הרב דוד ברוך לאו - נשיא
לפנינו ערעור על פסיקת בית הדין האזורי בבאר שבע (כבוד הדיינים: הרב יהודה דרעי – ראב"ד, הרב אהרן דרשביץ והרב אריאל אדרי), שבה נקבע שאין בידם להתיר את המבקש – מערער 2 – לבוא בקהל.

העובדות בקצרה: [אלמוני] ו[אלמונית] הרשומים כהוריו של הקטין [פלוני] (מערער 2) נישאו כדת משה וישראל בכסלו התשס"ז (נובמבר 06) והתגרשו בבית הדין באשדוד באלול התשע"א (ספטמבר 11). בשעת הגירושין הייתה האישה מעוברת בקטין הנידון. האיש תבע בבית הדין שהאישה תוותר על תביעתה למזונות כיוון שהעובר אינו ממנו, והאישה הסכימה לכך.

האישה ילדה את בנה במרחשוון התשע"ב (אוקטובר 11), והילד שנולד נרשם בתעודת הזהות כבנו של האיש. לאחר שמונה שנים חזר האיש ותבע בבית הדין באשדוד למחוק את הרישום של הילד בתעודת הזהות כבנו.

התיק הועבר לבית הדין בבאר שבע, ושם חזר האיש על טענתו שהילד אינו ממנו והוסיף שיש לו בעיות של כוח גברא ובכל תקופת הנישואין קיימו הצדדים יחסי אישות פעם או פעמיים באמצעות כדורים. כמו כן טען שנאמר לו כי סיכוייו להוליד הם כחמישה אחוזים בלבד.

במושב שני חזר בו מדבריו וטען שיש אפשרות שהבן ממנו.

בשום שלב לא הוצג בפני בית הדין מסמך רפואי המעיד על בעיה של האיש, וכל הידיעה על כך היא מפי האיש והאישה, אם כי נושא זה הועלה גם בגירושין הקודמים של האיש – אז טענה אשתו שהם לא קיימו כלל יחסים, והאיש לא הכחיש את דבריה.

דיון
א. רוב בעילות אחר הבעל
ראשית יש לדון בעניין זה אף בלא דברי האיש והאישה, במקרה שידוע שהאישה זינתה – מתי יש לחשוש שהולד אינו מהבעל אלא מאיש אחר ואסור לבוא בקהל.

פסק השולחן ערוך (אבן העזר סימן ד סעיף טו): "אשת איש שיצא עליה קול שהיתה מזנה תחת בעלה,¹ והכל מרננים אחריה – אין חוששין לבניה שמא הם ממזרים, שרוב בעילות תולים בבעל." אבל במקרה שלפנינו, שלפי טענת האיש והאישה וכן לטענת אשתו הקודמת של האיש כמעט אין לאיש אפשרות לקיים יחסי אישות, יש לדון שלא שייכת הסברה של תליית רוב בעילות בבעל, וגם אם אין לאב נאמנות גמורה לפסול את הבן מדין 'יכיר', לכאורה המקרה שלפנינו נחשב לפחות כ'יצא קול' על האישה שזינתה ו'הכל מרננים אחריה', שאין להכשיר את הוולד בלי הדין של 'רוב בעילות תולים בבעל'.

כעין זה מצאנו בדברי אחרונים לעניין בעל זקן כמו שמציין בהגהות רבי עקיבא איגר (שם):

שרוב בעילות תולין בבעל – נ"ב עיין מהרש"ל פסחים ריש פרק ז ברש"י ד"ה "וילדי זנונים" דבזקן לא אמרינן רוב בעילות. ועיין משבצות זהב בפתיחה כוללת חלק ה אות כה.

הפרי מגדים (במשבצות זהב שם, שאליו הפנה רבי עקיבא איגר) כתב:

קשיא לי: היכא דבעל ביאה אחת ופירש ונתעברה נימא שמא זינתה וליכא רוב, ולתוספות [שם ד"ה כגון] בחזקת צדקת שפיר, ואם פרוצה קשה. עיין אבן העזר [סימן ד סעיף טו] בזה. ועיין ברש"ל פסחים (פד) [פז] ברש"י [ד"ה] "וילדי זנונים" – "ספק שלך [ספק] של אחרים": ואף על גב דרוב בעילות אחר הבעל – זקן שאני, ומשום הכי אמר "מה אעשה לזקן זה". לכאורה זקן תש כוחו, אין בועל כי אם ביאה אחת או שתיים וליכא רוב. ומכל מקום דווקא כי התם דליכא חזקת צדקת. ועדיין צריך עיון דלא מצינו חילוק זה בפוסקים, ואם ירצה ה' יבואר.

כעין זה כתב בספרו תיבת גמא על התורה (פרשת במדבר):

עיין מהרש"ל פסחים (פז) ברש"י ד"ה "וילדי זנונים" – "ספק שלך": אף על פי דרוב בעילות אחר הבעל, זקן שאני, ומשום הכי אמר "מה אעשה לזקן זה".

והוא חידוש בעיני, דלפי זה אם קידש אשה ובא עליה ביאה אחת, ובתוך ג' ימים זנתה בודאי – הוה הולד ספק ממזר, דלא שייך 'רוב בעילות', וצריך עיון.

מדבריו מבואר שהוא מסופק בדין זה אם כי נראה שלדעתו מפשטות דברי הפוסקים נראה שאין לחוש לזה.

בשו"ת עין יצחק (אבן העזר חלק א סימן ו) חלק על דברי המהרש"ל בעניין זה וסיים:

והארכתי קצת בזה לברר דהנכון עם הפוסקים דאינם מחלקים בין זקן לאינו זקן וכהחילוק של החכמת שלמה, וכפי הנראה מן המהרש"א דלא נחת לחלק כסברת החכמת שלמה. ועל כן בנדון דידן – אף אם היה זקן גם כן שייך למידק הך רובא ד'רוב בעילות אחר הבעל'.

כן הורה שם בענין אישה ששהתה עשר שנים עם בעלה ולא ילדה ואחר כך זינתה עם אחר וילדה:

ובאמת בלאו הכי נראה לי ברור דאף בשהתה עשר שנים ולא ילדה שייך בזה הך רובא ד'רוב בעילות אחר הבעל'. ודוקא 'רוב מתעברות ויולדות' לא שייך בשהה עשר שנים [...] דבשהה עשר שנים איתרע ליה הך רוב נשים מתעברות ויולדות, והווי ליה ספיקא על להבא אם תוליד שוב או לא. וכל זה בלא ילדה, אבל בילדה – אף לאחר עשר שנים אז וודאי שייך ה'רוב בעילות אחר הבעל', דמצוי אצלה ביותר. ואף בפרוצה ביותר – שיטת הרא"ש בבבא בתרא פרק יש נוחלין סימן כ"א דאף בפרוצה ביותר שייך 'רוב בעילות אחר הבעל', אף באומר האב לפסול את הוולד ולשיטת בה"ג. והובא בבית שמואל סימן ד' ס"ק כ"ו, והביא כן בשם רוב פוסקים עיין שם. ואף דיש חולקים בזה, היינו בפרוצה ביותר ויש עדים על זה, אבל כל זמן דלא נתברר זה, אף דנימא דזינתה לפרקים מכל מקום וודאי שייך הך 'רוב בעילות אחר הבעל' אף בשהתה עשר שנים ולא ילדה והא ליכא שום רוב הסותרו לזה.

כן משמע בתשב"ץ (חלק ב סימן צא) שדין 'רוב בעילות אחר הבעל' נאמר גם במקרה שהבעל בא על אשתו פעם אחת בלבד.

וכן נקט בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק ג סימן ט) שדין 'רוב בעילות אחר הבעל' נוהג אף במקום שרוב הבעילות של אישה זו היו מאדם אחר:

והטעם נראה כי מצד זהירותה שלא ידע הבעל ובני אדם לא אפשר לה בהמציאות שתזנה אלא לפעמים רחוקות, ואולי מצד היראה שלא יודע עושין בחפזון שאין הבעילה ראויה כל כך להריון ולכן ביאות המנאפים שתוכל להתעבר מועטים. וגם במזנה הא אמר רבה בכתובות דף ל"ז שמשמשת במוך ומתהפכת כדי שלא תתעבר, ואף ששם איירי באין להם בעלים, שאפשר באית לה בעלים לא איכפת לה להתעבר משום שתתלה בבעלה, מכל מקום ודאי מסתבר שכל מזנה שהוא לתאוה בעלמא אינה רוצה להתעבר מהמזנה, וגם הנואפים אין רוצים שתתעבר מהם, ומכינים להם מוך, שלכן בשביל כל אלו הדברים רוב בעילות שאפשר להתעבר מהן הוא מהבעל, אף שזמן עונתו מוגבלת רק בימים המותרין ורק שתים ואחת בשבת וזמן הנואפים הוא בכל יום, כי רוב בעילות הנואפים אין ראויין להתעבר.

העולה מדבריו שאף באופן שמעשי הביאה של אחרים מרובים יותר משל הבעל, מכל מקום, מכיוון שאישה שמזנה – מן הסתם אינה רוצה להתעבר מאותה זנות, יש לתלות שזינתה באופן שלא תוכל להתעבר, ואם כן רוב הבעילות שאישה זו יכולה להתעבר מהן הן של הבעל.

יש להוסיף על דבריו שבימינו שמצויים אמצעי מניעה פשוטים שהאישה יכולה למנוע בהם את כניסתה להיריון בקלות רבה, בוודאי מסתבר לומר כך.

אולם צריך עיון אם אישה כמו זו שלפנינו היא ברת־דעת מספיק כדי לקבוע שמן הסתם נזהרה בכל פעם שלא להיכנס להיריון מאדם אחר.

יתר על כן, במקרה שלפנינו ייתכן שאין די בכל האמור כדי לתלות את העובר בבעל, שהרי אדרבה לפי סברת האגרות משה נראה שבגלל מצבו של הבעל יש מקום לומר שרוב הבעילות שהאישה ראויה להתעבר מהן אינן ממנו, או שלכל הפחות הוא ספק שקול.

אומנם בספר פנים יפות לבעל ההפלאה (על התורה, ויקרא יח, ט) ביאר את כל הדין של 'רוב בעילות אחר הבעל' בדרך אחרת:

אך נראה דסבירא ליה לרש"י ז"ל כמו שכתבתנו לעיל, דהא דאמרינן 'רוב הבעילות אחר הבעל' אין הפירוש מפני שרגיל אצלה בביאות הרבה, דלא חלקה התורה – אפילו לא נתייחד עמה הבעל אלא פעם אחד תולין הולד בבעל, אלא הפירוש הוא דרוב הנבעלות הם מבעליהן, להכי כל היכא דאיכא למתלי בבעל אזלינן בתר רוב הבעולות מבעליהן.

כן כתב גם בספרו נתיבות לשבת (אבן העזר סימן ד סעיף יד ס"ק ט):

ונראה הטעם לפי מה שכתבנו בחידושינו דהא דאמרינן 'רוב בעילות אחר הבעל' – אין הפירוש מפני שבעלה שכיח לה לפעמים [...] אלא הפירוש הוא 'רוב בעילות אחר הבעל' היינו שרוב נשים שבעולם מתעברות מבעליהן ולא מזנות, ואם כן גם בהלך למדינת הים שייך רוב זה.

לפי זה נראה שאין לחלק כלל, וגם בבעל שמצד טבעו אינו ראוי להוליד אלא לעיתים נדירות, ואולי מצד המציאות יש לדון שרוב הביאות הראויות להוליד אינן ממנו, מכל מקום הולכים אחר רוב העולם שרוב הנבעלות הן מבעליהן ותולים את הוולד בבעל.²

ולכאורה גם לצד שאין במקרה שלפנינו דין של 'רוב בעילות אחר הבעל', מכל מקום עדיין אינו אלא ספק ממזר שמותר לבוא בקהל מן התורה. אולם לפי דברי האגרות משה יש לדון שייתכן שיש כאן רוב הפוך, שרוב הבעילות הראויות להוליד אינן של הבעל, ואם כך יש מקום לחשוש לאיסור ממזרות מן התורה.

דין זה תלוי במחלוקת גדולה בין הפוסקים, אם הדין שספק ממזר מותר מן התורה נוהג גם במקום שיש רוב לפסול – כיוון שרוב אינו פשיטות של הספק אלא הכרעה כיצד לנהוג בספקות, וממילא בספק ממזר הדין הוא שמותר בוודאי – או שבמקום שיש רוב נחשב הספק כאילו נפשט וממילא הוא ממזר ודאי שאסור מדין תורה.

הפני יהושע (קידושין עג, ב) כתב:

ולולי דמסתפינא מרבוותא היה נראה לי דלבתר דגלי קרא 'ממזר' ודאי 'לא יבא' – 'הא ספק יבא' תו ליכא לחלק בין רוב כשירין או רוב פסולין, דאפילו הכי מיקרי ספק ממזר, דאף על גב דבכל התורה אזלינן בתר רובא ובתר חזקה למשווייה כודאי, אפילו הכי שאני הכא דעיקר ילפותא ד'ממזר ספק יבא' לא ילפינן אלא משום דומיא ד'ספק קהל', כמו שכתבו בתוספות ישנים בש"ס שנדפסו מחדש, ולענין 'ספק קהל' משמע דלא מיקרי 'קהל ה' ודאי' אלא בודאי גמור, מה שאין כן ברוב ומיעוט – לא שייך לומר שהוא 'ודאי קהל ה'', דקמי שמיא גליא ואפשר שהוא מהמיעוט – כיון שהדבר מצוי ו'שור שחוט לפנינו' לית לן למימר דמיקרי 'קהל ה' ודאי'.

וכן כתב הבית מאיר (סימן ד סעיף כו):

יש לומר שבודאי במה שלא ביארה תורה איך נדון בספיקן אלא שכללה "אחרי רבים להטות" או שנודע על ידי הלכה למשה מסיני ליזל בתר רובא, כדאיתא ברש"י בחולין בסוף הסוגיא דמנלן דאזלינן בתר רובא – בזה אנו חייבין לתפוס הרוב כודאי, שכן אמרה תורה ליזל בתר הרוב בין לקולא בין לחומרא. מה שאין כן גבי ממזר, דהתורה הוציא משפט ספק שלו להורות דספיקו שריא – תו ליכא לאפלוגי, ואפילו ברוב פסולין ממש, דהיינו בידוע דאזלו לגבה, נמי דבר תורה שריא.

וכן הוא בעצי ארזים (שם ס"ק מ).

אולם כבר העיר בשו"ת אבני נזר (אבן העזר סימן קמז) שמדברי הרשב"א (בקידושין עג, א) מבואר שלא כדעת הפני יהושע (שם), שכתב הרשב"א (שם):

מכלל שמועה זו נראה שלא אמרו ממזר ודאי אמרה תורה ולא ספק ממזר אלא בשמחצה מיהא כשרין אצלה דכל כי הא הוא דהוי ספק, אבל כל היכא דרוב פסולין אצלה כממזר ודאי משוינן ליה דרובא דאורייתא.

כן מבואר מדברי הבית שמואל (שם ס"ק לט):

ולכאורה קשה למה היא נאמנת להכשיר ברוב פסולים, דהא הטעם הוא משום בלא דיבורה היה ספק ממזר וכשר מדאורייתא – משום הכי נאמנת להכשיר, וטעם זה לא שייך ברוב פסולים, דהא ברוב פסולים אזלינן אחר הרוב והוא ממזר ודאי? ויש לומר: אפילו אם איכא רוב פסולים, מכל מקום אכתי ספק ממזר הוא בלא דיבורה משום דיש לומר היא אזלה להבועל והוי קבוע וכמחצה על מחצה דמי. ואם ידעינן בודאי דאזל הבועל אצלה ואיכא רוב פסולים – יש לומר דאינה נאמנת.

ובשב שמעתתא (שמעתתא ב פרק טו) כתב לחלק בדין זה בין רובא דאיתא קמן לרובא דליתא קמן:

דאף על גב דאנו הולכים בתר דפריש מרובא פריש בין להקל ובין להחמיר – אינו אלא מצד הלכה אבל אינו ודאי, ואינו מסברא לומר דפריש יותר מרובא, ויכול להיות דפריש מן המיעוט כמו מן הרוב. ומשום הכי ב'עשירי ודאי ולא עשירי ספק' – כיון דמצד עצמו [הוא] ספק שקול אלא דהתורה התירה משום דכל דפריש מרובא פריש אבל מידי ספיקא לא נפקא, והתורה אמרה 'עשירי ודאי'. ואם כן הוא הדין בממזר, דהתורה אמרה 'ממזר ודאי' ולא 'ממזר ספק', אם כן אפילו היכא דפריש נמי לא נפיק מכלל ספיקא ומותר מן התורה לבא בקהל, ואפילו ברוב פסולים וידעינן שפירש. ודוק.

והא דכתבנו בשמעתא א' פרק א' דגם בממזר ספק – היכא דאיכא רובא או חזקה הוי ליה ממזר ודאי, ולאפוקי ממה שכתב הפני יהושע בחידושיו, ועיין שם – היינו רובא דליתיה קמן, וכמו הך רובא שאמרו חולין י"א א' "דלמא לאו אביו – שמע מינה דאזלינן בתר רובא", הוי ליה רוב הבא מן הסברא דרוב הוא כן שהוא אביו. אבל גבי פריש מרובא – אינו רוב דתליא בסברא, ואדרבה מסברא יכול להיות דפירש מן המועט כמו ממרובה, וכדמוכח מדברי שטה מקובצת ב'עשירי ודאי'. אבל היכא דלא כתיב בתורה למעט ספק אזלינן בתר רובא בפירש מצד גזירת הכתוב הלכה למשה מסיני לילך בתר פריש מרובא פריש.

בהגהות בעל ברוך טעם על השב שמעתתא (שמעתתא א פרק א) וכן בביאורים והערות של הגרש"ז אוירבעך זצ"ל חילקו כעין זה בלשון שונה במקצת גם לדעת הפני יהושע, שהרי דבריו שם נאמרו על אותו רוב של השב שמעתתא, רוב כשרים או פסולים אצל האישה, ורוב זה הוא רובא דאיתא קמן, ואם כן אין הכרח לומר שכן הוא הדין גם ברובא דליתא קמן.

לפי דבריהם אם נאמר שבמקרה שלפנינו יש רוב בעילות שלא מהבעל, שזה הוא רובא דליתא קמן, וכמו הרוב ההפוך שרוב בעילות אחר הבעל, הרי יצא הדין שהוולד אסור מדאורייתא.

בשו"ת רבי עקיבא איגר (מהדורא תניינא סימן קח) כתב:

ובזה מיושב מה דקשה לי לכאורה לשיטה זו דרוב לא מקרי ודאי, איך מצינו 'קהל ודאי' ד'לא יבא' – הא לא הוי ודאי, דשמא זינתה אמו, ולא הוי רק 'רוב בעילות אחר הבעל', דמכל מקום לא הוי ודאי. ועיין בפני יהושע קידושין (דף עג) בההיא דדבר תורה דשתוקי כשר, דכתב מסברא דיליה כן דאף דהוי רוב כשירים לא מקרי ודאי ולא הביא סייעתא מדברי השיטה מקובצת הנ"ל. על כל פנים קשה כנ"ל, דאיך משכחת קהל ודאי. ולפי דברינו ניחא, דמיד כשנולד דנין לכמה דברים אם הוא בנו של זה בעל אמו, וכיון דהחזקנו אותו מכח הרוב לבנו ממילא מקרי 'קהל ודאי'. ודברי הפני יהושע נכונים גבי שתוקי, דכשנולד ואנו דנין אם מרוב כשרים או מפסולים, דהנפקא מינה רק לענין לבא לקהל – זהו לא מקרי קהל ודאי.

מדבריו מבואר שגם ברובא דליתא קמן אין הולכים אחר הרוב בספק ממזר, אלא באופן שהולכים אחר הרוב לדינים אחרים, וכמו בכל ולד שמייד כשנולד דנים אותו כבנו של בעל אמו לעניין כמה דינים. וגם לפי דבריו נראה שבנידון דידן, שהרוב הוא לומר שהוולד אינו מבעל אימו, יש לומר שדנים אותו שנולד מאחר לכמה דינים, ואם כן גם לפי דרכו יוצא שיש כאן חשש לאיסור דאורייתא.

אולם בשו"ת רבי יעקב מליסא (אבן העזר סימן נז) כתב להפך מהשב שמעתתא, ולדעתו ברובא דאיתא קמן הוולד אסור מהתורה, וברובא דליתא קמן הוולד מותר מהתורה. ולפי דבריו במקרה שלפנינו הוולד מותר מהתורה.³

וכן מבואר מדברי הבית מאיר המובאים בשו"ת רבי עקיבא איגר (מהדורא קמא סימן ק) לעניין אישה שילדה בתוך י"ב חודש, שאפילו באישה שאין לה חזקת כשרות מכל מקום עדיין אין הוולד אלא ספק ממזר, כמו שכתב שם: "דהא אף עם עידי כיעור מידי ספק לא נפקא, דשמא מבעלה, כדדייק לישנא דהרמ"א ד'חוששין לו'."⁴ והרי ברור לכאורה שרוב מוחלט של הוולדות אינם משתהים תקופה ארוכה כל כך, וזה הוא מיעוט שאינו מצוי כלל,⁵ ואף על פי כן החשיב הבית מאיר את הוולד לספק, ואם כן מבואר לכאורה מדבריו שגם רובא דליתא קמן – ואפילו רוב שכנגד מיעוט קטן של ולדות שמשתהים זמן רב כל כך – די בו כדי לקבוע ספק.

יתר על כן, כאמור לעיל לדעת בעל ההפלאה נראה שאדרבה גם בנדון שלפנינו יש רוב בעילות אחר הבעל, וכן בדעת התשב"ץ והעין יצחק הנ"ל יש לצדד שסוברים כמוהו, ולא נזכר בדבריהם שהסברה היא מצד רוב בעילות הראויות להוליד – והתשב"ץ הרי מדבר על אישה שנבעלה לבעלה פעם או פעמיים, וכן לפי דרכו של העין יצחק שגם בזקן אומרים כך – בוודאי יש לומר שגם אם הבעל לא ראוי להוליד מסיבות אחרות הדין כך, שהרי גם זקן אינו ראוי כל כך להוליד. ואף על פי שקשה להכריע כך בבירור, מכל מקום נראה שיש לצדד שיש כאן לכל הפחות ספק שקול אם לתלות את הוולד בבעל או באיש אחר, ואם כן מצד זה הוולד אינו אלא ספק ממזר ומותר מן התורה.

כל זה אילו היה הדבר ברור שאכן יש לבעל קושי גדול להוליד. אולם בנידון שלפנינו יש מקום לפקפק גם בזה, ואומנם ודאי שיש רגליים לדבר שזו היא המציאות, וכן יש לדון שהאישה הראשונה שטענה כך הייתה נאמנת, משום שהוא מילתא דעבידי לאיגלויי, אבל לפי חוות הדעת מן הרופא המומחה שהובאה בפסק הדין של בית הדין האזורי אין אפשרות לקבוע בבירור שזה הוא מצבו של הבעל בלא בדיקה, ובפרט שהבעל והאישה עצמם טוענים שבעזרת כדורים יכול הבעל לקיים יחסי אישות, ואם כן ייתכן שהוא אכן עשה זאת כמה פעמים.

לכן למעשה יש לצדד שיש לראות מקרה זה כמקרה של אדם רגיל, שתולים שרוב בעילות הן מהבעל.

ב. פרוצה ביותר
עוד יש לדון בזה מדין פרוצה ביותר, וכמו שנכתב בפסק הדין של בית הדין קמא. דין זה מבוסס על דברי הבית שמואל (סימן ד ס"ק כו):

ואם היא פרוצה ביותר חוששין וכו' – והיינו חשש ממזר, כיון דלא שייך בה לומר רוב בעילות מהבעל. וכן הוא בפסקי מהרא"י סימן ל"ז וכן משמע בפירוש רש"י. מיהו הרא"ש פרק י"ב כתב בשם הלכות גדולות דאמרינן רוב בעילות מהבעל אפילו אם היא פרוצה ביותר, וכן כתב הגהות מיימוניות פרק טו, והחולקים על הלכות גדולות לא חולקים עליו בזה. וכן כתב בתשובת מהרי"ו דסוגיא דסוטה איירי לענין איסור כהונה, אבל ליכא חשש ממזר, ומדייק כן מהרמב"ם שכתב "אם היא פרוצה חוששין אף לבנים", והיינו דחוששין לה ולהבנים, וחששא שלה הוא לאיסור כהונה – כן הוא החשש הבנים. לכן בניה לכתחלה אסורים, ובדיעבד צריך עיון אם מוציאים אותה מישראל. ולפי זה שפיר מה שפסק בתשובות מהר"מ פדאווה, ואיתא בסמוך בהג"ה, [ש]אם היא פרוצה ביותר ואומרת [ש]הולד הוא מבעלה – נאמנת להכשיר. ולמד זאת מתוספות שם שכתבו כן אליביה דשמואל, דלא סבירא ליה רוב בעילות מהבעל ומכל מקום מהני כשאומרת [ש]הולד מהבעל, כן הכי נמי לדידן אם היא פרוצה ביותר – נאמנת להכשיר הולד. ובט"ז השיג עליו וכתב דאין לדמות פרוצה לדין דשמואל כי רש"י כתב שם פרוצה ביותר איכא חשש דרוב בעילות הם מאחרים, אם כן אין לדמות לדין דשמואל כי לשמואל אף על גב דלא סבירא ליה רוב בעילות מהבעל – מכל מקום ליכא חשש דרוב בעילות הם מאחרים, אבל פרוצה ביותר איכא חשש דרוב בעילות מאחרים. ואם היה רואה דברי פוסקים האלה לא היה משיג כי לרוב פוסקים לא אמרינן שום חשש ממזרים אפילו אם היא פרוצה ביותר.

לכאורה נראה שהכרעת הבית שמואל להלכה היא שלכתחילה לא תינשא.

אולם בערוך השלחן (שם סעיף כח) כתב:

וזהו שכתב "ואם היא פרוצה ביותר חוששין אף לבנים", כלומר חששא בעלמא. וזהו שסיים רבינו הרמ"א "ומכל מקום היא נאמנת לומר על בניה שהם כשירים", עד כאן לשונו, כלומר דמעיקר הדין אין לאוסרם כשאומרת שהם כשירים אף אם היא פרוצה ביותר. וזה שכתב גם באינו פרוצה ביותר דאם בעלה כהן חוששין על בניה שהם חללים – זהו גם כן לחששא בעלמא, כמו שהכהן חושש לה משום זונה. ובדיעבד פשיטא שאין בזה כלום (בית שמואל ס"ק כד). וזה שכתב דבפרוצה דבפרוצה ביותר חוששין גם לבניה – רצונו לומר גם לחשש ממזירות, דלחשוש ודאי שיש לחשוש גם לממזירות, אבל מדינא אין לאסור דלא כמו שיש שרוצה לאסור מדינא (שם).

מבואר שלדעתו אין זו אלא חומרא בעלמא למי שרוצה לחשוש לכך, ואין בזה איסור מעיקר הדין, וכמו שכתב הבית שמואל שלרוב הפוסקים אין חשש ממזרות אפילו בפרוצה ביותר.

יתר על כן, כפי שנכתב בפסק הדין של בית הדין קמא, מדברי הסמ"ג (לאוין קיז) מבואר שדין 'פרוצה ביותר' נאמר דווקא באישה שמפקירה את עצמה לכול:

גרסינן במסכת סוטה פרק ארוסה (כז, א): אשת איש שיצא עליה קול שהיא מזנה והכל מרננים אחריה – אין חוששין לבניה שמא ממזרים הם, שרוב בעילות אחר הבעל. ומותר לישא בתה לכתחילה (רמב"ם שם הלכה כ), אלא אם כן היתה מפקרת עצמה לכל בפרהסיא.

פשוט לכאורה שהאישה שלפנינו אינה נכללת בגדר זה. אלא שיש לדון שמאחר שעיקר דין 'פרוצה ביותר' אינו אלא משום שבזה אין אומרים 'רוב בעילות אחרי הבעל', וכמבואר מלשון הבית שמואל הנ"ל, אם כן נכלל בזה גם דינה של אישה שחיה עם גבר אחר, שגם אצלה יש לומר שרוב בעילות אינן 'אחר הבעל'. ואם כי במקרה שלפנינו אין לנו עדות ברורה על זה ואין לנו ידיעה על כך אלא מפיהם של האיש, האישה והנטען, וממילא שוב הדין תלוי בנאמנות של האב מדין 'יכיר' וכמו שיתבאר להלן, מכל מקום הרי זה דבר שאפשר לבררו בקלות, ואם כן ייתכן שאין להתעלם מאפשרות זו בלא בירור.

כעין זה כתב השואל בשו"ת דברי חיים (אבן העזר חלק ב סימן לז):

מה שכתוב בשולחן ערוך אבן העזר סימן ד (סעיף טו) "אם היא פרוצה ביותר חוששין אף לבניה" – לבאר לי מה נקרא 'פרוצה ביותר' אי דווקא שהיא פרוצה ומופקרת לכל, אבל כאן שלא ראינו ממנה פריצות יתירה אין חוששין, או אפשר כיון שראינו ממנה פריצות יתירה עם האיש הבליעל – אפשר שיש גם בזה פריצות יתירה וחוששין. ואפילו נחליט ונאמר שאין נקרא פרוצה ביותר רק כשמופקרת לכל, מכל מקום חוכך אני בזה להחמיר, והוא כיון דעיקר הטעם שאין חוששין משום שאנו תולין 'רוב בעילות אחר הבעל', אם כן כאן: כיון שהרשע הנ"ל היה עמה כל אותן השנים בבית אחד – אפשר לא שייך בזה לומר 'רוב בעילות אחר הבעל'.

אולם לפי זה יצא שמדברי הפוסקים הנ"ל, שדין רוב בעילות נאמר גם כאשר הבעל זקן או שידוע שלא בא עליה אלא פעמים בודדות, מבואר שאין לחשוש לזה. ואם כן צריך לומר לדעתם שבפרוצה ביותר החמירו במיוחד לחשוש לה, ושוב אין לנו ראיה לנידון שלפנינו.

כעין זה כתב בדברי חיים (שם):

הנה בדין זונה אחת שנתוודע שזינתה עם בן בעלה והיו דרים יחד בבית אחד אבל אמרה שלא עשו מעשה רק ג' פעמים, ומעלת כבוד תורתו חושש: כיון שעשו מעשה פריצות יתירה והמה דרים בבית אחד – דלמא דינה כפרוצה ביותר, וגם כיון שרגילים בבית אחד. ולדידי נראה דאין חשש בזה, דלא מצינו חילוק זה בשום מקום, וכן מבואר בדברי התוספות יבמות (קיט ע"א ד"ה ר"מ) ובכורות (כ ע"א ד"ה רבינא) בסוגיא דרוב הבא על ידי מעשה – אם הוה רובא, ותירוץ בתרא דגבי איש ואשתו עדיף מרוב, דזה אינו רוב לבד דתלוי במעשה, רק שכן דרך בני אדם להזדקק לאשתו – עדיף מרובא. יעיין שם.

אומנם הנידון דידן, שהאישה עברה לגור ממש עם הנטען, אפשר שהוא חמור יותר וגם הדברי חיים יודה בזה.

אך גם אם נאמר שיש בזה חשש פרוצה ביותר, עדיין יש מקום להתיר מכח ספק ספקא – שמא נבעלה לגוי, וכמו שיתבאר להלן.

הבית שמואל (שם ס"ק מג) כתב:

אלא עדיין קשה: אם יש צד לתלות שזנתה עם כותי, אם כן: פרוצה ביותר נמי יש ספק ספקא – שמא הולד מבעלה ושמא מכותי. ויש לומר: מהרי"ו לטעמו דסבירא ליה [שב]פרוצה ביותר ליכא חשש ממזר כמו שכתבתי לעיל, ובפסקי מהרא"י, דסבירא ליה [שב]פרוצה איכא חשש ממזר – לא סבירא ליה דתלינן בכותי ובסמוך כתבתי דפליגי בזה הרמב"ם והטור.

אם כן, לפי הסוברים שיש לתלות שנבעלה לגוי, יש להתיר גם בפרוצה ביותר. ואם כי הבית שמואל עצמו סובר שהדין תלוי במחלוקת, מכל מקום הכרעת הפוסקים היא שבאופנים מסוימים יש לתלות בגוי, ואם כן גם בפרוצה ביותר הדין כך. וכן מבואר בדברי הבית מאיר שהובאו בשו"ת רבי עקיבא איגר (מהדורא קמא סימן ק) ובשו"ת בית מאיר (סימן מט):

אך עדיין יש מקום להכשירו על פי דברי המהרי"ו סימן ע"ג, והובא בבית שמואל ס"ק מ"ג, דהיינו מפני שיש בהעובר ספק ספקא – דהא אף עם עידי כיעור מידי ספק לא נפק, דשמא מבעלה ככדייק לשון הרמ"א ש"חוששין לו", ואם תמצי לומר מזנות – שמא מגוי, דכשר ואף שבספרי שם סוף סעיף כ"ו הסכמתי עם הקושיא דבית שמואל, דאם כן: פרוצה ביותר – למה כתב הר"מ "חוששין אף לבניה", לישתרי אף לכתחלה מכח ספק ספקא [...] ויש לדחות כמו שתרצתי נמי שם בתר הכי, סעיף ז"ך, וכתבתי שלא להמציא פלוגתא בין הטור ורמב"ם לענין דלא למיעבד ספק מגוי, דלהכי כותב הרמב"ם "ואם הכחישה הארוס הרי הולד ממזר", ולא כתב "ספק ממזר" משום דשמא מגוי, היינו מפני שהסוגיא איירי בעיר שכולה ישראלים, לכן העתיקו בסתם "הרי זה ממזר", מצד עדות האב באופן הנאמר בגמרא. וממילא מובן דבעיר שגוים נמי שם הוא ספק. כן יש לומר בזה מפני שהסוגיא דלא מכשרה אלא מצד רוב בעילות עד דמכח זה בפרוצה מיבעיא, וקשה נמי: ותיפוק ליה דהווי ספק ספקא, אלא דנמי איירי בעיר שכולה ישראלים – להכי אף הר"מ העתיקו בסגנון זה, אבל לעולם יש לומר דמודה דבמקום ספק ספקא: הולד – אף לכתחילה כשר.

מדברי רבי עקיבא איגר בשו"ת (שם סימן קו) נראה שלדעתו הדין של 'פרוצה ביותר' נאמר במקרה של רוב ישראלים, שבזה באמת אין לחשוש שנבעלה לגוי:

אולם עם כל זה דברי הבית שמואל בעצמם מוקשים במה שכתב "ובפסקי מהרא"י דסבירא ליה פרוצה ביותר איכא חשש ממזרות – לא סבירא ליה תליא בנכרי. ובסמוך כתבתי דפליגי בזה הרמב"ם והטור", עד כאן לשונו: והרי הפסקי מהרא"י כתב כן בדעת הרמב"ם דחוששין אף לממזר, ואם כן: להרמב"ם דמספקינן בנכרי עדיין יקשה הא הוי ספק ספקא, ועל כל פנים ננקוט באמת דמזה מוכח דאי אפשר לבנות דיק על הוכחת הבית שמואל מפרוצה, דאם כן יקשה להרמב"ם: הא הוי ספק ספקא, אלא על כרחך דנוכיח מזה כדעת הבית יוסף דמחמרינן בספק ספקא ביחוסי קהל, או דעל כרחך מוקמינן ברוב ישראל. על כל פנים אזדא לה הוכחה זו.

גם אדרבא לפי דברי רום מעלת כבוד תורת שאר בשרי נ"י דיש לומר בזה סמוך מיעוטא לפלגא יש לקיים ביותר דבריי, והיינו דההיא דפרוצה ביותר מיירי ברוב ישראל, ולומר דתלינן בעכו"ם – גופא הוי רק כמו מיעוט, ומשום הכי במיעוט עכו"ם הוי כמו מיעוטא דמיעוטא. מה שאין כן ברוב נכרים – שפיר יש לומר דעל כל פנים התליה בעכו"ם הוי על כל פנים כמו מיעוט, ומותר מטעם סמוך מיעוטא לפלגא.

אולם בשו"ת בית שלמה (אבן העזר סימן ו) חלק וסבר שבפרוצה ביותר אין ספק ספקא גם לסוברים שיש לחשוש שנבעלה לגוי:

ולפי הנ"ל יתיישב היטב, דבפרוצה ביותר דלא שייך בה 'רוב בעילות אחר הבעל' – כמו שפירש רש"י שם דף כז (ע"א) ד"ה היתה פרוצה וכו', ועיין בט"ז אבן העזר סימן ד ס"ק ח – אם כן: הך ספק דשמא מהבעל – לאו ספק הוא, משום דהוא נגד רובא דעלמא, ואין ספק זה מצטרף לספק ספיקא כמו שכתבו התוספות בשיטת פתח פתוח (כתובות ט, א ד"ה ואי בעית), ולא נשאר רק ספק אחד – שמא מכותי, ומשום הכי חוששים אף להבנים.

על כל פנים מאחר שמעיקר הדין אין לחשוש לזה כלל, נראה שאפשר לסמוך על הצדדים שבנידון דידן לא נוהג דין פרוצה ביותר, או שמועיל לזה ספק ספקא – שמא נבעלה לגוי.

ג. דין 'יכיר'
אלא שעדיין יש לחשוש לממזרות מפני טענתו של האב שילד זה אינו בנו, ומהנאמנות שנתנה התורה לאב על בנו מדין 'יכיר' לומר שהוא ממזר, וכמו שפסק השולחן ערוך (אבן העזר סימן ד סעיף כט):

אשת איש שאומרת על העובר שאינו מבעלה – אינה נאמנת לפוסלו. אבל האב שאומר על העובר שאינו ממנו או על אחד מבניו שאינו בנו – נאמן לפוסלו, והוא ממזר ודאי. ואם היא אומרת "מעובד כוכבים או מעבד "נתעברתי", הולד כשר, שאין הבעל יכול להכחישה בזה.

יש לציין שבלא נאמנות האיש מדין 'יכיר' פשוט לכאורה שהוולד כשר לגמרי (אלא אם נאמר שלא שייכת בנידון דידן התלייה של רוב בעילות בבעל, וכמו שהתבאר לעיל), ולא מובנת כוונת מה שנכתב בפסק הדין של בית הדין האזורי שאין דין 'יכיר' ואף על פי כן הוולד ספק ממזר.

וכידוע כבר פתחו גדולי האחרונים פתח להתיר במקרים דומים למקרה שלפנינו.

מקור הדברים הוא משו"ת רבי עקיבא איגר (מהדורא קמא סימן קכח):

יש לפנינו שלשה צדדי היתר: א. דעת בה"ג דנאמן לומר "אינו בני" רק על ידי הכרת בכורה שאומר על הקטן שהוא בכורו, וממילא הגדול ממזר; ב. דעת תוספות רי"ד דנאמן לומר "אינו בני" רק היכא דהיא אינה מכחישתו, כגון שמתה ולא נבדקה, אבל במכחישתו אינו נאמן; ג, דעת ריא"ז – הוא בשלטי גבורים, וכן הוא בספר המכריע (סימן סד) – דנאמן רק באומר שהוא בנו והוא ממזר או בן גרושה, דעל בנו האמינתו התורה לפסלו, אבל לומר שאינו בנו והוא ממזר אינו נאמן.

ואומנם בהמשך דבריו כתב רבי עקיבא איגר: "ואך עם כל זה קשה לנטות מפסקא דהרמב"ם והשולחן ערוך דמשמע דבכל ענין נאמן לומר 'אינו בני'." אולם בסוף דבריו כתב:

אך עם כל זה כיון דיש לנו סעד גדול מהראנ"ח הנ"ל, והוסיף חתני הגאון נ"י,⁶ דעל כל פנים על ידי ג' צדדי ההיתר משוי לן לספיקא דדינא, ואם כן הוי ספק ספיקא: ספק כהנך רבוואתא ואינו נאמן כלל דאינו בנו, וספק שמא מנכרי.⁷

ואומנם בנדון שלפנינו יש מקום לומר שאין לנו אלא שני צדדים לומר שאין לאב נאמנות משום דין יכיר – שיטת בה"ג ושיטת ריא"ז, שהרי האישה מודה שהוולד אינו מבעלה (ואין את צד ההיתר השלישי – שיטת רי"ד). אלא שמדברי החתם סופר בתשובה (אבן העזר סימן יג) שכתב לחמיו (רבי עקיבא איגר) בענין זה מבואר שדחה את דברי תוספות רי"ד, ועיקר סמיכתו לומר שיש כאן ספק ספקא אינה אלא מכוח דברי בה"ג וריא"ז, שכתב שם:

הנה מה שכתב הריא"ז בשם זקנו בקונטרס הראיות שהוא ספר המכריע שבידינו, ממנו קצת שם מבואר בהיפוך לכאורה [...] האמת בתוספות רי"ד בקידושין מייתי בהחלט דבמכחשתו אינו נאמן, כמו שכתב לעיל בפרקין, והיינו בארוס וארוסתו, ולא מייתי תירוץ אחר. אבל הסברא תמוה: מנא לן להמציא כך – התורה האמינתו לאב אפילו נגד חזקה דאורייתא, ולא מצינו בשום מקום נאמנות לאם מן התורה, איך ניקום ונימא מסברא דהכחשת האם יועיל, לולי ראיה מש"ס? וכיון דמארוס וארוסתו אין ראיה כנ"ל, אם כן אזדא ליה הך דינא. ואולי חזר בו בספר המכריע, ודברי ריא"ז [=בשם הרי"ד] תמוהים. והבית שמואל רמז עליהם בסימן ד ס"ק מ"א, ולפי עניות דעתי אין לסמוך על זה כלל.

אולם למרות זאת כתב בהמשך דבריו להסכים להיתר של רבי עקיבא איגר:

היוצא מהנ"ל דבאומר להדיא בלי הכרת בכורה "אינו בני" – כל אפין שוין בה"ג ורבנו תם ורש"י ותוספות רי"ד בספר המכריע ור"א מפרי"ש דלא מהימן, וכדמשמע מקרא "לתת לו" ולא ליטול ממנו, ולא פליג בהדיא אלא הרמב"ם. ויפה כח מו"ח הגאון נ"י דעל הפחות שקול ישקלו כל הני הגאונים עם דעת הרמב"ם בספק שקול, והווי ליה ספק ספיקא: ספק הלכה כהגאונים הנ"ל, ואם תמצי לומר כרמב"ם דלמא [מגוי התעברה]. וספיקא מעליא הוא דהרי האי גברא – כל סמיכתא על שמצא אשתו שוכבת עם אחד, וזה מצא בביתו, הרי אזלי אינהו לגביהו ומרובא דעלמא גוים פרשי, ולכל הפחות מידי ספיקא לא נפקו והווי ליה ספק ספיקא.

הרי שעיקר הצד לומר שהאב אינו נאמן היה משום שאמר "אינו בני" בלי הכרת בכורה, ודבר זה שייך גם בנדון שלפנינו.

וכן הורה בפירוש בשו"ת אמרי יושר (חלק ב סימן קיד) שמבואר מדברי החתם סופר שדי בשני הצדדים הנ"ל להתיר, והסכים לדבריו:

אמנם יסודי ההיתר שבנה הגאון רבי עקיבא איגר ז"ל והסכים לו החתם סופר הוא מחמת צירוף ג' דיעות: דעת בה"ג ד'יכיר' – דוקא בהיכר בכורה על ידי זה ודעת תוספות רי"ד דבמכחשתו אינו נאמן ודעת ריא"ז בספר המכריע דדוקא באומר "בני זה ממזר מחייבי כריתות" אבל באומר על אשתו שזינתה מאחר – אם כן אינו בנו – לא נאמן, שבצירף כל הנ"ל – אף שהמחבר לא פסק כן הוי על כל פנים ספקא דדינא, ובנוסף עוד ספק – דלמא מגוי נתעברה – הוי ספק ספקא להקל. [ויסודי היתר אלה] ישנם גם בנדון דידן, אף שבנדון דידן אין אתנו יודע אם האשה הכחישתו, אבל הרי בתשובת חתם סופר ביאר דלפי מ"ש ריא"ז בספר המכריע אין שום הכרח כלל תו לומר דבמכחשתו אינו נאמן. וכתב דהך שיטה לאו דסמכא היא כלל, ועם כל זה מסיק דהוי ספקא דדינא מחמת ב' השיטות הנ"ל – דעת בה"ג דבעינן היכר בכורה ודעת רי"ד דבאומר "אין זה בני" אינו נאמן. ועיין בתשובת חתם סופר סימן ע"ו שהאריך להביא מכמה גדולי הפוסקים דסברי כרי"ד, וכן פסק רש"ל בים של שלמה הלכה למעשה, ויש לחשבו לספקא דדינא, ואם כן: גם בנדון דידן כן.

ואומנם החתם סופר (שם) התיר למעשה בצירוף לזה שלדעתו באותו מקרה לא הייתה כלל אמירה ברורה של הבעל שהוולד אינו ממנו, אלא שאמר כן בדרך של השערה בעלמא, אולם משמע מדבריו שגם בלי זה הסכים לדברי רבי עקיבא איגר.

כן בשו"ת עין יצחק (אבן העזר סימן ז) הסכים להיתר זה של רבי עקיבא איגר והאריך לחזק את הדעה שאין האב נאמן לטעון על הוולד שאינו בנו, ואף הוא הביא שכן פסק מהרש"ל בים של שלמה להלכה ושלכל הפחות נחשב ספקא דדינא, ולבסוף מסיק:

נחזור לענינינו דיש לנו לסמוך על דברי הגאון רבי עקיבא איגר זצ"ל לדון בכהאי גוונא דין ספק ספקא, ספק שמא מבעלה, וספק שני שמא מנכרי [...] וכמו כן בנדון דידן יש לנו ספק ספקא הזה – ספק שמא מבעלה וספק שני שמא מנכרי, ועל כן יש לנו להתירו לבא בהקהל.

בסגנון דומה לזה כתב בשו"ת בנין עולם (אבן העזר סימן ו) להתיר:

וכיון שיש לנו כמה פוסקים ובה"ג מכללם דעל כל פנים אין הולד ממזר ודאי אלא ספק, ואם כן מן התורה הוא כשר גמור, יש לנו לצרף על כל פנים סברתם לסניף להתיר במקום שיש טעמים בלאו הכי.

הרי שאף הוא מצדד להתיר במקום שיש צדדים נוספים מלבד הצדדים שהעלה רבי עקיבא איגר, אלא שכתב כן מטעם שונה במקצת, ולכאורה כוונתו שהואיל ויש כאן ספק והואיל וספק ממזר מותר מהתורה, אם כן כל נדון שיהיה חוזר להיות ספק דרבנן שדנים לקולא.⁸

אלא שבנדון שלפנינו שהאיש טען בבית הדין באשדוד שהוולד אינו ממנו עוד לפני הלידה, ייתכן שאין לנו אלא את שיטת בה"ג, ואילו דברי ריא"ז שאינו נאמן לומר על בן שאינו ממנו אינם שייכים מכיוון שאין לבן חזקת כשרות.

בזה יש מחלוקת בין האחרונים: בשער המלך (פרק טו מאיסורי ביאה הלכה יז) כתב:

דעד כאן לא אמרה ריא"ז אלא באומר "זה בני ממזר" שהוא בחזקת כשרות, אבל בעובר דלית ליה חזקת כשרות – אפילו אמר "אינו ממני" נאמן [...] ואמנם מדברי מוהראנ"ח ז"ל חלק א' סימן מ"ה מבואר דסבירא ליה שלדעת ריא"ז ז"ל אפילו בעובר ואפילו בארוסה, שאין הבעל רגיל אצלה, אינו נאמן, והולד כשר. ולפי דבריו ז"ל נמצאו דברי ריא"ז סותרים.

אם כן צריך עיון אם גם באופן כזה אפשר לומר שיש כאן ספק שקול מכוח דברי בה"ג וספק דברי הריא"ז.⁹

אולם מאידך גיסא יש לדון שאין לאיש נאמנות מכוח דברי שו"ת בנין עולם (אבן העזר סימן ה):

ועוד נראה לעניות דעתי לומר: בנדון דידן בלאו הכי יש לומר דאין הבעל נאמן לומר שאינו בנו, כיון שיש כאן חשש שאומר כן בכדי שיפטור את עצמו מממון שתבעתו אשתו לפרנסה ולזונה [...] דאף לשיטת הפוסקים דסבירא להו דנאמן לגמרי לומר שאינו בנו, מכל מקום לא עדיף מעדות בכל התורה שנתנה להם [=לעדים] התורה נאמנות מכל מקום כל שיש להם חשש נגיעה בדבר אין להם נאמנות כלל, אם כן כל שכן לענין זה – חידוש הוא שחידשה תורה שהאב נאמן לומר שאינו בנו לעשותו ממזר, אבל מנין לנו דגם ביש חשש נגיעה בדבר שהוא נאמן?

ויש לדברים אלו מקור בשו"ת הרי"ד (סימן צב):

ולהך לישנא דמפרשי שהוא מעיד שאינו בנו אינו יכול לפוטרו מעונש קללתו והכאתו או לצרפו עמו לעדות כי הוא נוגע בעדותו שנראין הדברים שבעבור זה מעיד כך כדי לפוטרו ולצרפו עמו לעדות הוא מתכוין והילכך אינו נאמן.

כעין זה כתב גם בשו"ת ר"ש איגר (אבן העזר סימן ט) במקרה של פנויה שהרתה וטוענת שהוולד הוא מפלוני, ואותו פלוני מכחישהּ, שאין לו נאמנות על הוולד מדין 'יכיר' מכיוון שנוגע בדבר שאינו רוצה להיות מוחזק כרשע.

היתר זה שייך גם בנידון שלפנינו, שנראה ברור שהבעל טען בבית הדין באשדוד שהוולד אינו ממנו כדי שלא להתחייב במזונותיו, וכן בהמשך היה נראה שזו עיקר כוונתו.

אומנם מדברי כמה אחרונים נראה שאינם מסכימים להיתר זה. למשל: בתשובת רבי עקיבא איגר שהבאנו הנדון היה באופן שהגרושה תבעה את הגרוש בערכאות שיזון את בנו, ושם טען שהוולד אינו בנו, ורבי עקיבא איגר לא הזכיר היתר זה כלל. גם החתם סופר שעסק בשאלה זו לא הזכיר שאין לאב נאמנות בגלל הנגיעה שיש לו בדבר.¹⁰ וכן מבואר לכאורה מדברי הבית שמואל (סימן כב ס"ק ה):

אפילו אם תובעת אותו ואומרת שהולד ממנו, ואפילו אם בודאי בא עליה אמרינן שמא זנתה גם עם אחרים, והוא פטור אפילו משבועה משום [ש]התורה האמינו. כן כתב הריב"ש סימנים מ"א–מ"ב, אף על גב [ד]אם תובעת אותו שיתן לה האתנן חייב שבועה כמו שכתוב בחושן המשפט כל מקום על הולד הוא נאמן בלא שבועה.

מדברי הריב"ש שהביא הבית שמואל אין כל כך ראיה, שהרי כבר עמד עליהם בבניין עולם (שם) וכתב שיתכן שהריב"ש אינו מתבסס על טענה זו (של נאמנות ב'יכיר') אלא על טענה אחרת, שהאיש נחשב כטוען "איני יודע אם נתחייבתי". אומנם מדברי הבית שמואל שהביאו נראה שלא הבין כך בדבריו, אבל בשו"ת ציץ אליעזר (חלק ד סימן יח) נראה שנקט למעשה כדעת הבנין עולם, וצריך עיון בזה. ומכל מקום לכל הפחות מכלל ספק אין הדברים יוצאים, ונמצא שיש לנו ספק נוסף אם האב נאמן, מלבד הספק שהעלו רבי עקיבא איגר ושאר הפוסקים מצד דעת בה"ג וריא"ז. ואם כן, חוזר הדין כדברי רבי עקיבא איגר הנ"ל שיש כאן ספק שקול אם הבעל נאמן.

עוד יש לצרף לזה את דברי התשב"ץ (חלק ב סימן צ):

והעולה מכל זה הוא שהאב נאמן לומר על בנו שהוא ממזר אפילו בלא הכרת בכור ואפילו מוחזק בעדים שהוא כשר, אלא שאם הוחזק מפי עצמו שהוא כשר שוב אינו יכול לפסלו, שהתורה לא האמינתו אלא בדבור ראשון אבל לחזור מדבורו לא האמינתו.

ובנדון זה: אם קודם שצעק הבעל על אשתו שהיא מזנה הוכר עוברה ונתפרסם הדבר שהיא מעוברת, נראה שאינו נאמן לומר אחר כך שאינה מעוברת [ממנו] (מפני) שכיון ששתק מתחלה הרי הוא כמו שהחזיקה הוא מעוברת ממנו, וכיון שהוחזקה מעוברת ממנו אינו נאמן לומר "לא באתי עליה כלל, וממזר הוא.

אף במקרה שלפנינו לא טען האיש שהעובר אינו ממנו אלא כחודש וחצי לפני הלידה, ויש לדון שנחשב שהוחזקה מעוברת ממנו ואינו נאמן לחזור ולומר שלא בא עליה. אם כי צריך עיון אם אדם זה הוא בעל דעה מספיקה להוכיח משתיקתו שהעובר הוא ממנו.

עוד יש לומר על פי דברי הרמ"א (סימן ד סעיף כט) "האב שאמר על בנו שהוא ממזר, וחזר אחר כך ונתן אמתלא לדבריו למה דבר בתחלה כך – נאמן", שיש לדון קצת שהחזרה של הבעל בבית הדין מדבריו היא כעין 'אמתלא'. אומנם בצד זה יש לפקפק שאולי אין כאן 'אמתלא' אלא למה שאמר שאינו יכול להוליד, אבל לא למה שאמר שהאישה עזבה את הבית וגרה עם אחר, ולכן צריך עיון אם אפשר להביא מכאן צד להתיר.

צד נוסף לפקפק בנאמנות של הבעל נובע ממצבו השכלי של הבעל, וכפי שמפורט בסיכומים שהגיש מערער 1 – היועץ המשפטי לממשלה, וייתכן שאין לו נאמנות מדין 'יכיר' מסיבה זו, וכעין המבואר מדברי הבנין עולם הנ"ל שנאמנות האב מדין יכיר אינה עדיפה על עדות. צריך עיון אם הייתה מתקבלת עדות של אדם כזה להוציא ממון וכדומה, וכל שכן בדין חמור כמעט כדיני נפשות כמו לקבוע שם ממזר על הוולד. וגם החולקים על הבנין עולם – ייתכן שיודו בזה.

בשו"ת יביע אומר (חלק ג אבן העזר סימן ד) רצה לתלות את מחלוקת הפוסקים אם אב נוגע נאמן בשאלה אם נוגע פסול לעדות משום שהוא 'קרוב אצל עצמו', שאם כן – הרי לא שייך פסול כזה בנאמנות מדין 'יכיר', או שנוגע פסול משום 'חשש משקר', שאם כן – פסול כזה שייך גם בנאמנות מדין יכיר.

לפי זה אפשר לומר שבמקרה שלפנינו ודאי שיש 'חשש משקר' בנוגע לאיש זה, ובצירוף לזה שכאמור מדובר באדם שספק רב אם הוא מבין את משמעות דבריו – ודאי שחשש זה גדל מאוד, וייתכן שלכולי עלמא אין לו נאמנות כלל מדין יכיר לפסול את בנו.

אומנם בספר דברי חיים (אויערבאך, הלכות נחלות סימן ד) בהערה מבנו, בעל האמרי בינה, מובא שדין 'יכיר' נובע מ'בעלות' של האב ולכן אין נוהגים בו כלל כל דיני עדות. אולם, כאמור, הרי"ד והבנין עולם ועוד ראשונים ואחרונים לא כתבו כן, וגם אם חלק מדיני עדות אינם נוהגים כאן, ולכן נוגע נאמן בדין 'יכיר', מכל מקום עיקר הנאמנות שבדין עדות צריכה להיות גם בדין 'יכיר', ואולי גם האמרי בינה יודה בזה.

יש לדמות קצת דברים אלו למבואר ברמב"ם (הלכות עדות פרק ט הלכה י):

הפתאים ביותר, שאין מכירין דברים שסותרין זה את זה ולא יבינו עניני הדבר כדרך שמבינין שאר עם הארץ, וכן המבוהלים והנחפזים בדעתם והמשתגעים ביותר – הרי אלו בכלל השוטים, ודבר זה לפי (מה) שיראה הדיין שאי אפשר לכוין הדעת בכתב.

וכן כתב בספר העיטור (אות ק, קבלת עדות): "והפתאין והנחפזין ואנשים שאינן יודעין להבין עיקר דבריהן צריכין חקירה ודרישה לבית דין, שאף הן בכלל שוטין דלאו בני דיעה נינהו."

ולכאורה אפשר גם לומר שמלבד הבדיקה אם אדם זה דומה לשוטה או לא, חידש העיטור שצריך לבדוק את עדותו יותר מעדות רגילה, ואף שבשאר דיני ממונות אין צריך דרישה וחקירה, בעדות של אדם שאינו יודע להבין את עיקר הדברים, בלי דרישה וחקירה אי אפשר לקבל את עדותו.

ובספר גט מקושר (בולה, סימן טו) כתב על דברי הרמב"ם:

אין הכוונה שאין מבחינים בין הן ללאו בדברים פשוטים וכן בדברים שרגילים בהם, דבההיא הדבר פשוט שהם גרועים משוטה וחרש, ולא היה צריך לאומרו, ועוד שכתב "ולא יבינו עניני הדבר כדרך שמבינין שאר עם הארץ", משמע דכל שאינם מבינים כשאר העם אף שמבינים קצת חשיבי שוטים. אלא ודאי נראה פשוט דכוונתו לומר שאין מכירים דברים הסותרים זה את זה בדברים שצריך שום שכל להבין ולהבחין בין הן ללאו כדרך שאר העם, שאינם מבינים אמיתתן של דברים ותכליתן כדרך שאר העם. "ואין לסמוך על עדותם ועל כל מה שעושים כיון שאין משיגים הדברים על בוריין. והרי אלו בכלל השוטים" מידי דהוי אחרש שאינו מדבר ואינו שומע, שאף על פי שמבחין בין הן ללאו, מכל מקום כיון שאין דעתו צלולה ואינו משיג דבר על בוריו, חשיב שוטה, והכא נמי דכוותה.

בשו"ת מהרי"ט (אבן העזר חלק ב סימן טז) כתב שהרמב"ם מדבר על פתאים שאינם נידונים כשוטה לכל דבר אלא לעניין עדות בלבד:

ועוד נראה דלא אמר כן אלא לענין עדות, שצריך להעיד על מה שעבר כבר, ויש לחוש שמא נדמה לו באותה שעה שהדבר כן, ואינו, ונתחלף לו דבר בזולתו, מאחר שלפעמים אין מכירין דברים שסותרים זה לזה, ואיך יעיד עכשיו על מה שראה בתחלה? אבל כשאנו באים לקיים דבר עמו במקח וממכר או בגיטין וקידושין ומסברו ליה וסבר, ואנו מכירין שהבין הדברים, כגון זה לאו שוטה הוא והרי הוא כפקח לכל מה שהוא עושה בדעת שפויה לפנינו.

אבל בשו"ת חתם סופר (אבן העזר חלק ב סימן ב) כתב על דברי מהרי"ט:

והנראה לעניות דעתי בזה דודאי כל מי שאין שכלו צלול שיהיה לו לכל הפחות דעתא צילותא, אף על פי שאינו עושה שום מעשה שטות רק הוא בשב ואל תעשה אבל מכל מקום אינו מבין הדברים הסותרים, הרי הוא פסול מן התורה לכל מילי, והרי זה בכלל חרש שמנו חז"ל בכל מקום שפסלו מטעם הנ"ל, ומכל שכן הפתאים הגרועים מן החרש. ואמנם אין פסולים אלא משום שחסרים דיעה ולא שנתוסף להם שום שגעון וטרוף הדעת כלל, ומשום הכי כשמרגישים בהם שום דעתא צלותא מועיל וכל מעשיהם כמעשה הפקחים [...] והן הנה דברי רבנו ירוחם בשם רמ"ה שמביא בית יוסף באבן העזר סימן מ"ד ובחלקת מחוקק ובית שמואל שם סעיף ב' דאם דעתו צלולה – אפילו קלה וחלושה – מכל מקום קידושיו קידושין.

כעין זה כתב בשו"ת עונג יום טוב (אבן העזר סימן קנג):

ויש לעיין במה שכתב רבנו ירוחם – הביאו הרב בית יוסף (בסימן קכא) – דמי שדעתו צלולה ומבין ומשיג הדברים על בורין, אף על גב שדלה וקלושה, קדושיו קדושין גמורין. מיהו אפשר לומר דאין ראיה מכאן דפתי כפקח, דהתם מיירי במבין כל הדברים שמבינים שאר עם הארץ, כמו שכתב הר"מ אלא שדעתו קלושה ודלה. אבל מי שאינו מבין הדברים שמבינים שאר עם הארץ – אינו בגדר 'דעתו קלושה' אלא בגדר פתי, ואימא דהרי הוא כשוטה. ועל כורחנו אנו צריכין לומר כן, ד'דעתו קלושה' שכתב הרבנו ירוחם מיירי דמבין כל הדברים אלא שקלושה, דהא הרבנו ירוחם יליף מחרש לרבי אלעזר [...] והחרש לרבי אלעזר מבין כל הדברים כדרך שמבינים שאר בני אדם [...] אבל מי שאינו מבין כל הדברים – זה מיקרי פתי ודמי לשוטה.

הרי שהם מיישבים את דברי רבנו ירוחם, שהכריע שמי שדעתו דלה וקלושה – קידושיו קידושין, עם דברי הרמב"ם שהפתאים ביותר – דינם כדין השוטים, שמדובר על שני מיני פתאים: רבנו ירוחם מדבר על מי שדעתו דלה וקלושה אך מבין את כל הדברים ולכן אינו בגדר פתי, ואילו מי שנכלל בדברי הרמב"ם "שאין מכירין דברים שסותרין זה את זה, ולא יבינו עניני הדבר כדרך שמבינין שאר עם הארץ" הם בכלל 'הפתאים', ובאלו הקידושין אינם קידושין.

כעין זה כתב בשו"ת זכרון יוסף (אבן העזר סימן י בטעם ו).

וכן בשו"ת דברי מלכיאל (חלק א סימן עח אות יב) כתב שמדברי הרמב"ם (שם) נראה שלא כדעת המהרי"ט, ומשמע מדבריו שהפתי – דינו כשוטה לכל דבר, והוא מיישב על פי זה גם את דברי רבנו ירוחם:

ולעניות דעתי נראה כוונתו דסבירא ליה שדינו כהפתאים ביותר שזכר הרמב"ם, וצריך בדיקה אם מבין הדבר או לא כמו שכתב לעיל. ולזה הרבנו ירוחם, שכתב שם בשם הרמ"ה שמבין ומשיג הדברים על בוריין, לזה כתב שקדושיו גמורים, והיינו כשנבדק בעת קדושיו וידוע שהבין אז טיב קידושין וענינם. אבל הרמ"א כתב סתם "שדעתו צלולה וקלושה" – לזה כתב שחוששים לקדושיו לפי שלא נבדק בעת הקדושין אם הבין ענין הקדושין שעושה וזה נכון בסייעתא דשמיא. וראיתי בשם ספר עצי ארזים ליישב דברי הרמ"א דחושש לשיטת הרמב"ם דפתאים ביותר הם בכלל שוטים, והוא הדין 'דעתו קלושה', והרבנו ירוחם בשם הרמ"ה לא סבירא ליה כהרמב"ם בזה.¹¹

הרי שלדעתו הדין משתנה מאדם לאדם, והדבר טעון בדיקה אם הבין ב'טיב קידושין וענינם', וכל שלא נבדק אינו אלא ספק קידושין. ולדעת העצי ארזים יש בזה מחלוקת בין הרמב"ם לרבנו ירוחם והרמ"א הסתפק כיצד לפסוק להלכה.

וכן כתב בערוך השלחן (אבן העזר סימן מד סעיף ג) שהפתאים ביותר – קידושיהם הם קידושי ספק. ובתבואות שור (סימן א ס"ק נא) כתב שהפתאים ביותר שעליהם מדבר הרמב"ם פסולים כשוטים – גם לשחיטה, ומשמע שלא כדעת מהרי"ט.

אבל העונג יום טוב (שם) לאחר שהעלה את הצד הנ"ל הסיק שלמעשה העיקר כדברי מהרי"ט:

אולם אחרי שלא ראינו חולק על המהרי"ט והפרישה בזה, דפשיטא להו דפתי במידי דמסבריה ליה הרי הא כפקח, וכן הובא דברי המהרי"ט בספר גט פשוט וגם התורת גיטין כתב: אף שבראייתו יש לדקדק מכל מקום מי יבא אחרי דבריו, אם כן: האיש הזה – קדושיו קדושין, דאנו רואין שיכול ליקח דבר המורגל בו מן השוק. והפתי – יש לו דין פקח במה שמסברו ליה וסבר, רק צריכין אנו לברר היטב הדברים שצריך המקדש או המגרש לידע, ובלתי זה לא הוי קדושין ולא הוי גרושין. ונראה אם הפתי הזה יכולים להסביר לו דברים אלו, ואז נוכל לדין על קדושין ועל גרושין דידיה ונשפוט מישרים בזה בעזרת ה' יתברך אם יכול לגרש אשתו.

נמצא שלשיטת מהרי"ט והעונג יום טוב גם פתי שאינו נידון כ'חרש ושוטה', ייתכן שיהיה פסול לעדות, וכלשונו של מהרי"ט:

ויש לחוש שמא נדמה לו באותה שעה שהדבר כן ואינו ונתחלף לו דבר בזולתו, מאחר שלפעמים אין מכירין דברים שסותרים זה לזה ואיך יעיד עכשיו על מה שראה בתחלה?

ומסברא נראה שכמו כן אין לו נאמנות מדין 'יכיר', וכאמור שגם אם אין לנאמנות זו דיני עדות לכל דבר מכל מקום אדם שפסול לעדות בגלל שאי אפשר לסמוך על דבריו – מסתבר שיהיה פסול גם לדין 'יכיר'. ולדעת החולקים – לא מצאנו אלא חילוק בין פתי שנידון כ'חרש' לכל דבר לבין פתי שנידון כמי שיש לו דעת, אף על פי שדעתו דלה וקלושה, ואולם יש מקום לדון גם לדעתם, וייתכן שגם הם מודים שאדם שמבין ברמה של "ליקח דבר המורגל בו מן השוק" אבל עינינו הרואות שאי אפשר לסמוך על עדותו בדברים מורכבים בהרבה, גם אם הוא אומר בוודאות שלא קיים יחסי אישות עם אשתו במשך שנה – אי אפשר לסמוך על זה שלא היו מקרים יוצאים מהכלל, ויש לחשוש ש"נתחלף לו דבר בזולתו", והוא לא זוכר או לא מבין בדיוק מה המשמעות של הדברים שלו, וייתכן שגם הם יודו שאין סומכים על עדותו, או על נאמנות מדין 'יכיר'.

לכן אף שלעניין תפיסת קידושין נראה שאין צד לומר שהאיש או האישה במקרה שלפנינו נידונים כפתאים שייתכן שאין מועיל בהם קדושין, לגבי דין 'יכיר' יש מקום לצדד שהבעל נחשב כמי שאין לו נאמנות מדין 'יכיר'.

וגם אם לא נאמר כך בבירור, על כל פנים פשוט שיש לנו לפחות ספק שקול אם יש לאב נאמנות מדין 'יכיר', וחוזר הדין לדברי רבי עקיבא איגר ושאר האחרונים הנ"ל שיש להתיר משום ספק ספקא.

לסיכום
מהאמור עולה שיש צד גדול לומר שאין לאיש נאמנות מדין 'יכיר' במקרה שלפנינו, וזאת מכמה סיבות: א. ייתכן שאין אדם נאמן ב'יכיר' אלא במקום הכרת בכורה; ב. ייתכן שאין אדם נאמן ב'יכיר' לומר "אינו בני" [אלא באמירת "בני הוא וממזר הוא"]; ג. ייתכן שבנדוננו יש לדונו כ'נוגע' שאינו נאמן; ג. ייתכן שבנדוננו מדובר בכעין 'פתי' שאינו נאמן להעיד.

מכל זה נראה פשוט שיש כאן לפחות ספק שקול אם יש לאיש נאמנות מדין 'יכיר', וייתכן אפילו שיש לצדד שהעיקר שאין לו נאמנות, בפרט מצד הסברה שאין לו דעת מספיקה לזה. וגם אם לא נכריע כך בבירור עדיין ייתכן שיש ספק ספקא בזה. ואומנם לפי זה הדין תלוי במחלוקת הפוסקים אם לספק ספקא במחלוקת הפוסקים יש דין של ספק ספקא (הובאו בכנסת הגדולה חושן משפט סימן כה הגהות בית יוסף אות פב ובאבן העזר סימן סח הגהות הטור אות כב), אך הכרעת הפוסקים היא שגם לספק ספקא במחלוקת הפוסקים יש דין של ספק ספקא, וכמו שכתב בתורת השלמים (כללי ספק ספיקא המחודשים, אות ו) והעתיק בבינת אדם (שער הקבוע):

יש אומרים דאף על גב דמצרפין ספיקא דפלוגתא לספיקא דגוף המעשה והוי ספק ספיקא, מכל מקום היכא דאיכא שני פלוגתא דרבוותא וכל פלוגתא הוא בענין אחר, אף על גב דאיכא שני פלוגתא דרבוותא, מכל מקום לא מיקרי רק חדא ספיקא, דשם פלוגתא דרבוותא חד הוא – אי הלכה כמאן דמתיר תבשיל זה או לא, ודומיא בכללי ספק ספיקא דש"ך סימן י"א. ורבים חולקים דהוי ספק ספיקא, וכן נראה לי עיקר.

כן הביא בשו"ת יביע אומר (חלק ו אבן העזר סימן ו):

ולדידן חשיב שפיר ספק ספיקא אף בפלוגתא דרבוותא, וכמו שכתב הכנסת הגדולה בשו"ת בעי חיי (חלק יורה דעה סימן ריו בד"ה ועם כל זה), שכבר עלתה הסכמת רוב האחרונים דספק ספיקא בפלוגתא דרבוותא חשיב שפיר ספק ספיקא ואזלינן ביה לקולא אפילו בדאורייתא ואפילו באיסור ערוה ואיסור עבודה זרה. עד כאן לשונו.

והביא לזה מקורות מפוסקים רבים כדרכו בקודש, ולבסוף סיים: "וכן פשטה ההוראה אצל כל יודעי דת ודין, ויתד היא שלא תמוט."

אם כן יש לומר שגם בנידון שלפנינו יש כאן היתר מכח ספק ספקא: ספק אם הלכה כבה"ג וריא"ז, וכמו שכתבו רבי עקיבא איגר ושאר האחרונים,¹² וספק אם הלכה כרי"ד והבנין עולם שבאופן שהאב נוגע אין לו נאמנות על בנו או ספק אם אדם כזה מוגדר 'פתי' שאינו כשר אף לדין 'יכיר'.

גם לסוברים שאין כאן ספק ספקא, מכל מקום יש לצדד ולהתיר על פי דברי הבנין עולם הנ"ל שגם בספק אחד אין צד של איסור מדאורייתא ואינו אלא איסור מדרבנן, וממילא במקום מחלוקת הדין הוא ספק דרבנן לקולא, ואינו דומה לכל ספק ספקא.

עוד אפשר לצדד בזה על פי דברי שו"ת בית אפרים (אבן העזר סימן ב):

ועל פי זה יש לתת טעם לדעת קצת פוסקים הסוברים דשני פלוגתא דרבוותא אין עושין מזה ספק ספיקא, דלפי הטעם שכתבו הפוסקים בהיתר דספק ספיקא לשיטת הרמב"ם, דמחמת דספק הראשון מדאורייתא לקולא רק מדרבנן לחומרא, ואם כן הווי ליה אידך ספיקא ספק דרבנן, וזה דוקא בשאר ספק ספיקא אבל בספק דפלוגתא – אף על גב דאי איכא חד ספק דפלוגתא וחד בגוף המעשה משווינן ליה ספק ספיקא – היינו דמחמת ספיקא דגוף המעשה נעשה דרבנן, ומחמת פלוגתא דרבוותא בשל סופרים הלך אחר המיקל. אבל היכא דתרווייהו ספיקא דפלוגתא נינהו: אין כאן ספיקא דרבנן כלל אף לשיטת הרמב"ם, דבספק פלוגתא גם הוא מודה דמדאורייתא לחומרא.

ואם כן יש לומר שכל זה אינו שייך אלא במחלוקת בכל דיני התורה, מה שאין כן בנידון של ממזרות, שספק ממזר מותר מהתורה, אדרבה: הרי גם לחולקים על הרמב"ם וסוברים שבכל דיני התורה ספקא דאורייתא לחומרא מדאורייתא, מכל מקום בספק ממזר שאינו אלא מדרבנן – ודאי שמועיל גם ספק ספקא במחלוקת הפוסקים.

ואולם דברים אלו נכונים רק אם נניח שספק בדין ממזרות נחשב 'ספק ממזר' המותר מן התורה. ואכן גם בזה הדברים אינם ברורים, והדבר תלוי במחלוקת אחרונים.

בשו"ת רבי עקיבא איגר (תניינא סימן סח) כתב:

גם לענין ממזר מסתפקנא, דיש לומר דהתורה אמרה 'ספק ממזר מותר' – היינו בספיקא במציאות, אבל לא בספיקא דדינא, דמזה לא מיירי קרא, דבקרא לא שייך ספק בדין, כמו שכתבו תוספות יומא (דף עד ד"ה איצטרך, גבי כוי). אף דיש לחלק קצת – דזהו לא שייך לומר דהקרא רק לכוי, דהוא ספיקא דדינא, אבל לגבי ממזר, דקרא איצטרך לספק במעשה וממילא גם ספיקא דדינא בכלל – דמכל מקום מנין לנו לחלק, דיש לומר: כיון דהקרא לא מיירי מזה, הדרא לדינא דספקו לחומרא.

וכן נראה שנקטו למעשה בשו"ת מהרש"ם (חלק א סימן ט) ובשו"ת דברי מלכיאל (חלק ג סימן פט), שספק בדין אינו נחשב ספק ממזר. אבל בשו"ת באר יצחק (אבן העזר סימן ד ענף ב) סובר שאין חילוק ובכל אופן ספק ממזר מותר מהתורה.

על כל פנים למעשה יש לצדד להתיר משום ספק ספקא כמו שנתבאר.

אולם עדיין יש להסתפק בזה, שייתכן שלא דיברו הפוסקים הנ"ל אלא בשני ספקות שונים זה מזה, וכמו שכתב בתורת השלמים הנ"ל "וכל פלוגתא הוא בענין אחר", שגם בזה יש סוברים שמאחר שסוף סוף הנידון הוא מה הדין – אין כאן אלא ספק אחד, ועל זה חלקו הפוסקים הנ"ל. מה שאין כן בנידון שלפנינו, שלשני הצדדים הספק הוא אחד: אם יש לאבא נאמנות מדין 'יכיר' – ייתכן שאינו נידון כספק ספקא, וכמו כן ייתכן שאין לומר שספק אחד ייצור דין ספק ממזר וממילא הספק השני ייחשב 'ספק דרבנן' שיש ללכת בו לקולא, כיוון שסוף סוף אין כאן אלא ספק אחד.

גם בזה נחלקו הפוסקים.

מהרי"ט אלגאזי (הלכות בכורות פרק ב, דף י ע"א) כתב:

[ה] וראיתי בספר בני יעקב בתשובה (סימן ב) שהביא בשם מהר"ר יעקב ן' פורנה וזו לשונו שכתב שם:

אך את זה ראיתי קשה, ולכאורה לא מצאתי תשובה נצחת, והיא דהנה ידוע דספק ספיקא בפלוגתא דרבוותא שפיר מקרי ספק ספיקא, ואם כן בהך דינא דבכור: למה החמירו להצריך משיכה וכסף ולא התירו בנתינת המעות לבד מטעם ספק ספיקא: ספק שמא הלכתא כריש לקיש [שישראל קונה מן התורה במשיכה, ודינו של גוי שונה ממנו], דהכי פסק רש"י, ואם כן הגוי קונה בכסף, ואם תמצא לומר הלכה כרבי יוחנן [שישראל קונה מן התורה בכסף, ודינו של גוי שונה ממנו], כדעת רבנו תם, ובכן הגוי קונה במשיכה לבד – שמא הלכתא כהרמב"ם ודעמיה דסבירא להו דאפילו לרבי יוחנן [שישראל קונה מן התורה בכסף] גוי קונה בכסף או במשיכה.

יעוין שם באורך.

וראיתי להרב בני יעקב שם בתשובה על דברי הרב הנזכר בסוף תשובתו השיב על זה, וזו לשונו:

ולדידי ב' תשובות בדבר: חדא מה שכתבו התוספות בסוגיית פתח פתוח (כתובות ט, א) דכולה חד ספיקא, דשם אונס חד הוא, והכי נמי הכא: לא נפקא לן מינה אלא דמעות בגוי קונות, וכן אם נאמר דטעמא משום דקיימא לן כריש לקיש וכן אם נאמר דטעמא משום דרבי יוחנן מודה בגוי: סוף סוף מה שאנו לומדים אינו אלא דמעות קונות מה לי הכא ומה לי הכא, וכהאי גוונא לא מקרי ספק ספיקא.

עד כאן לשונו. ולעניות דעתי אין ישוב זה נכון, דהרי כתב הפרי חדש בכללי הספק ספיקא סימן י"ב, דמתבאר מדברי פסקי מהרא"י בסימן ק"ל דלא מבעיא כשהספק האחד מוסיף על חבירו בהיתר דמתקרי ספק ספיקא ולא הוי שם אחד, אלא אפילו שלא יש שינוי בין ב' הספיקות אלא תוספת דמציאות – כגון ההיא שילדה זכר ונקבה, דלספיקא קמא דשמא ילדה כבר אלו הגדיים שניהם פשוטים, ואידך ספיקא דשמא הנקבה ילדה תחלה הרי הוסיף שלא קדם שום ולד לנקבה זאת, ומקרי ספק ספיקא אפילו בכהאי גוונא. יעוין שם. ואם כן, הכא נמי: אף דלא נפקא מינה בב' הספיקות אלא דמעות קונות, וליכא שום תוספת חידוש בדין קנין המעות בין ב' הספיקות, מכל מקום הא איכא תוספת בספק הב' לענין אחר, דלספק הא' שמא הלכה כריש לקיש אין מציאות קנין לגוי אלא בכסף, אבל לפי ספק הב' דשמא הלכה כהרמב"ם מוסיף עוד דהגוי יש לו קנין בכסף ובמשיכה, מה שאין כן בספק הא'. ובכהאי גוונא – אף דלענין קנין מעות לא נפקא מינה כלל – חשיב ספק ספיקא לדעת מהרא"י.

וגדולה מזאת דסברת מהרא"י יש ללמוד מדברי הרא"ש בפרק קמא דמכילתין (סימן י) גבי מתניתין דב' חמורות שלא בכרו וילדו ב' זכרים ונקבה, דאמרינן במתניתין דנותן טלה א' לכהן, וכתב הרא"ש דעל הזכר הב': מפריש והוא לעצמו, דאף על גב דאיכא ספק ספיקא – דשמא ב' הזכרים נולדו מחמורה אחת, דבהכי האחד ודאי פשוט, ואם תמצא לומר דהאחת ילדה זכר ונקבה שמא הנקבה ילדה תחלה – מכל מקום כיון דאפשר בתקנתא דהפרשת טלה לא מקילינן בספק ספיקא. יעוין שם. ובספק ספיקא זה לא נפקא מיניה אלא דהא' אינו בכור – דבין אם נאמר שהב' זכרים נולדו תאומים ובין אם נאמר שהאחד נולד עם הנקבה, סוף סוף מה שאנו לומדים הוא שהאחד מהם הוא פשוט ולא פטר את הרחם – ואם כן כספק ספיקא דשם אחד הוא. ועל כרחך צריך לומר דכיון דאיכא קצת שינוי במציאות בין ב' הספיקות חשיב ספק ספיקא, והכא איכא קצת שינוי דלספק הא' דנולדו תאומים הרי הזכר הב' אינו אפילו ראשון לזכרים, אבל בספק הב' שנולד עם הנקבה הרי הזכר – אף דלא הוי בכור דפטר רחם, דהנקבה ילדה תחלה, מכל מקום הוא בכור וראשון לזכרים, שקודם ממנו לא נולד זכר. ואף דלא נפקא מינה כלל, מכל מקום כיון דאיכא קצת שינוי דמציאות הוי ספק ספיקא. כל שכן בנדון דידן דאיכא נפקותא לענין דינא בענין קנין הגוי עצמו, דהספק הא' מוסיף לו קנין אחר דאפי' במשיכה קונה, דפשיטא דאף דבגוף קנין מעות אינו מוסיף כלום הוי ספק ספיקא.

מתבאר מהאמור שדעת הבני יעקב היא שאין להתיר בנידון שלפנינו משום 'ספק ספקא' כיוון ששני הצדדים אינם אלא שאין לאיש נאמנות מדין 'יכיר'. אבל לפי דרכו של מהרי"ט אלגאזי יש לצדד שגם בנידון שלפנינו יש הבדלים בין הספקות לעניין דינים אחרים, ואם כן אף על פי שכלפי הנידון שלנו עצמו אין נפקא מינה כלל, מכל מקום יש כאן דין ספק ספקא, וכן ייתכן שיש מקום לדון להקל משום ספק דרבנן לקולא.

עולה מכל האמור שיש כאן כמה צדדים להתיר מפני הספק שמא הבעל אינו נאמן כאן מדין יכיר. אולם אין לנו צד ברור בזה, והדברים תלויים במחלוקות גדולות בין הפוסקים.

יש להוסיף שגם אם אפשר היה לסמוך להקל באופן שבלי דברי הבעל היינו תולים את הוולד בו בוודאי, מכל מקום במקרה שלפנינו, שגם בלי דברי הבעל ייתכן שאין כאן אלא ספק אם יש לתלות בו את הוולד – ואולי אפילו יש רוב לקבוע שהוולד אינו ממנו – אם כן, מאחר שמצטרף לספק זה ספק נוסף שאולי הבעל נאמן לומר שהוולד אינו ממנו, קשה מאוד להקל בזה.

ד. ספק שמא נבעלה לגוי
אלא שעדיין יש לדון להקל מכוח הספק הנוסף שהעלה רבי עקיבא איגר, שאולי נבעלה לגוי, וממילא יש כאן ספק ספקא.

אומנם על עיקר ההיתר של רבי עקיבא איגר והחתם סופר הנ"ל העירו האחרונים שלכאורה הצד שמא נבעלה מגוי נסתר מדברי הבית שמואל (סימן ד ס"ק מג):

כתב בדרכי משה בשם תשובת מהרי"ו סימן ע"ד: אשה שנתגרשה וילדה – מכשירים הולד משום [ש]ספק ספיקא הוא: שמא אחר גרושין זנתה, ואם תמצי לומר קודם גרושין שמא זנתה עם עכו"ם [...]

אלא עדיין קשה: אם יש צד לתלות שזנתה עם כותי, אם כן: פרוצה ביותר נמי יש ספק ספיקא – שמא הולד מבעלה ושמא מכותי. ויש לומר: מהרי"ו לטעמו דסבירא ליה [שגם ב]פרוצה ביותר – ליכא חשש ממזר כמו שכתבתי לעיל, ובפסקי מהרא"י דסבירא ליה [שב]פרוצה איכא חשש ממזר – לא סבירא ליה דתלינן בכותי. ובסמוך כתבתי דפליגי בזה הרמב"ם והטור.

דבריו "בסמוך" הם לגבי הנדון של אב שאומר על בנו שאינו ממנו, וכך כתב שם (ס"ק נב):

והוא ממזר ודאי – כן כתב הטור: שמע מינה דסבירא ליה: אם לא אמרה היא "מכותי נתעברתי" – לא אמרינן אנן "שמא מכותי נתעברה". אבל הרמב"ם כתב דהוא "בחזקת ממזר", והיינו ספק ממזר, דיש לומר: שמא מכותי נתעברה, כמו שכתבתי בסמוך. כן כתב [הרב] המגיד: היא נאמנת לומר "מכותי העובר", והולד כשר, משום [ש]בלא דיבורה הולד ספק ממזר, ושמא מכותי הולד, לכן היא נאמנת. ולשיטת הטור דסבירא ליה [ש]הולד ממזר ודאי – קשה: למה היא נאמנת להכשיר?

וכן כתב עוד בבית שמואל (שם ס"ק מד):

כתוב בפרישה: אם הוא בפנינו ואומר שאין הולד ממנו, והיא אינה בכאן, אז הולד ספק ממזר – שמא מכותי נתעברה. ומה שכתב בסמוך "אם הוא מכחיש אותה הולד ממזר ודאי" היינו כשהיא כאן ואינה אומרת "מכותי הולד". מיהו למה שכתבתי בסמוך נראה דלא אמרינן [ש]מכותי נתעברה.

כלומר שלדעת הבית שמואל יש בדין זה מחלוקת בין הרמב"ם והטור וכן בין מהרי"ו ומהרא"י, ולדעת הפרישה הדין תלוי אם האישה נמצאת לפנינו ואינה טוענת שנבעלה לגוי או שאינה נמצאת לפנינו. וכן היא דעת שער המלך (פרק טו מאיסורי ביאה הלכה יז). וגם לדעת הפרישה ושער המלך במקרה שלפנינו, שהאישה אינה אומרת שהוולד מגוי, אין לתלות שהתעברה מגוי, ואין לצרף צד זה לספק ספקא.

אלא שדברי רבי עקיבא איגר הם לשיטתו בתשובה אחרת שבה הביא את דברי הבית שמואל וחלק עליו, וכמובא בפתחי תשובה (שם):

ועיין בתשובת רבי עקיבא איגר סימן ק"ו שהאריך לחלוק על הבית שמואל בזה במה שכתב דלא מספקינן בערבי, וכתב דמה דהוציא כן הבית שמואל לעשות מחלוקת בין הרמב"ם והטור מחמת דקדוק לשונם אינו מוכרח כלל וכלל ודברי הרמב"ם והטור באו בדיוק היטב כו' (ומבואר שם דאפילו בהיא לפנינו ואינה אומרת דמערבי – אף על פי כן מספקינן בערבי, ודלא כהפרישה שהובא בבית שמואל ס"ק מד, עיין שם ועיין מה שכתבתי לעיל ס"ק לו). וראיה מכרעת דמספקינן בערבי [...] וכן ממה דמבואר בסוף סימן ז' [צ"ל ו'] דאם יש ערבי – בתה פסולה לכהונה, הרי דתלינן בערבי לחומרא לענין יחוס כהונה. ומהיכי תיתי לן להמציא דבר חדש, דלענין ספק ספיקא וכן להקל באשת איש שזינתה, לדונו כממזר ודאי, שלא להסתפק בערבי? וגם בתשובת מהרי"ט סימן ט"ו מבואר דמספקינן בערבי (אלא שדבריו שם אינם מובנים), עיין שם באורך.

גם בתשובת הקודמות שם, בוויכוחים שעברו בינו ובין הגאון בעל בית מאיר והובא קצת לעיל ס"ק ט"ז, מבואר דשניהם כאחד מסכימים לדינא דמספקינן בערבי ומצרפין זה לספק ספיקא. ועיין מה שכתבתי לקמן סימן י"ג סעיף י"א ס"ק י"ח דנראה שכן הוא גם דעת הגאון בעל נודע ביהודה ז"ל, ועיין מה שכתבתי לעיל ס"ק ל"ו.

ובמה שכתב הפתחי תשובה שכן היא דעת הבית מאיר, כוונתו לדבריו שהובאו (כפי שציין) בשו"ת רבי עקיבא איגר (מהדורא קמא סימן ק):

אך עדיין יש מקום להכשירו על פי דברי מהרי"ו (סימן עג) – הובא בבית שמואל (ס["ק] מג) – דהיינו מפני שיש בעובר ספק ספיקא, דהא אף עם עדי כיעור מידי ספק לא נפקא, דשמא מבעלה, כדדייק לישנא דהרמ"א ד"חוששין לו", ואם תמצי לומר מזנות – שמא מגוי, דהולד כשר. ואף דבספרי שם (סק"ו [צ"ל: סכ"ו – סעיף כו]) הסכמתי עם הקושיא של הבית שמואל, דאם כן פרוצה ביותר למה כתב מהרא"י דחוששין אף לבניה, לשתרי אף לכתחלה משום ספק ספיקא [...] ויש לדחות כדתירצתי שם בתר הכי (סעיף כד [צ"ל: כז]) וכתבתי כדי שלא להמציא פלוגתא לענין דלא למעבד ספק מגוי, דלהכי כתב הרמ"א "ואם הארוס מכחישה הולד ממזר" ולא כתב "ספק ממזר", דשמא מגוי, היינו דהסוגיא איירי בעיר שכולה ישראלים, לכן העתיקו בסתם "הרי זה ממזר" מצד עדות האב, באופן הנאמר בגמרא. וממילא מוכח דבעיר שיש נמי נכרים הוי ספק.

ובהמשך דבריו:

והרמ"א ז"ל נגרר בתריה לכתוב סתם "חיישינן ליה", ואפשר דנפקא מינה בעיר שכולה ישראלים או שאין רגל הגוי מצוי ברחוב ישראל ולא רגל ישראל ברחוב הגוי.

ובחיבורו על השולחן ערוך (שם סעיף כז) האריך (כפי שציין בתשובה הנ"ל) לחלוק על הבית שמואל, וכעין דברי רבי עקיבא איגר הנ"ל. ובתחילת דבריו כתב שוודאי יש להסתפק שמא נבעלה לאינו יהודי, שהרי אינם יהודים פרוצים בעריות וישראל גדורים. ולכן הסיק שבין לדעת הרמב"ם ובין לדעת הטור דווקא בעיר שכולה יהודים הבן הוא ממזר ודאי, אבל בעיר שיש גוים בתוכה הולד אינו אלא ספק ממזר.

וכן כתב בשו"ת עין יצחק (שם):

אכן באמת עיקר סברתם שכתבו דהיכא דלא טענה דמנכרי נתעברה לא מספקינן כלל בנכרי מדלא טענה כן, יש לתמוה [...] אם כן כל שכן בנדון דידן דאין לנו שום הוכחה לומר מדלא טענה דמנכרי נתעברה כו', דהא בודאי מתביישת להודות דמנכרי נתעברה, ועל כן טוענת דמבעלה נתעברה [...] על כן אין לנו שום הוכחה ממה דלא טענה כן. ובלאו הכי אין סברא כלל לדון ההוכחה מדלא טענה כו', דהא אין האם נאמנת לפוסלו [...] ועל כרחך אין לנו שום ראיה כלל ממה דלא טענה כן, דלא יהא עדיף ממה דאומרת האם דבנה ממזר, דאינה נאמנת כלל [...] ומצאתי ראיתי בבית מאיר סימן ד' סעיף כ"ז שהשיג על הבית שמואל בזה ופירש דאין הכרח מן הטור והרמב"ם כלל, ולדינא מספקינן דשמא נתעברה מנכרי. והנכון עמו וכמו שכתבתי.

שוב ראיתי כי רבי עקיבא איגר זצ"ל בסימן ק"ו בד"ה "וביותר לדעתי הקלושה" כו' הביא לדברי הבית שמואל הזה והשיג עליו והביא כן בשם המהרי"ט סימן ט"ו. ועל כן שפיר יש לנו למנקט לדינא להתירו בקהל על פי הך ספק ספיקא וכמו שכתב רע"א בסימן קכ"ח. ואחר כותבי כל זה ראיתי בתשובת חתם סופר סימן י"ג שהביא גם כן להך עובדא דבתשובת רבי עקיבא איגר סימן קכ"ח והעלה גם כן להיתירא על פי הך ספק ספיקא [...] ולכן בנדון דידן יש לנו לסמוך ולהתירו בקהל משום הך ספק ספיקא.

אלא שעדיין יש לפנינו קושי גדול להסתמך על היתר זה של גדולי האחרונים, שהרי הם דיברו באופנים שבהם יש רוב גויים באותו מקום, וכמבואר מדברי החתם סופר שהובאו לעיל:

וספיקא מעליא הוא, דהרי האי גברא כל סמיכתא על שמצא אשתו שוכבת עם אחד, וזה מצא בביתו, הרי אזלי אינהו לגביהו ומרובא דעלמא גוים פרשי, ולכל הפחות מידי ספיקא לא נפקו והווי ליה ספק ספיקא.

ואם כן, ייתכן שבאופן שיש רוב ישראל בעיר אין להסתפק שמא נבעלה לגוי, וממילא אין כאן ספק ספקא.

כן מצדד לומר בשו"ת רבי עקיבא איגר (סוף סימן קג, בסוף התשובה לבעל הבית מאיר שהובאו דבריו לעיל):

אולם מה דנראה מדברי רום מעלת פאר כבוד תורתו להקל בספק ספיקא דנכרי אלא אם כן בעיר דכולה ישראלים, דמשמע מדעתו: אף ברוב ישראלים הוי ספק ספיקא – בזה לעניות דעתי צריך עיון לדינא, כמו שכתבתי בתשובה הראשונה, כיון דדעת הרשב"א והריטב"א [ד]אף היכי דהספק [הוא גם] אם אזלא איהו [צ"ל: איהי] לגביה מקרי רוב, אם כן יש לומר דלא הוי ספק ספיקא. וצריך עיון לדינא.

וכן משמע בשו"ת אמרי יושר (חלק ב סימן קיד אות ד) שאין לסמוך על ספק ספקא להתיר אלא במקום שיש רוב גויים.

ובשו"ת בנין עולם (אבן העזר סימן ה אות ז) צידד שיש לצרף ספק שמא נבעלה מגוי גם ברוב יהודים, אולם סייג את דבריו: "ולפי זה נראה דהכל לפי הענין, דאם באותו מקום יש רוב אנשים הפרוצים בעריות ומיעוט גויים – בכהאי גוונא גם ההרב המגיד מודה דהוי ממזר ודאי."

וכן כתב (שם בסימן ו אות יא):

כי נראה לומר דאפילו לשיטת השולחן ערוך שפסק להלכה דהוי ממזר ודאי באומר "אין זה בני" – היינו דוקא בהיכא דלא שייך לתלות בנכרי ועבד או היכא דרוב ישראל שבאותו מקום פרוצים בעריות ומיעוט נכרים.

ואומנם נראה שבימינו אפשר לומר שיש הרבה יהודים שפרוצים בעריות, וממילא קצת קשה לתלות בגוי, אך מידי ספק לא יצאנו.

ועוד שכאמור מדברי הבית מאיר (שם), שמפרש שדברי השולחן ערוך אמורים דווקא בעיר שכולה יהודים או באופן שאין רגל גוי מצויה במקום היהודים, מבואר שגם באופן של רוב גויים יש להסתפק שמא נבעלה לגוי, וכמו שכתב רבי עקיבא איגר הנ"ל בדעתו. וגם רבי עקיבא איגר אינו חולק עליו בבירור אלא נשאר בצריך עיון לדינא.

אלא שייתכן שדברי הבית מאיר מבוססים על מה שכתב שם שישראל אינם מוחזקים בעריות, ואם כן אולי אף הוא יודה לדברי הבנין עולם הנ"ל שבמקום שיש ישראל פרוצים והם הרוב אין לחשוש לגוי.

בשו"ת יביע אומר (חלק ז אבן העזר סימן ו) נראה שנקט להתיר אף במקרה כזה, והאריך בזה מאוד שכן דעת הרבה מהפוסקים שיש לתלות שמא נבעלה לגוי, וכן עיקר להלכה כדעה זו.

דבריו שם יכולים לשמש יסוד חשוב מאוד לכל הנידון שלפנינו, וכך כתב:

באור זרוע (סימן תרנז) שהביא תשובת רבינו חיים כהן שרצה להתיר מטעם ספק ספיקא, שמא נתעברה בולד זה לאחר שנתגרשה, ושמא מעכו"ם נתעברה, אלא שכתב לדחות משום שרוב המצויים אצלה ישראל הם [...] ואולם המהר"י וייל הנ"ל צירף ספק דשמא מעכו"ם נתעברה לספק ספיקא. והרמ"א בדרכי משה – מדשתיק ליה אודויי אודי ליה. ונראה שמחלוקתם היא אי בעינן ששני הספקות של הספק ספיקא יהיו שקולים, או די שספק אחד יהיה שקול, ואילו הספק השני אפילו הוא מיעוט יכול להצטרף לספק ספיקא, שהאור זרוע בשם הר"ח כהן סבירא ליה שצריך שיהיו שני הספקות שקולים, וכשיטת התוספות [ב]כתובות (ט, א ד"ה ואיב"א) [...]

והפני יהושע שם כתב להקשות, שהרי שיטת התוספות בכמה דוכתי דספקא דאורייתא לחומרא הוי מן התורה, ואם כן הא דקיימא לן 'ספק ספיקא לקולא' היינו כמו שכתב הרשב"א דספק ספיקא הוי כמו רוב – שספק אחד הוי פלגא ופלגא, והספק השני עושהו רוב – ואזלינן בתר רובא, ואם כן כשספק אחד שקול [...] ואידך ספקא [...] אף על גב דהוי מיעוטא אפילו הכי מצטרף המיעוט למחצה והוו להו רוב להיתר. וכל שכן לשיטת הרמב"ם וסיעתו דספיקא דאורייתא לחומרא רק מדרבנן, דאית לן למימר שלא החמירו אלא בספק אחד השקול, אבל כשיש עוד ספק כל שהוא דתו לא הוי פלגא ופלגא, יש לומר שמותר לגמרי [...]

ובקונטרס אחרון (סימן כח) הוסיף על זה: וכמדומה לי באמת שראיתי בכמה פוסקים ראשונים ואחרונים שכתבו דהיכא שהספק האחד שקול אף על פי שהשני אינו שקול חשיב שפיר ספק ספיקא, ואפשר שהתוספות כאן סבירא להו דמיעוטא כמאן דליתיה דמי, אבל לשיטת רבינו תם בתוספות בכורות (כ, ב) דקיימא לן כרבן שמעון בן גמליאל דאמרינן 'סמוך מיעוטא לחזקה' והוו להו פלגא ופלגא, הכי נמי יש לומר שהמיעוט של הספק השני סמכינן ליה לפלגא של הספק הראשון והוו להו רובא. וצריך תלמוד. עד כאן.

ומעתה יש לומר שהאור זרוע בשם הר"ח כהן סבירא ליה כהתוספות [ב]כתובות (ט, א) דמיעוטא כמאן דליתיה דמי. והמהרי"ו סבירא ליה כרבינו תם (בכורות כ, ב) דחזי לאצטרופי לספק שקול והוו להו רובא, ומשום הכי הספק דשמא נתעברה מגוי מצטרף לספק הראשון וחשיב שפיר ספק ספיקא.

ולפי זה צדקו דברי מהרי"ו שצירף הספק דשמא מגוי נתעברה לספק הראשון, שמא אחר גירושין נתעברה, ואף על פי שהספק דשמא מגוי נתעברה אינו ספק שקול, הואיל ולכולי עלמא קיימא לן [ד]ספק ממזר מותר מן התורה, ואינו אסור אלא מדרבנן למעלת יוחסין – ודאי דשפיר דמי לצרף אף ספק שאינו שקול דשמא מגוי נתעברה לספק האחר שהוא שקול, דשמא נתעברה אחר גירושין, ובכהאי גוונא לא גזרו רבנן, ומותר לכתחלה.

מכיוון שלדעתו עיקר הדיון הוא אם אפשר לצרף ספק שאינו שקול, מסתבר שגם ברוב יהודים עדיין יש כאן ספק כלשהו, שהרי דוחק גדול לומר שברוב גויים יש ספק שאינו שקול וכשיש רוב יהודים חוזר להיות שאין כלל צד לתלות שהתעברה מגוי.

עוד נראה לומר על פי מה שכתב בשו"ת חמדת שלמה (סימן א) בדעת הסוברים שאין לתלות שמא נבעלה לגוי:

דעת הטור כמו שכתב הבית שמואל ס"ק מ"ג ונ"ב, דבישראלית לא חיישינן כלל לערבי. וצריך לומר [ש]הטעם [הוא ש]מחמת שינוי הדתות אינם מקורבים כל כך.

ייתכן להוסיף ביאור לדבריו שאף לסוברים שמועיל ספק ספקא להתיר אפילו כשצד אחד אינו שקול, מכל מקום צריך על כל פנים שיהיה ספק בדבר. מה שאין כן תלייה שמא נבעלה לגוי – בגלל הריחוק ששרר בזמנם בין יהודים לגויים, בגלל "שינוי הדתות" – אינה נחשבת ספק בכלל, שכן אין לנו לתלות מעצמנו במציאות שאינה סבירה. לכן צד כזה אינו נחשב אפילו צד ספק שאינו שקול, ועל כן אינו מצטרף לספק ספקא, וגם החולקים – יש מהם שמודים שבאופן שרוב המצויים אצלה הם יהודים אין לחשוש שמא נבעלה למישהו מהמיעוט שהוא מרוחק ממנה כל כך.

ולפי זה יש לומר שבזמננו השתנתה המציאות בעניין זה, ובמקומות רבים הריחוק שהיה בעקבות "שינוי הדתות" אינו קיים כלל בימינו. ובפרט שגם בין אזרחי מדינת ישראל ישנם רבים שנחשבים אזרחים רגילים לגמרי, ונראים כך בעיני הבריות, ובאמת אינם יהודים על פי ההלכה. וממילא יש לומר שבמציאות של ימינו לכולי עלמא יש לתלות שהוולד הוא מגוי ואפילו במקום שישנם רוב ישראל הפרוצים בעריות.

אומנם גם אם נקבל זאת נראה שעדיין יש לדון אם לסמוך על ההיתר הזה, מכוח דברי האמרי יושר (שם):

אך בפרט אחד נשתנה עובדא דידן לגריעותא, מחמת הקול שנחשדה עם ישראל, וגם הישראל הודה דרך וידוי, ואם כן איכא למיחוש טפי דמישראל זה שהודה נתעברה ולא מאחר.¹³

וכן כתב בשו"ת בנין עולם (שם):

ומכל שכן בנדון דידן, שהודו הנואף והנואפת שזינתה עימו והולד הוא ממנו, דודאי נוטים הדברים יותר שהוא ממנו, משנאמר דזינתה עוד עם גוי.

וכן כתב הבית מאיר (בתשובתו הנ"ל המובאת בשו"ת רבי עקיבא איגר מהדורא קמא סימן ק):

הן אמת דלדברי הב"ח שבבית שמואל (סימן ד ס"ק לח) דהיכי דדיימי מארוס, ואין ידוע אם בא עליה, ולא דיימי מעלמא – כשר הולד בלא בדיקה, ומביא ראיה דאוקימתא דמתניתין במסקנא דנשמע מיניה דלאו דווקט בארוס אלא הוא הדין באחר לענין תרומה, אם כן בנדון דידן – דדיימי מישראל הנחשד ולא מאדם אחר – אפשר דאין לעשות מזה ספק שני, דאם תמצי לומר העובר בזנות שמא מגוי, דהא בתר מאן דדיימי מיניה שדינן אפילו לקולא.

ואף שכתב "אבל בספרי השגתי עליו בזה", סיים "הנה הצעתי מה דמצאתי בעניות דעתי לאיסור ולא להיתר", ונראה מדבריו שם שאף שהשיג על הב"ח מכל מקום לא רצה להתיר בנדון שלו מכוח דבריו.

וייתכן שאפילו לדברי היביע אומר היה מקום להחמיר בזה, ואף על פי שהכריע שדי בספק אחד שקול וספק אחר שאינו שקול, מכל מקום באופן כזה שידוע שזינתה עם אחד – הצד לתלות בגוי אינו צד ספק כלל, שהרי מהיכי תיתי להסתפק בזה. ואם כן, אולי אין כאן סיבה להתיר.

אך מכל מקום אין זה דבר ברור, ויתכן שלפי דרכו של היביע אומר יש מקום לצדד להקל גם בכהאי גוונא, ובפרט לאור דבריו שם בסוף התשובה: "והרי מדאורייתא ספק ממזר משרא שרי, ומשום מעלת יוחסין הוא דבעינן ספק שני להתיר מטעם ספק ספקא, והבו דלא להוסיף עלה."

ואכן במקום אחר הביא ביביע אומר להקל אפילו באופן כזה וכך פסק (חלק י אבן העזר סימן ה):

[...] וכן כתב הגאון רבי יעקב ששון בשו"ת בני יעקב (סימן י) להכשיר את הולד בנידונו מכח ספק ספיקא, שמא נתעברה מבעלה קודם הגירושין ושמא מגוי ועבד, וכמו שכתב מהרי"ו. וכתבו גאוני ירושלים בתשובה שהובאה בספר עיני כל חי (דף קנו ע"ב [=ע"א טור ב]) דמוכח מדברי הרב בני יעקב שאף שהיתה אשת איש כשנתעברה ולא דיימא אלא רק מאהובה הנואף, ושניהם מודים שהולד ממנו, אף על פי כן הכשיר הרב את הולד, דאמרינן שמא מגוי נתעברה. ולכן [כתבו:] גם בנדון דידן אנו מסכימים להכשיר את האיש ואת בניו מטעם ספק ספיקא הנ"ל. וחתמו על זה הגאונים חברי בית דין הצדק בירושלים: הרב יעקב שאול אלישר, הרב רחמים יוסף פראנקו, והרב שמ"ח גאגין. והסכים עמהם הגאון הראשון לציון מהר"ר אברהם אשכנזי – זצ"ל.

אולם גם לפי דבריו יש להסתפק במקרה שלפנינו, שייתכן שאין כאן ספק שקול אם האיש נאמן, כיוון שגם לצד שאינו נאמן עדיין יש לחשוש שלא שייך בזה 'רוב בעילות אחרי הבעל', וכמו שהתבאר לעיל, ואם כן אין להתיר במקרה כזה. וכן מבואר מדברי הפני יהושע שהובאו לעיל בתשובת יביע אומר הנ"ל, שחזר כמה פעמים שאין לצרף לספק ספקא אלא ספק שקול וספק שאינו שקול, אבל כששני הספקות אינם שקולים – לא שמענו מדבריו שיש לומר בזה צד של ספק ספיקא.¹⁴ ובפרט כשכל ההיתר אינו פשוט כלל, וכאמור גדולי האחרונים צידדו במקרים כאלו שהאישה נמצאת במקום שיש רוב ישראלים ובנוסף דיימא מאדם מסוים שהוא ישראל, שאין להתיר.

אלא שבנידון שלפנינו יש עוד צד להקל, וזאת משום שהנטען שאיתו התגוררה האישה, לטענתה, הוא מהעדה הנקראת 'בני ישראל' מהודו, שכידוע נחלקו הדעות אם יש להתייחס אליהם כאל ודאי יהודים, או שיש לחשוש שמא אינם יהודים, או שהתערבו בהם נשים נוכריות רבות.

וכידוע כבר ישבו על מדוכה זו בדור הקודם גדולי הפוסקים, ודעת הרבנים הראשיים הגרי"א הרצוג והגרב"צ עוזיאל הייתה שיש להתייחס אליהם כאל יהודים גמורים, וכן הייתה דעת עוד כמה פוסקים, והובאו הדברים בספר 'בני ישראל' באריכות, וכך הוחלט בהחלטת מועצת הרבנות הראשית בתאריך ח' במרחשוון תשכ"ב (מובאת בספר זה עמוד ז), וכן מקובל להתיר לבני עדה זו להינשא ליהודים לאחר בירור הייחוס.

אולם גם בהחלטה זו נאמר שצריך לבדוק אנשים אלו כפי היכולת. ולכן נראה שצד של ספק בוודאי שיש כאן. ובפרט שמסתבר מאוד שהסוברים שהם מותרים לבוא בקהל צידדו לומר כן משום שהיה בזה שעת הדחק, ואילו כלפי הנידון שלפנינו הדחק הוא להפך, להתיר את הוולד ולא לאוסרו.

ובשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק ה סימן א) כתב להצריכם גרות, כן בשו"ת ציץ אליעזר (חלק י סימן כה פרק ג) הסיק שאינם אלא ספק יהודים, וזו הייתה דעתם של כמה מגדולי הדור הקודם.

גם אם ננקוט כהחלטת הרבנות שהם בחזקת ישראלים, עדיין אפשר לצרף צד זה לעיקר הנידון שיש לחשוש שמא נבעלה לגוי,¹⁵ ולכל הפחות מקרה זה אינו גרוע מההיתר של רבי עקיבא איגר ושאר האחרונים הנ"ל, באופן שיש רוב גויים, ולכל הפחות לדעת האחרונים הסוברים שיש להקל אף ברוב ישראלים.

לפי זה ודאי שיש מקום לומר שיש כאן ספק ספקא שאולי נבעלה לגוי והוולד אינו ממזר.

יש לציין עוד לדברי היביע אומר, שבהקשר הנידון אם להתיר ממזר במקום ספק ספקא, הביא מדברי החתם סופר:

ומסתברא עוד דמשום מעלת יוחסין אין להחמיר כל כך היכא דאיכא למיחש לתקלה אחרת, ולוקח נפשות חכם, וכל הקולא דתקנת עגונות – אף דאשה לא מיפקדא אפריה ורביה – הוא משום 'שלא תצאנה בנות ישראל לתרבות רעה' ח"ו. על כן יש להקל. עיין שם.

והסיק על דבריו: "ואף אנו נאמר כן בנדון דידן."

לאור זאת, בצירוף כל הנכתב לעיל, נראה לי להתיר את המערער [פלוני] לבוא בקהל, בתנאי שיסכימו חבריי איתי ובתפילה כי לא נטעה בדבר הלכה.

הרב דוד ברוך לאו – נשיא

הרב אליעזר איגרא
ממזרות בלא יכול לבעול – מקח טעות
ראיתי את אשר כתב כבוד הנשיא הגר"ד לאו שליט"א בהיתרו של [פלוני], וברצוני להוסיף עוד סניף להיתר המיוחד לתיק זה.

בית הדין קמא התקשה מאוד בהיתר במקרה שלנו מאחר שמדברי האיש והאישה עולה שהאיש לא יכול להוליד, ולכן קשה להיתלות בסניף חשוב להיתר, בתלייה שהוולד הוא מהבעל. אולם מאידך גיסא ככל שאנחנו משתכנעים שכדברי שני הצדדים וגם מהעולה מתיק הגירושין של האיש מאשתו הראשונה, כי האיש – לא רק שלא יכול היה להוליד אלא שגם לא יכול היה לקיים יחסי אישות כלל, והוא שידע זאת – לא רק שלא גילה זאת לאישה, אלא אדרבה אימו אמרה לה שאף שהוא מבוגר ממנה בהרבה שנים היא מחתנת אותה איתו 'כי היא רוצה הרבה נכדים', אם כן יש כאן היתר מדין 'מקח טעות בקידושין'. ועיין בפרוטוקולים שהאיש ומשפחתו לא גילו על כך לאישה וגם לא למשפחתה.

אומנם האיש טען שפעמים מספר לאורך שנות הנישואין היו ניסיונות ליחסי אישות, אולם גם הוא סתר את עצמו. ולדברי האישה אולי היו שני ניסיונות באופן מלאכותי עם כדורים ואף הם לא צלחו.

מצאנו רבים הסוברים שבמקרה כזה לא תפסו הקידושין גם אם המשיכה האישה לחיות עם האיש, שאין זה רק מום גדול שהוסתר אלא דבר שעיקר הנישואין הם בשבילו ולכן אין סברה שתתפייס בו, ואינה אומרת 'טב למיתב טן דו'. מצאנו כמה וכמה מקורות לומר שלא תפסו הקידושין – אפילו להתיר את האישה בלא גט, אבל לעניין היתר ממזר: גם החוששים להחמיר שם, היינו לעניין להצריכה גט מספק – ויש אומרים שהוא רק מדרבנן, שמדאורייתא הוי וודאי מקח טעות – ואם כן גם לדידהו יש לצרפו כספק מרווח להיתר.

ונבאר מעט את יסוד הדברים. ראש המדברים להיתר הוא בשו"ת חוות יאיר (סימן רכא):

שאלה: אותו איש שישען על ביתו ולא יעמוד תיכף אחר הקידושין וכבר עשו לו כמה רפואות טבעיות וסגולות ועל ידי מכשפות ולא הועיל, ולבסוף בדקו אותו בסימני סריס ומצאו בו רובן [...]

ומשום יגדיל תורה אמרתי אחכמה לחטט אחר זה אם אמת הוא או לא. והנה [כתבו] הטור אבן העזר סימן מ"ד ושם בשולחן ערוך: "סריס שקידש – בין סריס חמה" וכו' "הוי קידושין", והם דברי הרמב"ם. וכתב הרב המגיד שאף על פי שסריס אדם אינו ראוי לבא בקהל מכל מקום אינו רק לאו, וקידושיו קידושין. ואיכא למידק: נהי דראוי לבא בקהל כמו סריס חמה, מכל מקום למה קידושיו קידושין, נימא דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה, דאף על פי דאמרינן בכל מומין שבו "איתתא בכל דהו ניחא להו [צ"ל: לה]" – יש לומר הטעם משום חמדה כמו שאמרו "רוצה אשה בקב ותפלות", מה שאין כן בדלא מצי לבעול כלל? איברא דבסוף פרק הגוזל קמא סוף דף ק"י שכתבו התוספות על מה דמקשה "יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפק בלא חליצה, דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה", וכתבו התוספות דבנפלה מן האירוסין מיירי, דאי מן הנשואין וכו' יעוין שם. ואם כן, למה דמסיק שם דמינח ניחא לה בכל דהו כדריש לקיש דאמר ריש לקיש "טב למיתב טן דו" וכו', שמע מינא דאפילו בלא חיבת ביאות ניחא לה. מיהו יש לומר דלא דמי כלל, דהתם בההיא שעתא אין ריעותא כלל ואין כאן טעות כלל, רק דנולד אחר כך שמת הארוס ונפלה לפני מוכה שחין – יש לומר דכשנתקדשה גמרה בלבה אפילו יארע כך תתקדש, ועוד דמכל מקום הא דגמרה בלבה משום דלא חששה למיתת הארוס, דלא שכיח שימות תוך זמן אירוסין, וסופה שתיבעל לו. מה שאין כן בסריס, דהוי טעות בעת קידושין, והוה לה טעות בדעתה בלי ספק כמו שאמרו "הכל יודעים כלה למה נכנסה לחופה". ואפילו להרמב"ם דסבירא ליה [ב]קדשה סתם ונמצא בה מומין הפוסלים בכהנים – צריכה גט מספק, כמו שכתב טור [סימן] ל"ט, ואם כן ודאי כל שכן בנמצא בו כל מום שבעולם, והכי קיימא לן – היינו משום דדרך להתנות על מומין, וזה שקדשה סתם יש לומר דלא קפיד, ויש בני אדם דלא קפדי, וכל שכן בנמצאו בו מומים דלחיבת ביאה בכל דהו ניחא לה. מה שאין כן בסריס, דאי אפשר לו לבא לכלל ביאה באשר הוא סריס אדם שנחתכו לו ביציו עם הגיד – הניחא בסריס חמה שיש לו רפואה, דאפשר דמשום כך גמרה דעתה להתקדש, אף כי זה דוחק שהרי ודאי לא דמי למומין דשכיחא, ודוק, מכל מקום יש לדחוק ולומר כך, מה שאין כן בסריס אדם קשה: איך סלקא דעתך דגמרה שתתקדש בכהאי גוונא? ולא תקשה על סברתינו זה ממה דקיימא לן כאביי בקידושין שלא נמסרו לביאה דהוו קידושין כדאיתא באבן העזר סימן מ"א – שאני התם דאין טעות בקידושין בשום צד, ואף על פי דסבר זה שתתקדש לו אחת מהנה אין במחשבתו כלום אחר שאין הטעאה בגופים בינו לבינה, מה שאין כן בסריס. גם לא דמי לקידושי איילונית דהוי קידושין להרמב"ם, דמכל מקום מצי בעיל לה. ואם כן יש לומר דמה שכתב הרמב"ם דסריס הוי קידושין – יש לומר בידעה זו שנתקדשה לו, אי נמי בסריס דמצי בעיל מיירי, כמו שכתבו המפורשים גבי פוטיפר, ובהנך גוונא אסרה תורה לבא בקהל פצוע דכא וכרות שפכה, בין בגיד בין בביצים. מה שאין כן בדלא ידעה ולא מצי בעיל לא שייך "לא יבא". ודוק אחר דלא תפסי קידושין (והוא הדין בנדון דידן דלא מצי בעיל וגרע טפי מסריס חמה). ובכהאי גוונא מה שכתב הרמב"ם [ב]טומטום ואנדרוגינוס שקידושין [צ"ל: שקידושיו] ספק מיירי בדידעי, ובזה ודאי השגת הראב"ד שהקשה והלא אין ראויין להנשא לאו קושיא, דמכל מקום אחר שנתקדשה דינה כאשת איש. ומה שכתב הרב המגיד דמה שכתב הרמב"ם בשנתקדשו יש לומר דבא עליהם אחר כך דרך נקובתן צריך עיון, דלא שייך זה בטומטום. ומכל מקום בדלא ידעי ודאי אין צריך גט והוא הדין בסריס אדם. כן נראה לפי עניות דעתי להלכה לא למעשה. נאם יאיר חיים בכרך.

חזינן לדעתו שאם הבעל לא יכול לבעול כלל והאישה לא ידעה זאת הווי 'מקח טעות', וגרוע מסריס ואיילונית שיש אפשרות לבעול. ולכן העמיד את דברי הרמב"ם והשולחן ערוך (בסימן מד) שחייבו גט בסריס אדם ששם מדובר או במקרה שיכול לבעול, או במקרה שהאישה ידעה מראש. אלא שכתב זאת להלכה לא למעשה.

ואומנם בשו"ת שבות יעקב (חלק א סימן קא) כתב שבגלל סברת 'טב למיטב טן דו' אין לדמות אישה לאיש והיא מתרצה אפילו בסריס ולכן אין להוציאה בלא גט, וזו לשונו:

[...] ויהיה איך שיהיה, מכל מקום בסריס דעת כל הפוסקים שוה דאפילו בלא הכיר בו – קידושיו קידושין כי אתתא בכל דהוא ניחא לה ובעי גט, וכהאי גוונא מבואר ביבמות פרק הערל: הסריס אינו חולץ, וחולצין לאשתו, ואם עבר ובא עליה קנאה ומוציא בגט. וכן הוא בטור אבן העזר סימן קע"ב. ובסימן קנ"ד בטור ובית יוסף מבואר בטוענת 'ישען על ביתו ולא יעמוד', או כהאי גוונא שהוא אינו יכול, והוא הסריס, דכופין אותו להוציא, מכל מקום גט בעינן. ודוחק לאוקמי כל הני דוקא בהכירה בו או שנולד בו אחר נישואין.

וכהאי גוונא כתב המרדכי [במסכת כתובות] פרק המדיר וזו לשונו: "אף על גב דנכפה לגבי אשה מום הוי, אין משם ראיה להחשיבו גבי איש מום, דאשה בכל דהוא ניחה לה ואין בידי לכפות ליתן גט." עד כאן לשונו. הרי להדיא דאין לדמות איש לאשה, משום דאשה בכל דהוא ניחא לה, וכמו שכתבתי.

ואם יאמר האומר לסתור דבר זה מהא דכתב הרשב"א בתשובה והובא בבית יוסף בסימן קנ"ד ובתשובת מהר"מ דפוס קרימוני סימן ק"נ שבטוענת אינו יכול לזקק עם אשתו ודאי דכופין להוציא, שלא על דעת כן נכנסה ו"הכל יודעין כלה למה נכנסה לחופה" והוא מעיקר הזיווג, דהא דאמרינן "איתתא בכל דהוא ניחא לה" והכא אפילו 'כל דהוא' ליכא – עיין דבריהם באורך – אי משום הא לא תברא, דהא אינהו גופייהו לא כתבו אלא לענין שכופין להוציא בגט אבל לא לפטרה בלא גט, דאפשר דאף על גב דאין יכול לבעול מכל מקום בכל דהוא היה ניחא לה דרך איברים וחיבוק ונישוק ו"רוצה אשה בקב ותפלות", רק עכשיו מתחרטת כי רוצה "חוטרא לידה ומרה לקבורה", על כן כופין להוציא בגט. ובפרטות לפי מה שפירש רש"י בקדושין דף ז' על הא דאתתא בכל דהוא ניחה לה כדריש לקיש דאמר ריש לקיש "טב למיטב טן דו" - פירש רש"י: "בגופים שנים, בעל ואשתו, ואפילו אינה לה אלא ואפילו אינה לה אלא לצוות בעלמא." עד כאן לשונו.

וגם לפי מה דאיתא בש"ס דיבמות דף קי"ח ובכתובת דף ע"ה ע"א הטעם ש"כולן מזנות ותולות בבעליהן", אם כן, אף בכי האי גוונא, באיש שאין לו גבורת אנשים מכל מקום תולות בבעליהן, דלאו כולי עלמא ידעי מזה.

ועל כל פנים אין לזוז ממשמעות הרמב"ם והטור והשולחן ערוך והמגיד משנה שמבואר מדבריהם להדיא דאפילו לא הכירה בו – קדושיו קידושין. ושוב מצאתי בתשובת חוות יאיר סימן רכ"א שרוצה להכריע להלכה ולא למעשה שאין צריך גט אם לא הכירה בו שהוא סריס ומפרש דברי הרמב"ם דוקא בהכירה בו וכהאי גוונא, עיין שם דבריו באורך. אכן לפי מה שכתבתי כל דבריו ממילא מופרכין ואין לסמוך עליו בזה להלכה נגד משמעות פוסקים ראשונים, ועגונה זו לשווא שמרה כי אי אפשר להתירה בלי גט או עידי מיתה, לכן הדבר צריך חקירה אם עדיין בחיים ולכפותו אותו להוציאה בגט כשר כנ"ל. הק' יעקב.

אולם בשו"ת עין יצחק (חלק א – אבן העזר סימן כד) כתב כדברי החוות יאיר ושהשבות יעקב החמיר רק שלא להוציאה בלא גט אבל לא שהם קדושי וודאי. וזו לשונו (שם ענף ז[ח] אות מד):

על כן לדעתי העיקר לדינא גבי מום דאינו יכול לבעול כמו בנדון דידן דמן התורה אינה צריכה גט, ולכל הפחות ספיקא הוי, וכמו שכתבו החוות יאיר והבשמים ראש. וכן מורה לשון התשב"ץ דהוי ספיקא דדינא ודלא כהשבות יעקב.

ואפשר לומר דגם להשבות יעקב הוי על כל פנים ספיקא דדינא אך דלא רצה להקל בלא גט. ועל כן בנדון דידן לכל הפחות חשוב הך ספק לצרפו ולדון ספק ספיקא. והוי בנדון דידן שלשה ספיקות, דאף דנימא דלא הוי סריס חמה בודאי, ודלא כמו שכתבתי לעיל, עם כל זה הא הוי על כל פנים ספק סריס חמה. אם כן הוי ספק א' אם הוי סריס חמה ופטורה מחליצה, ואם תמצי לומר כו' אכתי ספק שמא הלכה כהר"מ, דביבמות פרק החולץ ביבמה שנפלה לפני יבם מומר דפטורה מחליצה דשייך בזה אומדנא דבבא קמא הנ"ל, כיון דלא שייך בזה דין יבום כלל כמו בנדון דידן דהא מספק אסורה לו כיון דלא יניחו לו לייבם על כל פנים כנ"ל, ואם תמצי לומר כהחולקים על הר"מ – אכתי ספק שמא הלכה דבמום דהיה לבעלה דאינו יכול לבעול כלל דהדין הוא דאינה מקודשת כיון דתבעה תמיד ממנו בבית דין לגרשה. ויש לנו שלשה ספיקות להתירה. ואף דנימא לדחוק דאין לדמות נדון דידן להך דיבם מומר ונחלק בדוחק, עם כל זה יש לנו שני ספיקות להיתירא: ספק סריס חמה וספק בעיקר הקדושין.

ובשו"ת מהרש"ם (חלק ג סימן טז) כתב לגבי מי שלא ראוי לביאה כלל דאפילו אביי הסובר שקידושין שלא נמסרו לביאה הוו קידושין – היינו במי שיכול לבעול אך ביאתו אסורה, אבל במי שלא ראוי לבעילה כלל בוודאי גם אביי מודה דלא הוו קדושין, וזו לשונו:

ומה שיש לי לדון בזה דהנה בתשובת חוות יאיר סימן רכ"א העלה לחדש דמי שנשא אשה ונתברר שאינו ראוי לבעול אשה כלל והאשה לא ידעה מזה הוי קידושי טעות ואינה מקודשת כלל, והא דבאבן העזר סימן מ"ד סעיף ד דסריס שקידש הוי קידושין, היינו בדידעה האשה מזה, מה שאין כן בלא ידעה. עיין שם באורך שסיים שדבריו הם להלכה ולא למעשה.

ואני מצאתי בשו"ת בשמים ראש סימן ש"מ דאיש שנחתך הגיד וביצים שלו וקידש אשה, שאינה צריכה גט כלל, דגבי קידושין שאינן מסורים לביאה כאלו גם אביי מודה דלא הוו קידושין, ואולי גם באין לו גבורת אנשים כלל. והניח בצריך עיון, עיין שם. (וברשב"א קידושין נ"א כתב דהיכי דבודאי אין מסורים לביאה גם אביי מודה אלא דהתם משום איסורא אין מסורים לביאה.) והיינו גם בידעה האשה מזה, ודין זה הוא נגד הפוסקים, אבל בלא ידעה מזה יש לומר כן.

ובתשובת אמונת שמואל סימן ל"ד האריך גם כן בזה והעלה כדברי החוות יאיר, והביא כן בשם הב"ח סימן קע"ג ולחם אבירים ושכן הוא דעת רבנו ירוחם בשם תוספות והרא"ש ושכן הוא דעת הטור, ודלא כהרמב"ם דסביא ליה כדעת נימוקי יוסף בשם רבנו תם בדין איילונית, דגם בלא הכיר צריכה גט מדרבנן, עיין שם. ואני מצאתי באור זרוע הגדול, הלכות יבום סימן תקצ"ז וסימן תקצ"ח, דמוכח שדין סריס ואיילונית שוים.

והן אמת שמצאתי בתשובת שבות יעקב חלק א' סימן ק"א – האריך לדחות דברי החוות יאיר והעלה דגם בלא הכירה בו צריכה גט, אבל כבר בא אחריו בשו"ת עין יצחק אבן העזר סימן כ"ד שהעלה דבכהאי גוונא ליכא אלא קידושין דרבנן, ואם יש עוד צד להתיר יש להתירה בלא גט, עיין שם.

וכבר הורה זקן באגרות משה הלכה למעשה להתיר אישה עגונה בלי גט, בלי ספק נוסף, במקרה שלא יכול האיש לבעול, מטעם דהווי מקח טעות. וזו לשונו (אבן העזר חלק א סימן עט):

היוצא מזה דלפירוש מהר"מ בעצמו וכן לפירושו אליבא דרש"י וכן פירש הרד"ך היא ראיה מוכרחת שבטלין הקידושין מדינא בלא ידעה שהבעל מוכה שחין או שאין יכול לבעול. וגם לרש"י, שלא כפירושם, על כל פנים ראיה היא וכדסובר אליביה גם הבית הלוי. ולהסוברין דאיילונית אינה צריכה גט אף מדרבנן, שהם התוספות והרא"ש והר"ן – גיטין דף מ"ו, ברור שאינה צריכה גט אף מדרבנן. ולהפוסקים כרבא שמספק צריכה גט אשה שיש בה סתם מומין, שהם הרמב"ם פרק ז' מאישות הלכה ח' והטור ושולחן ערוך סימן ל"ט, ודאי אינה צריכה גט כדכתב בית הלוי.

ואף שבאיילונית הביא המחבר בסימן מ"ד בשיטה ראשונה, שיותר עיקרית לדעתו, שמקודשת, מוכרחין לומר כדבארתי שהוא מטעם דרק באיילונית, שהוא מום שבאשה שיכול לגרשה בעל כרחה, מקודשת גם כן מספק שלא איכפת ליה כל כך, ולא במומין שבאיש שמפסדת טובא וליכא ספק כלל כדלעיל. ואף לרבנו תם אליבא דהנימוקי יוסף שמדרבנן צריכה גט גם באיילונית, מכל מקום הוא רק במומין שבאשה ולא במומין שבאיש, שבזה לא גזרו רבנן כיון שהוא מעוט שאינו מצוי כלל. ולכן בעובדא דידן שאינו יכול לבעול, ונתברר שהיה זה לפני הקידושין, ואי אפשר להשיג ממנו גט בשום אופן – אין לעגנה ויש להתירה מטעם קידושי טעות. זהו הנראה לעניות דעתי בעזרת ה' יתברך, משה פיינשטיין.

גם בשו"ת יביע אומר (חלק ט אבן העזר סימן לח) האריך בכעין זה והעלה להתיר גם כשחיו יחד עד פטירת הבעל ונזקקה לייבום, וכדרכו האריך הרב ואסף פוסקים רבים הסוברים שבמקרה שלא יכול לבעול הווי 'מקח טעות'.

אין 'סברה וקיבלה' בלא יכול לבעול
ומדברי המהרש"ם למדנו הטעם להתיר על אף שהמשיכו לחיות יחדיו כמה שנים, ואין לומר 'סברה וקבלה' כמו שמצאנו לגבי מומין. וחילק בזה בשני טעמים: האחד, מפני שלא חששו ל'סבר וקיבל' אלא לגבי מום, שאף שהיה מקח טעות יש לומר שקידש אותה אחר כך בביאה, אבל במי שלא יכול לבעול – במה קידשה? והטעם השני, שכיוון שאינו יודע שקידושיו לא קידושין ממילא אינו מתכוון לשם קידושין. וזו לשונו:

ולכאורה יש להעיר בנדון דידן, שהרי כיון שדרו יחד כמה שנים הרי כבר נודע לה שהוא סריס וסברה וקבלה. אבל זה אינו, דכיון שהוא סריס ואינו יכול לבעול כלל במה איפוא נתקדשה אחר כך? וגם בלאו הכי יש לדון בזה מהא דאבן העזר סימן ל"א סעיף ט' בהג"ה וחלקת מחוקק ובית שמואל שם, ובנדון דידן אין כל אדם יודע שאין בקידושין ממש – עיין שם ותבין – ואם כן, הרי לא נתכוין לקנותה אחר כך.

וכן הובא באוצר הפוסקים (סימן לט, דף קיג ע"ג) בשם הגר"י אברמסקי, "בנידון אחד שלא הייתה לו גבורת אנשים והאשה דרה עמו כמה שנים" וכתב (וכמובא גם ביביע אומר שם):

דהוו קידושי טעות, שעיקר הנישואין הם לחיי אישות, ואדעתא דהכי לא נתקדשה, ואף על פי שחיתה עמו ד' שנים, ובשתק [כשנודע לו על מום] ואחר כך צווח כתב החלקת מחוקק דהוו קידושין – שאני הכא שאינו בר תשמיש כלל, ואילו ידעה שיגרע עונתה כל ימי חייה בוודאי לא הייתה מתקדשת לו, הילכך הקידושין בטלים. ואפילו נימא שנתרצתה אחר כך, הרי אין כאן מעשה קידושין, וגם לא הייתה כאן ביאה כלל וכו'. עיין שם. וסימוכין לדבריהם יש להביא מלשון הגאון רבי עקיבא איגרא ב[תשובות ה]חדשות (סימן נא) שכתב דבטוענת שאין לו גבורת אנשים, לא שייך לומר שמחלה לו, שלא יהיה לה אישות לגמרי, וגרע מהמומין הגדולים דלא מהני בהו סברה וקבלה. עיין שם.

ועוד הביא (ביביע אומר שם):

גם בשו"ת שרידי אש חלק ג (סימן לג) העלה להקל משום דהוי מקח טעות ואדעתא דהכי לא נתקדשה. ודחה דברי המשיב דבר (חלק ד סימן עו) שהחמיר בזה, וכתב שדבריו תמוהים. עיין שם. והוסיף שאין לומר בכהאי גוונא שתתרצה בשביל מזונות להשאר תחתיו והוי וודאי מקח טעות.

גם בדבר אליהו (לר"א קלאצקין, סימן מח) כתב בפשטות לגבי אישה שישבה ארבע שנים תחת בעלה והיה בלא גבורת אנשים, דבמומין הגדולים צריכה גט מדרבנן (ושם כתב דזה בזמן שהיה כח בית דין יפה לכופו לגרשה ויתן כתובה, לא היתה מפסדת כל כך בנישואין. מה שאין כן בזמן שאין כח בית דין יפה, ובערכאות תשיג רק רשות להנשא ולא יכופו את הבעל לגרשה בגט, ולא יאמרו "עשה מה שבית דין של ישראל אומר לך", שתתעגן לעולם, ואדעתא דהכי לא קדשה נפשה.)

העולה מכל זה שבמקרה שבפנינו אף אם נמאן לקבל ספקות של תליה בבעל, יש לנו לאידך גיסא שני ספקות להתיר בשופי לבוא בקהל: א. תליה בגוי ב. מקח טעות שכלל לא חלו הקידושין.

הרב אליעזר איגרא

הרב מיכאל עמוס
אני מצטרף לדעתו של כבוד הנשיא להתיר למבקש לבוא בקהל, ועימי עוד דברים שהרחבתי בהם ואינני רוצה לעכב את המערער [פלוני] מלהינשא. אולם לעניות דעתי אי אפשר לצרף את הסברה של מקח טעות, וזאת מחמת כמה טעמים:
א. האישה לא באה בטענה זו עד אשר טען האיש שאין זה בנו;
ב. הטענה עלתה רק לאחר חמש שנים שהייתה עימו;
ג. גם אחר שעזבה חזרה אליו וטענה כי חמותה הבטיחה לה שתסייע לה בהזרעה מלאכותית, הרי שידעה ובכל זאת חזרה אל בעלה וחייתה עמו;
ד. שניהם – הן הבעל והן האשה – הודו שעל ידי תרופות קיימו יחסי אישות פעמים מספר.

הרב מיכאל עמוס

הרב אליעזר איגרא¹⁶
ראיתי את אשר העיר ידידי הרה"ג מיכאל עמוס, והריני להשיב בקצרה:
א. כלפי מה שכתב שהאישה לא העלתה את טענת מקח הטעות בגין חוסר יכולתו של הבעל לבעול אלא לאחר שנים, כשטען האיש שאין זה בנו:

לשיטות שמום של 'אינו יכול לבעול' נחשב כ'מקח טעות' – אפילו לא באה בטענה כלל ואף אם רצונה להמשיך לחיות איתו, דעת התוספות שצריכים קידושין חדשים – עיין שולחן ערוך (אבן העזר סימן סח) שכתב הרמ"א: "כל מי שטוען טענת בתולים וטענתו טענה, אם רוצה לקיימה אחר כך כותב לה כתובה מנה (טור)."

וכתב על זה הבית שמואל (שם ס"ק כד):

אם רוצה לקיימה אחר כך – כן כתבו הרמב"ם והטור ומיהו בתוספות דף י"א כתבו אהא דאמר שם "הבעל נאמן" משום "חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה" דאיירי באשת כהן או אשת ישראל וקיבל אביה הקדושין כשהיא פחות מג' שנים, דאז אסורה לו ומפסיד הסעודה. וכן נמי למה דקיימא לן "כנסה בחזקת בתולה והיא בעולה – אין לה כתובה" אז מפסיד הסעודה, אבל למאן דאמר דיש לה כתובה מנה – אם כן, אין מפסיד הסעודה אלא מרויח מנה – אינו נאמן. ונשמע עוד מתוספות דהיכא דהוי מקח טעות צריך לקדשה מחדש ולעשות נישואים כמו שכתוב בסימן ס', אז שייך דמפסיד הסעודה, אבל אם לא צריך לעשות נישואין אלא לכתוב לה כתובה אכתי אינו מפסיד הסעודה ואינו נאמן.

מדבריו עולה שדעת התוספות שבכל מקח טעות – אם רוצה להמשיך לחיות עם האישה צריך קידושין חדשים. ואף על פי שהרמב"ם חלק, ופסקו כמותו הטור והרמ"א, הרי להיתר ממזרות אפשר לצרף כסניף גם דעת ראשונים שלא נפסקה.

זאת ועוד, עיין שוב באורך בדברי הפוסקים שהבאתי כגון מה שכבר הורה זקן באגרות משה הלכה למעשה להתיר אישה העגונה בלא גט בלא ספק נוסף במקרה שלא יכול לבעול לקבוע מטעם דהווי מקח טעות, וזה אף שלא טענה כן האישה כלל, מפני שמדינא בטלו הקידושין בעצם, והם המשיכו לחיות על דעת קידושין הראשונים שבטלו. וזו לשון אגרות משה (אבן העזר חלק א סימן עט):

היוצא מזה דלפירוש מהר"מ בעצמו וכן לפירושו אליבא דרש"י וכן פירש הרד"ך, היא ראיה מוכרחת שבטלין הקידושין מדינא בלא ידעה שהבעל מוכה שחין או שאין יכול לבעול. וגם לרש"י שלא כפירושם על כל פנים ראיה היא וכדסובר אליביה גם הבית הלוי. ולהסוברין דאיילונית אינה צריכה גט אף מדרבנן שהם התוספות והרא"ש והר"ן גיטין דף מ"ו, ברור שאינה צריכה גט אף מדרבנן [...]

ושם התיר אפילו אשת איש. עיין בכל הפוסקים שהבאתי בארוכה.

ב. וכן כלפי מה שכתב לעניין טענה זו, אף לולי עלותה רק לאחר העלאת הפקפוק בכשרות הילד, הרי עלתה הטענה רק לאחר חמש שנים שהייתה האישה עם האיש:

הלוא כלפי זה כתבתי על פי דברי רבים מהאחרונים שאין אומרים "סברה וקיבלה" בלא יכול לבעול, כיוון שכאמור לעיל בטלו קידושיו מאליהן במום כזה גם בלי שתטען מאומה ושתיקתה וקבלתה לאחר מכן אינה יוצרת קידושין אלא אם ישוב לקדשה, וכיוון שלא קידשה וגם אין לומר בו שבעל לשם קידושין – הן משום שלא יכול היה לבעול והן משום שלא ידע שיצטרך לקדש שנית, הרי שלא נתקדשה לו מועולם ומה לנו במשך השנים.

ג. וכן כלפי מה שכתב שאחר שעזבה את בעלה חזרה אליו וטענה כי חמותה הבטיחה לה שתעשה לה הזרעה מלאכותית, והרי לנו שידעה על מומו ובכל זאת חזרה אליו וחייתה עימו:

אף הערה זו נדחית במה שנדחו קודמותיה, שהסכמתה המאוחרת לחיות עם בעל זה אינה מחזירה את הקידושין שבטלו כבר כמבואר לעיל. ועל לשון "וחייתה עימו" יוער כי אולי חייתה "עימו" – "במחיצתו" אבל לא במובן של חיי אישות שלהם לא היה מסוגל לכאורה ולא התברר שהיו חיי אישות בפועל (באמצעות תרופות שיאפשרו את קיומם, וראה להלן) ושנוכל לומר לגביהם שבעל לשם קידושין (ומה גם כאמור שלא ידע שצריך לבעול לשם קידושין).

ד. אשר להערתו כי שניהם, הן הבעל הן האישה, הודו שעל ידי תרופות קיימו יחסי אישות פעמים מספר:

אין ביכולת לקיים יחסי אישות בדרך זו, בקושי ולעיתים נדירות בלבד, כדי שלא יוגדרו קידושין של מי שאינו יכול לקיים יחסי אישות ב'דרך כל הארץ' כ'מקח טעות'. ואף אם נניח שלאחר שהתברר מקח הטעות, היינו שהתברר לאישה שהבעל אינו יכול לבעול, התרצתה לכך הרי כאמור לעיל אין ריצוי זה 'מתקן' את הקידושין למפרע. וזה מלבד שעצם הטענה כי כך היה מפוקפקת מאוד, ואומנם הבעל טען שהיו פעמים בודדות שבהן הצליח לקיים יחסים באמצעות התרופות, אבל האישה לא הודתה אלא ב"אולי פעם אחת" שגם היא כנראה לא כל כך צלחה, וכאמור מסתבר שלא די בזה כדי לראות את הבעל כ'יכול לבעול', וממילא כאמור אף אם נוצרה יכולת בזמן כלשהו והתרצתה לה האישה – אין בזה כדי להחיות למפרע את הקידושין שבטלו ונתברר כי לא חלו בשעתם, וכמבואר לעיל.

ה. לסיכום: בית הדין קמא התקשה להקל מאחר שסבר שיש לפנינו ספק אחד של תלייה בגוי, אבל התקשה למצוא עוד טעמים לצרף במקרה שלפנינו שלא היה בו מקום לצרף תלייה בבעל. אשר על כן, לעניות דעתי, הספק שצירפתי הוא צירוף מעליא טפי במקרה זה. והבוחר יבחר.

הרב אליעזר איגרא

מסקנות
המערער [פלוני] מותר לבוא בקהל.

ניתן לפרסום בהשמטת פרטי המערער הנ"ל.

ניתן ביום י"ד בטבת התשפ"ד (26.12.2023).

הרב דוד ברוך לאו – נשיא

הרב אליעזר איגרא

הרב מיכאל עמוס

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה


1 בבית שמואל (שם ס"ק כב) כתב שהוא הדין אם באו עדים שזינתה.
2 סברה דומה מצאנו בשו"ת בנין עולם (אבן העזר סימן ה אות ב) שנקט שיש לסמוך על רוב נשים שמתעברות מבעליהן, ושם (אות ה) כתב כן גם במקרה שראו בה דברים מכוערים או אפילו בפרוצה ביותר. אך לדעתו שם באופן שהשתהה הוולד יותר מעשרה חודשים נחשב שהורע הרוב.
3 לפי דרכו אין גם ראיה מהרשב"א והבית שמואל נגד דין זה, שהרי דבריהם נאמרו ברובא דאיתא קמן.
4 כן דקדק מדברי הרמ"א בשו"ת בנין עולם (אבן העזר סימן ה אות ה) אלא שהסתפק בזה ונשאר בצריך עיון.
5 בשו"ת בנין עולם (שם אות א) אכן הקשה: אפילו באופן שיש לאישה חזקת כשרות – מדוע מועילה חזקה זו, והרי רוב ולדות אינם משתהים כל כך, והרי 'רוב וחזקה – רוב עדיף'? ותירץ שמכל מקום מסייע לחזקת כשרות של האשה הרוב של רוב נשים מתעברות מבעליהן ורוב נשים אינן מזנות.
6 הוא החתם סופר שיובאו דבריו להלן.
7 יש לציין שכל היתר זה מבוסס על ההנחה שספק ספקא מועיל להתיר חשש ממזרות אפילו לכתחילה. וכידוע נחלקו בזה האחרונים, אולם למעשה הכרעת גדולי האחרונים כאן היא שיש לסמוך על ספק ספקא להקל אפילו לכתחילה. ועיין שו"ת יביע אומר (אבן העזר חלק ז סימן ו) שהאריך להביא דעת כל הפוסקים שפסקו להתיר איסור ממזרות בספק ספקא.
8 על דרך שכתבו הפוסקים לבאר בכל ספק ספקא על פי שיטת הרמב"ם שדין ספק דאורייתא לחומרא אינו אלא מדרבנן, שלכן יש להקל בספק ספקא משום שהוא ספקא דרבנן, ואם כן בספק ממזרות יש לומר כן לכולי עלמא.
9 בפרט לפי המבואר להלן שהצד לתלות בגוי אינו ספק שקול ואפשר לצרפו רק כיוון שהספק הראשון הוא ספק שקול, יש לומר שבכהאי גוונא הספק הראשון גם הוא אינו חשוב ספק שקול (וממילא לא יועיל צירוף התלייה בגוי).
10 אומנם בשו"ת חתם סופר (חלק ג סימן עו), כשדן לעניין מי שנשא אחות אביו וטען אביו שאינו בנו כדי להתירו באחותו, כתב:
ובר מן דין נראה לי דלאחר שכבר נעשה מעשה הערוה ונשא אחות אביו תו לא מהימן האב לכולי עלמא מכמה טעמים: חדא, דהווי ליה נוגע בדבר מפני שנשא אחותו, ונהי דהאמינו תורה נגד בניו שהם קרוביו היינו דוקא לענין זה, ואין לך בו אלא חדושו, אבל לענין שארי נגיעות – לא עדיף מסהדי דעלמא.
ונראה שהסכים שבמקום שיש לאב נגיעה – אינו נאמן. ואם כן, צריך עיון מדוע לא הזכיר צד זה בתשובה הנ"ל. אולם באמת משמע מלשונו שאין כוונתו לחלק בין מקרה שיש בו נגיעה למקרה שאין בו נגיעה, אלא בין הנאמנות כלפי הבן לומר שאינו בנו, שעל זה האמינה התורה את האב לכל דבר, הן כלפי דיניו של הבן והן כלפי זה שאינו חייב לזונו וכיוצא בזה, לבין נאמנות כלפי היתר אותו בן בקרובותיו, שאינה תוצאה ישירה של זה שאינו בנו אלא תוצאה עקיפה, ועל זה כתב החתם סופר שאין לך בו אלא חידושו.
11 בעצי ארזים (ס"ק א) כתב שרבנו ירוחם סובר כדעת הראשונים שסוברים שאין שוטה אלא במי שיש לו סימני שוטה המפורשים בגמרא, ואילו הרמב"ם לשיטתו, שגם מי שנוהג כשוטה בדברים אחרים נידון כשוטה, ולכן לדעתו גם הפתאים ביותר נידונים כשוטה.
12 ומה שלא נקטו הם שיש כאן ספק ספיקא מכוח בה"ג ומכוח ריא"ז נראה שאינו אלא משום שבשולחן ערוך פסק שלא כדבריהם וכמו שכתב רבי עקיבא איגר שהובא לעיל, וראיה לזה שהרי רבי עקיבא איגר עצמו הוא מכת הסוברים דספק ספקא במחלוקת הפוסקים נידון כספק ספקא, וכמו שמובא בשו"ת רבי עקיבא איגר החדשות (סימן נה):
ובאמת כן נוטה הדין דהוי ספק ספיקא – פלוגתא דרבוואתא, דהוי ספק ספיקא מעליא, ואף דהוי חזקת איסור, כל מקום בספק ספיקא דרבוואתא מהני אף בחזקת איסור, דמשום החזקה לא ישתנה הדין, כמו שכתב בכנסת הגדולה יורה דעה. ואף דלדעת המהריב"ל בשו"ת חלק ג' סימן מ"א ספס ספיקא דרבוואתא לא מקרי ספק ספיקא, דהוי משם אחד, מכל מקום מצינו כמה אחרונים החולקים עליו – עיין בשו"ת שער אפרים סימן ע"ט, וגם בדברי מהריב"ל עצמו – סותר עצמו בכלל זה, וכמו דהארכתי במקום אחר.
13 ומה שכתב לדחות שם נראה שאינו שייך בנדון שלפנינו שהאישה חיה עם האיש בפרהסיא והדברים היו ידועים לכול.
14 עיין גם בית יצחק שער הספיקות סימן נח.
15 דוגמה לזה הוא הדין שכהנים בזמן הזה הם כהני חזקה, ואף שנוהגים ככהנים לגבי כמה דינים, מכל מקום יש סוברים שאפשר לצרף לקולא את הצד שאינם כהנים.
16 השלמת נימוקים מהחלטה מיום ה' באדר א' התשפ"ד (14.2.24).

---

---