בפנינו בקשת הבעל לשעבר בענין תיק הוצל"פ (מסלול מזונות) שפתחה האשה.

רקע עובדתי ועיקר טענות הצדדים
הצדדים התגרשו כדמו"י ביום כ"א בסיון תשע"ט (24.06.2019) עפ"י הסכם גירושין מיום 13.6.2019, בו נקבע בסעיף 3:

"הצדדים הגיעו להסכמות בנושא הלוואה משותפת ובמימון הצהרונים, לפיהן האשה תשתתף בתשלום ההלוואה המוסכמת בסכום של 750 ₪ לחודש עד לסיום פירעון ההלוואה.

כמו כן, הסכימו הצדדים כי צדדים ישאו במשותף בהוצאות הצהרונים, לאחר קיזוז כל הנחה או החזר שיתקבל צד מהצדדים בגין הצהרונים."

מזונות נדונו בביהמ"ש, ונקבע סך 3,600 ₪ (1,200 ₪ לכל ילד).

האשה פתחה תיק הוצל"פ ב-9/2021 בסכום פתיחה בסך 24,315 ₪, כאשר רשמה את "סכום החיוב בפס"ד" בסך 3,600 ₪ לכל חודש, בלי התייחסות לקיזוז הסך 750 הנ"ל.

לטענתה, הפנייה להוצל"פ הייתה על רקע חוסר פירעון גמור של הבעל במזונות הילדים בשנה אחרונה, אך האשה לא התכחשה לקיזוז המוצדק ממזונות הילדים לטובת ההלוואה הנזכרת.

נעיר שאף אם אכן צודקת האישה שהפסיק הבעל לשלם, לא ברור מדוע הציגה בכתב בתביעה להוצל"פ את סכום המזונות המלא שנפסק לה בבית משפט מבלי להודיע שישנה הלוואה שהיא נושאת בתשלומה כפי הנפסק בבית דין, שעליה סוכם בין הצדדים שיעשו קיזוז מסכום המזונות. בנקודה זו אכן יש אמת בטענת האיש שישנה התעלמות מוחלטת של האישה לחיובה בתשלום ההלוואה, ובכך ישנו זלזול בוטה כלפי פסיקת בית הדין.

עוד טוענת האישה שהבעל לשעבר לא הודיע לה מתי נגמר החיוב, ויתכן וכבר הסתיימה ההלוואה הנידונה בהסכם ופס"ד שניתן על ידי ביה"ד.

מאידך, הבעל לשעבר טוען שמתוך תדפיסים רואים את ההורדות עבור הלוואה, ולטענתו האישה לא מדייקת בלשון המעטה במה שאומרת שפנתה להוצל"פ רק על רקע חוסר הפירעון המוחלט של השנה האחרונה.

נמצא א"כ הנושא העולה לדיון במסגרת פס"ד זה הוא: בחינת טענת האישה שלמעשה טוענת מספק שמא כבר נפרעה ההלוואה ולא ניתן יותר לקזז מפסק דין אחר למזונות הילדים, ושפנייתה להוצל"פ הייתה על רקע אחר ומגיע לה מלוא סכום המזונות. בהיבט זה שומה על ביה"ד "לדאוג" שאכן פסק הדין אודות ההלוואה שנפסק בביה"ד שהיא תוחזר ביחד ע"י הצדדים אכן מקוימת על ידי האישה.

דיון והכרעה
סמכות בית הדין
טרם נפתח את היריעה בשלימותה, נתייחס לעניין הסמכות.

האיש פנה לבית הדין בדרישה לחייב את גרושתו לשאת בהתחייבותה של ההלואה לפי ההסכם שנערך ונחתם בבית הדין.

לעניין הסכם הגירושין בעניין ההלוואה, בית הדין "דן ופסק", מאחר שכל עניינו נדון בפני בית הדין וגם ההסכם הוכתב ישירות לפרוטוקול הדיון, ובכך יש לו סמכות נמשכת בנושא.

עם זאת המחלוקת בין הצדדים אינה בשאלת שינוי ההסכם, ביטולו או שינוי נסיבות כלשהו המצדיק דיון מחדש בפסק הדין. אדרבה, שני הצדדים מעוניינים בקיום ההסכם, והמחלוקת היא לעניין ההתחשבנות בין הצדדים בלבד, שהוא עניין אכיפתי מוגבל. מוקד המחלוקת הוא עניין של ביצוע שני פסקי דין, ביחס בין פירעון ההלוואה לפי ההסכם בבית הדין לבין פירעון פסק דין למזונות של בית המשפט.

כדבר שבשגרה מחלוקת כזו צריכה להיות מופנית ללשכת ההוצאה לפועל. ראש ההוצל"פ מוסמך לדון בטענת "פרעתי" לגבי שני פסקי הדין הנ"ל (ראו חוק ההוצאה לפועל, סעיף 19א).

אולם, הצדדים התדיינו בפני בית הדין במחלוקת זו, וקיבלו סמכות דיין יחיד ולא עלתה טענת חוסר סמכות בשני העניינים.

בנוסף, אין כאן עניין של טענת פרעתי רגילה, אלא עותר הבעל בפני ביה"ד שהאישה לשעבר "מהטלת" בו ובפסק הדין שניתן בבית הדין, שכן בפנייתה להוצל"פ מלינה שחיוב המזונות שנפסק לה אינו משולם לה במלואו בדרך קבע ולא מייחסת חשיבות לזה שהקיזוז שעשה הבעל נשען על פסק דין של בית הדין. בזה, כביכול כופרת האישה בפסיקת בית הדין, ולמעשה פונה הבעל לאכיפת פסק הדין של החזר ההלוואה בפני בית הדין מקום שבו "נפסק" חיוב זה. אף יש צורך בהבהרת ביה"ד באיזה הלוואה מדובר, ומתי יש לסיים את הקיזוז לפי הסכם הגירושין.

בהסתמך על נקודות אלו נראה נכון שביה"ד יפסוק במחלוקת בין הצדדים לגופה.

נסיון פשרה שלא צלח
בתחילת הדיון, נעשה ניסיון לעמוד על פערי הטענות שבין הצדדים, ולבחון האם אכן הוצל"פ "זלג" וחייב על אף הקיזוז המוצדק שעשה הבעל לשעבר או שמא – כטענתה של האישה – כל הסכומים שנטל הוצל"פ מהבעל נסובו רק על השנה האחרונה, בה הבעל לא שילם כלל. אולם ניסיון זה לא צלח מול "בליל" הנתונים וחוסר הסדר בהצגת המסמכים. מתוך זה ביה"ד העלה הצעת פשרה שיכולה לסיים את התיק, אך הצעה זו סורבה ע"י האישה, ונראה שהגיע עת פסיקה והכרעה.

לקמן נאריך בהתייחסות ההלכתית כלפי טענת האשה במקרה זה, אך לצורך תועלתית נקדים את הפן המעשי לאחר בירור העובדות.

הפן המעשי
בהחלטה הוריתי להאיש לעמוד במדוייק כמה הוא תובע ולעדכן את תביעתו כלפי האישה כמה היא צריכה לשלם לו על פי טענתו, ועל פי מה שהוא יודע כמה היא שילמה, וכן להגיש בפני ביה"ד את מקור ההלואה שהתחייבו לשלם ולראות מהו סכום ההלוואה המעודכן, ההגיון שהוביל להחלטה זו היא הלכת " זה גובה וזה גובה" שנדון בזה להלן, כאשר התכלית היא הפרדת התביעות בין תשלום ההלואה ובין תשלום המזונות.

לאחר החלטה זו שלח האיש מסמכים מעודכנים על ההלואה – זמן לקיחתה ומתי מועד סיום ההלואה, ומסמכים אלו הבהירו את הדברים בצורה ברורה, בפרט לאור עיון נוסף מעמיק בהסכם הגירושין של הצדדים, וכדלהלן:

מפרוטוקול הדיון ביום עריכת ההסכם, י' בסיון תשע"ט (13.6.2019), עולה שמדובר בהלוואה שנלקחה כ-4 שנים לפני כן, עליה היה משלם הבעל לשעבר כ-1,500 ₪ החזר חודשי.

בדיון ביום כ"ו באלול תשפ"ג (12.9.2023) הבהיר הבעל לשעבר שמדובר בהלוואה בסך 100,000 ₪.

במסמך שהציג הבעל לשעבר מהבנק, מתברר שהצדדים נטלו הלוואה ביום 6.12.2015 בסך 100,000 ₪ ב-72 תשלומים, בהחזר חודשי משוער כ-1,550 ₪ לחודש, כאשר תאריך הפירעון האחרון הוא ב-12/2021. ברור שכלפי הלוואה זו התייחסה הסכם הגירושין.

יודגש שהסכמת האשה לתשלום 750 ₪ לחודש אינה רלוונטית להלוואות נוספות שלקח הבעל לאחר הגירושין (בסכומים של 60,000 ₪, ו-119,500 ₪), עליהם ממשיך לשלם החזר עד להיום.

א"כ נמצא לפי הסכם הגירושין, שזכות הבעל לקזז מחיובו לאשה עבור המזונות סך 750 ₪ עד ל-12/2021 (כולל), ואין לפעול בזה בדין "זה גובה וזה גובה", להשאיר את תיק הוצל"פ האשה על כנו ולדרוש מהאיש תביעה נגדית על תשלום ה-750 ₪ לחודש, אלא יש לאחד את הדברים בטענת פרעתי (חלקית) על חוב המזונות, המסקנה לאיחוד בין התביעות בנוי על דברי החזו"א שנביא להלן שכותב שכשהדברים ברורים ולא נדרש לבחון כל תביעה בפני עצמה הרי שניתן לכרוך תביעות אלו לכדי תביעה אחת, ועל כן לפי הנתונים כעת נראה שההכרעה בנידון זה הינו פשוט וברור.

מכיון שבסכום פתיחת תיק ההוצל"פ האשה רשמה בעמודה "סכום החיוב בפס"ד" סך 3,600 ₪ החל מ-9/2021, והתעלמה לגמרי מהסכם הגירושין שהורה על קיזוז 750 ₪ כחלקה של האשה בתשלום חוב ההלוואה עד מועד סיומו, הרי שעבור חודשים ספטמבר עד דצמבר 2021 (4 חודשים) יש לקזז סך 750 ₪ לחודש בהתאם להסכם הגירושין.

נמצא א"כ שלמעשה האישה עמדה על פירעון מרבית ההלואה, בכך שקוזז הסך האמור עד לפתיחת תיק ההוצל"פ, ורק הקדימה את ההוצאה לפועל על סכום מלא של פסיקת המזונות שנפסק בבית משפט (3,600 ₪) בארבעה חודשים, ואם הוצאה לפועל היו עומדים על הסכם הגירושין שקבל תוקף פס"ד בבית הדין, והנתונים העובדתיים לעיל היו עומדים בפניהם, כל והיה עליהם לעשות הוא לגבות בארבעה חודשים הראשונים את סכום המזונות שנפסק פחות תשלום חלקה של האישה בהלוואה, סכום של 750 ₪, ולאחר ארבעה חודשים להשלים לגבייה מלאה של תשלום המזונות, כיון שלאחר מכן הסתיימה ההלוואה.

לכן, דרך המלך הוא להקטין את סכום הפתיחה של תיק ההול"פ (24,315 ₪) ב-3,000 ₪ (750 ₪ לחודש עבור 9-12/2021), ולהעמידו על סך 21,315 ₪, בהתאם להסכם גירושין שקבל תוקף פס"ד בביה"ד והחוב הנגדי של האשה בסך הנ"ל המהווה קיזוז פרעון חלקי בגובה המזונות לחודשים אלו.

לאור ההוראות הברורות של הסכם הגירושין, אין מקום לטענת הבעל בפני בדיון ביום כ"ו באלול תשפ"ג (12.92023) שהאשה תשלם מחצית מכלל החוב – 61,000 ₪ עם הריביות, שהרי כל מה שהוסכם הוא השתתפות בסך 750 ₪ לחודש עד לפירעון ההלוואה, שכאמור, לפי מסמכי ההלוואה מסתיימת ב-12/2021.

בענין הצהרונים, מתברר מתוך פרוטוקול הדיון ביום הסכם הגירושין שבעיקר מדובר בהחזר מהעבודה עבור הצהרונים בסך של כ-500 ₪. לא התברר האם הילדים עדיין היו במסגרת צהרונים מ-9/2021 והלאה, והאם האשה עדיין קבלה החזרים עליהם. הבעל לא טען לקיזוז נוסף, ומסתבר שהילדים כבר סיימו את מסגרת הצהרונים, כך לכאורה אין בכך השפעה על תיק ההוצל"פ.

לכן, כאמור לעיל, יש להקטין את סכום פתיחת ההוצל"פ בסך 3,000 ₪.

מעתה, נחזור לדיון ההלכתי, היאך להתייחס לטענת הספק של האשה ולתביעות הנגדיות של הצדדים, קודם שהתבררו העובדות דלעיל.

מיקוד הדיון כנקודה יסודית להוציא משפט צדק
יש להתבונן על טענות הצדדים בשני אופנים: האחד, מתוך טענת האישה שבנקודת הזמן הנוכחית בפני ביה"ד יתכן והסתיימה ההלוואה, ולמעשה היא הייתה שותפה מלאה בפירעון החלקי לו התחייבה בביה"ד, והאיש חייב לה הרבה כספים מעבר לנטען עבור ההלוואה, על כן מצד זה טענתה היא "איני יודעת אם התחייבתי", ולמעשה הוא חייב לי. לפי נקודת מבט זו, יש לבחון האם אכן האישה עמדה בפירעון ההלוואה, ואם איננו יודעים – הרי הדין הוא "איני יודע אם נתחייבתי", שפטור. מאידך, יש להתבונן באופן שני, והוא שהאיש תובע את תשלום ההלוואה על פי פסק דין, והאישה טוענת שהיא מסופקת האם אכן היא סיימה את מלא פירעון ההלוואה, וכלפי זה ישנו ספק פירעון על מלא התשלום מצד האישה, והתבוננות זו מגדירה את האישה כ"איני יודעת אם פרעתי", ובמציאות זו הדין הוא שחייבת לשלם, ואף אם הבעל עצמו מסופק ואין כאן טענת ברי מכל מקום במילוה בשטר הדין נותן שבשניהם טוענים שמא יש לשלם מכח השטר וכפי האמור בסימן פב סעיף ב יעויין שם ובסימן נט ושם בנוה"כ ואולם זה עצמו צריך ביאור מה גדרו של פס"ד האם כמילוה בשטר או מילוה בעל פה ואף נושא זה ידון להלן בהרחבה וכלפי חיוב המזונות של האיש כלפי האישה, יש לידון כתביעה נפרדת על כל גדריה.

ניתן להגדיר זאת כך: האם שומה על ביה"ד לבחון לעומק האם הקיזוז שהחליטו עליו הצדדים התקיים במלואו? מצד זה, על האיש להוכיח שלא הסתיימה ההלוואה כיון שצורת התשלום הוסכמה ע"י הצדדים וסכום ההלואה הינו מוגבל לעומת חיוב מזונות שהינו נמשך אף בשעה זו שנמצאים בפני ביה"ד, או שמא ביה"ד צריך "להתעלם" מהקיזוז ולעסוק רק בחיוב ההלוואה שהבעל עותר לפירעונה המלא בפני ביה"ד, ומצד זה על האישה להוכיח פירעון.

א. זה גובה וזה גובה וגדריו
לענ"ד נקודה זו עקרונית להרבה מקרים, שיש להתבונן על נקודת המבט שממנה על בית הדין לבחון, ולעיתים נקודת המבט על המקרה היא זו הקובעת את הפסיקה.

מקור הדין מחלוקת בגמ' בבא קמא (דף מו ע"ב), וז"ל:

"אלא, קרא לכדר"נ אמר רבה בר אבוה, דאמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה: מניין שאין נזקקין אלא לתובע תחלה? שנאמר: מי בעל דברים יגש אליהם, יגיש דבריו אליהם. אמרי נהרדעי: פעמים שנזקקין לנתבע תחלה, והיכי דמי? דקא זילי נכסיה."

מבאר רש"י את חידושה של הגמ' באופן הבא, וז"ל (ד"ה שאין נזקקין אלא לתובע תחילה):

"כגון ראובן תובע משמעון מנה שהלוהו (בעדים או בשטר) ושמעון משיבו תפסת משלי החזר לי מה שתפסת או משכון היה בידך ונפחת מדמיו שנשתמשת בו בתחילה נזקקין לטענת ראובן ומוציאים לו המנה משמעון ואחר כך נזקקין לו לטענת שמעון לדון על דבר התפיסה והמשכון."

מלמדנו רש"י שכאשר יש תביעה של צד אחד והשני משיב לו בתביעה נגדית, שומה על ביה"ד למצות את התביעה מצד התובע, ורק לאחר מכן להיזדקק לתביעת הצד השני באופן נפרד מבלי לערבן זו בזה. מלשון הגמ' נראה שהוא מזכותי התובע, וישנם מספר נפק"מ לזכות זו, וכפי שיבואר להלן.

תוספות שם (ד"ה שאין נזקקין) מחדד את דברי רש"י, שאיירינן שביה"ד מודע שאכן יש עדים לנתבע, ועיקר חידושה של הסוגיא הוא שלא ממתינים זמן רב עד אין סוף, על אף שביה"ד מודע על ראיה זו של הנתבע. אולם, אם יש ספק האם יש לו ראיה, ודאי שלא ניתן להמתין מעבר לל' יום, ואף אם זיילי נכסיו של הלווה. וז"ל תוס':

"וא"ת היכי דמי. אי יש לשמעון עדים מוכנים או טוען שיביא עדים תוך ל' יום שתפס ראובן משלו למה יגבה ראובן תחילה והלא אם שואל ל' יום לפרוע חובו נותנים לו שהוא זמן ב"ד ואם שמעון אומר שיביא עדים שלו לאחר ל' יום אפי' בלא קרא נמי לא היינו שומעין לו ואפי' זילו נכסיה דאטו אם אומר שלאחר שנה או שנתים יביא עדים מי שומעים ליה כלל וי"ל כגון דשמעון אומר פלוני ופלוני בשעת מעשה היו יודעים שכדברי כן הוא ואנו יודעים שהוא אומר אמת בזה שהיו בשעת המעשה ואי לאו קרא ה"א שראוי להמתין להם אפי' סופן לבא לזמן מרובה."
/blockquote>מעבר לסוגיית הזמן, ישנה נפק"מ נוספת, וכפי שיבואר להלן.

דברי הגמ' נפסקו בשו"ע (חו"מ סימן כד). מרן הביא את הכלל היוצא מהגמ'¹ ולא נחית לדוגמאות שהביאו הראשונים, מהנימוק שכולם נפסקו בהלכה, כפי שביאר הסמ"ע (ס"ק א), ואת דברי רש"י הביא הרמ"א.

מדברי רש"י נראה שאין מגבלה לדין זה, ולעולם נזקקין לדברי התובע תחילה אלא א"כ זיילי נכסי של הנתבע, ומבאר רש"י מגבלה זו של זיילי נכסיו, וז"ל (בד"ה דקא זיילי):

"שיש כאן תגרין שיקנוהו בדמים יקרים ומחר ילכו להם אי נמי שקרקעותיו זלות ע"י תביעה זו שרואין אותו דחוק ואם יוציאו לו תפיסתו או משכונו ימכרם וישלם לו מהן."

ראה להלן הגדרה רחבה לזיילי נכסיו של הנתבע.

על הלכה זו כפי שנפסקה ברמ"א וכפי ביאור תוס' המובא לעיל, יש להקשות מדברי השו"ע לעיל מיניה (סימן טז סעיף א), וז"ל:

"אמר אחד מבעלי הדין: יש לי עדים להביא, נותנין לו זמן שלשים יום, ולאחר שלשים יום פוסקין הדין, (וצריך לשלם) (מרדכי ס"פ זה בורר). ואם מביאן אחר כך, יסתור הדין, ואם גלוי וידוע לב"ד שפלוני ופלוני הם עדים בדבר והרחיקו נדוד, נותנין לו זמן עד שיוכל להביא."

סתירה גלויה עולה מהדברים הנזכרים. בעוד שבסימן כד נפסק שאף אם ביה"ד יודע על עדים שיש לנתבע, מכל מקום הוא לא נותן לנתבע זמן של יותר מל' יום, וכפי דברי תוס' שהבאנו, ואילו בסימן טז מפורש שאם ביה"ד יודע על עדים שיש לנתבע נותנים לו זמן עד שיביא.

יעויין בסמ"ע (ס"ק י) שכתב ליישב סתירה זו, וכתב שדברי השו"ע בסימן טז עוסקים בזיילי נכסי של הנתבע. תירוץ זה יש בו מן הדוחק, וכפי שהעיר בט"ז (ס"ק א) ואין רמז לזה בדברי השו"ע בסימן טז. להלן נביא את דברי הט"ז היסודיים לסימן זה בישוב קושיא זו.

סתירה נוספת עולה מסימנים הללו, ואף עליה עומד הסמ"ע (סימן כד ס"ק ז), שבסימן כד הביא הטור דברי הרא"ש וגם מהן עולה היפך הנפסק בסימן בשו"ע סימן טז, וז"ל הסמ"ע:

"ועיין בטור שכתב עוד בשם הרא"ש ז"ל [ב"ק שם], ועוד יש נ"מ, שאפילו אמר הנתבע להביא ראיותיו תוך ל' נזקקין לתובע תחילה לפסוק הדין מיד, ואם יביא העדים תוך ל' יום יסתור הדין, ואם לא יביא אותם נמצא שהתחילו ל' יום שנותנין לו לפרעון מזמן הראשון שנפסק הדין, עכ"ל. ועיין פרישה מה שכתבתי דלא תקשה מזה למ"ש למעלה סימן ט"ז [סעיף א'], ע"ש."

כוונת קושיית הסמ"ע הינה שבסימן טז פוסק שו"ע שלעולם נותנים לנתבע ל' יום לברר טענתו ולא פוסקים לאלתר, ולא כפי המשתמע מדברי הטור בשם אביו הרא"ש שפוסקים הדין לאלתר, ורק מאפשרים לנתבע להביא עדים ולסתור את פסה"ד.

דברי הסמ"ע לא הובאו בדברי הפרישה לפנינו, אולם ככל הנראה כוונתו למה שכתב בישוב הקושיא הקודמת, שדברי השו"ע בסימן טז עוסקים בזיילי נכסי ולכן ממתינים ל' יום להביא ראיות, בניגוד לדברי הטור בסימן כד שפוסקים מיד.

לענ"ד יסוד הדברים העולה מסימן כד, שישמש לנו להבנת הגדר והכרעה בנושא זה, הוא דברי הט"ז² בישוב הסתירה הנזכרת בשו"ע, וז"ל הט"ז (סימן כד ס"ק א):

"בסימן ט"ז כתב דזה מהני אפילו [לא] זיילי נכסיה, ומתרץ סמ"ע דגם שם מיירי בזיילי נכסיה. והוא תמוה מאד דא"כ היה לומר כן שם. ונ"ל דשם מיירי שהנתבע רוצה להביא עדים להכחיש טענות התובע ואינו חייב לו בתביעה שלו [אבל הכא שאין מכחישו], רק שבא לתבוע ממנו בתביעה אחרת ואומר שיש לו עדים, בזה (בענין) [בעינן] שיהיה ג"כ זיילי נכסים. שוב ראיתי בשם רש"ל [בחידושיו לטור] שתירץ כן."

מלמדינו הט"ז ששני הסימנים אינם עוסקים באותו עניין, דבסימן טז עוסק השו"ע על תביעה אחת, ותשובת הנתבע היא לתביעה זו וכן ראיותיו, ובזה אכן יש לביה"ד יכולת להמתין יותר מל' יום אם הם מתרשמים שיכול הנתבע להביא ראיות אלו, ואילו סימן כד עוסק בשני תביעות, היינו שהנתבע משיב לתובע בתביעה אחרת משלו. וזה עצמו היסוד שנלמד מסימן כד, שעל ביה"ד להפריד בין התביעות ולא לאחדם, ונזקקין ראשונה לתובע ובתביעה נפרדת ידונו בתביעתו של הנתבע לכשתעלה, ולפי תירוץ זה מתיישבים כל חילוקי הדינים שבין הסימנים.

דברי הט"ז הללו התקבלו אצל רבים מהפוסקים, והוא עצמו מביא שכבר קדם לכתוב כן הרש"ל, וכן הסכים עמו הנתיבות, כפי שנראה להלן, וכן הביא כאן בספר אולם המשפט, ועל פי זה יישב קושיית שער משפט (ס"ק א) עיי"ש. ובמאזניים למשפט כתב שדברי הט"ז מוכרחים.

ומכאן יש קצת לתמוה על דברי הנתיבות (סימן כד ס"ק א) שכתב "דרך" משלו (על יסוד דברי תוס' בכתובות דף קי ע"א) לבאור הגמ' של נזקקין לתובע תחילה באופן הבא, וז"ל:

"כן הוא לשון הגמרא [ב"ק מ"ו ע"ב]. וכתבו הפוסקים בזה פירושים שונים. ותמהתי למה נדו כולם מדרך הפשוט, דודאי כשטענת הנתבע היא לפטור מטענת התובע, אין שייך לומר אין נזקקין אלא לתובע תחילה, אבל במקום שהדין דזה גובה וזה גובה, כדלקמן סימן פ"ה [סעיף ג'], נזקקין להגבות לתובע תחילה ואוכל פירות הקרקע תחילה, כמבואר בתוס' כתובות דף ק"י ע"א ד"ה סוף, שהקשו מהא דנזקקין לתובע תחילה, ותירצו דבמקום פסידא אין נזקקין, והיינו כשיגבה התובע תחילה יגבה הוא בינונית והשני זיבורית, ע"ש. מוכח בהדיא דשלא במקום פסידא נזקקין להגבות לתובע תחילה."

ולדברינו יסוד הדברים של חלוקת הראשונים נשענים על יסוד זה של תביעות מחולקות, וכפי שנביא להלן מדברי הנתיבות גופיה, וא"כ מה לו לתמוה על שיטות הראשונים שנדו מפירוש זה³, שכן זה עצמו מה שהם כותבים, ועיקר דבריהם נסובים על יסוד זה.

עוד נביא להלן שהחזו"א באר קצת אחרת את הסוגיא בכתובות ואת דברי תוס', ומתוך זה פליג על דברי הנתיבות במה שכתב שגובין לתובע קרקע ואוכל פירותיה, ורק לאחר מכן דנים בתביעת הנתבע.

ב. נפק"מ נוספת לדין נזקקין לתובע תחילה
להוכחת יסוד זה נביא נפק"מ נוספת לדין זה שנחלקו בביאורו האחרונים. הנה, מביא קצות החושן (סימן כד ס"ק א) את דברי השלטי גיבורים, וז"ל:

"כתב שלטי גבורים פרק הפרה (ב"ק כ, ב בדפי הרי"ף) וז"ל, כיצד הרי שתבע ראובן את שמעון בשטר שחייב ליתן לו מנה, חזר שמעון ותבע שיש לו בידו חפץ פלוני או קרקע פלונית, אומרין ב"ד פרע שטרו תחלה שאתה מודה ואחר כך תחזור ותתבעהו בב"ד, (פירוש) [היה] הנתבע תובע דבר הראוי לפרעון שטרו כגון שטען אתה חייב לי כך וכך מטבע ממקום אחר, הרי זה כאילו טענו שהשטר פרוע והכל תביעה אחת ואם הוא טענו שישבע לו לא יפרע זה שטרו עד שישבע לו, מז"ה עכ"ל."

ומבאר דבריו קצוה"ח (שם) בזה"ל:

"ומשמע מדבריו דהיכא דטענו הנתבע דברים שאינו ראוי לפרעון כגון מטלטלין או קרקע אין המלוה צריך לישבע בנקיטת חפץ אעפ"י דטען הלוה השבע לי, ומשום דבזה נזקקין לתובע תחלה ואח"כ נשבע המלוה היסת. ואף על גב דמבואר בפרק הכותב (כתובות צב, א) בתוס' גבי אי פקח הוא מגבי ליה ארעא דהיכא דאית ליה פסידא יכול לסלקו במקרקע אף על גב דדינו דבע"ח בזוזי, והכא נמי לכאורה אית ליה פסידא ללוה במה דצריך לפרעו בזוזי דעל ידי זה הפסיד השבועה שהיה יוכל לסלקו בקרקע בענין זה. וצריך לומר דזה לא חשיב כל כך פסידא כיון דאינו נפקותא לענין ממון כי אם לענין שבועה."

מבאר הקצוה"ח שעיקר העניין הוא האם החפץ ראוי לפירעון, והוא זה הקובע האם יש כאן תביעה אחת או שני תביעות – שאם אינו ראוי לפירעון הרי שיש כאן שני תביעות, ובכה"ג לא נשבע לו שלא פרעו במלוה בשטר, כיון שהמלוה הוא זה שקובע האם ראוי להיפרע מחפץ זה, ויכול לומר לו שממתין עד לקבלת מעות. ולפי"ז יסיימו את התביעה על החוב, ולאחר מכן ידונו על החפץ, ועל זה יכול להישבע היסת ולהיפטר, יעויין בחזו"א (ב"ק סימן יב אות יז) שכתב לבאר על דרך זה.

אולם בנתיה"מ חולק על באור זה של הקצוה"ח ומבאר שאין חילוק בין כלי חפץ למעות, רק הדבר תלוי בדעת הלוה אם עושה אותו לפירעון או שעשה מזה תביעה חדשה, דאף בחפץ כל זמן שהמלווה כופר ואינו נותנו לו, והלווה עושה אותו לפרעון, אז צריך המלווה לישבע ע"ז בטענת השבע לי. אבל כשעושה מזה תביעה ולא בתורת פרעון, א"צ המלווה לישבע.

כמו כן במעות, דווקא היכא שהלווה עושה אותו לפרעון דינא הוא דצריך המלווה לישבע על שטרו, אבל היכא שהלווה עושה מזה תביעה חדשה, ובמקום דדינא הוא דזה גובה וזה גובה, ודאי שאין המלווה צריך לישבע על שטרו, דהא הלווה עושה מזה תביעה בפני עצמו.

בזה הוא מיישב את קושיית הקצוה"ח, שמתקשה על יסודו, והרי במקום פסידא ניתן להגבות מטלטלין בעל כרחו של מלווה, וא"כ הכא הוי פסידא דלוה שנמנעה ממנו היכולת להשביע את המלוה שבועה חמורה, ונשבע רק היסת על כפירת התביעה השניה. בקצוה"ח יישב שמניעת שבועה אינה קרויה מקום פסידא⁴, אך לדברי הנתיבות כיון שהלוה הוא זה שמגדיר את צורת הפירעון אין כלל קושיא, עיי"ש.

לענ"ד אין מחלוקת בין הקצוה"ח לנתיבות בעיקרון זה הבא לחלק בין תביעה אחת לשני תביעות, אלא כל מחלוקתם היא באופן זה שהלוה הגדיר חפץ לפירעון, כי אז לדעת הנתיבות⁵ כיון שהלוה רוצה לפרוע עם חפץ זה והמלוה כופר בחפץ זה, הרי שכעת רואים חפץ זה כפרעון ויש על המלוה להישבע שלא נפרע שטר זה. ואילו לדעת הקצוה"ח כיון שביד המלוה לעכב פירעון ממטלטלי ולעמוד על פירעון מעות, הרי שאין ביד הלוה להפוך זאת לפירעון בעל כרחו של המלוה, ולכן בחפץ לעולם לא ישבע המלווה שבועת פירעון בשטר, אלא ישבע היסת על התביעה השניה לכשתהיה, ככל כופר הכל.

יעויין בקצוה"ח שהביא ראיה מהריטב"א (ריש ב"מ) שמשכון לא הוי הילך, עיי"ש. דברים מפורשים יותר מצאתי בשו"ת הרי"ד (סימן צא), וז"ל:

"ובזה ודאי יש לחלק בין מנה ובין חפץ, שאם אומר לו שמעון שיש לי בידך חפץ פלוני כיון שהחפץ אינו פירעון למנה שחייב לו שאפילו אם יודה לו ראובן באותו החפץ אינו יכול שמעון לומר לו יהיה שלך בפירעון המנה הילכך הויא טענה אחריתי ונזקקין לתובע תחלה, אבל אם אומר לו שמעון כי אתה חייב לי מנה ממקום אחר אין נזקקין לתובע תחלה מפני שאומר לו הנתבע אתה פרוע שאתה חייב לי מנה אחר ולמה אני צריך לפורעך או השבע לי שאינך חייב לי ואפרעך או תפרע מאותו המנה..."

וכן ראיתי שכותב תוס' רי"ד על הגמ' בב"ק (דף מו ע"ב) להדיא.

נמצא א"כ לדברינו שישנה נפק"מ נוספת לגדר זה של איחוד תביעות או הפרדתן אף לעניין שבועת פירעון בשטר, וכפי דברי השלט"ג.

אלא שיעויין בחזו"א (ב"ק סימן יב אות טו) שהסכים עם באורו של הקצוה"ח. אולם, כתב שברור שחידושו של המרדכי המובא בשלט"ג לא בא לבאר את דין נזקקין לתובע של סוגייתנו (וכן את הדין הבא שנביא בשם המרדכי), שכן דין זה נכון אף בזילי נכסי, וכל דין זה דנזקקין לתובע תחלה היינו שאין נותנים לו זמן לברר, וכמו שבארו תוס' לעיל, ושיטתו של המרדכי העקרונית היא שאין אומרים מיגו מממון לממון, היינו שכל תביעה נידונה בנפרד, וכפי שהוכיח הש"ך בכללי המיגו (סימן פב אות יג).

ולפי"ז יצא לחדש החזו"א שאף אם הלוה בא תחילה ואמר שיש לו אצלו כסות או כלים והמלוה כפר בו, ואחר כך חזר המלוה ותבע את חובו והלוה הודה לו אבל טען שיש לו כנגדו, גם כן לא חשיב מיגו, ויהיה הדין דומה שנדון בתביעת המלוה מאחר והלוה לא תובע כלום.

ג. מיגו כ"מחבר" תביעות לכדי תביעה אחת
לעיל הבאנו את דברי תוס' (בבא קמא מו ע"ב ד"ה שאין נזקקין) שמסייגים את דברי רש"י ביש עדים, וכדלעיל. סייג נוסף מוסיפים תוס' על דברי רש"י, וז"ל:

"והשתא צ"ל לפ"ה דמיירי כגון שיש לראובן שטר על המנה דאי לאו הכי נאמן שמעון אפי' יש עדים לראובן דהמלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים."

יעויין ברא"ש על אתר (ב"ק פרק ה סימן א) שמביא דברי תוס' ומבאר שנאמנות הלוה באין לו שטר הוא על יסוד מיגו, היינו שיהיה נאמן לומר יש לי כנגדך כסות או כלים או כל דבר אחר מיגו דפרעתי. וכן בארו רוב הראשונים על אתר, כך הוא בתוס' ר' פרץ, במאירי ועוד.

יש לדקדק מדוע השמיטו תוס' אצלנו את המונח מיגו ורק הסתפקו בהצגת הדין, ולהלן אי"ה נציע ישוב לזה.

מכל מקום, כדברי תוס' פוסק הרמ"א (סימן כד סעיף א), וכך לשונו:

"פירוש ראובן תובע שמעון בענין שלא יוכל לומר פרעתי, ושמעון משיב: יש לך משלי כל כך, ומבקש זמן להביא עדים יותר מל' יום שהוא זמן בית דין, אף על פי שאנו יודעים שיש לו עדים שיודעים בדבר, נזקקים לתובע וצריך לשלם לו מיד, אם לא שזיילי נכסיה ויש היזק בזה לנתבע."

וכן מבאר הסמ"ע (שם ס"ק ב) בדעת הרמ"א, וז"ל:

"פירוש, כגון שהלוהו בשטר שחתומים עליו עדים, אבל אם היה נאמן לומר פרעתי, היה נאמן ג"כ בטענה זו שטוען יש לך משלי במיגו דאי בעי הוה טוען פרעתי."

עיין בב"ח (ריש סימן כד) שהרחיב דברי תוס' לומר שאף אם יש למלוה שטר אלא שאינו מקויים, וטוען הלוה יש לי אצלך כנגדו, נאמן הלוה דהוי פירעון מיגו דמזוייף. לדבריו יוצא חידוש שאכן טענת הלוה יש לי כנגדך הוי טענת פירעון מוחלטת, ועל כן נאמן מכח מיגו דמזוייף.

ד. דיון על הפחת של החפץ המופקד שמודה בו המלוה כחלק מהדיון על ההלואה
כאן המקום להזכיר דברי התומים (סימן כד ס"ק ב) בגדר המיגו. כתב התומים להעיר על דברי הסמ"ע (ס"ק ג), וז"ל:

"הסמ"ע (סק"ג) הביא בשם דרכי משה (אות ב) שהביא בשם מרדכי (ב"מ סימן רכה) דאם הנתבע טוען היה לי משכון בידך ונפחת, והתובע מודה בפחת רק נחלקו כמה נפחת, אפ"ה דינא דנזקקין לתובע תחילה. ואמת שכ"כ המרדכי ריש ב"מ דהכי דייק ליה מפירש"י (ב"ק מו: ד"ה שאין) על נזקקין לתובע תחילה. ובאמת ברש"י בב"ק לא נזכר רק שהנתבע טוען שנפחת המשכון אצלו, אבל לא כתב שהתובע מודה בעצם הפחת. וצ"ל דדייק ליה המרדכי מכח קושיא, דאם אין התובע מודה עד זמן ל' יום פשיטא דנותנים לעולם, ויותר מל' יום מהיכי תיתי ליתן, ואפילו בזילי נכסי אין ליתן דאם כן אין לדבר סוף, ולכך פירש הוא דמלוה מודה רק שהמה מחולקים בשיעור הפחת."

אך באמת נראה דמרדכי פירש זה משום דאזיל לשיטתו (שם) דסבירא ליה אם תבעו חפץ או מנה ואין לו עדים, רק חבירו מודה ואומר יש לי כנגדו תביעות אחרות, צריך לשלם זה שמודה ועל תביעות אחרות יתבענו בב"ד. ומביא ראיה בשם ירושלמי (קידושין פ"ג ה"ד) דתבעו קיתונא והוא הודה ליה, רק אמר דיש לו דינר לתבוע בו, ופסק ר"מ הואיל והודה בקיתונא יתן ליה ועל הדינר יתבענו. ולכך פירש ברש"י דפחת ענין נפרד הוא מתביעתו שחייב לו מנה, ולכך נזקקין תחילה לשלם לו המנה ועל הפחת ידונו. אבל לפי דעת רוב פוסקים החולקים בזה אמרדכי, וסבירא להו כרבינו יואל שכתב שם המרדכי דיש לו מגו ויכול להחזיק, והך דירושלמי איירי ביש לו עדים על הקיתונא באופן דלית ליה מגו וכמש"כ הגה"ת מרדכי, וכמש"כ הסמ"ע גופיה (ס"ק ב) וכ"כ באורים (סק"ב), אם כן אף הך דינא ליתא, דאם מודה המלווה בפחת – אם כן מודה דחייב כנגדו לנתבע ולמה ישלם הנתבע מיד הכל, יבררו טענתו. המעיין במרדכי יראה דחד דינא מישך שייכי בדחבריה, ואם הא ליתא הא נמי ליתא.

מבואר מדברי התומים שסוגיית הפחת המובאת בסמ"ע, בה מודה המלוה על הפחת ורק חלוקין מהו שויו של הפחת ביחס להלואה, תלוי במחלוקת המרדכי ורבינו יואל בשאלה האם אומרים מיגו מממון לממון. ולפי"ז חידושו של הסמ"ע מסתמך על דעת המרדכי שלא אומרים מיגו מממון לממון, ועל כן כל תביעה נידונת באופן עצמאי, ואילו אנן דקי"ל דאמרינן מיגו מממון לממון, הרי שרואים אנו תביעה זו כתביעה אחת, ועל כן כאשר מודה המלוה שאכן יש פחת – מדוע איפוא מפרידים את התביעות? ידונו כמה הוא הפחת ויפחיתו שוויו מהמילוה, ולא יטריחו עצמם בית הדין ליתן לתובע את מלוא התביעה, ורק לאחר מכן לדון בשוויו של הפחת?

יעויין בקצוה"ח (סימן כד ס"ק ב) שתמה עד למאוד על דברי התומים, שכן אין קשר בין מחלוקת המרדכי לרבינו יואל אלא היכא שישנה מציאות של מיגו, דאז חלוקים האם יש מיגו או אין. אולם הכא מדובר שאין מיגו ללוה כיון שמדובר במילוה בשטר, אלא רק חלוקים בפחת, אזי ידונו תחילה בהלוואה ורק לאחר מכן במשכון, ועל שווי הפחת שמודה המלוה יורידו מסכום ההלואה, וא"כ לא ברורים דברי התומים. וז"ל קצות החושן:

"ובחנם השיג דודאי המרדכי דסבירא ליה דלא מהני מגו ולכך תלי לה נמי האי דינא דמשכון ומודה שנפחת ומחולקין בפחת דנזקקין לתובע תחלה, דאע"ג דאית ליה לנתבע מגו לא מהני ליה מגו להחזיק בחפץ, אבל מאן דסבירא ליה דמהני מגו הרי בזה מהני מגו, אך כאן מיירי בענין שאין לו מגו וכגון במלוה בשטר וכמ"ש הרמ"א, א"כ ודאי נזקקין לתובע תחלה לשלם השטר ועל מה שמחולקין בפחת יתבענו בב"ד ומה שיודה המלוה ינכה בחובו, דהא אם היה טוען יש לי בידו כנגדו מאה והודה בחמשים היה צריך לשלם הלוה חמשים אף על גב דהמלוה מודה בקצתו, ה"נ במחולקין בפחת מה שיודה יודה והשאר צריך הלוה לשלם ואין חילוק בין כופר בכל ובין הודה בקצתו וזה פשוט."

יעויין בנתיבות (באורים סימן כד ס"ק ב) שביאר שעיקר הגדר הוא האם ישנה כאן תביעה נגדית או פירעון, וברור שכאשר זה מוגדר כפירעון לא שייך דין נזקקין ויתנו לו זמן אף ליותר מל' יום, וכדברי הט"ז שהבאנו לעיל. ברם, אם לא הוי אלא תביעה נגדית, על כן יש לסיים עם דינו של התובע קודם שידונו בתביעת הלוה, ולפי"ז טענת נפחת משוויו הוי כטענת פרעתי. וז"ל הנתיבות:

"ודוקא בטען יש לך משלי דהוי כשני תובעין לכך נזקקין לתובע תחילה, אבל אם טען פרעתי והוא בכהאי גוונא שידוע שיש עדים, נותנין לו זמן יותר, כמבואר בריש סימן ט"ז ע"ש, והוא מטעם דבזה לא שייך לומר נזקקין לתובע תחילה שהשני אין תובע רק יכול לפטור עצמו. ועיין תומים [סק"ב] שכתב דאפילו בטוען נפחת המשכון, וכוונתו דטענה זו דמי לטענת פרעתי, ושוב לא קשה מה שהקשה עליו בקצוה"ח [סק"ב]."

יעויין בחזו"א שתמה מאוד על דברי הנתיבות הללו, שכן אם אכן כדברי הנתיבות שנפחת מדמיו הוי כטענת פירעון, א"כ מדוע תלה בזה התומים מחלוקת המרדכי ורבינו יואל בדין מיגו? ועוד, אם אכן הוי טענת פרעתי, איך יובנו דברי המרדכי שכותב דגם בפחת אמרינן זה וזה גובה, היינו שידונו בהלואה ורק לאחר מכן ידונו בשוויו של הפחת שמודה לו המלוה, והרי לנתיבות רואים זאת כפירעון על ההלואה והוי חד תביעה?

כדי ליישב זאת, כותב החזו"א שאכן גדר המחלוקת בין המרדכי לרבינו יואל הוי האם להתבונן על תביעה נגדית כטענת הנתבע כלפי דברי התובע או שמא הוי כטענה עצמאית שאינה נוגדת את דברי התובע אלא עומדת בפני עצמה. ולפי"ז, לדעת רבינו יואל דאמרינן מיגו, על כרחך שרואים את הטענות עצמן אחוזות זו בזו וכחד טענה מכח המיגו, ועל כן לא אמרינן דין נזקקין בכה"ג כיון שאין כאן הקדמת תביעה על פני חברתה, אלא בירור הדין של התביעה האחת לפנינו, ולכן ניתן להשהות דינו אף לאחר ל' יום ומבררים את כל התביעה. אולם לדעת המרדכי שלא אמרינן מיגו מממון לממון, הרי על כרחך שכל טענה עומדת בפני עצמה, ואז קם דין נזקקין לטענת התובע ולאחר מכן דנים בטענת הפחת של הלוה. וזה עצמו הביאור בדברי התומים, ותמיהתו מבוארת שלא מובן מדוע הביא הסמ"ע דין נזקקין לתובע ודנים במילוה ולאחר מכן בפחת, והרי דין זה איירי אליבא דהמרדכי, אולם להלכה קי"ל כדברי רבינו יואל והוי כטענה אחת וידונו בפחת כחלק מהדיון במילוה, דהוי כטענת פרעתי וכדברי הנתיבות.

אלא שהחזו"א תמה על ביאור זה של התומים והנתיבות, והרי ישנם שני דינים: האחד הוא המחלוקת היסודית בין המרדכי לרבינו יואל בדין מיגו מממון לממון, וכלפי זה מובן שאנו לא פוסקים כדעת המרדכי, ועל כן אם יש מיגו דנים בכל התביעה כמכלול ולא אומרים זה גובה וזה גובה. אולם, בדין השני של פחת ומודה המלוה שישנו פחת, הרי כאן לא שייך מיגו, אלא כל הדיון הוא האם לראות בפחת זה חלק מהפירעון. בנקודה זו דעת המרדכי שעדיין רואים זאת כשני תביעות,⁶ וא"כ מדוע פשוט לתומים שאף בנקודה זו ידונו בפחת כחלק ממכלול התביעה ויבדקו כמה הפחת שווה ביחס להחזר ההלואה, ומדוע רואה התומים קשר בין שני הדינים?

ואולי לזה מתכוון הקצוה"ח שכתב שכלפי התביעה הגדולה הכרענו שיש כאן שתי תביעות, כיון שאין לו מיגו מכח השטר, אלא שכלפי התביעה השניה – היינו החפץ עצמו – אף שמודה המלוה שיש כזה חפץ ואף מודה שישנו פחת, מכל מקום אין זה משפיע על מכלול התביעה. ואכן לכשתידון תביעה זו יעשו ביה"ד שימוש במיגו זה של הודאת המלוה על הפחת. וכדי שלא יהא הפוכי מטרתא, הרי שכלפי סכום הפחת שמודה המלוה , שויי זה יפחיתו מגובה המילוה שצריך לשלם הלווה.

ד. ג' דרכים בהבנת המיגו בהקשר לדין נזקקין לתובע תחילה
כדי ליישב קושיא זו, יש לנו להתבונן על דין המיגו בהקשר לדין זה שאנו עוסקים בו. הכלל היוצא הוא שאם יש לנתבע מיגו, אזי לא אומרים שיש להיזדקק לטענת התובע, ונאמן הנתבע בטענתו הנגדית מכח המיגו, ורואים זאת כפירעון לתביעת המלוה. יש להבין דבר זה. והרי מיגו הוא נאמנות לטענתו של בעל הדין, וכאן אם טוען יש לי כנגד הלואה זו חפץ או כלים או מעות וההלוואה היתה מילוה על פה, הרי שהפשט הוא שהוא נאמן לומר יש לי כנגד זה אצלך במיגו שיכול לטעון פרעתי על מילוה על פה או שהשטר אינו מקויים. אולם, מה הקשר לנידון דנן, שעיקר העניין שישנם שני תביעות האחד על השני – המלוה טוען שהוא חייב לו מעות מילוה, וכלפי מילוה זה הלוה לא כופר, אלא שהוא טוען תביעה נגדית יש לי כנגדך מעות, ועל פניו היה מקום לומר שנזקקין לטענת התובע, ולאחר מכן נדון בתביעה השניה, ומה שייכות המיגו, שכן כל המיגו אומר שכלפי הטענה השניה הלוה נאמן, ומדוע זה מייצר מציאות שמחמת המיגו מבטלינן את דין הגמ' של נזדקקין לטענת תובע תחילה?

כהקדמה לבאור גדר זה, יש להביא ג' ביאורים הנראים לענ"ד בבאור גדר זה של המיגו, שמחמתו רואים את טענת הנתבע ככזאת הדוחה דין נזקקין לדברי התובע, וחייבים להתבונן על כל מכלול התביעה כאחת וחייב לדון בתשובת הנתבע.

א. אופן אחד, והוא עונה בצורה פשוטה לשאלה הנ"ל, שאכן אין ביד המיגו לפעול בטענת התובע, וכל נאמנות המיגו זה רק על הטענה השניה, ועדיין יש מקום לדין זה גובה וזה גובה ולדון בטענה הראשונה של התובע שמודה לה הנתבע ורק לאחר מכן לדון בתביעת הנתבע. אלא, כאמור בסוגיא, דין מזדקקין לטענת התובע הוא בתנאי שלא יהא פסידא לנתבע, וא"כ אם אכן נפצל בין התביעות ונדון ראשונה בהחזר המלוה הרי שבזה יאבד הלוה את המיגו ויפסיד אף את נאמנות הטענה השניה, שכן כעת אין כבר מיגו דפרעתי, שכן הוא נצרך לשלם מחמת הדין הראשון שהכרחנו אותו לדון, ואם כן במציאות זו של הפסד ניתן לדון אף בטענת הנתבע כדין זיילי נכסי הנתבע. אם כנים הדברים יצא לנו חידוש דין, שדברי רבינו יואל שאומרים מיגו מממון לממון נלמדים מסוגיא זו שאנו עוסקים, שכן זה עצמו מה שאומרת הסוגיא, שכל ואין לו מיגו דנים ראשית בתביעת המלוה ולאחר מכן דנים בטענת הלוה שיש לו כנגדו מעות או כלים, אולם אם יש לו ללוה מיגו – כגון שאין שטר להלואה – הרי שאם כעת נדון בטענת התובע ונתעלם מהמיגו יהיה פסידא ללוה, ובאופן זה אומרת הסוגיא שנדון בטענת הלוה ביחד עם טענת התובע, ולא נאמר זה גובה וזה גובה. מכאן לומד רבינו יואל שיש משמעות למיגו, שאם לא כן מה שייך לעסוק בפסידא? על פי הסבר זה יוצא דבר נאה ומקובל. אכן אין ביד המיגו ליצור חיבור בין הטענות, ואכן הגדר העקרוני בסוגיא על הפרדת הטענות נכון אף אם יש ללוה מיגו, אלא זה עצמו המשך הסוגיא דבאיכא פסידא היינו זילי נכסי נדון בטענת הנתבע.

בהבנה זו ישנו חידוש, שכן מהראשונים שהבאנו לעיל לא משמע שמגדירים כך את גדרו של המיגו מצד הפסידא, אלא יותר בהגדרת התביעות עצמן, וכפי שנראה להלן.

שמחתי שמצאתי כהבנה זו בשו"ת הרי"ד (סימן צא), וז"ל:

"ודוקא בזה נזקקין לתובע תחלה שאין הפסד לנתבע, אבל אם [צ"ל אם אין] ראיה לתובע אלא הנתבע הודה לו ואמר לו אין דמיחייבנא לך אלא שיש לי חפץ פלוני בידך אין נזקקין לתובע תחלה שאם יפרענו הנתבע לא יהא נאמן בחפץ שהוא תובע, אבל כל זמן שאינו פורע הוא נאמן במיגו, והכי נמי אמרינן: פעמים שנזקקין לנתבע תחלה היכי דמי דקא זיליה נכסיה, הרי שדוחק הנתבע לתובע ליתן לו חפצו שימכרנו ושיפרענו משום דזילי נכסי אם ימכרם עכשיו לפורעו, וכל שכן אם הוא נפסד לגמרי היכא דאיהו אודי ליה, שאם יפרענו שוב לא יוכל לתובעו דלא מפסידנן ליה אלא אמרינן ליה או הב ליה חפצא דתבע מינך או לא יהיב לך איהו מידי דהוא נאמן על ידי מיגו."

ב. אופן שני, והוא יותר נראה מדברי האחרונים, שאכן ביד המיגו "לאחד" את התביעות לכדי תביעה אחת. עיקר מיקוד קושייתי האמורה לעיל היא על שיטה זו, שכן איך גדרו של המיגו יוצר מציאות זו ויוצר השלכה על איחוד התביעות או על הפרדתן. יש ליישב בדוחק שכיון שהנאמנות לטענה השניה יונקת את כחה מכח הטענה הראשונה, הרי שביה"ד אינו יכול לדון על טענות אלו בנפרד והוי כחד טענתא. כעין דברי אלו ראיתי שכותב בהגהות ברוך טעם (סימן כד) כדי ליישב קושיית הקצוה"ח על התומים, מדוע ישנה שייכות של טענת פחת המשכון על המילוה,והרי המיגו הוא לא משפיע על הגדרת המילוה כיון דהוי מילוה בשטר, ומה שייך לדברי המרדכי ורבינו יואל? כותב הרב ברוך טעם שכיון שמלמדינו רבינו יואל שמועיל המיגו, ולדבריו לא מחשיבים את טענת הנתבע כדבר נפרד, א"כ היכא שהמלוה מודה בפחת מהראוי לברר טענתם בזה קודם שמחייבין הנתבע לשלם.

כהבנה זו יש להוכיח מדברי התומים באורים (סימן כד ס"ק ט) ועוד.

ג. ישנו אופן נוסף להבנת גדרו של המיגו בהשלכה לנידון דנן בהפרדת התביעות. אולם, טרם ניגש להבנה זו נקדים להביא את דברי החזו"א בכל הבנת גדר הדין של נזקקין לתובע תחילה. כותב החזו"א (ב"ק סימן יב ס"ק יג-יד):

"בתו' מבואר שאם טענת הנתבע מבוררת לא אמרינן שיפסקו הדין מתחלה להתובע ונכוף להנתבע לשלם, ואח"כ נזדקק לטענת הנתבע ונוציא מיד התובע, שאין זו מדת הדין שאם יש לנתבע ממון ביד התובע הרי אינו חייב לשלם להתובע וזכות התובע תלוי באמתת טענת הנתבע ולא שייך לגמור הדין בטענת התובע מבלי להזדקק לטענת הנתבע, ולא מבעי אם הוא בענין הפוכי מטרתא למה דודאי שומעין דברי שניהם ושוקלין הדין לפי זכויות של שניהם, וכדאמר בכתובות ק"י א', אלא אפילו בדין זה גובה וזה גובה דאית ליה לחד עדית ובינונית ולחד זיבורית כדאמר כתובות שם, מ"מ אין מגבין לחד מקדם ויאכל פירות ואח"כ יזדקקו להשני, דאין כל אחד חייב לשלם עד שישלם לו השני דרשאי לעכב חוב חברו להיות כופה לשכנגדו לשלם לו מה שחייב לו, ולפיכך פי' בתו' דהא דנזקקין לתובע תחלה היינו בזמן שהנתבע צריך לברר.

ויש לתמוה לפ"ז במש"כ תו' כתובות שם דלפיכך לא מהני קדם ותבעי' ולא אמרינן נזקקין לתובע תחילה, משום דבמקום פסידא לא אמרינן נזקקין לתובע תחילה, ומה עניין נזקקין לתובע תחילה כאן, הלא בטענות שניהם מבוררין קיימינן, ונראה דהכא בדאיכא לחד בינונית ולחד זיבורית שהדבר שקול היה מקום לומר דנזקקין לתובע תחילה יכריע וכיון דבעל זיבורית תבע תחילה נחשוב כאילו גבה תחלה בינונית ונותן לבעל בינונית זיבורית, ולזה כתבו דלא מפסידינן לי' לבעל בינונית במה דתבע בעל זיבורית תחלה, אבל לעולם היכא דטענת הנתבע מבוררת דיינינן ע"פ טענת שניהם בבת אחת.

ואפשר דחד טעמא לכולהו דהא דבזילי נכסי מזדקקין לנתבע שאינו בדין שיפסיד הנתבע בשביל דין נזקקין לתובע תחלה וענין נזקקין לתובע תחלה אינו אלא באחד הגדרים שפירשו הראשונים ז"ל, ומהאי טעמא נמי בטענת הנתבע מבוררת לא שייך להזדקק לתובע ולהגבותו תחלה שזה עניין קיפוח ממון של הנתבע ולא על זה נאמר נזקקין לתובע תחילה, ובנה"מ סי' כ"ד מבואר דבאמת מגבינן תחילה לתובע ואוכל פירות היכא דדינא דז"ג וז"ג [=דזה גובה וזה גובה], ולמש"כ זה אינו, אלא ב"ד מחליטין תיכף שדה בינונית של ראובן לשמעון ושדה זיבורית של שמעון לראובן.

והא דנזקקין לתובע נלמד מדברי תו' כתובות שם דזה שתובע תחלה בב"ד מקרי תובע אע"ג דשניהם תובעים בשוה ואינם מכחישים זא"ז."

מחדש לנו החזו"א חידוש גדול לדינא בכל גדר הדין של נזקקין לתובע תחילה, ומדייק זאת בדברי תוס', שעיקר העניין שביה"ד עוסק בבירור התביעה של התובע קודם לדינו של הנתבע, הטעם הוא מפני שלנתבע אין ראיות ברורות באופן זמין ומיידי לתביעתו הנפרדת שיכולה אכן ליצור קיזוז בין בשני התביעות, ועל כן לא ניתן להמתין לבירור דינו כחלק מהתביעה המונחת בפני ביה"ד. אולם אם אכן לא צריך להגיע לראיות, והדבר ברור שישנם חובות ברורים לשני הצדדים ורק יש לגמור את הדין ולהיכנס לגדרי הגבייה, ברור שאף אם הגבייה נפרדת לא ניתן להוריד את התובע ולאפשר לו אכילת פירות ורק לאחר מכן לדון בתביעת הנתבע ולהחזיר שדה זו או להגבותו את השדה המגיע לו, אלא מיד ביה"ד מאפשר קיזוז מיידי כדי לא לאפשר מציאות של דיון נוסף מיותר כאשר ביה"ד יכול מיד להכריע בשני התביעות כדי ליצור את הקיזוז. בזה הוא חולק על הנתיבות שהבאנו לעיל שהנתבע רשאי לאכול פירות עד שביה"ד יכריע בתביעה של הנתבע, ולדעת החזו"א יש כאן עיוות דין לאפשר אכילת התובע בו בזמן שביה"ד יכול להכריע מיד בתביעת הנתבע ולמנוע אכילת פירות או להגבותו את השדה המגביה לו במקביל, ועל כן תמה מדוע תוס' בכתובות היו צריכים להגיע לדין איכא פסידא בקדם ותבע שכן בטענות מבוררות אין משמעות לקדימת התביעה.

עוד מחדש החזו"א הגדרה רחבה בזילי נכסי שלא צריך להיכנס למקרה של רש"י או ראשונים אחרים בגדר העניין, אלא יש לקבוע שכל אימת שישנו הפסד לנתבע כתוצאה מדין נזקקין לתובע תחילה, מיד בטל דין זה ודנים אף בטענת הנתבע. ונראה להבנתו שדין נזקקין הוא בסדרי הדין בלבד, אך אין בכוחו להעניק זכות ממונית לתובע.

נקודה זו יכול ותהיה קשה לנו להלן.

השתא דאתית להכי, לענ"ד יש לחדש עיקרון נוסף בגדר המיגו בהקשר לסוגיא דנן, ולומר שהמיגו יוצר נאמנות מיידית לטענת הנתבע מבלי להיזדקק להביא ראיה אחרת, ולמעשה זה עניינו של המיגו⁷ שמאפשר לנו לקבל את דברי הנתבע מבלי להביא ראיה. אשר על כן ניתן לומר שאין ביד המיגו להגדיר את טענת הנתבע כתשובה לטענת התובע "ולאחד" את הטענות, שזה אין ביד המיגו לעשות וכפי האמור לעיל, אלא עיקר העניין הוא שכיון שביה"ד לא צריך להגיע לראיות הנתבע הרי שטענתו של הנתבע מבוררת, ולכן ביה"ד יכול לדון באופן אחד בשני הטענות אם אכן מוצדקות טענותיו וכפי מידת נאמנות המיגו ליצור "קיזוז" בטענות.

לדרך זו מדוקדק מה שהערנו בתחילת הדברים מדוע תוס' כשביארו את רש"י כתבו שעסקינן במילוה בשטר ולא במילוה על פה, שכן אם הוי מילוה ע"פ נאמן הלווה במה שטען יש לי כנגדך כיון שהמלוה את חבירו בעדים לא צריך לפורעו בעדים, ולא הזכירו מיגו וכפי שהזכיר הרא"ש ושאר הראשונים. לדרך זו מבואר שאין תוס' עוסק בגדרו של המיגו אלא במידת הנאמנות של הנתבע על טענתו השניה שפרע בכך שיש למלוה אצלו משלו, וכיון שכך ניתן מיד לדון בטענת הנתבע מבלי להמתין ולהשהות את הדין עד שיביא ראיות.

והשתא לפי הדרך האחרונה, אתי שפיר ליישב בזה קושיית החזו"א והקצוה"ח על התומים והנתיבות, שתמהו מדוע לדחות את המרדכי בדין השני של איחוד הטענות כפרעון. לכאורה צריך להיות הדין שלא נדון בפחת מאחר והוו ב' תביעות שונות, ובזה לא נסתרו דברי המרדכי, וכן מדוע לא מכריעים כדעת המרדכי היכא שאין מיגו? לדרך זו יש לומר שישנה מחלוקת עקרונית בין המרדכי לרבינו יואל, ולדעת המרדכי לא מקבלים הגדרה זו, ולעולם מבודדים טענה הראשונה מהשניה, ואילו לדעת רבינו יואל אם ניתן להכריע בטענת הנתבע מבלי להיזדקק להכביר בראיות שיצריכו עיכוב יש מקום לדון אף בטענת הנתבע, אשר על כן כיון שהמלווה מודה על הפחת יתכן ויש מקום להכריע אף בזה על כל עניין השווי, ולא להפריד בטענות וכפי שהסיק הקצוה"ח.

ולפי הדרך הראשונה, הרי שאין המיגו בשווי הפחת יפסד ואין כאן שום פסידא אם ביה"ד ידון בשני הטענות בנפרד, ולפי זה אכן מסקנת הקצוה"ח נכונה שלא נדון בפחת לפני שנכריע בתביעת התובע על המילוה.

ה. הפרדת תביעות מייצרות שינוי בדין – דברי הקצות והנתיבות
מעתה עלינו להתבונן בגדר נוסף שהפרדת התביעות יוצרות שינוי דין מהותי.

פוסק מרן השו"ע (סימן נט סעיף א) שאף במילוה בשטר אם טוען הלווה פרעתי והמלוה אומר איני יודע, שלא ניתן להיפרע בשטר זה. בבאור הלכה זו כותב קצוה"ח (סימן נט ס"ק א) שהוא מדין ברי ושמא ברי עדיף, וכל מה שפוסקים שלאו ברי עדיף הוא רק להוציא מהמוחזק, אולם להחזיק ממון אצלו אמרינן ברי עדיף. וכיון שכך, הרי שכיון שללוה ברי שפרע ולמלוה לא ברור, הרי שלא ניתן להיפרע בשטר זה, והחידוש כאן הוא שאף שעדיין יש סברת "שטרך בידי מאי בעי", מכל מקום טענת השמא של המלוה שהוא בעל השטר יוצרת ריעותא בשטר, ועל כן הולכים אחר הברי. לא ניתן להאריך בהלכה זו כאן מאחר וזה לא הנידון.

וכותב הקצוה"ח שם (ס"ק ב) על הלכה זו בזה הלשון:

"ומעשה בא לידינו במלוה שהוציא שטר חוב וטען הלוה יש לי בידך כנגדו ואמר המלוה איני יודע. ורצו קצתם לומר דהוא הך דינא דלוה טוען ברי ומלוה שמא. אבל נראה דהוא אינו דומה לזה, דכאן טעמא הוא משום דהמלוה גופיה מסופק בפרעון ושטרא עומד לפרעון ואמרינן ברי ושמא ברי עדיף וכמ"ש סק"א, אבל טענת יש לי בידך כנגדו מצד עצמה לאו טענה היא כלל [...] וא"כ להפקיע כח המלוה לגמרי לא שייך מגו דפרעתי דהא אם יטענו פרעתי יגבה המלוה בשבועה כיון שיודע בברי שלא נפרע, דחזקת ממון לא שייך הכא דהא בטענת יש לי בידך לא נפטר מחובו אלא זה גובה וזה גובה כמבואר בסימן פ"ה (סעיף ג'), וכיון דעדיין לא נפטר מחובו חזקת ממון דלוה לא שייך הכא דאכתי חייב הוא אלא שהוא בא לתבוע את המלוה חוב אחר והדרא לכללא דאיני יודע אם נתחייבתי פטור וזה ברור."

מחדש הקצוה"ח שלפסוק במקרה זה יש למקד את הדיון לפני שאנו מכריעים בו, ומיקוד הדיון היא עצמה חלק מההכרעה בו. היינו, שיש שרצו לומר שכיון שיש כאן תביעות הדדיות – וכלפי תביעת המלוה בשטר חוב משיב הלוה יש לי אצלך כנגדו סכום זהה והמלוה אומר איני יודע – אם נראה דברי הלווה כתשובת פרעתי כנגד טענת המלוה, הדין יהיה טענת ברי של הלוה פרעתי ואילו טענת המלוה היא ספק פירעון, ולפי ההלכה הנזכרת לעיל הרי שעל אף השטר והודאת הלוה על חוב זה מכל מקום יהיה הדין המוציא מחבירו עליו הראיה, וברי של הלווה כנגד השמא של המלוה ולא ניתן יהיה לגבות בשטר זה.

אולם מכריע הקצוה"ח שזו לא נקודת המבט על מקרה זה, אלא נקודת המבט הנכונה היא זה גובה וזה גובה, היינו שקודם נקדים לדון בתביעת המלוה על שטר החוב, שכלפי זה אין שום מחלוקת בין הצדדים ואף יש שטר על זה, ובמסגרת זה יש להכריע שהלוה צריך לפרוע את המילוה בשטר, ורק לאחר מכן נדון בטענת הלווה יש לי כנגדך, וכיון שהמלוה אינו יודע אם אכן יש סכום כזה אצלו, על אף הברי של הלוה ההכרעה במקרה השני יהיה שפטור המלוה מדין איני יודע אם נתחייבתי, ולהוציא ממון לא מועיל טענת ברי.

תפיסה זו של הקצוה"ח הינה על בסיס מה שאמרנו לעיל שטענת יש לי בידך מוגדרת כתביעה נפרדת ועומדת מחמת עצמה, ועל כן בהעדר מיגו לא ניתן לכרוך טענה זו ולהגדירה כטענת "פרעתי" כתשובה לדברי המלוה. ממילא יתהפך הדין מדברי ה"רצו קצתם לומר" הנ"ל, והלוה ישלם על המילוה בשטר, וכלפי תביעתו של הלוה – כיון שטוען המלוה שאינו יודע הוי איני יודע אם נתחייבתי ויפטר המלוה.

יעויין בנתיבות (ס"ק א) שהסכים עם דברי הקצוה"ח. ועיין בתשובת ושב הכהן (סי' סז) שכתב ג"כ כדעת הקצוה"ח ונה"מ הנ"ל והאריך בזה, ומסיק דברור הוא דצריך הלוה לשלם למלוה שטרו, ומה שטוען הלוה על המלוה שחייב לו, אם טוען ברי צריך המלוה לישבע שאינו יודע אם חייב לו, ואם הלוה טוען שמא, אפילו שבועה אין צריך המלוה לישבע, עיין שם.

מקרה דומה לזה ישנו בקצוה"ח במקום נוסף. בהלכות טוען ונטען (סימן עה סעיף ט) מרן השו"ע פוסק שנתבע הטוען איני יודע אם פרעתיך חייב⁸. ובש''ך הוסיף דטעמא דמילתא הינו משום ברי ושמא ברי עדיף. עוד הוסיף הש''ך (ס"ק כ"ז) שאם ספק הפירעון קודם לחוב הנתבע ג''כ יחוייב שכן ברי ושמא ברי עדיף. דוגמא למקרה שכזה היא נפקד שאבד חפץ ההפקדה, ואח"כ הלווה הנפקד למפקיד, וכשבא לגבות הלוואתו טוען המפקיד שמא הפיקדון היה שווה כל ערך החוב, ובזה אמרינן ברי ושמא ברי עדיף.

הקצה''ח (ס"ק ה) דייק מדברי הש''ך שאם גם הנפקד יטען שמא, הדין הוא שיהיה הלווה-מפקיד פטור. הקצה''ח חלק על הש''ך בדין זה האחרון וטען שבמקרה זה הדין הוא שזה גובה וזה גובה, ומציין כמקור לדבריו את סימן כד דמזדקקין לתובע תחילה, כלומר דנים תחילה בטענת המלווה ולאחר מכן בטענת המפקיד. ממילא המלווה יזכה בכספו, וכשהמפקיד יטען על הנפקד טענת ספק, והלה משיבו טענת איני יודע אם נתחייבתי [על הסכום הנותר] הרי יפטר. הקצה''ח הסביר שאין לראות במקרה זה את הפיקדון כפירעון לחוב, משום דאין טענת מלווה ישנה נאמנת לפירעון אלא כשיש מיגו ד"פרעתי", וכאן שטוען הלווה שמא אין לו מיגו.

דברי הקצוה"ח הינם כפי מהלך הדברים שראינו עד עכשיו שנזקקין לתובע תחילה, וכיון שאין כאן מיגו לא שייך לדון בטענת הנתבע יש לי כנגד זה אצלך כסף או כלים, ועל כן תיבחן תביעת התובע לבדה שעליה מודה הלווה, מבלי שמביאים בחשבון טענת הנתבע.

אלא שכאן התחדש שיש לסדר הדברים השלכה לפסיקת ההלכה.

דיון בדברי הנתיבות
הנתה''מ (סימן עה ס"ק ה) חלק על הקצה''ח, וכתב שיש לראות את הפקדון שנאבד למלוה כפירעון החוב, ועל כן הכריע שיש כאן דין איני יודע אם פרעתי. בפת''ש (שם ס"ק י) ובנחל יצחק (סימן נט) הקשו שסותר את עצמו, דלעיל סימן נט הנתה''מ הסכים עם הקצה''ח שטענת ספק מלווה ישנה לא יכולה להוות ספק פירעון. בפת"ש תירץ דשאני התם שהמלווה בא עם שטר, וכשיש שטר ואין לו טענת "פרעתי" אין כאן מיגו לטעון שהפיקדון מהווה פירעון.

ואולם בפת''ש הסכים לדינא לדברי הקצה''ח במשובב, שבכל אופן אין כאן מיגו כיון שכשיש טענת שמא לא אמרינן מיגו, שכן כל יסוד מיגו הוא נאמנות והכא טוען שאינו יודע ולא שייך נאמנות, ועל כן בהעדר מיגו חוזר הדין של זה גובה וזה גובה בגלל הטענת שמא. הסתירה בנתיבות הינה קושיא חזקה,וכן הסכים לדינא באבן האזל (משפטים הוספות להל' טוען ונטען סימן עה סעיף ח). [אולם דעת הנחל יצחק נראה לדינא כדברי הנתיבות בסימן עה, ודחה את דעת הקצות שם אולם לא ביאר את החילוק בין סימן עה לסימן נט.]

יש להעלות תמיהה נוספת על דברי הנתיבות, עפ"י מה שכתב (סימן כד), הבאנו דבריו לעיל, שביד הלווה לקבוע את צורת הפירעון, וא"כ מדוע לא לראות זאת כפירעון אף מבלי המיגו?

היה מקום לומר ש"יש לי כנגדו" זו טענה הזקוקה לבירור, ואם אין מיגו לא ניתן להתייחס לזה כאל פירעון קודם שמבררים את הטענה, ועל כן מקדימים לברר את הטענה הראשונה. מה שהביא את הנתיבות לומר שיש ביד הלוה להגדיר זאת כפירעון הוא דין טענת "אישתבע לי" של מילוה בשטר, אף שלא שמתקבלת טענתו שפרע. אלא שדברים דומים יש לכאורה לדעת הנתיבות לומר גם כאן, שכן הכא עיקר העניין הוא שלא לראות בתשובת הנתבע בטענה הנגדית (המלוה) טענת שמא ביחס לטענה המרכזית בשאלת הפירעון של שטר החוב, שאם נדון בזה כתביעה אחת הוי תשובתו שמא, ובברי של הלוה מול השמא של המלוה לא ניתן לגבות אף בעזרת השטר, שכן מאבד השטר את תוקפו באופן זה. אך אם נדון בזה כתביעה חדשה ונפרדת, הרי שסדר הדברים יהיה טענת ברי של המלוה ביחס לחוסר פירעון השטר, וטענת שמא של המלוה ביחס לתביעתו הנגדית של הלוה יש לי כנגד זה אצלך, ואז הדין יהא שחייב הלוה לשלם על המילוה וביחס לתביעתו פטור המלוה. וא"כ צריך ביאור מדוע לא ניתן להגדיר זאת כתביעה אחת, וליתן ללוה טענת ברי ביחס לשמא של המלוה. ואכן בנתיה"מ בסימן עה מעיר על דברי הקצוה"ח המובא לעיל, שכתב שבספק קודם להלואה לא רואים זאת כספק פירעון אלא מפרידים בין התביעות מדין זה גובה וזה גובה, וכותב על זה הנתיבות (סימן עה ס"ק ה) "דכיון שהלוה טוען יש לי בידך, עושה זאת לפרעון, ואינו בכלל זה גובה וזה גובה כלל", וא"כ לדברי הנתיבות טענת יש לי בידך הינה טענה שיכולה להיות כטענת פירעון אף ללא המיגו, וצ"ע.

נמצא לפי"ז שמעבר לסתירה בדברי הנתיבות עליה עמדו הפת"ש והנחל יצחק, יש להעיר על עיקר הגדרת הנתיבות בגדר זה וזה גובה, וכפי שראינו בסי' כד, על דבריו בסימן נט שהסכים עם הקצוה"ח ששם יהיה הדין זה גובה וזה גובה, ולא נסתכל על טענת יש לי כנגד זה כטענת פירעון.

דרך בישוב נתיה"מ ודחייתה
ניתן ליישב דברי הנתיבות ולומר שאכן טענת יש לי כנגדך אינה נמדדת בפני עצמה אלא רק כאשר הלוה עומד על תביעה זו כתביעה נפרדת, וכפי שמשתמע מדבריו בסימן כד, וז"ל:

"רק הדבר תלוי בדעת הלוה אם עושה אותו לפירעון או שעשה מזה תביעה חדשה, דאף בחפץ כל זמן שכופר ואינו נותנו לו, הוא עושה אותו לפרעון, וצריך לישבע ע"ז כטענת השבע לי. אבל כשעושה מזה תביעה ולא בתורת פרעון, א"צ לישבע, וכמו כן במעות דווקא היכא שעושה אותו לפרעון דינא הוא דצריך לישבע על שטרו, אבל היכא שעושה מזה תביעה חדשה, ובמקום דדינא הוא דזה גובה וזה גובה, ודאי דאינו צריך לישבע על שטרו, דהא הוא עושה מזה תביעה בפני עצמו."

ולפי"ז מיושבים הדברים היטב, שבסימן עה הנתיבות עוסק בדברי הש"ך שמתייחס לספק פירעון שהיה קודם להלואה, ומחדש שאם המלוה מסופק הרי שיש כאן דין של איני יודע אם נתחייבתי ובכה"ג הלוה פטור, אולם בסימן נט שם עומד הלוה על מה שכנגד כתביעה נפרדת ועל כן לא ניתן לראות זאת כפירעון, ובכה"ג הדר דינא של זה גובה וזה גובה וכדברי הקצוה"ח.

אלא שלפי"ז יש לעיין איך הנתיבות יבאר את עיקר סוגיין לפי הראשונים שהבאנו, שכותבים שעל מנת לאפשר דיון בתביעה של יש לי כנגדך בעינן לדין מיגו וללא זה הוי כתביעות נפרדות, ולדברי הנתיבות אין פשר לדיברהם?

על כרחך שלפי מהלך זה נאמר שהמיגו שכתבו רבותינו הראשונים מתקיים אף כאשר הלוה עומד על תביעתו בנפרד, וא"כ חל דין זה גובה וזה גובה, ומכל מקום אם יש מיגו ללוה אז יש מקום לדון אף בתביעת הלוה ולא לדחותה לאחר מכן.

אלא שביאור זה מעלה מספר קשיים:
א. בסימן נט מעמיד הנתיבות את המקרה שהלווה עומד על תביעתו כתביעה נפרדת, ולא ברור מדוע עושה כן הלוה, והרי הדבר יוצר לו נזק, ועל כן העמדה זו תמוהה ולא מסתברת.

ב. מבואר בנתיבות שביה"ד עצמו מתייחס לזה כאל פירעון, וכפי שהביא בסימן עה, אלא א"כ הלוה עומד על זה שרצונו לקבל את דבריו בחזרה ולא להסתכל על זה כטענת פירעון, ובמקום שיפסד מזה קשה להבין מדוע לו לעמוד על זה.

ג. מלשונו של הנתיבות מבואר להדיא לא כך, שכן כתב בסימן כד להוכיח שטענת יש לי כנגד זה הינה טענת פירעון רק בעזרת מיגו מסימן עה סעיף ז, שם מבואר שבמילוה בעל פה כאשר טוען המלוה מנה לי בידך ומנגד משיב הלוה יש לי כנגד זה מנה אצלך פוסק מרן השו"ע שפטור הלוה ורואים זאת ככופר הכל, ולדברי הנתיבות ראיה אלימתא היא דהוי טענת פירעון. אולם כותב הנתיבות משם להוכיח שכך הוא רק בעזרת מיגו של פרעתי, מאחר ומדובר במילוה על פה. ועל כרחך שאף הנתיבות מודה לעיקרון של הקצוה"ח שטענת יש לי בידך הוי כטענה נפרדת ונחיל עליה דין זה גובה וזה גובה אלא א"כ יש מיגו, שאז כורכים את התביעות לכלל טענה אחת והוי כטענת פרעתי.

ד. הנתיבות בסימן כד כותב לבאר את השלטי גיבורים שנאמן להשביע שלא נפרע בשטר אף בטענת יש לי כנגד זה, אולם כותב שכך יהא אם רוצה הלוה להסתכל על זה כטענת פירעון, ומוסיף לומר שזה מכח מיגו. היינו, שכיון שבמלוה על פה נאמן בטענת יש לי כנגד זה אצלך במיגו דפרעתי, כך הוא הדין במלוה בשטר שמועיל בזה מיגו לעניין שבועה שיכול היה לטעון פרעתי. ומכאן משמע להדיא שטענת יש כנגדך אינה יכולה להיות כטענת פרעתי מצד עצמה ללא המיגו לעצם הצורך להישבע, אף שלהשביע במילוה בשטר סגי רק בטענת פרעתי ללא נאמנות מיוחדת. ועל כרחך שטענת יש לי כנגדך אינה טענת פירעון בעצם אלא שואבת את כחה מכח המיגו דפרעתי, ורק אז מקבלת את כח הטענה של פרעתי, ובמלוה על פה מועיל אף לפוטרו, ובמלוה בשטר מועיל לעניין השבועה. ובניגוד לאמור באות ד (לעיל) שם יש ליישב בדוחק דברי הנתיבות שטענת יש לי בידך כשלעצמה קלושה וזקוקה לחיזוק של מיגו, וכפי טענת מחילה שזקוקה לחיזוק של מיגו, ולזה ודאי מודה הנתיבות שבעינן מיגו (יעויין ש"ך סימן עה ס"ק כב), אולם בשבועה לא צריך להגיע לטענה מחוזקת, שכן טענת פרעתי במלוה בשטר על מנת להשביע אינה צריכה כל חיזוק וסגי בטענת פרעתי, ואם יש לי כנגדך הוי טענת פרעתי לפי רצונו של הלוה, מדוע כותב הנתיבות שאף לזה צריך מיגו.

נמצא א"כ שמוכרח לומר בנתיבות שטענת יש לי בידך מוגדרת כטענה נפרדת, וכדברי הקצוה"ח, ועל כן מסכים עמו בסימן נט, אלא שמחדש הנתיבות שזה תלוי אף בעמדת הלוה, ברם לולי המיגו אף אם ירצה הלווה לראות זאת כטענת פירעון אינו יכול. אולם הקצוה"ח לא מסכים עם נקודה זו, ולעניין שבועה יכול המלוה לסרב לקבל חפץ ועל כן לא יועיל רצונו של הלוה, ורק במעות שניתן לפרוע מהן מועיל לעניין שבועה.

ביאור זה מוכרח מהאחרונים שהבאנו לעיל, שהצביעו על סתירה בדברי הנתיבות והתקשו על הנתיבות בסימן עה איך מועיל טענת יש לי בידך כנגד זה להפוך לטענת פרעתי ללא המיגו, על כרחך שלמדו כפי שהבאנו.

לענ"ד יש לישב שאכן גם הנתיבות מודה לעיקרון שהבאנו לעיל, שטענת יש לי בידך הוי טענה נפרדת ובהעדר המיגו הוי כתביעה עצמאית ונגדית, ולא ניתן לכרוך אותה בדיון בתביעה הראשונה. אולם סובר הנתיבות שבסימן עה⁹ יש לו ללוה מיגו, שכן העלינו לעיל מדברי הקצוה"ח שאין לו ללוה מיגו שכן טען שמא, ובטענת שמא לא שייך מיגו כיון שכל נאמנות המיגו מתבססת על מה לי לשקר ומכח זה מבקש נאמנות על טענתו, וכאן הוי ספק פירעון אף לדבריו, וא"כ לא מהני שנאמין לו – הרי הוא עצמו מסופק, וא"כ חוזר הדין של יש לי כנגדך הוי כטענה נפרדת כיון שאין לו ללוה את נאמנות המיגו. אולם נראה לענ"ד שבנקודה זו יחלוק הנתיבות על הקצוה"ח ויאמר שעניין המיגו הוא זכות טענה, הייינו לומר שכל כח הטענה הגלום בטענה שיכול היה לטעון ניתן לו בטענה הנוכחית וא"כ הוי כטוען פרעתי מספק, וכח טענה זה מספיק להגדיר את הלוה כאיני יודע אם פרעתי. אולם בשטר לא ניתן לומר כן, כיון ששם המיגו הוי פרעתי, ופרעתי כנגד שטר לא מועיל, וא"כ הסתלקה כאן זכות הטענה הבא מחמת המיגו, ודו"ק בזה.

ו. תמיהה בדברי הקצוה"ח וישובה
לעיל הבאנו את דברי הקצוה"ח שטוען שבאופן עקרוני כל טענת יש לי בידך הוי טענה נפרדת ומקיימים את דין זה גובה וזה גובה ונזקקין לטענת התובע תחילה. אלא שיש להעלות תמיהה על פסיקה זו של קצוה"ח, שהרי ראינו בסימן כד שאם ישנו הפסד לנתבע ע"י הקדמת הדיון בדברי התובע שיש לדון אף בטענת הנתבע, ובודאי לפי ההגדרה הרחבה של החזו"א¹⁰ בגדר זילי נכסיו, שלא ניתן לעשות שימוש בגדר הלכה זו של סימן כד של מזדקקין לטענת התובע כל וישנו הפסד לנתבע. וא"כ בשני המקרים של קצוה"ח יש לשאול איך מקדימים לדון בטענת התובע אף שנולד מזה הפסד גדול לנתבע?

התשובה לכך כתובה בדברי הקצוה"ח (סימן נט), שיוצא מדבריו שטענת יש לי כנגד זה אצלך אינה טענה כלל כל ואינה נתמכת במיגו, אשר על כן לא שייך לדון בטענה ריקנית זו ולראות טענה זו כתשובה לטענת התובע, וכפי כל הדברים שראינו מאחר והוו שני תביעות נפרדות, ולכן לא שייך לדון בתביעה זו אף אם נוצר הפסדים לזה. ולפי"ז יש לעיין במקרה של זיילי נכסיו שהראשונים הביאו, שנותנים מקום להקדמת טענת הלוה בשני תביעות.

זאת ועוד, ניתן לומר שאף אם נאמר שכדי שלא יפסיד הלווה יש לדון בטענתו כחלק ממכלול התביעה, אולם בזה יבצר נזק לתובע, וא"כ מה חזית ליצור הפסד לתובע ולא לנתבע, ויש לעיין בזה.

אלא שלהגדרות אלו צריך עיון ממה שראינו שיש בכח הטענה של יש לי בידך כדי להשביע את המלוה, וכדברי השלטי גיבורים, וכפי איך שביארו הקצוה"ח. ולדברי הקצוה"ח טענת יש לי בידך אינה טענה כלל, וא"כ איך ניתן להשביע בטענה זו? יעויין בקצוה"ח (סימן נט ס"ק ב) שהוא עצמו הקשה כן, וכתב ליישב, וז"ל:

"ואף על גב דמבואר אצלינו בסימן פ"ב סעיף (ד') [י'] (סק"ו) דצריך לישבע בטענת יש לי בידך, היינו משום דהלוה נאמן להשביעו ע"י מגו דפרעתי, וא"כ להפקיע כח המלוה לגמרי לא שייך מגו דפרעתי דהא אם יטענו פרעתי יגבה המלוה בשבועה כיון שיודע בברי שלא נפרע, דחזקת ממון לא שייך הכא דהא בטענת יש לי בידך לא נפטר מחובו אלא זה גובה וזה גובה כמבואר בסימן פ"ה (סעיף ג'), וכיון דעדיין לא נפטר מחובו חזקת ממון דלוה לא שייך הכא דאכתי חייב הוא אלא שהוא בא לתבוע את המלוה חוב אחר והדרא לכללא דאיני יודע אם נתחייבתי פטור וזה ברור."

דברי הקצוה"ח ברורים, שגם כאן הכח להשביע נובע מכח המיגו שיכול לומר פרעתי, ולעניין שבועה יש לו מיגו, אולם לכללות העניין לא מועיל מיגו דפרעתי כיון יש בידו שטר. אלא שמעלה הקצוה"ח קושיא נוספת: הרי אם נגדיר טענה זו כטענת פרעתי אף לעניין השבועה, כי אז בזה סגי להיחשב טענת פרעתי, וא"כ הוי טוען פרעתי בברי וכנגדו טוען המלוה שמא, וחוזר הדין שהשטר יאבד מתוקפו מאחר וטוען המלוה שמא וכנגד הלוה טוען ברי? ע"ז משיב קצוה"ח שכל טענת ברי של הלוה מועיל מכח זה שברי ושמא מועיל להעמיד ביד המוחזק ולא להוציא, וכפי שהוכיח (סימן נט ס"ק א), וא"כ כיון שבאופן עקרוני הוי זה גובה וזה גובה אין כאן חזקת ממון ללוה, שכן בתביעת המלוה הוא מודה אלא שטוען שהוא חייב לו ממקום אחר, לא הוי חזקת ממון כנגד החיוב שהוא מודה לו, וחוזר הדין להיות זה גובה וזה גובה, ובהעדר חזקת ממון לא יועיל ברי מול שמא, דהוי להוציא ממון מכח טענת ברי לא קימ"ל כן להלכה.

ובעניין זה יש לדחות הבנת הבית שלמה בדעת הקצוה"ח, דהנה כותב שם בשו"ת בית שלמה (חלק חושן משפט סימן לו), וז"ל:

"אמנם ביש שטר על מה שתפס, והספיקא דדינא הוא על ממון אחר כהאי דתקפו כהן סימן קל, בזה דעת הקצות החושן סימן נט ס"ק ב דאף [כש]הלוה טוען ברי יש לי בידך כנגדו, והמלוה טוען שמא, השטר בתוקפו. ואף שבתחלת דבריו כתב שם גם כן הטעם דאין שם מיגו דפרעתי, דהא אם יטעון פרעתי יטעון המלוה גם כן ברי שלא נפרע, ויגבה המלוה בשטרו. מכל מקום על כרחך אין זה עיקר הטעם, דהא בטוען הלוה מחלת לי והמלוה טוען איני יודע, דדעת הקצות החושן סימן פב (ס"ק ז) דאינו גובה, אף דטענת מחלת לי אינה טענה רק במיגו דפרעתי, כמו שכתב שם הקצות החושן בעצמו, וכן כתב הש"ך סימן עה ס"ק כג, אלא על כרחך דכיון דברי ושמא ברי עדיף, הוי טענת מחלת לי טענה מצד עצמה, והוא הדין לטענת יש לי בידך כנגדו. אלא עיקר הטעם הוא, כמו שכתב הקצות החושן שם בסימן נט בסוף דבריו, דכיון דזה גובה וזה גובה, אין ללוה חזקת ממון, ולזה הסכים גם בספר נתיבות המשפט שם (ביאורים ס"ק א) לדברי הקצות החושן מטעם הנ"ל, וכתב, והוא פשוט, אף דבמלוה על פה חולק עליו בנתיבות המשפט סימן עה (שם) ובסימן עב ס"ק לז וס"ק מו."

מבאר הבית שלמה שטענת יש לי בידך הינה טענה ולא ניתן להתעלם ממנה ואף ללא מיגו, בדומה לטענת מחילה שהוי טענה העומדת בפני עצמה אלא שמחמת קלישותה טעונה חיזוק של מיגו, וכפי המבואר בש"ך (סימן עה ס"ק כב), כמו כן הוי טענת יש לי בידך. ועל כן לשיטתו לא צריך את המיגו ליצור מנגנון אחיד של תביעה, כפי ביאורנו, אלא שכיון שטוען טענה זו בברי ומנגד הוי טענת שמא של המלוה בשטר, ולכאורה סגי בזה כדי שהשטר יאבד מתוקפו – וכפי שמצאנו בטענת פירעון שכך הוא הדין – כאן מבאר הבית שלמה את השינוי בזה, שכיון דהוי תביעות נפרדות מאבד הלוה את חזקת הממון, כיון שעיניו נשואות לתביעה אחרת ואינו עומד על הפירעון עצמו, ועל כן לא מועיל ברי ושמא. וטוען הבית שלמה שזה טעמו של הקצוה"ח, ולא מה שהביא את עניין המיגו. כמו כן מבאר את הקצוה"ח בסימן עה אלא ששם הוי מלוה על פה, ועל כן שם הנתיבות לא קיבל סברא זו במלוה על פה. ואולי צריך לומר כיון דהוי תביעה קלושה שאין לה סעד של שטר, ועל כן מועיל הברי של הלוה ומהני ליה חזקה כיון דלא הוי מלוה בשטר. לדרך זו באמת לא צריך את המיגו לעצם דין טענת יש לי בידך וליצוק בה גדר מחודש של תשובה לתביעה, אלא רק לחזק אתה, וחיזוק נזקק במלוה בשטר, אולם במלוה על פה ניתן לטעון כך אף ללא המיגו. ביאור זה דומה למה שהבאנו לעיל בדעת הנתיבות ודחינו, יעויי"ש.

לענ"ד ביאור זה תמוה מכמה פנים. ראשית, הפרדת התביעות היא פועל יוצא שלטענת יש לי כנגדך אין משמעות ללא המיגו, שאם יש לה משמעות היה מקום לתת לה תוקף, ולכל הפחות בפסידא דלוה, דלא גרע מזיילי נכסי שאז דנים בטענת הנתבע. ועל כרחך אין לטענת יש לי כנגדך משמעות של טענה כתשובה לדברי התובע, ומבלי המיגו אין תוקף לטענה זו. אלא שהתקשה הקצוה"ח מדוע מהני להשביע מכח טענה זו, ועל כרחך מכח היותה טענת פרעתי, מבאר הקצוה"ח שזה מכח המיגו, ולעניין השבועה מועיל מיגו. מכח זה התקשה הקצות דאם כך מדוע לא מועיל להיחשב טענת ברי מול השמא של התובע, ובזה היה צריך להגיע לגדר הדין של המוחזקות. נמצא א"כ שעיקר הטעם בקצוה"ח הוא לא זה, אלא זו תוצאה של הסברא העיקרית של הקצוה"ח שטענת יש לי בידך אין לה תוקף כלל. זאת ועוד, לפי ביאורנו עיקר הנידון בדברי הקצוה"ח הוא הפרדת התביעות מבלי המיגו, והפיכתן לתביעה אחת מכח המיגו, כפי שמבואר להדיא בקצוה"ח. עוד יש להעיר שישנו הבדל גדול בין טענת מחילה, שנמצאת על אותו מישור של פירעון אלא שטענה זו טעונה חיזוק של מיגו מחמת קלישותה, וכפי שמבואר להדיא בש"ך, אך מנגד טענת יש לי בידך הוי טענה טובה, אלא שהחיסרון שלה הוא שאינה נמצאת באותו מישור של פירעון, ואינה מהוה תשובה לטענת התביעה של התובע. ועל כן מחילים בזה דין זה גובה וזה גובה, מה שיוצר שינוי בדין וכאמור לעיל.

ואכן עיון בקצוה"ח שהביא הבית שלמה מראה שהוא עצמו כותב דברים אלו, ונביא את תורף הדברים. מחדש הקצוה"ח (סימן פב ס"ק ז) שתי דינים בגדר טענת מחילה: הדין הראשון, שטענה מחילה אינה טענה ללא מיגו אף להשביע מלוה בשטר¹¹.

חידוש נוסף כתב הקצוה"ח, שאם ישנו מלוה בשטר וטוען הלוה בברי טענת מחילה ומנגד טוען המלוה שמא, כותב הקצוה"ח שהדין יהא כמו טענת פירעון בברי ושמא והמלוה לא יגבה בשטר, והוא אף ללא המיגו. והסברא לזה הוא כפי הסברא שביאר בטענת פירעון, כיון שיש כאן טענת ברי וחזקת ממון, ומנגד טענת המלוה היא טענת שמא, בברי ושמא מועיל להחזיק ממון, ואף אם יש מנגד שטר, וכפי הדין היסודי של השו"ע (סימן נט סעיף א) בטענת פירעון¹², שאם טוען הלוה ברי שפרע ומלוה טוען שמא לא גובים אף אם יש שטר. ומכאן התקשה הקצוה"ח, א"כ מדוע אם טוען הלוה בטענת ברי יש לי בידך מעות או כלים כנגד, ואילו המלוה טוען טענת שמא, מדוע לא אמרינן סברא זו אף כאן לפטור את הלוה מלשלם על המלוה בשטר מכח טענת ברי מול שמא? כאן עונה הקצוה"ח, וז"ל:

"וכיון דטוען מחלת והוא (בטענת) [כטענת] פרעון על השטר דהחוב הוא כמו פרוע אינו דומה למ"ש בסימן נ"ט (סק"ב) בטענת יש לי בידך כנגדו וברי ושמא ע"ש, משום דיש לי בידך אין החוב נפקע אלא זה גובה וזה גובה ודו"ק."

לדברינו אתי שפיר, שטענת יש לי בידך לא נמצאת על אותו ציר של תביעה כמו מחילה, אלא הוי ציר אחר של תביעה, ועל כן כשמפרידין בין התביעות גובין את השטר תחילה, וביחס לתביעת הלוה הוי כאיני יודע אם נתחייבתי.

מהכלל לפרט
אשר על כן סברתי מראש – לפי המוצג בפני בכתב התביעה ובדיון שכביכול לפי ההסכם האשה חייבת בתשלום מחצית החוב שנטלו הצדדים – ולכן יש לנקוט במקרה דנן שיש לבודד את שני הטענות האחד מהשני, ולקיים במקרה זה דין "זה גובה וזה גובה", שהרי לפי המוצג בפני אין קשר בין תשלום הלוואת הצדדים לבין חוב האב במזונות הקטינים, ואין כאן טענת קיזוז פירעון או מיגו שיכול לחבר ולאחד את הטענות.

לפי"ז, מן הראוי ראשית לדון על התביעה המונחת לפתחי, החוב שתובע האיש על החזר ההלואה ואם כן יש כאן מציאות של איני יודעת אם פרעתי, ועל האישה להוכיח שעמדה בפירעון החוב דרך הקיזוזים שנעשו במהלך השנים, ומאידך יש ביד האשה למצות את מלוא תביעתה על פסיקת המזונות בהוצאה לפועל. אולם, יש לעמוד על זה שהאישה תשלם את כל חלקה בהלוואה שהתחייבה בבית הדין וקיבל תוקף של פסק דין.

כפועל יוצא מזה, הוריתי האיש לעמוד במדוייק כמה הוא תובע ולעדכן את תביעתו כלפי האישה כמה היא צריכה לשלם לו על פי טענתו, ועל פי מה שהוא יודע כמה היא שילמה, וכן להגיש בפני ביה"ד את מקור ההלואה שהתחייבו לשלם ולראות מהו סכום ההלוואה המעודכן.

לאחר החלטה זו שלח האיש מסמכים מעודכנים על ההלואה וזמן לקיחתה ומתי מועד סיום ההלואה, ומסמכים אלו שינו את התמונה מהקצה לקצה, כפי שהובא לעיל בפן המעשי בראשית הדיון. וכבר הורה החזו"א שכאשר התביעה הנגדית מבוררת אין לפצל בין התביעות ולא דייך לרדת לדין זה גובה וזה גובה אלא יש לפעול לאיחוד התביעות ועל כן בהתבררו פרטי התביעות ההדדיות ע"י המסמכים שהוגשו ואומתו הדברים ביחס להסכם הגירושין ניתן לכלול הכל בהכרעה אחת וכפי שנעשה.

מסקנה
למעשה מגיע לבעל 3,000 ₪ עבור חוב האשה כלפיו בהחזר הלוואה משותפת לפי הסכם הגירושין. אולם בשל פערי מדדים וריביות, ובעיקר לאור אומדן דעת הצדדים שסכום זה יש לקזז מתשלומי המזונות השוטפים של הבעל, הנכון הוא שבהתאם להסכם הגירושין יש להנמיך בסך 3,000 ₪ את סכום הפתיחה (24,315 ₪) בתיק הוצל"פ פסק דין מזונות שפתחה האשה (תיק 516112-09-22), ולהעמידו על סך 21,315 ₪.

עקרון נוסף ויסודי למדנו, וניתן לישום אף בתיקים רבים המונחים לפתחנו, שטענת "יש לי בידך" רכוש השייך לי כנגד תביעתך, אינה בהכרח טענת נגד ותשובה לבירור רכושי קיים, ויש לבודד בין טענת המקור לתשובת הנתבע שצריכה להיבחן בנפרד. לעיתים דיון רכושי נפרד מצריך פתיחת תיק נפרד או לכל הפחות תביעה נפרדת.

אולם יש לסייג הגדרה זו בכמה אופנים:
א. יש לטענה זו מיגו, שאז יש לכרוך טענות אלו מכח המיגו.
ב. אם ביה"ד רואה שהטענות מבוררות כשלעצמן ומגובות בראיות, ניתן וחייב לכרוך תביעות אלו זו בזו.
ג. אם ייגרם לנתבע היזק מתוך הזדקקות לתביעה הנוכחית בנפרד.
ד. אם התביעה הנגדית היא של חפצים שווי ערך או סכום כסף שראוי לפרעון (וזו אף לקצות והחזו"א) או שאומר להדיא שרוצה להחשיב את התביעה הנגדית כפרעון (לנתיבות) יכול לחייב שבועה אף בטענת יש לי בידך.

הדינים הנוספים שנזכרים בפס"ד
ה. אם יש שטר חוב והלוה טוען שפרע בטענת ברי, וכנגדו טוען המלוה שמא – לא ניתן לגבות משטר זה (שו"ע סימן נט סעיף א).
ו. הוא הדין במקרה הנזכר לעיל אם טוען הלוה בטענת ברי שהמלווה מחל לו, והמלוה טוען שמא – לא ניתן לגבות בשטר זה (קצוה"ח סימן פב ס"ק ז).
ז. אם יש שטר חוב וטוען הלוה יש לי בידך כנגדו והמלוה טוען איני יודע, אמרינן זה גובה וזה גובה – היינו, מפצלים את התביעות וגובים את השטר, ולגבי הטענה של יש לי בידך בהעדר ראיה יפטר המלוה מדין איני יודע אם התחייבתי (קצוה"ח סימן נט ס"ק ב ונתיבות שם ס"ק א).
ח. במקרה של ספק פירעון לפני ההלואה, אם טוען המלוה טענת ברי והלוה טוען שמא גובים את ההלואה מדין ברי ושמא ברי עדיף (ש"ך סימן עה ס"ק כז).
ט. נפקד שאבד חפץ ההפקדה, ואח"כ הלווה הנפקד למפקיד, וכשבא לגבות הלוואתו טוען המפקיד שמא הפיקדון היה שווה כל ערך החוב, ובזה אמרינן ברי ושמא ברי עדיף (המקרה המדובר לעיל בסעיף ח).
י. ספק פירעון לפני ההלואה והמלוה והלוה טוענים שמא, דעת הקצוה"ח (עה ס"ק ד) הפת"ש ואבן האזל שהלוה חייב לפרוע את ההלואה מדין זה גובה וזה גובה, לדעת הש"ך והנתיבות לא ניתן לגבות את ההלואה, והוי כשמא ושמא במלוה על פה שלא גובים.

פסה"ד ניתן לפרסום בהשמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום י"ג בטבת התשפ"ד (25/12/2023).

הרב אברהם הרוש – דיין
עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה

1 יעויין בפת"ש (סימן כד ס"ק א), וז"ל:

"וכתב בספר ברכי יוסף אות ב' וז"ל, מרן נקט לשון התלמוד ללמדנו שלא לבד מ"ש הפוסק', אלא אף אם יעלה על לב אדם לומר יש לנתבע איזה צד זכות שנזקק לו תחילה, אעפ"כ אין נזקקין אלא לתובע, ולכן סתם דבריו דבשום צד אין נזקקין לנתבע תחילה [זולת אם זיילי נכסיה], וזהו דקדוק לשון התלמוד דקאמר בלשון שלילה אין נזקקין אלא לתובע כו'. הרב מהר"ר לוי בתשובה הובאה בספר פני משה חלק א' סי' מ"ו, עכ"ל."

2 קושיא זו עלתה מקדם עוד בב"ח (סימן טז) ובלבוש (סימן כד) ואף שבתומים (ס"ק ג) כותב על דברי הט"ז שדחוקים הם, יעויין במאזניים למשפט (סימן כד ס"ק ג) שכתב שישוב זה מוכרח.
3 אלא אם נאמר ששאלתו היא למה לא פרשו כפשוטו ממש, שכאשר יש לגבות את ב' השדות, יש לדאוג לגביית התובע קודם, ויתחיל לאכול פירות מיד, ואח"כ יתעסקו בגביית השדה השני וכך אכן מבאר בספר טבעת החושן סימן כד.
4 יעויין בחזו"א (ב"ק סימן יב אות טז) שמבאר דבריו דבגמ' בכתובות (דף צא) המחדשת שניתן להגבות קרקע ליתומים בעל כרחם, אף שמעיקר הדין הפירעון במעות, שם הטעם הוא שאם ישלם להם במעות יפסיד את חובו, אבל במקרה של שבועה אין ללווה זכות יותר גדולה שפורע בקרקע, דאילו הדבר היה מבורר היה הלווה מוציא ממנו הקרקע והיה המלווה גובה ממנו במעות, אלא עכשיו כשהמלוה כופר, יכול היה הלוה להרויח להשביעו, וזה גרם רוח מבחוץ, ואין זו סיבה להכריח את המלוה להיפרע חובו בקרקע.
5 יעויין בנתיבות המשפט (סימן עב ס"ק לז) שכתב להוכיח עיקרון זה מדין מודה במקצת, וז"ל:

"דהא מוכח לקמן סימן פ"ח סעיף כ"א דדוקא כשכל אחד תובע לחבירו הוי כשני תובעין, אבל כשאחד אינו תובע, רק שמשיב יש לי בידך כנגדו, מיחשב כטענת פרעון ולית ביה משום דין מודה במקצת, אף שהראשון תבע להשני מנה והשני תבע לראשון כור חיטים שהיא תביעה אחרת, והודה לו במקצת החטין, מ"מ כיון שטען תיכף יש לי בידך כנגדו ועשה אותם בפרעון, אין עליו דין שבועת מודה במקצת עכ"ל. יש לדחות הוכחה זו, ובהגדרת המושג תביעה נפרדת יש לחלק בין גדר שבועת מודה במקצת לגדרי הדין של זה וזה גובה, ולא כאן המקום להאריך בזה."

6 ואף שלעניין הפחת יש לו למלוה מיגו שיכול היה לכפור אף בפחת, מכל מקום המיגו הזה הוא נפרד מהתביעה הכוללת האם לראות את פחת החפץ כפירעון, אלא הוא שייך לפרטי התביעה השניה של החפץ מהו שוויו של הפחת, וא"כ נקודה זו לא שייכת למחלוקת היסודית של המרדכי עם רבינו יואל, ומתייחס לזה המרדכי כשני תביעות.
7 גדר זה נכון איך שלא נבין מיגו, כמה לי לשקר או כזכות טענה, יעויין קוב"ש (ח"ב ג-ד), שרידי אש (ח"א עמוד רפא) ועוד.
8 בטעם חיוב זה ישנם מספר סברות, יעויין בבית הלוי (ח"ב סימן מ) שלמד מדעת הש"ך המובאת כאן שעיקר הסברא הוא מדין אין ספק פרעון מוציא מיד ודאי הלוואה, ואע"פ שאין כאן חזקת חיוב כיון שספק הפרעון קודם להלוואה, וכ"כ לדייק בקוב"ש (ח"ב סימן ג).
9 ראיה לטענה זו בדעת הנתיבות שגם בטענת שמא יש מיגו יעויין בנתיבות סימן עה ס"ק ז וכן בשיעורי רבי דוד מסכת כתובות דף יב ע"ב אות תרעז מה שכתב בבאור סברא זו בנתיבות איך ניתן מיגו לטענת שמא.
10 כאן המקום להעיר שהחזו"א (חו"מ סימן ז אות י) כתב שהלכה זו של הקצוה"ח אינה קשורה לדין זה גובה וזה גובה, שכיון שהחיוב של המלוה כלפי הלוה קדם להלואה יכול לטעון הלוה לקחתי מעות ההלואה בחובי, ומכל מקום מעיר שם שהדין נכון, יעויי"ש. ולדבריו לא קשיא מידי.
11 בנחל יצחק (סימן פב ס"ק ז ענף ז) הוכיח שלא כמו הקצוה"ח, ולדבריו טענת מחילה מועילה מחמת עצמה אף ללא המיגו להשביע את המלוה, וכמו טענת פירעון, וכן הוא דעת רע"א בהגהותיו, שכתב שלחייב שבועה הוי טענה מחמת עצמה. וכן הוכיח באמרי בינה (דיני טו"נ סימן כא ס"ק ד) מדברי הרמ"א (סימן פב סעיף יא) דיכול לטעון טענת מחילה אעפ"י שיש בו נאמנות, הרי הנאמנות לא קאי אלא על הפרעון. על כרחך דאף דלית ליה מגו דפרעתי מ"מ חייב לישבע, ומכאן שטענת מחילה לחייבו שבועה הוא טענה בפ"ע, וכמו שכתב הש"ך (סי' ע"ה ס"ק כב) דלענין להשביע להמלוה הוי טענה מעליא.
12 דין זה של הקצוה"ח תמוה לאור דבריו של הקצוה"ח עצמו שטענת מחילה צריכה מיגו, וא"כ מדוע כאן מועילה טענה זו אף ללא המיגו? יש ליישב בדוחק, שאכן גם טענת פרעתי מול שטר הוי טענה קלושה ועדיין נאמן הלוה מכח הברי, וא"כ הוא הדין בטענת מחילה. מכאן גם מוכח שהקצוה"ח עצמו לא רואה בטענת מחילה טענה הזקוקה לקיומה מכח מיגו, אלא היא טענה היכולה להישמע, אלא שהנאמנות לטענה זו קלושה ולכן בעינן מיגו. ואם נאמר שבטענת פרעתי מול שטר יכול לבקש שישבע, בניגוד לטענת מחילה שלא מועילה לחייב שבועה כשיש שטר מכל מקום לעניין השבועה מועיל המיגו דפרעתי, כך שיש ע"ז תורת טענה לכל הפחות לעניין השבועה ובזה סגח כדי להוות טענת ברי מול השמא של המלוה ולבטל את תוקפו של השטר וכפי הביאור שהביא הקצוה"ח עצמו בסימן נט. הוא הדין במחילה מיגו שפרעתי לעניין שבועה.
עוד נעיר שמדין זה מוכח מה שכתבתי במקום אחר, שדברי הקצוה"ח בבאור הדין היסודי של השו"ע שטענת פרעתי בברי מול השמא של המלוה מתגבר על השטר, אין זה מחמת טענת הברי, אלא שטענת השמא של המלוה היא מגרעת כוחו של השטר, ועל כן חוזרים לדין ברי ושמא להחזיק ממון. על כן מתאים דין זה אף בטענת מחילה שהינה קלושה ביותר אף בברי, ובודאי מול שטר, ועל כרחך הביאור הוא שטענת השמא מגרעת כוחו של השטר. אלא שלפי"ז צ"ב מדוע בשמא ושמא מעמידים את השטר על חזקתו וגובים מכוחו. ולענ"ד הביאור בזה הוא כיון שהלוה לא טוען בברי חסר בכח הטענה, שכן לא ניתן לתבוע או להיפטר מתביעה ללא טענת ברי, והוא לא בחוזקו של הברי אלא חיסרון בכח התביעה או העדר תשובת הנתבע, ודו"ק בזה.

---

---