות שאין חולק כי לאחר חקיקת דבר המלך הייתה סמכות זו נתונה לבית הדין הרבני, אין לומר כי יצירת ההקדש על ידי אישורו לאחר חקיקת דבר המלך, תלויה ביצירתו קודם לכן בפני בית דין רבני על פי הדין הדתי. פירוש הפוך לא יאפשר ליצור הקדשות בפני בית דין דתי בכלל, וברור שהמחוקק התכוון ההיפך.

בית המשפט המחוזי העיר כי לכאורה החלת דיני הירושה על פרשת מולכו הייתה מביאה למסקנה כי לבית הדין הרבני הייתה סמכות כבר בעת פטירת המקדיש ובטרם נחקק דבר המלך, היות שאין חולק כי על-פי המשפט העות'מאני, דיני הירושה שחלו על עיזבון הסבא המנוח הם דיני הירושה של העדה הדתית שאליה השתייכו הסבא ויורשיו, דהיינו, המשפט העברי (פ' ה' שטראוס דיני הירושה בישראל, (הוצאת שוקן, תש"ל), בעמ' 13). נכון הדבר כי דיני הירושה אינם נבחנים במנותק מדיני ההקדשות, אלא שכאמור, באותה תקופה ההקדשות נידונו על פי הדין העות'מאני מכוח סמכותם השיורית ולא מכוח הוראת חוק ספציפית. לכן, יש לומר כי מקום בו מדובר בהקדש על פי צוואה, הייתה סמכות לבית הדין הדתי עוד בטרם חקיקת דבר המלך, מכוח דיני הירושה. אולם, לא היה צורך להידרש לשאלה זו בפרשת מולכו היות שבית הדין הרבני אִשרר את הצוואה בשנת 1937, ואפשר להשאיר שאלה זו לעת מצוא.

אכן, קשה להפריז בדמיון שיש בין פרשת מולכו לפרשה דנא, ומשנה חשיבות יש לאישור שנתן בית המשפט העליון לקביעות בית המשפט המחוזי בפרשת מולכו בעניין יצירת ההקדש הדתי. ראו את אשר כתבנו לעיל בפסקה ‎28 בעניין הטענות נגד התחולה למפרע של הוראות סימן 53(3) לדבר המלך וצרפו לכאן.

(14) היקף תחולת הדין הדתי
45. בדבר המלך אין הוראה מפורשת באשר לדין המהותי שיחול על בתי הדין הדתיים בעניינים הנתונים לשיפוטם. הוראה כזו קיימת ביחס לבתי המשפט האזרחיים. בסתמא, הסמכת בית דין דתי לדון בעניין מסוים מלמדת כי הדין הדתי של אותה דת יחול על העניין. "הדין הולך אחר הדיין" (בג"ץ 143/62 פונק שלזינגר נ' שר הפנים, יז 225 (1963)‏). הדין הדתי כולל הכול – דין מהותי, דין פרוצדורלי ודין "רגולטורי" שבתי הדין מחילים. בתי הדין השַׁרְעִיִּים דנים לפי החוק השרעי ובתי הדין הדתיים האחרים לפי החוקים הדתיים שלהם. בית דין דתי דן לפי הדין הדתי שלו בין שהצדדים הם אזרחי הארץ ובין שהם נתינים זרים (אהרן ליש, השיפוט הדתי של המוסלמים בישראל, המזרח החדש, כרך י"ג, חוברת 1–2 (1963), עמ' 24). הסמכות ניתנה אפוא לבתי הדין הדתיים כדי שיחילו על העניינים שיבואו לפניהם את הדין הדתי של כל בית דין, אלא אם קיימת הוראת חוק מפורשת המכוונת לבית הדין הדתי ומורה אחרת.

הדין הדתי של בית הדין הרבני כולל תורה שבכתב ותורה שבעל-פה, מצוות דאורייתא ומצוות דרבנן, לרבות תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים ופסקי הלכה של בתי הדין הרבניים שניתנו בכל שנות קיומם (ראו בג"ץ 9261/16 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים בירושלים (2017)‏‏); בג״ץ 155/65 חיים גורוביץ נגד בית-הדין הרבני האזורי, תל־אביב, יט (4) עמ' 16 (1965)). הדין הדתי מתפרסם לדורשיו באמצעות כל מקורות הידע הקיימים. בתי הדין הרבניים דנים ונוהגים לפי המשפט הדתי, וכשם שהמשפט העברי המטריאלי אינו טעון פרסום ואינו מתפרסם ב״רשומות״, כך גם הדין העברי הפרוצדורלי אינו חייב פרסום כזה. "תקנות תש״ך אינן למעשה, אלא "קיצור שולחן ערוך״ של הלכות דיינים, הלכות עדות, הלכות טוען ונטען וכו', כפי שנתגבשו במקורות ראשונים ואחרונים ואיש לא ידרוש לפרסם את הריב״ש והרשד״ם ו'קצות החושן', על דפי 'רשומות'״ (בג"ץ 150/59 ועד עדת הספרדים בירושלים נ' בית-הדין הרבני האזורי בירושלים, טו 106; לעניין פרשנות מונחים הלקוחים מן הדין הדתי, ראו: ע"א 376/46 רוזנבוים נ' רוזנבוים, פסקים עליון ב 5; בד"ם 3/45 ברנוביץ נ' ברנוביץ; ביד"ם 1/49 רוזנבאום נ' רוזנבאום, פסקים ז 1037, 1046–1048). "בית הדין הרבני דן לפי דיני הראיות וסדרי הדין שבמשפט העברי ותקנות הדיון בבתי הדין הרבניים, כשם שדן הוא לפי הוראות החוק המהותיות שבמשפט העברי, פרט למקרה שמצויה הוראת חוק מיוחדת, המופנית אל בית הדין הדתי והקובעת מפורשות כי על בית הדין הדתי לדון לפי הוראת חוק זו" (בג"ץ 768/88 לאה אברמוב נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה, מד(4) 330 (1990)‏. ראו עוד: ע"א 450/70 אילן רוגוזינסקי נ' מדינת ישראל, כו(1) 129 (1971); י' אנגלרד, מעמדו של הדין הדתי במשפט הישראלי, משפטים ד' 31, בעמ' 32). "[...] כך דרכו של בית-דין דתי יהודי: לדון על-פי דיני ישראל" (פרשת לבנון).

(15) כינון הקדש בפני בית הדין הרבני
46. כדי שיהיה להקדש תוקף דתי, אין צורך להביא את עניינו לבית הדין. די בפעולת 'קניין' או באמירה מחוץ לכותלי בית הדין. "הקדש" במובנו המקורי על פי דין תורה – לצורכי קורבנות או לבדק-הבית של בית המקדש – נוצר על ידי דיבורו של המקדיש בלא צורך בכל פעולה נוספת. "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט" (קידושין כח ב). בהגיע עניינו של הקדש לבית הדין, אין בית הדין יוצר את ההקדש, אלא מוודא שהוא נוצר על פי הדין הדתי ומאשר את קיומו. בית הדין מוסמך לאשר כי פעולת הקדשה שנעשתה שלא בפניו היא בת תוקף לפי הדין הדתי, ובכך הוא נותן להקדש תוקף חוקי. על פי דין תורה גם אפוטרופוס על נכסים יכול ליצור הקדש, והקדשת נכס יכולה להיעשות על ידי שליח. בית הדין עשוי להידרש רק בדיעבד לכינון ההקדש, כדי לאַשרר אותו ולקבוע בו מסמרות. בהינתן מחלוקת בשאלת קיומו ויצירתו של הקדש דתי, מוסמך בית הדין לקבוע את מעמדו של נכס שבמחלוקת ולהכריז עליו הקדש דתי. הכרזת בית הדין היא כינון ההקדש בפן החוקי. תפקידו החוקי של בית הדין בקשר לייסוד הקדש הוא להצהיר על קיומם של התנאים הנדרשים ליצירתו על פי הדין הדתי, ובהמשך – לפקח על שמירת נכסי ההקדש, פיתוחם ושמירת ייעודיהם, לתת הוראות ולהכריע בכל הקשור לניהול ההקדש (פרשת הקדש בית יהודה).

בדבר המלך נאמר כי לבית הדין הרבני יהיה שיפוט בעניינו של ואקף או הקדש, אם הוא נוצר בפני בית הדין. לא נאמר בדבר המלך כלום, ודאי לא במפורש, לעניין הקדש שנוסד לפני בית דין רבני במועד שמן הכיבוש הבריטי ועד היכנס דבר המלך לתוקפו. כמו כן אין הוראה מפורשת בדבר המלך לעניין הקדש של יהודי שנוצר לפי הוראות חוק אחר – לפני תחילת דבר המלך או לאחר תחילתו – ואשר בעלי העניין בהקדש מעוניינים להעביר אותו לשיפוטו של בית הדין הרבני. הקדש של יהודים יכול היה להיווסד בבית הדין השרעי על פי הדין המוסלמי עד לפני תחילת דבר המלך (פרשת לבנון). הקדש אזרחי של יהודים יכול היה להיווסד על פי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה 1924, מאז תחילתו. על פי הוראות תקנות כנסת ישראל, שנכנסו לתוקף בשנת 1928, תקנה 10(ב) – מועצת הרבנות הראשית ולשכות הרבנות מוסמכות "לפקח על הקדשות צדקה יהודיים שרוב מנהליהם או נאמניהם ‏מבקשים פיקוח כזה או מסכימים לו" – כלומר, הן שנוסדו על פי דין שרעי והן שנוסדו לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה.

כאמור, מתן סמכות לבית דין רבני לדון בענייני ואקף והקדש בלי לקבוע הגדרות אזרחיות והוראות מהותיות שיחולו על בית הדין הדתי, משמעו כי יחול החוק הדתי של בית הדין. הדין הדתי יחול גם לעניין פרשנות מונחים שהורתם ולידתם בדין הדתי. לעניין בית הדין הרבני, המונחים "הקדש" ו"ייסוד" של הקדש לפי דברי המלך יתפרשו על פי גדרי דין תורה. דבר המלך צירף לפונדק אחד את שני המונחים, "ואקף" ו"הקדש דתי", וקבע ששניהם יהיו בסמכות בית הדין הרבני, אם נוסדו בפניהם. המונח "ואקף" לקוח מן הדין השרעי. אם כן, מה מובנו בהקשר של "דיני ישראל"?

בדרך כלל, המעוניין לכונן ואקף בנכסיו מתייצב בעצמו בפני הקאדי ומכונן את הווקף. אך אין מניעה כי שליח או מיופה כוח של המקדיש יתייצב בפני הקאדי ויכונן את הוואקף, הן בחיי המקדיש הן לאחר מותו (אמנון כהן, עמ' 462–470 (הקדש צפורה שור), עמ' 534, ושם במקומות נוספים). על פי הדין המוסלמי מוסמך קאדי לאשר לאחר פטירת אדם צוואה אשר בה הורה המצווה כי נכסיו יהיו ואקף ולא יימסרו ליורשיו החוקיים. לפי השריעה, אדם יכול להקדיש מחיים את כל רכושו, וכשהוא שכיב מרע, הוא יכול להקדיש עד שליש מרכושו, כדין צוואה לטובת מי שאינו יורש על פי דין (גויטיין ובן שמש, המשפט המוסלימי במדינת ישראל, עמ' 161). לפני מתן פסק הדין של הקאדי בדבר כינון ואקף, אפשר לבטל הקדשה שנעשתה בצוואה, אם המקדיש חזר בו לפני מותו (גויטיין ובן שמש, עמ' 198).

בספרות השו"ת מלפני המאה הכ' קיימים דיונים רבים, אולי למאות, בעניינם של ואקפים שייסדו יהודים. התשובות עוסקות בענייני יצירת הוואקף, תוקפו, ניהולו והכרעה במחלוקות ממחלוקות שונות, הן פנימיות והן עם צדדי ג'. ברוב המקרים מדובר בוואקפים שנוסדו בפני הקאדי. הדין המקומי בארצות האיסלאם הצריך ייסוד ואקף בפני הקאדי כדי לתת לו תוקף חוקי. לעומת זאת, כאשר ספרי השו"ת עוסקים ב"הקדש", הכוונה היא להקדש דתי יהודי שלא נוסד בהכרח כוואקף על פי החוק המקומי.

צירופם יחד בדבר המלך של שני המונחים "ואקף או הקדש" מלמד שכוונת המחוקק הייתה להרחיב את סמכות בית הדין הרבני. לא רק הקדש לפי גדרי המונח בדין הדתי היהודי יהיה בסמכות בית הדין. גם ואקף של יהודים במשמעותו לפי הדין השרעי, שקדם לדין האנגלי בארץ ישראל, יהיה בשיפוט בית הדין הרבני, אם "נוסד" בפניו (ראו והשוו עניין הרן, פסקה 11). אך כיצד יכול ואקף להיווסד בפני בית הדין הרבני, אם הוא כבר קיים מכוח ייסודו כחוק כוואקף בבית הדין השרעי לפני תחילת דבר המלך?

מחוקק דבר המלך היה מודע לשאלת היקף השיפוט של ההקדשות היהודים הנושנים שנוסדו לפני תחילת דבר המלך בפני בתי הדין השרעיים. מן הספרות ההיסטורית עולה כי ערב חקיקת דבר המלך היה מנוי וגמור עם המחוקק הבריטי להגביל את שיפוט בתי הדין השרעיים למוסלמים בלבד. דבר המלך קבע שסמכות בתי הדין הרבניים תהיה ל"ואקף או הקדש" שנוסדו בפני בית הדין הרבני, ובלבד שהוא הקדש בגדרי הדין הדתי היהודי. הכוונה הייתה שגם ואקף שנוסד לטובת יהודים בפני בית דין שרעי לפני תחילת דבר המלך, ובעלי עניין בו הביאוהו לאישור בית הדין הדתי של העדה – יהיה אותו ואקף מאז ואילך בסמכותו של בית הדין לעניין יצירה וניהול פנימי. בדומה, גם הקדש שנוצר והיה לו תוקף על פי הדין הדתי בלבד, יכול לקבל תוקף חוקי על ידי הכרזת בית הדין הדתי על ייסודו. זאת הייתה הפרשנות המקובלת על שלטון המנדט לדבר המלך בסמוך לאחר חקיקתו. תימוכין לכך קיימים בהתכתבויות שהיו בין הרב קוק ובין היועץ המשפט לשלטון הבריטי, נורמן בנטוויץ (אגרות הראיה, כרכים ה–ו).

מחוקק דבר המלך לא התנה את שיפוטו של בית הדתי בקיומו של "שטר הקדש" או "דרישת כתב" אחרת. קיומו של כתב מכונן אינו תנאי מוקדם לייסוד הקדש דתי במובנו החוקי. אין מניעה חוקית להוכיח את דבר קיומו של הקדש שנוסד בפני בית הדין, הן לראשונה והן מחדש, באמצעות ראיות אחרות, חיצוניות (השוו לעניין העדר חובת חתימה של הצדדים או בית הדין על הסכם ממון ואישורו, ומנגד הפרקטיקה המקובלת: בג"ץ 5680/11 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי פתח תקוה (2011)).

הקדש יהודי שנוצר לפני בית הדין של הרבנות הראשית לאחר ההכרה בה ולפני תחילת דבר המלך, מצוי בסמכות בתי הדין הרבניים לפי הוראות דבר המלך, משום שהוא מצוי בגדרי "בית הדין הדתי של העדה היהודית". לעומת זאת, הקדש יהודי שנוצר בפני בית שרעי לאחר תחילת דבר המלך, אינו בר תוקף חוקי כל עוד לא כונן מחדש בפני בית דין רבני (פרשת לבנון).

אישור, מפורש או משתמע, של בית הדין על ייסוד ההקדש הוא מעשה הכינון הנדרש על פי הוראת דבר המלך כדי להקנות סמכות שיפוט לבית הדין הדתי. על פי דבר המלך, הקדש שיצר המקדיש בינו לבין עצמו, אם הוא בר תוקף על פי הדין הדתי, ועניינו הוצהר בבית הדין הדתי, משכלל את סמכות השיפוט של בית הדין הדתי בכל עניין הנוגע ליצירתו ולניהולו. גם כינון "ראשון" של הקדש בפני בית הדין הרבני הוא למעשה, בדרך כלל, כינון "מחדש", משום שלרוב יש תוקף דתי להקדש לפני שעניינו מוצג לראשונה בפני דייני בית הדין. אישור בית הדין על קיומו של הקדש בדרך המצהירה על כינונו הוא האקט הנדרש כדי לכונן או לכונן מחדש הקדש דתי בשיפוט בית הדין. לפיכך משמעות הקביעה בדבר המלך כי יש לבית הדין סמכות שיפוט ייחודית ביחס ל"ואקף או הקדש דתי שנוסדו לפני בית הדין הרבני לפי הדין היהודי" היא כי לבית הדין מוקנית סמכות שיפוט ביחס לכל ואקף של יהודי, שנוסד כחוק לפני הקאדי בתקופה העות'מאנית, וביחס לכל הקדש של יהודי שנוצר על פי דין תורה – אם הוואקף או ההקדש הדתי היהודי כוּננו, ולוּ מחדש, בבית הדין הרבני לפי סימן 53(3) לדבר המלך. לא זו בלבד, אלא כל הקדש שהובא לפני בית הדין – הן על ידי המקדיש, הן על ידי שליח המקדיש, הן על ידי "אפוטרופוס למעשה" של ההקדש והן על ידי בעל עניין – כדי שיכריע ויאשר את דבר קיומו ותוקפו לפי הדין היהודי, ובית הדין אישר את קיומו של ההקדש, הרי זה כינון הקדש דתי בפני בית הדין הרבני.

דבר המלך לא הגביל את שיפוט בית הדין רק למקרים שבעל הנכס הוא המתייצב ומכונן את ההקדש בעצמו בבית הדין מתחילת יצירתו החוקית. מלשונו של דבר המלך במועצה אפשר ללמוד כי גם ואקף או הקדש שכפפו עצמם לשיפוטו של בית הדין הרבני במועד מאוחר ליצירתם לראשונה עשויים להיכנס לגדרי סמכות בית הדין הרבני. ואקף, בהיותו מוסד של הדין השרעי, אינו יכול להיווצר לראשונה בפני בית דין רבני; הקדש, במובנו הדתי, אינו חייב להיווסד מתחילתו בפני בית הדין. המלומד יעקב מירון מסביר כי ה"נוסח הקיים" של סימן 53(3) לדבר המלך – Wakf or religious endowment constituted before the Rabbinical Court according to Jewish Law. – רחב יותר מן העשוי להשתמע מתרגומו העברי של דבר המלך, וההרחבה כוללת גם הקדשות שנוצרו לפני תחילת דבר המלך:

המונח constituted בנוסח הקיים סימן 53(3) מכיר בסמכותו של בית הדין הרבני לגבי הקדשות שכפפו את עצמם לשיפוטו, לאו דווקא בזמן היווצרותם אלא גם בכל מועד מאוחר יותר (יעקב מירון, "השיפוט בענייני הקדשות (בעקבות ביד"מ 5257/94

פודהורצר

נ' קופרשטוק

)", (

הפרקליט

מה, חוברת א עמ' 208).

ההתדיינות בהסכמה בבית הדין הרבני בעניינו של הקדש, כשהיא לעצמה, לא הוכרה כפעולה המוכיחה כינון מחדש בבית הדין (פרשת הקדש העדה הספרדית; ע"א 1256/13 הקדש טנוס ווהבא אל חאג' נ' אזורים בנין (1965) בע"מ (2020), פסקה 28); במיוחד כך כאשר במהלך השנים הועלו טענות לעניין חוסר סמכות בית הדין הדתי (פרשת פודהורצר). לעומת זאת, לשון המרמזת על "אישור ווקף" ולא על יצירתו מלכתחילה, יכולה ללמד על יצירה מחדש של הקדש שנוצר לפני תחילת דבר המלך, באופן שיש בו כדי להקנות לבית-הדין את הסמכות הקבועה בסימן 54(3) לדבר המלך (פרשת בני מוטרנות). גם אישור שינוי הוראות או שינוי מטרות הוואקף עשוי ללמד על כינון מחדש (ת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 1020/01 הקדש שערי תורה נ' מדינת ישראל – מנהל מקרקעי ישראל (2007)‏. משמע כי כינון מחדש בבית הדין יכול להילמד ממכלול הראיות הקיימות, ובלבד שקיים "דבר מה נוסף" המלמד על "כינון" בבית הדין, מלבד עצם ההתדיינות בבית הדין. עד לאישור בית הדין היה הנכס רק בגדר נכס נאמנות לטובת נהנה או למטרה אחרת. קיומם הדתי של הקדש או וואקף נושן של יהודי טומנים בחובם פוטנציאל חוקי לאישור בית הדין, כל עוד לא התגבש לגבי הנכס מעמד משפטי המונע את אישורם כהקדש דתי. הייסוד, היצירה, הכינון או ההקמה – כל אלו מונחים נרדפים לענייננו – לפני בית הדין הרבני על פי הוראת דבר המלך, משמעם ייסוד דקלרטיבי של מוסד שיצירתו לפי הדין הדתי יכולה להיעשות עוד קודם, מחוץ לכותלי בית הדין הדתי.

אומנם בפרשת הקדש העדה הספרדית קיבל בית המשפט את הטענה לפיה "יש להבחין בין אישורו של כתב הקדש לאחר שההקדש כונן לבין כינונו של ההקדש בפני בית הדין", אך התבטאות זו נאמרה על רקע הנסיבות המיוחדות של אותו עניין, ויש לראותה מוגבלת אליו. נסביר. בפרשת הקדש העדה הספרדית לא הייתה לטוענים לסמכות בית הדין ראיה של ממש לכינון הקדש – לא לוואקף בפני בתי הדין השרעיים, לא לכינון מחדש של ואקף כהקדש בבית הדין הרבני, ובוודאי לא לכינון מקורי, ראשון, של הקדש בבית הדין הרבני. לטוענים בשם הקדשות העדה הספרדית לא היו שטרי הקדש משום סוג, וגם לא "כל עדות חיצונית בדבר אופן כינון ההקדש" (שם, פסקה 9). אקט של אישור בפועל בבית הדין כלל לא נטען ולא הוכח. כל שהוכח לבית המשפט הוא שענייני הניהול הפנימי נדונו במהלך השנים בבית הדין, וכי בחוזה שערך משרד הדתות עם ההקדש הצהירו הנאמנים כי זהו הקדש דתי המצוי בסמכות בית הדין. על כך אמר בית המשפט כי אין די בהסכמת בעלי הדין "כדי להקנות סמכות לבית הדין הרבני, כל עוד לא הוכח שההקדש אומנם כונן מלכתחילה בפני בית דין רבני". הביטוי "מלכתחילה" בהקשרו שם אינו מלמד שתמיד הכינון "הראשון" של הקדש דתי חייב להיעשות בבית הדין. פסק הדין בעניין הקדש העדה הספרדית, שאזכר במפורש ובהסכמה את הלכת בני מוטרנות, לא קבע הלכה חדשה שלא הייתה קיימת קודם לכן ולא שינה מהלכות לבנון ובני מוטרנות, לפיהן אישור ואקף בבית הדין הדתי יכול ללמד על יצירה מחדש של הקדש נושן. פסק הדין בעניין הקדש העדה הספרדית בוּסס על העדר כל ראיה באותה עת הן לכינון מחדש והן לכינון מקורי של ההקדש. על בסיס אותו מצע עובדתי הוחל שם חוק הנאמנות (סעיף 17(ג)). חוק הנאמנות לא היה מוּחל בעניין הקדש העדה הספרדית אם הייתה ראיה לכינון בפני בית הדין השרעי בלי לכוננו מחדש לפני בית הדין הדתי של הכנסייה, שהרי בית דין שרעי עצמו הוא בית דין דתי, וחוק הנאמנות כולו אינו חל על הקדש שנוסד לפני תחילת חוק הנאמנות בפני בית דין דתי (פרשת שאולוף). אין אפוא בפסק הדין בפרשת הקדש העדה הספרדית כדי לשנות מהלכת בית המשפט העליון לעניין כינון הקדש או כינון הקדש מחדש באמצעות החלטת בית הדין הרבני המצהירה או המאשרת את דבר קיומו של הקדש דתי.

היכולת לכונן "מחדש" הקדש דתי ובכך להעביר את סמכות השיפוט בענייניו לבית הדין הדתי, קשורה בטבורה למצב המיוחד ששרר באימפריה העות'מנית, בעת שההקדשות של כל העדות הדתיות היו צריכים להיווסד בפני הקאדי כדי לתת להם תוקף חוקי. לעומת זאת, דבר המלך קבע כי בית הדין הדתי יכול לכונן ואקף או הקדש רק לטובת בני דתו. הוא צמצם את סמכות בית הדין השרעי והעביר לשיפוט יתר בתי הדין הדתיים את השיפוט בענייני הניהול של ואקפים יהודים ונוצרים שנוסדו באופן חוקי לראשונה בבית הדין השרעי, ובלבד שאושרו מחדש בפני בית הדין על פי הדין הדתי. לפיכך אף שייסוד הוואקף בעבר היה חוקי, הכינון מחדש של ואקף נושן לפני בית הדין הדתי בכל דרך שהוא יכול היה להיווצר מלכתחילה לפי הדין הדתי – באמצעות בעל הנכס, הנאמן, הנהנה ומי שהוא בעל עניין בו – הריהו בגדר יצירת הקדש לפני בית דין דתי על פי דבר המלך.

המסקנה היא שאין לסייג את סמכותו של בית הדין רק למקרים שבהם מתייצב המקדיש בעצמו בבית הדין ומכונן הקדש דתי חדש, כינון ראשון, מתחילת יצירתו הדתית או החוקית. סמכותו של בית הדין לדון בענייני יצירה וניהול ההקדש אינה נובעת מיצירתו הדתית לראשונה בבית הדין. הסמכות נובעת מן ההכרזה הדקלרטיבית של בית הדין על קיומו הדתי של ההקדש – מעצם העובדה שמדובר בהקדש תקף לפי הדין הדתי היהודי, ובלבד שהוצהר על כך בבית הדין (פרשת הקדש בית יהודה; פרשת הקדש בית הכנסת תפארת צבי). שיפוטו של בית הדין אינו תלוי בשאלה אם מטרת ההקדש היא מטרה דתית מובהקת. "הגדרת ה'הקדש' כ'הקדש דתי' והחלת הוראות המשפט העברי עליו, אינה נגזרת ממהות מטרות ההקדש, שהרי אינן מטרות 'דתיות' פולחניות דווקא, אלא משום שנוסד בפני בית דין דתי. הקדש שנוסד שלא בפני בית דין דתי, אינו הקדש דתי לפי החוק, אף אם מטרותיו 'דתיות' (הרב אברהם צ' שיינפלד '"ואיש כי יקדיש את ביתו קודש לה'" – על ההקדשות הדתיים במדינת ישראל' פרשת השבוע, פרשת בחקתי, גיליון מס' 122 (תשס"ג)).

עתה נעבור אל צוואת המנוח, ונדון במשמעויות של הוראותיה. בהמשך נדון בנפקויות של פסק דין תרפ"ז ופסק דין תרפ"ח.

(16) צוואת המנוח צ'רנוב
47. המנוח יחזקאל ב״ר בנימין הכהן צערנאוו ז״ל ציווה ביום ה׳ טבת תרפ״א (16 בדצמבר 1920) את אשר ייעשה בעיזבונו לאחר מותו. להלן נביא את הצוואה במלואה וכן את לשון העדים שבפניהם היא נעשתה:

צוואה

אני החותם מטה, יחזקאל בר בנימין הכהן צערנאוו החלטתי וגמרתי בכל ליבי בהכרה ברורה, ובדעה צלולה ומיושבת, להשאיר אחרי מותי את הצוואה המפורטת מטה; כצוואה מחמת מיתה;

א) ביתי וחצרי שנמצא בשכונת תל אביב "חדשה", ברחוב אלנבי לא רחוק נגד הבנין של מים והחשמל, אלף שלש מאות פיק, ובית המכיל ששה חדרים ושני מטבחים ומרפסת גדולה, ושני מרתפים מתחת הבית; אני יחזקאל ב״ר בנימין הכהן צערנוב מקדיש ומשאיר אחרי מותי לטובת עניים שבעיר יפו, בשביל בית מושב זקנים וזקנות, להקרא על שמי לזכר עולם "בית מושב זקנים וזקנות של יחזקאל ואשתו צערנוב".

ב) אין רשות לשום אדם מקרובי, היינו אחי ובני אחי, או אחותי או יורשים אחרים לתבוע ולערער על עיזבון הזה, אין להם שום כח וחלק בזה;

ג) ההנהלת בית מושב זקנים מחויבת להבנק הציוני אפ״ק [אנגלו-פלשתינה-קומפני] את הסכום המגיע ממני 134.75 לי״מ קרן, מאה ושלשים וארבעה לירות מצריות, מלבד הרווחים ועוד איזה סכומים קטנים שמגיע ממני לאנשים פרטיים, וסכום של 500 לי״מ, חמש מאות לירות מצרית, אני משאיר על איזה צדקות ולחבורה קדישה בשביל הקבורה והציון, או בשביל ירושה להקרובים שלי, הכול כמו שאסדר ואפרש סמוך ליום מותי בפרוטרות וכל הסכום הנ"ל גם כן מחויבת הנהלת בית מושב זקנים לשלם תיכף ומיד בדרישה הראשונה; נמצא שהנהלה הנ״ל מחויבת לשלם 650 לי״מ, שש מאות וחמישים לי״מ, ולא יזכו בעיזבון הזה עד אשר יקיימו את דברי הצוואה הזאת לסלק את הסכומים הנ״ל, ואם בנק של אפ״ק ידרוש את הרוחים בעד החוב הנ״ל אזי התפשרו על חשבונם ולא יקחו מהסכום הנ״ל אף פרוטה אחת.

ד) אין רשות לא להנהלה ולא להועד ת"א ולא לועד העיר ואפילו לועד הרבנות לשנות את הצוואה הזאת, לא למכר ולא להחליף את הבית הזה על מקום ובית אחר, או לעשות בבית הזה מוסד ציבורי אחר ג״כ אין להם רשות, אך ורק ישאר הבית לצמיתות לבית מושב זקנים וזקנות לזכר עולם על שמי ושם אשתי המנוחה.

ה) האפוטרופוסים ומשגיחים על המוסד הזה, אני בוחר בראשים האלה, ראש ועד הרבנות ראש ועד העיר וראש ועד תל אביב, שבכל דור ובבקשה שכבודם ישלטו בקיום הבית, והצוואה הזאת תכתב בספר דברי הצוואות אשר במשרד הרבנות.

ו) מנהלי המוסד הזה יואילו נא בטובם, שהזקנים הנמצאים במוסד הזה מחויבים ביום היאהרצייט שלי ושל אשתי המנוחה "בתיה מינה בת ר' יעקב" ללמוד משניות ולאמר קדיש, ולהזכיר נשמות ומלא רחמים בשבילנו בכל שנה ושנה. ועל זה באתי על החתום בדעה צלולה שלא אשנה ולא אבטל בשום אופן את דברי והכול יהיה שריר וקיים [כאן מודבקים בולי הכנסה ועליהם תאריך וחתימת המצווה] ה׳ טבת תרפ"א.


אנחנו בתור עדים בזה מעידים כי ה' יחזקאל בר בנימין הכהן צרנוב חתם בעצם ידו ובדעה צלולה.
נאום (-) ניסן בן אברם אהרן הלוי ביעלוצערקובסקי
נאום (-) אהרן ב"ר יהושע זעליג ז"ל דיסקין
צוואת המנוח מלמדת כי הוא התכוון לייסד הקדש מחמת מיתה. המנוח הורה כי הוא "מקדיש ומשאיר אחרי מותי לטובת עניים שבעיר יפו, בשביל בית מושב זקנים וזקנות, להקרא על שמי לזכר עולם 'בית מושב זקנים וזקנות של יחזקאל ואשתו צערנוב'". במשפט זה קיימת כוונה מפורשת להקדש ("מקדיש"); קיימת מטרה ("לטובת עניים שבעיר יפו, בשביל בית מושב זקנים וזקנות"). אין חובה חוקית למנות נאמן כתנאי ליצירת הקדש (סעיף 21(ב) לחוק הנאמנות), ובכל זאת כאן קיימים נאמנים ("בית מושב זקנים וזקנות"; "ראש ועד הרבנות, ראש ועד העיר וראש ועד תל אביב, שבכל דור"). האיסור שהטיל המנוח "לשנות את הצוואה הזאת, לא למכר ולא להחליף את הבית הזה על מקום ובית אחר, או לעשות בבית הזה מוסד ציבורי אחר", מחזק את הקביעה כי מדובר בהקדש בצוואה. גם לולא נקט המנוח בצוואה את המילה "מקדיש", אפשר היה לראות בהוראות הצוואה הבעת רצון לכונן הקדש (ע"א 6178/21 מרכז רפואי שערי צדק ע"ר נ' עו"ד רונן מטרי בתפקידו כמנהל מיוחד של עמותת תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ-חיים (בפירוק) ונאמן ההקדשות לתלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ-חיים (2022), פסקה 13).

צוואת המנוח מצביעה על המוסדות הקהילתיים שהיו אז ליפו ולתל אביב: ועד הרבנות, ועד העיר וכן ועד תל אביב. ייתכן שראש ועד הרבנות מתגלם היום ברב הראשי לתל אביב או בראש המועצה הדתית. ועד העיר הוא כפי הנראה ועד הקהילה של יפו. מסתבר שוועד תל אביב הוא כיום מועצת העיר תל אביב. בעיתונות ובספרות ההיסטורית נמצא שוועד הקהילה דאג לצרכים הדתיים וצורכי צדקה וחסד של תושבי תל אביב ויפו. לימים, על פי הצעתו של הראי"ה קוק זצ"ל, הפך ועד הקהילה ל"מועצה דתית", מועצה מקבילה למועצת העיר, שתפקידה לטפל בעניינים הדתיים (חיים בר-אבא, אבן מאסו הבונים הייתה לראש פינה, הליכות 29, עמ' 33).

בעת עשיית הצוואה לא היה חוק אזרחי שעניינו הקדש. החוק הכיר בהקדש שנוצר באמצעות ואקף בפני בית דין דתי שרעי. לכאורה, בית הדין השרעי ביפו היה מוסמך לאשר את הצוואה ולהכריז על ואקף בנכסי המנוח, אם היה מתבקש לעשות כן (דוכן, עמ' 73). על פי המעמד החוקי שהיה ללשכת הרבנות המאוחדת ביפו בשלהי השלטון הטורקי ועל פי מִנשר הגנרל מוני משנת 1918, בית הדין ביפו היה מוסמך לאשר את הצוואה של המנוח (ראו לעיל, פסקה ‎42). שאלה שטרם הוכרעה היא אם בסמוך לפטירת המנוח היה בסמכות בית הדין ביפו לייסד הקדש חוקי (פרשת מולכו).

לפי הדין השרעי אפשר היה להורות בצוואה על הקמת ואקף, ואת התוקף החוקי לוואקף היה נותן הקאדי באמצעות אישור הצוואה לאחר פטירת המקדיש (לעיל, פסקה ‎28). אם השלטון הבריטי הסמיך את בתי הדין של העדה היהודית לייסד הקדש עוד לפני תחילת דבר המלך, אפשר לראות באישור הצוואה בבית הדין של יפו בשנת תרפ"א גם כאישור ייסוד הקדש דתי בשיפוט בית הדין הרבני (פרשת מולכו, פסקה 34). בהקשר זה יש לציין את הוראות סימן 73 וסימן 74 לדבר המלך במועצה:

73. מתן תוקף חוקי לפקודות וכו' שהוצאו ע"י ההנהלה הצבאית
המִנשרים, הפקודות, הצווים, תקנות בית דין ושאר מעשי חוק שהוצאו ושנעשו ע"י המפקד הראשי של חיל המשלחת המצרית או ע"י המנהל הראשי של שטח האויב הנכבש או ע"י מושלים צבאיים בפלשתינה (א"י) או ע"י כל פקיד אחר של ההנהלה בימים שבין 1 באוקטובר, 1917 ובין 30 ביוני 1920, פרט לאותם המפורטים בתוספת הרצופה לדבר מלך זה, יהא דינם כאילו הנם וכאילו היו תמיד בני תוקף ובני ממש הן בימי הכיבוש הצבאי והן לאחר הכיבוש עד אשר יבוטלו או יוחלפו בחוקים שיוחקו עפ"י דבר מלך זה, ואפילו היה אחד ממעשי החוק הנ"ל מבטל את החוק שהיה נוהג קודם לכן בפלשתינה (א"י) או נמצא בניגוד לו; [...]

74. מתן תוקף חוקי לפקודות שיצאו מאז חדש יולי 1920
המִנשרים, הפקודות, הצווים, תקנות בית דין ושאר מעשי חוק אחרים שהוצאו או נעשו על ידי הנציב העליון או על ידי כל מחלקה ממחלקות ממשלת פלשתינה ביום 1 ביולי 1920 או אחריו, ייחשבו כבעלי תוקף מאז ומתמיד ויהא להם תוקף מלא. כל הפעולות שנעשו מכוחם וכל האיסורים הכלולים בהם יחשבו כתקפים.

סימן 73 הנ"ל נתן תוקף למפרע למִנשרים, לפקודות, לצווים, לתקנות בית דין ו"לשאר מעשי חוק שהוצאו ושנעשו ע"י המפקד הראשי של חיל המשלחת המצרית או ע"י המנהל הראשי של שטח האויב הנכבש או ע"י מושלים צבאיים בפלשתינה (א"י) או ע"י כל פקיד אחר של ההנהלה בימים שבין 1 באוקטובר, 1917 ובין 30 ביוני 1920". סימן 74 הנ"ל נתן תוקף זהה למעשי החוק שנעשו בתקופת השלטון האזרחי, לפני תחילת דבר המלך. בפרשת לבנון ראה בית המשפט העליון ב"הודעה" של ממשלת המנדט על ההכרה במועצת הרבנות הראשית כבסיס חוקי מספק לקיום בתי הדין הרבניים עד לשנת 1927. כלומר, "הודעה" של "המפקד הראשי, המנהל הראשי, מושל צבאי או פקיד אחר של ההנהלה" עשויה להיות לפי תוכנה סוג של "מעשי חוק", אשר ייחשבו "כבעלי תוקף מאז ומתמיד ויהא להם תוקף מלא".

ההודעה על ההכרה במועצת הרבנות הראשית ובבתי הדין שיאושרו על ידה פורסמה בעיתון הרשמי של ממשלת המנדט. לא היה נהוג אז פרסום רשמי של בתי הדין המקומיים של העדה היהודית. כאשר עלתה שאלה אם בית דין מסוים הוא מוכר, ניתן על כך אישור פרטני של הרבנות הראשית לארץ ישראל (פרשת לבנון). בדברינו לעיל (פסקה ‎42) הבאנו אסמכתאות כי בית הדין של יפו היה מוכר כבר בשנת תרפ"א על ידי השלטון הבריטי וכי הוא היה מוסמך לאשר צוואות. אך דומה שעדיין נותר סימן שאלה אם בית דין של העדה היהודית היה מוסמך לכונן הקדש דתי כבר לפני תחילת דבר המלך. אכן, צוואת המנוח ונכסי עיזבונו נדונו בבית הדין הרבני לפני תחילת דבר המלך ואחריו, ולהלן נעסוק במשמעויות של התדיינויות אלה.

(17) קיום הצוואה בשנת תרפ"א
48. מתחת לחתימת ידי העדים על פני הצוואה נרשמו דברים אלו:

No 42
חזי קדמנא שטר צואה זאת של המנוח ר' יחזקאל צערנאוו ז"ל ומדאתברר לפנינו ח"י [חתימת יד] העדים ר' ניסן בן אברהם אהרן הלוי ביעלוצערקובסקי והר' אהרן ב"ר יהושע זעליג ז"ל דיסקין החתומים על צוואה זאת דאינון אינון, אשרנוה וקימנוה כדחזי ודין היא קיומה ואתקיים ולראיה בעה"ח פעה"ק יפו תוב"א [באנו על החתום פה עיר הקודש יפו תיבנה ותיכונן במהרה אמן]

יום א' שבט שנת תרפ"א לפ"ק.

(-) הק' יוסף צבי הלוי החונה פעיה"ק          (-) שלמה זלמן שאך

תוכן הדברים האמורים הוא אישור צוואה וקיומה לאחר פטירת המצווה. אישור הצוואה חתום ביד אב בית הדין ובידי דיין בית הדין של יפו. מועד החתימה הוא לפני תחילת דבר המלך. באותה עת היה בתוקף המִנשר של הגנרל מוני משנת 1918 אשר קבע כי לבית דין רבני של העדה היהודית תהיה סמכות שיפוט בענייני המעמד האישי כפי שהייתה בתקופת השלטון העות'מאני (לעיל, פסקה ‎‎42). אישור צוואה של יהודי היה מסור אז לבית הדין הרבני של העדה היהודית. בפסק הדין תרפ"ז, שתוכנו יובא במלואו ויידון להלן, הצהירו הרבנים הראשיים לתל אביב והמחוז כי צוואת המנוח "[...]נתאשרה על ידינו ביום א׳ שבט תרפ״א תחת מספר 42". כלומר, ראשי בית הדין הרבני תל אביב רואים את עצמם בשנת תרפ"ז, מכוח תפקידם, כמוסד בית הדין שאישר בעצמו את צוואת המנוח בסמוך לאחר פטירתו, עוד לפני תחילת דבר המלך. זאת היא ראיה מספקת, נוספת, כדי לקבוע שלשכת הרבנות המאוחדת ליפו ואגפיה, שצוואת המנוח צ'רנוב וקיומה הועתקו לפנקסיה, היה בית הדין הדתי המוסמך של העדה היהודית ביפו בעת עשיית הצוואה וקיומה, בשנים 1920 ו-1921, על פי מִנשר 1918.

(18) פסק הדין תרפ"ז
49. ביום י״א ניסן תרפ״ז (13 באפריל 1927), חתמו הרבנים הראשיים לתל אביב, הרב שלמה אהרונסון והרב בן ציון חי עוזיאל, על פסק הדין תרפ"ז. את פסק הדין תרפ"ז גילה ומסר רשם ההקדשות לבית הדין קמא רק עובר לדיון השני בו. על סמך פסק דין תרפ"ז שינה רשם ההקדשות את עמדתו הקודמת, שנמסרה בהליך השני בבית המשפט המחוזי. אכן, בית הדין קמא ביסס את פסק הדין נושא הערעור בעיקר על האמור בפסק דין תרפ"ז, אך גם על פסק הדין תרפ"ח. דחינו למעלה (פסקה ‎26) את טענת המערערת כי לא היה סיפק בידה להשלים את טיעונה המלא בקשר לפסק הדין תרפ"ז. וזה לשון פסק הדין:

פסק דין

בישיבתנו מיום כ״ג תמוז תרפ״ו [05/07/1926], לפנינו ראשי הרבנים למחוז יפו ותל-אביב, הופיעו אדונים: י. קודרנסקי, שמעון לוין, ויצחק ונטיק, גבאי ומנהלי מוסד מושב זקנים וזקנות ביפו-ות״א, והציגו למראה עינינו צואת המנוח ר׳ יחזקאל ב״ר בנימין הכהן צרנוב, מיום ה׳ טבת תרפ״א [16/12/1920], ונתאשרה על ידינו ביום א׳ שבט תרפ״א [10/01/1921] תחת מס׳ 42 ומצורף אליה הצהרת היורש היחידי אחיו מר חיים הכהן צרנוב, מיום 14 אוגוסט 1922 ומאשר בחתימת הנוטריום מעיר Erie County N.Y. שבו הוא מצהיר, שאחרי קבלת חלקו מעיזבון המנוח אחיו ר׳ יחזקאל צרנוב, אין לו עוד כל טו״ת על עיזבון המנוח הנז׳. ועל יסוד כל זה תבעו מאתנו להכיר את המגרש שהוא מולק ברחוב אלנבי 216 והבית שעליו, בתור הקדש מחלט ונצחי לשם המוסד בית מושב זקנים וזקנות בעירנו. ואנו ראשי הרבנים למחוז יפו ותל אביב, אחרי שעיינו בכתב הצואה הנז׳ ומצאנוה תקיפה וחוקית ע״פ דין תוה״ק. ואחרי שהתברר לנו שהיורש היחידי של העיזבון הזה הוא אחיו חיים הכהן צרנוב הנז׳ ואין לו יורשים אחרים בלעדו. והיות וזה האחרון הצהיר הסכמתו על דברי הצואה הנז׳ בשלמותה וסלוק כל זכותו בעיזבון הנזכר לטובת המוסד בית מושב זקנים וזקנות הנז׳. והיות ובית זה החזק להקדש המוסד הנז׳ תיכף אחרי מותו של המצוה הנז׳ בלי שום מוחה. ועל יסוד דבר המלך במועצתו על ארץ ישראל (פלשתינה) משנת 1929 [צ"ל: 1922] פרק LIII [53] סעיף ג׳ ממנו. ועל יסוד פקודת ההקדשות משנת 1924 סעיף 37 ממנו, פסקנו: שהמגרש הנז׳ והבית שעליו שנבנה ע״י המנוח יחזקאל הכהן צרנוב, והבנין שנבנה על המגרש הנזכר אחרי מותו של המנוח הנז׳ מנדבות וצדקות של נדיבים, הם הקדש עולם להמוסד "מושב זקנים וזקנות ביפו ותל אביב" בכל תוקף דיני ההקדשות על פי הדת והחוקים, ושעומד תחת אפוטרופסות הרבנות הראשית למחוז יפו ות״א, וראש ועד העיר (הקהלה) וראש ועד תל אביב (העיריה). ז״א הראשים המכהנים בכהונות האלה בכל עת ובכל זמן, בהתאם לסעיף ה׳ לצואת המנוח הנזכר. ומתנהל על ידי ועד ההנהלה של מושב זקנים וזקנות שנבחרים ע״י אספה כללית מכל החברים ותומכי הבית הזה.

ולראיה בעה״ח פה תל-אביב יום י״א ניסן תרפ״ז [13/04/1927].

ראשי הרבנים למחוז יפו ותל-אביב.

(-) שלמה הכהן אהרונסון            (-) בן ציון מאיר חי עוזיאל

ואלו עיקרי הדברים אשר מלמד פסק הדין תרפ"ז:
1. ההליך בבית הדין נפתח ("ועל יסוד כל זה תבעו מאתנו") על פי בקשת "גבאי ומנהל ומנהלי מוסד מושב זקנים וזקנות ביפו ותל אביב" – הוא הוועד המנהל של המערערת בגלגולה הקודם, האגודה הרשומה חברת מושב זקנים (בית אבות) תל אביב, בשנת 1926.

2. המערערת לא הסתפקה בבקשה למתן "צו קיום צוואה", אם בכלל יש בו צורך בהתחשב באישור בית הדין משנת 1921. היא טענה שהיא מילאה את הוראות המנוח בצוואה, ועל כן תבעה מבית הדין "להכיר את המגרש שהוא מולק ברחוב אלנבי 216 והבית שעליו, בתור הקדש מחלט ונצחי לשם המוסד בית מושב זקנים וזקנות בעירנו"; זוהי תביעה למתן פסק דין הצהרתי על כינון הקדש דתי.

3. המערערת הציגה בשנת תרפ"ז ראיות להנחת דעת בית הדין כי מילאה את התנאים המוקדמים שהורה המנוח בצוואתו (פירעון הלוואות המנוח ואישור בני משפחה על קבלת תשלום וחוסר התנגדות לביצוע יתר הוראות הצוואה).

4. בית הדין מצא כי הצוואה תקפה הן לפי החוק והן לפי דין תורה. עוד מצא בית הדין כי הנכס הוחזק בפועל להקדש מיד לאחר פטירת המנוח "בלי שום מוחה".

5. בית הדין פסק כי המגרש והבית אשר עליו הם "הקדש עולם להמוסד 'מושב זקנים וזקנות ביפו ותל אביב' בכל תוקף דיני ההקדשות על פי הדת והחוקים".

6. פסק הדין ניתן "על יסוד" סימן 53(3) לדבר המלך ו"על יסוד" סעיף 37 לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה 1924.
שתי טענות מהותיות טענה המערערת בקשר לפסק דין תרפ"ז. טענה אחת כי פסק הדין נדרש כדי להעביר את נכסי המקרקעין על שם המערערת במשרד ספרי האחוזה, אך לא הייתה כוונה לכונן בו הקדש דתי. טענה שנייה היא כי לכל היותר נוסד הקדש אזרחי, שהרי בית הדין התבסס על סעיף 37 לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה, ומה גם שכלפי יסוד חוקי זה רשם בית הדין בפסק הדין "ממנו פסקנו ...". מנגד, המשיבות טוענות כי לשון פסק הדין היא חד-משמעית ומורה על כינון הקדש דתי על פי דבר המלך, וביסוס פסק הדין על סעיף 37 אינו פוגם בכינון ההקדש הדתי, מה גם שסעיף זה לפקודת ההקדשות וכן פקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים שיפוט עוסקים גם בהקדשות דתיים.

אין שום בסיס חוקי או עובדתי לטענות המערערת בקשר לפסק הדין תרפ"ז. ראשית, המערערת משמיטה את הפסיק שנרשם לאחר המילה "ממנו" ("ממנו, פסקנו..."), ומצטטת את המילים שלא בהקשרם המלא (ראו לעיל, במובאת פסק דין תרפ"ז) אגב ניסיון לגלות בו את אשר אין בו. לגופו של עניין, ההליך נושא פסק הדין תרפ"ז התקיים בבית הדין ביוזמת המערערת. באותה עת היו בתוקף פקודת הירושה 1923 ופקודת ההקדשות לצרכי צדקה 1924. אם היה ברצונה של המערערת לייסד בנכסי המנוח באותה עת הקדש אזרחי, יכולה הייתה להגיש את הליך ייסוד ההקדש בפני בית המשפט המחוזי על פי פקודת ההקדשות. על פי סעיף 3(א) לפקודת ההקדשות אפשר היה לכונן הקדש אזרחי בצוואה מחמת מיתה. יכולה הייתה המערערת להביא לבית המשפט את צוואת המנוח ואת יתר הראיות שהביאה לבית הדין, ולבקש לכונן הקדש אזרחי או לתת פסק דין הצהרתי בעניינו בהסתמך על צוואת המנוח.

כדי להמחיש את עמדתנו, הבה נעיין בכמה הוראות רלוונטיות של פקודת הירושה, שהיו אז בתוקף:

3. שפוט יחיד אשר לבתי המשפט האזרחיים
      1) לבתי המשפט האזרחיים יהא שפוט יחיד בכל הענינים הנוגעים לירושתו ולאשור צוואתו של כל נתין פלשתינאי (א"י), ושל כל אדם אחר שאינו נכרי: בתנאי שאותו נתין או אדם אחר לא היה בשעת מיתתו מושלמי או בן לאחת העדות הדתיות.

      (2) כמו כן יהא להם שפוט יחיד בכל המקרים שיתגלע בהם סכסוך בנוגע לירושתו או לצוואתו של נכרי שאינו מושלמי.

      (3) היה יהא להם שפוט מקביל לשפוטם של בתי הדין של העדות הדתיות בענינים הנוגעים לירושתם של בני העדות הדתיות שאינם נכרים, פרט לאותם מקרים שנמסר בהם שפוט יחיד לבתי הדין של העדה.

7. שפוט יחיד של בתי דין נוצריים ויהודיים
(1) לבתי הדין של כל עדה דתית יהא שפוט יחיד לקיים צוואה של כל אדם מבני עדתם שאינו נכרי.

(2) תעודה לקיום צוואה מטעם בית הדין של העדה תחשב עדות מכרעת שהצוואה היא בת תקף מבחינת צורתה, וכי המצווה היה כשר לכתוב את הצוואה ולא הושפע ע"י משגה, רמאות או השפעה שאינה הוגנת, אולם עצם קיומה של צוואה ע"י בית משפט אינו מקנה תוקף לכל העברת רכוש על פי אותה צואה, כשההעברה היא בנגוד לחוק.

8. שפוט של בתי הדין של העדות בעניני ירושה
      (1) לבתי הדין של כל עדה דתית יהא שפוט בענינים הנוגעים לירושתם של אנשים שלא הניחו צוואה ושהיו בשעת מיתתם נמנים על העדה.

      (2) בהתחשב עם הוראות סעיף 21, יתנהלו ויחולקו עזבונותיהם של אנשים כאלה עפ"י חוק העדה: בתנאי שיכול בית המשפט של העדה, לכשיתבקש בכך ע"י אדם המעונין בטובת הנאה בעיזבון, להסדיר את חלוקת העיזבון עפ"י הוראות החוק העותומני, ובלבד שיתחשב עם כל הוראה שקבע המצוה בצואתו, עד כמה שאותה הוראה הייתה מותרת.

9. העברה לבתי משפט אזרחיים
      (1) יכול הנשיא של בית משפט מחוזי, לכשיקבל בקשה מאת אדם המעונין בעזבונו של המת ולכשימצא את הדבר לרצוי ולצודק ליתן צו אשר ימנע את בית המשפט של כל עדה דתית מלהיות נזקק לעזבונו של מת או מלהוסיף לטפל בו, ומיום הצו ואילך יהא ענין הנהלת הרכוש וחלוקתו מסור לשפוט היחיד של בתי המשפט האזרחיים, וכל משא-ומתן משפטי שלא נגמר עדיין יועבר מיד לבית המשפט המחוזי:

בתנאי שלא ינתן צו כזה אם נתחלק כבר העיזבון עפ"י צו של בית דין של העדה;

ובתנאי ששום צו כזה לא יפגע בתביעה משפטית שהוגשה לבית דין דתי לצורך קיום צוואה בלבד.

(2) היה רכוש העיזבון מכיל מקרקעים, תוגש מיד, עפ"י דרישת בית-הדין שנתן את הצו, תזכרת על כל צו כזה למשרד ספרי האחוזה, ובתוקף אותה תזכורת יהא אסור למנהל מחלקת הקרקעות לרשום כל רשום בספר בדבר טובות ההנאה אשר לאנשים בעיזבון, אלא עפ"י צו מאת נשיא בית המשפט המחוזי.

10. מי זכאי להגיש בקשות לבתי המשפט האזרחיים
האנשים דלקמן יחשבו כאנשים המעונינים בעזבונו של מת בגדר סעיף 9 –
      (א) כל שיהא זכאי לקבל חלק בעיזבון לאחר שיחולק ע"י בית משפט אזרחי;
      (ב) אפוטרופוס או בעל-זכות עפ"י צוואת המת;
(ג) נושהו של כל בעל-זכות שותר על חלקו בירושה.

(
ואמנם, בהמשך לסימן 53 לדבר המלך ועל פי סעיף 7 לפקודת הירושה, היה לבית הדין הרבני בשנת 1927 שיפוט ייחודי לאשר צוואה של יהודי אזרח ארץ-ישראלי, ואולם ככל שההליך היה רחב יותר מאישור צוואה, אפשר היה להעבירו לסמכות בית המשפט המחוזי על פי סעיף 9 ו-10 לפקודת הירושה וכן לנקוט הליך על פי פקודת ההקדשות, גם יחד. אם עלה ספק בדבר תוקפו החוקי של אישור הצוואה שנתן בית הדין ביפו בשנת תרפ"א (1921), לא הייתה מניעה משפטית בשנת 1926 ליזום הליך מתאים בבית המשפט המחוזי בדומה להליך שנקטה המערערת בבית הדין של הרבנות בתל אביב. לו רצתה, יכולה הייתה המערערת להסתפק בבית הדין בבקשה לקבל צו קיום צוואה, ולפנות לבית המשפט בבקשה לכינון הקדש אזרחי.

טענת המשיבות 1 ו-2 כי פקודת ההקדשות יכולה הייתה לשמש מקור לכינון הקדש דתי בבית הדין הדתי מעוררת קושי. במבוא לפקודה נאמר כי היא נועדה "לקבוע הוראות להסדרת ההקדשות לצרכי צדקה שהקדישום בפלשתינה (א"י) שלא לפי החוק הדתי". בית המשפט המוסמך לפי הפקודה הוא בית המשפט המחוזי בלבד (סעיף 42). אין לפקודה תחולה על הקדש דתי כמשמעותו לפי דבר דבר המלך (סעיף 43). בית הדין הרבני אינו מוסמך אפוא לכונן הקדש לפי פקודת ההקדשות. עולה אפוא שאלה, הכיצד צירף בית הדין יחדיו שני "יסודות" אלו, סימן 53(3) לדבר המלך וסעיף 37 לפקודת ההקדשות? הֲיֵלְכוּ שְׁנַיִם יַחְדָּו בִּלְתִּי [אִם]-נוֹעָדוּ? כדי להבין את כוונת בית הדין בפסק הדין תרפ"ז, יש לקרוא את סעיף 37 לפקודת ההקדשות, שאליו הפנה בית הדין:

37. הקדש שנוצר ממשמעות של מסמכים או ע"י מנהג.

      (1) למרות כל האמור בפקודה זו, הרי אם סבור בית המשפט, על יסוד מסמכים שהוגשו לפניו או על יסוד מנהג ותיק, שאיזו נכסים בפלשתינה (א"י) מוחזקים בידי בעליהם על יסוד התחיבות שהשמוש בנכסים הללו והכנסותיהם ופירותיהם יהיו מוקדשים לצרכי צדקה, יוכל בית המשפט להכריז על נכסים אלה כעל נכסים המוחזקים בהקדש לצורך פקודה זו, והוראות הפקודה הזאת תחולנה עליהם כאילו נוצר ההקדש בהתאם לפקודה הזאת; בתנאי שאם נוצר ההקדש על פי חוקי חוץ, הרי בית המשפט בהשתמשו בזכות השיפוט שלו לגבי אותו ההקדש, יזקק לחוק שעל פיו נוצר ההקדש עד כמה שאותו חוק לא יהא בו משום נגוד לסדרי המדינה הכלליים של פלשתינה (א"י) או לשטתה של פקודה זו.

      (2) בית המשפט בבואו לדון בנכסים המשועבדים להקדש לצרכי צדקה, לא ימנע מלהשתמש בכל כח המסור לו, מחמת חוסר הוכחות בדבר הייסוד הקודם של ההקדש אם הוא סבור, לפי המסבות שבדבר, שההקדש קיים למעשה או שצריך הוא להיות קיים למעשה.

קריאת פסק דין תרפ"ז במלואו ובהקשרו התקופתי, בגדרי פרשנות מקיימת, מוליכה אותנו למסקנה כי בית הדין כונן את ההקדש בתרפ"ז על פי סימן 53(3) לדבר המלך, בעוד "היְסוֹד" שראה בית הדין בסעיף 37 שימש עבורו השראה בלבד, בדרך של היקש: כשם שבית המשפט מוסמך להכריז הקדש על נכס המשמש הקדש למעשה, בלי שקיימים מסמכי כינון להקדש, מוסמך בית הדין הרבני להכריז הקדש דתי על נכס המוחזק ככזה ולכוננו לפי סימן 53(3) לדבר המלך "על יסוד מסמכים שהוגשו לפניו", גם אם אין לפניו הוכחות "בדבר הייסוד הקודם של ההקדש, אם הוא סבור, לפי המסִבות שבדבר, שההקדש קיים למעשה או שצריך הוא להיות קיים למעשה". מסקנה זו מתחזקת לנוכח העדר חובה בדין לציין את המקור החוקי שמכוחו בית הדין מכונן הקדש.

חיזוק נוסף יש בעובדה שפסק הדין תרפ"ז ניתן מכוח הליך שפתחה המערערת בבית הדין, ובו ביקשה כי בהמשך לאישור צוואת המנוח בבית הדין יפו בשנת תרפ"א, ייתן בית הדין סעד הצהרתי ובו יכריז על נכסי המנוח הקדש דתי חוקי. מלשון פסק הדין תרפ"ז עולה כי המערערת ביקשה במפורש לכונן על נכסי המנוח הקדש דתי. המערערת קיבלה את הסעד שביקשה. אם סברה אז המערערת כי בית הדין הפריז על מידתו, ונתן לה סעד שאינו מקובל עליה או סעד שלא היה רצוי במלואו בעיניה, יכולה הייתה לערער לבית הדין הגדול לערעורין בירושלים. לא נטען שפסק דין תרפ"ז השתנה בדרך כלשהי. אין חולק כי הכול ראו בשנת תרפ"ז את פסק הדין בר תוקף באופן מלא. פסק הדין תרפ"ז הוא אפוא סופי ותוקפו הוא בבחינת "מעשה בית דין".

(19) פסק הדין תרפ"ח
50. ביום א׳ אדר תרפ״ח (22 בפברואר 1928) נתנה הרבנות הראשית לתל-אביב-יפו פסק דין נוסף המתייחס למקרקעי המנוח:

פסק-דין

בישיבתנו אנו ראשי הרבנים למחוז יפו ותל-אביב, ביום א׳ אדר דנא, באו לפנינו גבאי ומנהלי המוסד ״מושב זקנים וזקנות״ בתל-אביב, הר׳ יוסף קודרנסקי, שמעון לוין ויצחק ונטיק, והצהירו לפנינו בהצהרה גמורה, כי הבית שנבנה על ידם בשנת תרפ״ד מנדבות שנתנו נדיבים שונים לטובת מושב זקנים וזקנות הנז׳ על מגרש מספר -216- ברחוב אלנבי שהמנוח יחזקאל הכהן צרנוב ז״ל הקדיש ונתן במתנה לטובת מושב זקנים וזקנות בצואתו מיום ה׳ טבת תרפ״א שנתאשרה על ידנו ונעתקה בספר הצואות תחת מספר -42- המכיל עשרה חדרים נבנה לכתחילה מכסף הנדבות לשם הקדש עולם למושב זקנים, נוסף על הבנין שהקדיש המנוח יחזקאל הכהן צרנוב. ובקשו מאתנו להכריז את הבנין הנז׳ להקדש עולם לשם מושב זקנים וזקנות ביפו ותל-אביב. והיות שהדבר הזה ידוע ומפורסם והמוסד מוש״ז [מושב זקנים] וזקנות החזיקו בבנין החדש הנז׳. לכן הננו מודיעים ומכריזים בזה בכל תקף, שהבית בן 10 חדרים שנבנו בשנת תרפ״ד על המגרש הנז׳ הוא הקדש עולם לשם מושב זקנים-וזקנות בכל תקף דיני הקדשות על פי הדת והחוקים והוא עומד תחת אפוטרופסותם של ראשי הרבנות למחוז יפו ותל־אביב, ראש ועד הקהילה העברית ליפו ות״א, וראש עירית תל-אביב (עיריה) זאת אומרת הראשים המכהנים בכהונות האלה בכל עת ובכל זמן ומתנהל על ידי ועד ההנהלת מושב זקנים וזקנות הנז׳ שנבחרים על ידי אספה כללית מכל החברים ותומכי הבית הזה.

בעה״ח פה תל-אביב יום א׳ אדר תרפ״ח.
הרבנות הראשית למחוז יפו ותל-אביב.
(-) שלמה הכהן אהרונסון
פסק דין תרפ"ח עוסק בכינון הקדש על בניין בית האבות שנבנה על החצר האחורית של מקרקעי המנוח ברח' אלנבי 89 תל אביב. ואלו עיקרי הדברים בפסק הדין תרפ"ח:
1. גבאי ומנהלי מוסד מושב זקנים וזקנות תל אביב – הוועד המנהל של המערערת – ביקשו מבית הדין להכריז כי הבניין החדש שנבנה בשנת תרפ"ד (1924) על חלקו האחורי של מקרקעי המנוח הוא הקדש "על פי הדת והחוקים".

2. הבניין האמור נבנה "מכסף הנדבות לשם הקדש עולם".

3. הבניין נושא ההליך "הוא הקדש עולם לשם מושב זקנים-וזקנות בכל תקף דיני הקדשות על פי הדת והחוקים".

משמעות האמור בפסק הדין תרפ"ח כי בית הדין הרבני כונן הקדש דתי בשיפוט בית הדין על הבניין הנוסף שנבנה על הקדש מקרקעי המנוח לאחר פטירתו. פסק הדין תרפ"ח עשוי היה להיות ראיה בפני עצמה כי על מקרקעי עיזבון המנוח והבנוי עליהם כונן הקדש דתי קודם לשנת תרפ"ח. צדקו המשיבות בהסבירן "שבאותן שנים רווח בישראל עקרון החוק הטורקי-עות'מאני, שנקרא "רישום מחוברים" (בניינים, עצים וכדו'), ולפיו ה"מחוברים" נרשמים בנפרד מהקרקע עצמה (בטורקית: "אינשאאט")" (משה דוכן, דיני קרקעות במדינת ישראל, מהדורה שניה, התשי"ג, עמי 199; א' אייזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין, חלק ראשון, עמי 157; ש' בן-שמש "על דרכו האחרונה של רישום בנפרד למבנים ולנטיעות (האינשאאת)" הפרקליט כרך כ"ו, תש"ל-תשל"א, 403; צורת רישום זו בוטלה בפקודת הקרקעות בשנת 1937). ייתכן שהמערערת נתקלה בקושי כאשר ביקשה להעביר את המקרקעין על שמה במשרד ספרי האחוזה על פי פסק הדין תרפ"ז, משום שתיאור המקרקעין בפסק הדין כבר לא היה עדכני, שהרי בינתיים נבנה בניין בן עשרה חדרים על החלק האחורי של החצר. מסתבר כי המערערת הייתה מעוניינת להסיר כל ספק בקשר למעמד המשפטי של המקרקעין, ועל כן ניהלה הליך נוסף בבית הדין בשנת תרפ"ח. באותה עת כבר היה ברור כי צוואת המנוח היא בת תוקף וקיים הקדש על עיזבון המנוח, ולו מכוח פסק דין תרפ"ז, אך ייתכן שמעמד הבניין החדש בחצר האחורית לא היה ברור דיו.

המערערת לא ביקשה מבית הדין בשנים 1927 ו-1928 סעד לפי פקודת הקרקעות, שהיה בשיפוט בית המשפט המחוזי. בית הדין לא דן בשאלה הנוגעת לזכות הקניין או לזכות החזקה במקרקעין, המצויות בסמכות בית המשפט האזרחי. הסעד שביקשה וקיבלה המערערת הוא לפי סימן 53(3) לדבר המלך – להכריז הקדש "על פי הדת והחוקים".

(20) רישום נכסי המנוח על שם המערערת
51. מן החומר שלפנינו עולה כי מסמכי הרבנות שימשו את המערערת בבקשה שהגישה למשרד ספרי האחוזה להעביר את רישום מקרקעי הקדש המנוח על שמה. בצילום מכתב מיום 15 במאי 1927, אשר מן החותמות שעליו נראה שהוא זהה למקורו השמור בלשכת רישום המקרקעין בתל אביב, נכתב:

לכבוד משרד
ספרי האחוזה
יפו
הנדון: רשום מגרש ובית בתור הקדש לזכותו של "בית מושב זקנים וזקנות ביפו תל-אביב"
אנחנו החתומים מטה, הרבנים הראשיים למחוז יפו ותל-אביב, ראש ועד הקהלה וראש עירית תל-אביב, האפוטרופוסים על המגרש והבית, שהוקדשו ע״י המנוח ר׳ יחזקאל בר׳ בנימין הכהן צרנוב למוסד החסד ״בית מושב זקנים וזקנות ביפו-תל-אביב", מתכבדים בזה לבקש את כב׳ משרד ספרי האחוזה ביפו לרשם בספריו את המגרש הנמצא בתל-אביב, מספר 216 ע״פ התכנית, המכיל 1350,04 אמות מרובעות והרשום כיום במשרד ספרי האחוזה ביפו על שמו של מר זלמן דוד לבונטין (מספר הספר 1, מספר הדף 177), וכמו כן הבית בן קומה אחת, הבנוי עליו ע״י המנוח הנ״ל והמכיל 7 חדרים, מטבח ומרתף משלשה מחסנים, בתור הקדש עולם לזכותו של המוסד "בית מושב זקנים וזקנות ביפו-תל-אביב", העומד תחת פקוחו הדתי של הרבנות הראשית למחוז יפו-ותל-אביב.

את המגרש הנ״ל רכש המנוח ר׳ יחזקאל בר׳ בנימין הכהן צרנוב בחייו מאת הא׳ זלמן דוד לבונטין, אולם הוא לא הספיק לרשמו על שמו במשרד ספרי האחוזה, ורצוף לזה הננו מתכבדים על כן להגיש בקשת מכירה החתומה ע״י ב״כ של מר זלמן דוד לבונטין, ונבקש לאשר את המכירה.

המנוח הנ״ל ר׳ יחזקאל בר׳ בנימין הכהן צרנוב לא הספיק כמו כן לרשום על שמו במשרד ספרי האחוזה את הבית הנ״ל, שהוא בנה מכספו ועל חשבונו, ורצוף לזה הננו להמציא תעודה מאת עירית תל אביב, המאשרת שהבית נבנה ע״י המנוח צ'רנוב ולא נרכש ע״י קניה.

את המגרש והבית הנ״ל הקדיש המנוח ר׳ יחזקאל בר׳ בנימין הכהן צ'רנוב למוסד ״בית מושב זקנים וזקנות ביפו תל-אביב" בצואתו מיום ה׳ טבת תרפ״א, שנתאשרה כחק על ידי הרבנות הראשית למחוז יפו ותל-אביב ביום א׳ לה׳ שבט תרפ״א תחת מספר 42.

הצילום שהוגש לבית הדין אינו כולל חתימות כלשהן, ואף על פי כן המערערת לא טענה נגד קבילות המסמך. בהיותו מסמך נושן שהוצא מתוך משמורת חוקית, אין מניעה משפטית להסתמך על תוכן המכתב הנ"ל כמשקף את עמדת כותביו ואת עמדת המערערת, שבזמנו ביקשה להסתייע בו לצורך רישום מקרקעי המנוח על שמה במשרד ספרי האחוזה. כדי לאפשר את העברת רישום המקרקעין על שם המערערת הוצהר על ידי כותבי המכתב הנ"ל, על דעת המערערת, כי נכסי המנוח הם נכסי הקדש על פי צוואת המנוח, "שנתאשרה כחק על ידי הרבנות הראשית למחוז יפו ותל-אביב ביום א׳ לה׳ שבט תרפ״א תחת מספר 42". צוואת המנוח, כשהיא לעצמה, לא הייתה מספקת כדי לרשום את נכסי המנוח על שם המערערת משום שהיא מתנה תנאים מוקדמים המוטלים על המערערת, ומשרד ספרי האחוזה לא היה מוסמך לקבוע שהתקיימו אותם תנאים מוקדמים. היה צורך בקביעה שיפוטית נפרדת, נוספת, כי תנאי הצוואה התקיימו בפועל. סעד מתאים יכולה הייתה המערערת לקבל מבית המשפט המחוזי המנדטורי, אך היא בחרה לקבלו מבית הדין הרבני. כיום חולקת המערערת על גבולות הסמכות של בית הדין הרבני לכונן הקדש בבית הדין ביפו בשנים תרפ"א, תרפ"ז ותרפ"ח, אך היא מודה כי רישום נכסי המנוח על שם המערערת בספרי האחוזה "בזמן אמת" נעשה מכוח הקדשה בצוואה מחמת מיתה "שנתאשרה כחק על ידי הרבנות הראשית" ובהסתמך על פסקי הדין תרפ"ז ותרפ"ח. להודאה זו יש משמעות רבה.

52. כזכור, ביקשנו מן המערערת להעביר לעיוננו צילום של תיק השימור של בית הכנסת, והיא עשתה כן. בתיק השימור קיים העתק "תעודת רשום" של מקרקעי ההקדש על שם המערערת בספרי האחוזה. בתעודת הרישום נאמר:

תעודת רשום
מספר הספר: 1; מספר הדף: 197

מין הנכסים דלא ניידי: אדמת מולק

האיכות: אדמה ועליה בית ובו שני חדרים המשמשים בית כנסת ועוד חמישה חדרים ומרתף ובו שלושה חדרים המשמשים כמחסנים קטנים. הבית השני, בן שתי קומות – קומה א' מכילה שני חדרים מחולקים, כניסה, מרפסת וחדר אמבטיה. קומה ב' מכילה 8 חדרים, מרפסת סגורה, מסדרון וגזוזטרא.

מין התנועה: רשום בית נוסף, והצהרת הקדש ע"פ פסק דין של הרבנות הראשית של יפו מיום א' אדר התרפ"ח.

הנכסים דלא ניידי המתוארים לעיל רשומים בשם מושב זקנים יפו-ותל-אביב מן תל אביב ותעודה זו ניתנה לו לראיה על הרשום הזה.
תעודת רישם זו ניתנה, כאמור בה, בהתאם להוראות סעיף 3 לחוק העברת נכסי דלא ניידי העות'מאני וסעיף 9 לפקודת העברת קרקעות 1920.

בשנות העשרים למאה הכ' נעשו שינויים מבניים בבית שהיה קיים בחיי המנוח, והמערערת הקימה בו בעזרת תרומות הציבור את בית הכנסת הקיים עד היום. בנוסף, המערערת הקימה בעזרת תרומות הציבור את המבנה בחלק האחורי של חצר המנוח. בית הדין נתן בשנים 1927 ו-1928 את הסעדים שביקשה המערערת, הצהרות הקדש. משרד ספרי האחוזה רשם את המקרקעין בשלמות כהקדש על פי פסקי הדין תרפ"ז ותרפ"ח. מקרקעי המנוח נרשמו אפוא על שם המערערת מכוח פסקי הדין של בית הדין הרבני. המעמד המשפטי של המקרקעין על כל הבנוי בהם לא השתנה מאז. מקרקעי הקדש המנוח, על כל הבנוי בהם, הם אפוא הקדש דתי בשיפוט בית הדין הרבני בכל עניין הנוגע ליצירת ההקדש ולניהולו הפנימי.

אין מאומה בטענת המערערת כי רישום מקרקעי המערערת ברח' יבנה 14 תל אביב בשנת 1924 כמקרקעין בבעלות מושב זקנים בלי להצהיר עליו כהקדש דתי, מלמד שלא הייתה כוונה של המערערת בשנים 1927 ו-1928 לכונן הקדש דתי על מקרקעי המנוח. איפכא מסתברא: אגודת מושב זקנים רכשה את המקרקעין ברח' יבנה מכספיה, ועל כן לא הייתה קיימת חובה בדין לכונן בהם הקדש דתי. לעומת זאת, את מקרקעי המנוח צ'רנוב קיבלה המערערת בצוואה בנאמנות על דעת הקמת הקדש דתי. ההקדש כונן כדין בבית הדין הרבני, ונרשם בהתאם בפנקסי המקרקעין. בלי לכונן את ההקדש במקרקעי המנוח לא הייתה המערערת זכאית שנכסי המנוח יירשמו על שמה בספרי האחוזה.

בשנת 1972 החליטה המערערת כי נכסיה יהיו הקדש ציבורי ובהתאם לכך נעשה שטר הקדש. שטר ההקדש משתמש בלשון כללית ואינו נוקב רשימה של נכסי המערערת. בסתמא אין לייחס למערערת אז כוונה לשנות את המעמד המשפטי של נכסי הקדש צ'רנוב, ובכל מקרה היא לא הייתה מוסמכת לעשות כן. לפיכך אין נפקות לענייננו לעובדה כי מקרקעי עיזבון המנוח מנויים ברשימה המפרטת את נכסי ההקדש הציבורי של המערערת, גם אם המערערת מסרה רשימה זו לידי רשם ההקדשות הציבוריים.

(21) השתק שיפוטי כלפי טענות המערערת
53. על פי דוקטרינת "ההשתק השיפוטי", קיימת מניעה משפטית בפני בעל-דין לטעון נגד תוקפם של מעשי שיפוט שהוא היה צד להם בהליך קודם. מקרקעי עיזבון המנוח נרשמו בשלמות על שם המערערת במשרד ספרי האחוזה מכוח פסקי הדין של בית הדין הרבני מן השנים תרפ"ז ותרפ"ח. לצד רישום הבעלות נרשמה הערה כי המקרקעין הם הקדש. הכוונה היא להקדש דתי מכוח פסקי הדין האמורים. בנסיבות אלה קם לגבי המערערת "השתק שיפוטי".

כלל ההשתק השיפוטי מונע מבעל דין להעלות טענות סותרות בשני הליכים שונים, גם כאשר מדובר ביריבים שונים. כלל זה נחצב מעקרון תום-הלב, ותכליתו למנוע פגיעה בבעל הדין האחרים, בטוהר ההליך השיפוטי, ובאמון הציבור במערכת המשפט (רע"א 4224/04‏ בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 633, (2005). כאשר "העלה אדם טענה בהליך מסוים וטענתו התקבלה, ובעקבות זאת זכה בטובת הנאה, הוא יהיה מנוע מלהעלות טענה סותרת בהליך אחר". "מחובת תום הלב נובע האיסור על שימוש לרעה בהליכי משפט. העלאת טענות סותרות היא פן אחד של איסור זה (ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S.A פ"ד מח(4) 133, 194 (1994); רע"א 6753/96 מ.מ.ח.ת בע"מ נ' פרידמן, פ"ד נ(5) 418, 422 (1997); רוזן-צבי, 257). "אין להתיר לבעל-דין לעשות שימוש לרעה בהליכי בית משפט, ואין לאפשר לו להשיג יתרון משפטי לאחר שכבר זכה וקצר בהליך קודם פירותיו של טיעון סותר". הטעם להשתק מסוג זה נעוץ בשיקולי צדק ובדרישה להתנהגות ראויה ותום לב מצד בעל דין הבא לבקש סעד מבית המשפט (ע"א 4631/90 חסן מחמוד ג'ול נ' חסניה מוחמד אחמד אל ג'ול, פ"ד מט(5) עמ' 659). המניעות הנובעת מהשתק זה חלה גם על שאלות שבמשפט. כלומר, בעל דין המבקש לדבר בשני קולות נחסם בהליך מאוחר, גם ביחס לשאלות שבעובדה וגם ביחס לשאלות שבמשפט (רע"א 4928/92, עזרא נ' המועצה המקומית תל מונד מז(5), 94).

המערערת יונקת את זכותה במקרקעי עיזבון המנוח מפסקי הדין תרפ"ז ותרפ"ח. על כן יש טעם לפגם, ואף למעלה מכך, בטענותיה כלפי שיפוט בית הדין בעניין יצירת ההקדש וכלפי תוקף ההקדש הדתי. ביטול פסק-הדין, אשר לימים טוען בעל דין שניתן בחוסר סמכות, אינו יכול להיעשות בדרך אינצידנטלית או בדרך של התגוננות מתביעה המסתמכת על אותו פסק דין, אלא בתקיפה ישירה בלבד. במיוחד כך כאשר בעל הדין הוא שביקש את מתן פסק הדין וגם השתמש בו בפועל. המערערת בעצמה פנתה לבית הדין הרבני ואף קיבלה פסקי דין, שלפיהם פעל ההקדש למעלה מחמישים שנה לפחות, ומכוחם בוצע רישום ההקדש במשרד ספרי האחוזה (השוו עניין הרן, פסקה 7; בג"ץ 231/57 ועד עדת הספרדים בירושלים נ' יושב-ראש משרד ההוצל"פ, יב 640 (1958), פסקה 6). נמצא שטענות המערערת בדבר חוסר סמכות או בדבר העדר נפקות לפסקי הדין תרפ"ז ותרפ"ח הן שימוש לרעה בהליכי משפט (השוו ע"א 1545/08 אברהם מוסקונה ואח' נ' סולל בונה בע"מ (2010)).

(22) רישום ההקדש הדתי
54. בית הדין קמא הורה על "רישומו של הנכס כהקדש דתי". הוראה זו היא פועל-יוצא של הכרעת בית הדין כי במקרקעי עיזבון המנוח כוּנן בפסקי דין תרפ"ז ותרפ"ח הקדש דתי בשיפוט בית הדין. "רישום" ההקדש כדתי אפשרי רק אם קיימת קביעה מוקדמת כי ההקדש הוא דתי בגדר שיפוט בית הדין הרבני. המערערת תוקפת את נימוקי פסק הדין, ולשיטתה דין ההוראה "על רישומו של הנכס כהקדש דתי" להתבטל.

הניסוח הפורמלי של הוראת בית הדין קמא אינו מלמד כלפי מי מכוונת ההוראה – אם כלפי המערערת, אם כלפי בעל דין אחר או שמא כלפי גוף או רשות של המדינה. גם הנוסח "רישום כהקדש דתי" אינו ברור כל צורכו: האם הכוונה היא לרישום בפנקסי המקרקעין, לרישום בפנקס ההקדשות הציבוריים, או שמא לרישומי בתי הדין הרבניים. אם כך, מה תוכנו של הסעד שנתן בית הדין קמא?

בבית הדין האזורי ביקשו המשיבות שני סעדים. האחד, למנות אותן נאמנות להקדש נכסי המנוח במקום המערערת. השני, "להורות על עדכון רישום ההקדש בלשכת רישום מקרקעין, כך שיימחק רישום המשיבה כבעלים ויירשם ההקדש דתי המצוי בסמכות בית הדין הרבני, בהתאם להוראות ביצוע של לשכת רישום מקרקעין [...]. לעניין זה יצוין, כי כבר כיום רשומה הערה לפיה 'הנכס הוכרז הקדש לפי שטר 1011/28 בתיק 760/27', כאשר הכוונה לפסק דין של הרבנות הראשית מיום א' אדר תרפ''ח, אך לא ניתן להבין מההערה שמדובר בהקדש דתי [...]".

מן הצד האחר, בית הדין קמא הורה כי סיכומי הצדדים יתמקדו בשאלה אם נוצר וקיים הקדש דתי, ולא נדונו בהחלטה היכן וכיצד ייעשה הרישום, מעבר לאמירה הסתמית בדבר הרישום.

משמעות הדברים היא כי הוראת בית הדין קמא בדבר "רישום" כהקדש דתי אינה אופרטיבית בשלב זה. יש להניח כי בית הדין קמא הותיר את הפן המעשי המדויק לשלב הבא, לדיון במעמד הצדדים לאחר שהכרעתו בדבר יצירתו וקיומו של ההקדש הדתי תהיה סופית.

(23) עוללות
55. נכסי הקדש נכסי צ'רנוב צפויים להיות נושא להליכים נוספים שעניינם נוגע ליצירה ולניהול פנימי של ההקדש הדתי. כך עולה מתביעת המשיבות להעברת תפקיד הנאמנות מן המערערת ולתיקון רישום הבעלות על מקרקעי הקדש המנוח. כמו כן יש להניח שהממונה תפעל בעניינו של ההקדש בדומה להקדשות דתיים אחרים. כדי לקדם ודאות משפטית, אנו רואים להעיר להלן הערות כלליות אחדות במבט צופה פני עתיד, בלי לנקוט עמדה אם הן רלוונטיות, במידה כזו או אחרת, להקדש נכסי המנוח.

סמכויות השיפוט של בית הדין הרבני לגבי הקדשות יהודים הן בכל עניין הנוגע ליצירת הקדש יהודי שנוסד בפני בית הדין הרבני או לניהולו הפנימי של ההקדש (סימן 53(3) לדבר המלך וסעיף 41(א) לחוק הנאמנות). תקנות כנסת ישראל המנדטוריות אפשרו, כל עוד הן היו בתוקף, להעביר לסמכות בית הדין הרבני הקדשות צדקה יהודיים שלא נוסדו בפני בית הדין, אם רוב מנהליהם או נאמניהם ‏ביקשו או הסכימו לפיקוח בית הדין הרבני (פרשת הקדש בית הרב).

על פי חוק המקרקעין, התשכ"ט–1969, סעיף 123(ב)(2), בפנקסי המקרקעין יירשמו לגבי המקרקעין הנוגעים בדבר, "פסקי-דין, החלטות וצווים שניתנו על ידי בית משפט או על ידי רשות אחרת המוסמכת לכך על פי דין, והוגשו לרשם". כמו כן על פי סעיף 162(1) לחוק המקרקעין, אין בהוראות החוק כדי לבטל או להביא שינוי "בדין המיוחד שהיה קיים ערב תחילתו בנוגע למקרקעין מסוג מוקופה ולהקדשות".

המשפט העברי מכיל כמה וכמה גופי הלכות בענייני ניהול הקדשות (הלכות צדקה בשולחן ערוך יורה דעה והלכות אפוטרופסות בחושן משפט, סימן רצ). העברת זכויות במקרקעי הקדש הוא עניין הנוגע לניהול פנימי של הקדש (שולחן ערוך יורה דעה, סימן רנט, סעיף ב; ראו גם פסקי דין רבניים, כרך ב', עמ' 118). עוד לפני חקיקת חוק המקרקעין היה בית הדין הרבני מוסמך לתת הוראות שעניינן רישום זכויות הקדש בפנקסי המקרקעין. "דין מיוחד" זה ממשיך להתקיים גם כיום על פי סעיף 162(1) הנ"ל.

על פי תקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב–2011, רשם המקרקעין ירשום פסק דין, צו או החלטה אחרת של בית משפט או של רשות המוסמכת להורות על רישום החלטותיה, אם הורו בית המשפט או הרשות על הרישום או שקיימת בדין הוראה המחייבת את רישומם בפנקסים (שם, תקנה 31 ו-32). פסק דין, צו או החלטה כאמור יכול שיוגשו לרישום במישרין בידי בית המשפט או הרשות, לפי העניין, או בידי אדם מעוניין המבקש זאת (שם, תקנה 33). כמו כן, המפקח על רישום מקרקעין רשאי, על פי בקשת צד מעוניין או על פי הודעת רשם המקרקעין, ולאחר שנתן הזדמנות לכל אדם שזכותו עלולה להיפגע מכך להביא לפניו את טענותיו וראיותיו, לבטל רישום בפנקסים, אם נוכח שהזכות הרשומה פקעה, בין מכוח דין ובין משום שהסתיימה התקופה שנקבעה לתוקפו של הרישום ובין בשל מאורע שנקבע כמפקיע תוקפו של רישום (שם, תקנה 70).

בעניין הרן פסק בית המשפט העליון כי להקדש דתי קיימת כשירות משפטית להירשם בפנקס המקרקעין כבעל הזכויות ולהחזיק במקרקעין, ואין מניעה משפטית לרשום זכויות במקרקעין שהוקדשו בפני בית דין רבני על שם ההקדש הדתי עצמו. בהתאם לנסיבות שהתקיימו באותו עניין, הפסיקה בעניין הרן הכריעה רק בשאלת כשירותו של הקדש דתי שנוסד לפני תחילת חוק הנאמנות להירשם כבעל זכויות בפנקסי המקרקעין. לפיכך שאלות אחרות באותו הקשר – למשל, כשירות משפטית של הקדש דתי להעסיק עובדים וכיוצא בזה – מצריכות דיון נפרד, ועוד חזון למועד.

רישום הבעלות במקרקעין על שמו של נאמן, הן בהקדש ציבורי הן כפי שנעשה בעבר בחלק מן ההקדשות הדתיים, משמעה "בעלות פונקציונלית" בלבד: "מי שנתמנה כנאמן על פי צוואה שהיא כתב הקדש לכאורה דינו כדין כל יורש, במובן זה שהוא נעשה בעליהם של נכסי העיזבון, כשהדבר דרוש למילוי תפקידו. אולם – להבדיל מיורש 'אמיתי' זכייתו בבעלות היא משעת מינויו ואילך [...]. יש אפוא לראות את הנאמן, הזוכה בבעלות בנכסי עיזבון, בגדר יורש פונקציונלי בלבד, היינו: יורש – כל עוד הוא ממלא את תפקידו כנאמן [...]. ההבדל בין נאמן שנעשה יורש לבין יורש אחר יתבטא בחובות שיוטלו עליו בכתב ההקדש וכן בחובות המוטלות עליו על פי חוק הנאמנות. כמו כן ישמש הנאמן יורש רק כל עוד הוא מכהן בתפקידו" (כרם, 647–648).

צוואה המסדירה נאמנות – והקדש הוא סוג של נאמנות (פרשת הקדש תפארת צבי) – משמעה שהזוכים על פי הצוואה לא קיבלו בעלות מלאה על נכסי המצווה, אלא בעלות הכפופה ומוגבלת על ידי תנאי הנאמנות. נאמן – בין שהוא אישיות טבעית ובין שהוא אישיות משפטית תאגידית – עשוי להיות רשום בפנקס המקרקעין כבעלים של נכסי הנאמנות, אך הוא חייב להחזיקם ולפעול בהם לטובת הנהנה על פי מטרות ההקדש. זכויות הנאמן כפופות להוראות בית המשפט או להוראות בית הדין הדתי, לפי העניין. זכויות הנאמן בנכסי הקדש משתלשלות מחובת הנאמנות, והן פוקעות במקרה של הפסקתה. זאת, אם לפי הוראת המקדיש; אם במקרה של התפטרות; ואם במקרה של פיטורין על ידי בית המשפט או בית הדין הדתי (ראו והשוו בע"מ 6349/08 פלוני נ' פלוני (2009)).

לבית הדין קיימת סמכות לאכוף את מרותו על נאמני הקדש דתי, לרבות על נאמניו למעשה (תיק (רבני גדול) 1389698/1 יניב מזרחי נ' אגודת בית הכנסת חסידי גור (2023); ע"א 256/71 חסן פטין טהבוב ארד אל סמאר נ' שיך מחמד עבד אל-מועטי, פ"ד כו(1) 505 (1972)). סמכויות אכיפה קיימות לבית הדין גם מכוח חוק בתי דין דתיים (כפיית ציות ודרכי דיון), התשט"ז–1956.

(24) סוף דבר
56. הערעור נדחה.
"הקדש מושב זקנים וזקנות תל אביב על שם יחזקאל ואשתו צ'רנוב" הוא הקדש דתי שכונן בפני בית הדין הרבני בתל אביב בשנים תרפ"ז ותרפ"ח על מקרקעי עיזבון המנוח, לרבות הבנוי עליהם. כל עניין הנוגע ליצירת ההקדש ולניהולו הפנימי הוא בשיפוט בית הדין הרבני.

העניין מוחזר לבית הדין האזורי לדיון בעניינים שטרם הוכרעו.

המערערת תישא בהוצאות משפט לטובת המשיבות 1 ו-2 אהדדי בסך של 50,000 ₪. מזכירות בית הדין תעביר למשיבות 1 ו-2 את דמי הערובה שהפקידה המערערת.

פסק הדין מותר בפרסום.

ניתן במוצאי שבת, י' באייר התשפ"ד (18/05/2024).