לפנינו בקשה לביטול החלטת בית הדין בחיפה מט"ו במרחשוון התשפ"ג (9.11.22) שבה כתב בית הדין שאינו יכול להתיר את [פלונית] לבוא בקהל.

העובדות בקצרה
[פלונית] נרשמה כמעוכבת נישואין לפי הוראת בית הדין בחיפה בשנת תשכ"ט, עקב לידתה לאישה נשואה, כאשר בעלה של אותה אשה טען בבית הדין שאין היא בתו, והאישה – אמה של [פלונית] טענה שאינה יודעת ממי היא נכנסה להיריון.

לאחר זמן נישאה [פלונית] על ידי הרב המקומי ב[...] שהסתמך על שכתב לו הבעל ש[פלונית] היא בתו. לאחר זמן חזר בו הבעל וטען בפני הדיין הרב דניאל אדרי ש[פלונית] איננה בתו.

בשנת התש"ע (2010) הגישה המערערת בקשה לביטול פסק הדין שאוסר עליה לבוא בקהל, ובית הדין פסק שאין להתירה אלא על ידי בדיקת רקמות. ההחלטה אושרה הבית הדין הגדול. בעקבות זאת נעשתה הבדיקה, אבל בהוראת היועץ המשפטי לממשלה הוטל חיסיון על התוצאות, ולכן אין לבית הדין גישה לתוצאות אלו.

הנידון שלפנינו התעורר בעקבות מציאת 'הסכם נישואין' משנת תשל"ד (1973) בין גוי, ערבי, בשם [אלמוני] לבין אמה של [פלונית], שבו מצהיר 'הבעל' ש[פלונית] היא בתו. ולכן טוענת המערערת שיש לדון מחדש באיסורה לבוא בקהל.

דיון
יש לדון במקרה שלפנינו מצד שני דברים: נאמנות האם או 'בעלה' הערבי, וכן מצד ספק ספקא – שמא אין לבעל נאמנות [שאין זו בתו] ושמא נתעברה האם מגוי.

א. נאמנות האשה או 'בעלה' הערבי
עיקר הנידון שלפנינו תלוי בדברי השולחן ערוך (אבן העזר סימן ד סעיף כט):

האב שאומר על העובר שאינו ממנו, או על אחד מבניו שאינו בנו, נאמן לפוסלו והוא ממזר ודאי [...] ואם היא אומרת "מעובד כוכבים" או "מעבד נתעברתי", הולד כשר, שאין הבעל יכול להכחישה בזה.

לכן יש מקום לדון אם חתימתה של אם המבקשת על המסמך, נחשבת כאמירה שהיא התעברה מאותו ערבי.

אולם נראה שאין לסמוך על כך שהרי, כאמור, בדיון שנערך בעניינה בבית הדין טענה האם שאינה יודעת ממי היא מעוברת, ואם כן ייתכן ששוב אינה נאמנת להתיר.

ואף שלכאורה אם חזרה בה בפירוש ונתנה 'אמתלא' לדבריה, ייתכן שיש לה נאמנות, וכמו שמצאנו בדומה לזה ברמ"א שם לגבי האב "האב שאמר על בנו שהוא ממזר, וחזר אחר כך ונתן אמתלא לדבריו למה דבר בתחלה כך – נאמן". מכל מקום בנדון דידן לא ברור שנוכל לסמוך על דבריה, שכן הנאמנות של האב במקרה של הרמ"א היא לבטל את דבריו הראשונים, אבל לא מצאנו בדבריו ש'אמתלא' תועיל ליצור נאמנות חדשה כפי הנצרך במקרה שלפנינו. בעניין זה יש מחלוקת גדולה בין הפוסקים כמבואר בשו"ת יביע אומר (חלק ו סימן ה) באריכות.

בנוסף לכך: בנידון שלפנינו האם לא חזרה בה בפירוש אלא שאנחנו מבינים מתוך מעשיה שחזרה בה, וכמו כן היא לא נתנה 'אמתלא' לדבריה, ובזה לא מצאנו שבית הדין ייתן מעצמו 'אמתלא' לחזרה של המעיד בפניו, ובפרט שגם האמור במסמך הנ"ל אינו מדברי האם אלא מדברי 'הבעל', והיא רק מסכימה – במשתמע – לדבריו.

לכן נראה שאי אפשר לסמוך על האם להתיר.

אולם אפשר עוד לדון להתיר על פי דבריו של 'הבעל' הערבי, שאף שאינו נאמן בתורת עד מכל מקום נחשב לכאורה מסיח לפי תומו, שיכול להיות נאמן במקרים מסוימים, ובפרט בנידון דידן שדבריו הם לחובתו, שהרי הם גרמו לו להתחייב במזונות הבת.

בפשטות הדין הוא שפסול לעדות המסיח לפי תומו אינו נאמן אלא באיסורים מדרבנן ולא באיסור מדאורייתא, וכמבואר בגמרא (בבא קמא קיד, ב):

אמר רב אשי: אין מסיח לפי תומו כשר אלא לעדות אשה בלבד. אמר ליה רבינא לרב אשי: ולא? והרי 'נחיל של דבורים' מסיח לפי תומו הוא! שאני נחיל של דבורים, דקנין דרבנן הוא.

ודאורייתא לא? והאמר רב יהודה אמר שמואל: מעשה באדם אחד שהיה מסיח לפי תומו ואומר "זכורני כשאני תינוק ומורכבני על כתיפו של אבא, והוציאוני מבית הספר והפשיטוני את כתנתי והטבילוני לאכול בתרומה לערב", ורבי חנינא מסיים בה הכי "וחבירי בדילין ממני, והיו קורין אותי 'יוחנן אוכל חלות'", והעלהו רבי לכהונה על פיו! בתרומה דרבנן.

ואכתי דאורייתא לא? והא כי אתא רב דימי אמר רב חנא קרטיגנא, ואמרי לה רב אחא קרטיגנא משתעי: מעשה בא לפני רבי יהושע בן לוי – ואמרי לה: מעשה בא לפני רבי – בתינוק אחד שהיה מסיח לפי תומו ואמר "אני ואמי נשבינו לבין העכו"ם, יצאתי לשאוב מים – דעתי על אמי, ללקוט עצים – דעתי על אמי", והשיאה רבי על פיו לכהונה! בשבויה הקילו.

וכן הורה בתרומת הדשן (סימן עט):

ובאיסור דאורייתא לא סמכינן אנכרי מסיח לפי תומו, כדקאמר רב אשי בהדיא פרק הגוזל דאין מסיח לפי תומו כשר אלא בעדות האשה ובשבויה דאקילו בה רבנן, ובשאר מילי דרבנן, ולא באיסורי דאורייתא. ובסמ"ק בהלכות גירושין אייתי דברי רב אשי לפסק הלכה.

אומנם הפוסקים דנו בזה ממה שמצינו נאמנות לגוי בתערובת של בשר וחלב לטעום את התבשיל ולומר אם יש בו טעם של הדבר שנתערב, ואם הוא טעם לשבח או לפגם, אף על פי שיש סוברים שיש בזה חשש איסור דאורייתא.

כך כתב הט"ז (יורה דעה סימן צח ס"ק ב):

ונראה לי דהרשב"א והרא"ש סבירא להו דהא דאמרינן בהגוזל דאין מסיח לפי תומו נאמן במילי דאורייתא היינו במידי דבעי עדות דוקא, מה שאין כן באיסור והיתר – שפיר מהני, דבזה לא בעינן עדות גמורה אלא באם יש לנו הוכחה סגי. תדע דהא עד אחד נאמן באיסורין להתיר, ואם כן הכי נמי מסיח לפי תומו, דמזה יש לנו סברא שאין שם איסור וסגי בזה. והא ראייה שקפילא מהני אפילו באינו מסיח לפי תומו מטעם דלא מרעא חזקתו, ובמידי דבעינן עדות ודאי לא מהני דבר כזה, אלא על כרחך דבאיסורין לא צריך רק הוכחה. כנ"ל ליישב דעת הרשב"א והרא"ש. אבל לענין הלכה כבר פסק בטור ושולחן ערוך סימן שי"ו לענין בכור דלא מהני מסיח לפי תומו, ואם כן לא מהני בשום דוכתא דאיכא איסור דאורייתא.

ובש"ך (שם ס"ק ב) כתב:

ויש שהיו רוצים לתרץ דהא דאמרינן בהגוזל דאין עובד כוכבים מסיח לפי תומו נאמן בשאר דברים היינו היכא דאתחזק איסורא, מה שאין כן הכא דלא ידעינן אי אית ביה טעם כלל. ודוחק, ועוד דהתם פרכינן עלה מהא דהתירו שבויה על פי קטן מסיח לפי תומו ומשני בשבויה הקלו, והשתא מאי פריך הא בשבויה לא אתחזק איסורא?

אם כן, נראה שלמסקנת הדברים לדברי שניהם אין לגוי המסיח לפי תומו נאמנות אלא באיסור מדרבנן. וגם באיסורי דרבנן יש סוברים שאין נאמנות אלא לפסולי עדות מישראל, אבל גוי אינו נאמן אף במסיח לפי תומו:

הבית יוסף (אורח חיים סימן תקיג) פסק:

וכתב עוד [המרדכי] (סימן תרמא) שאם החנוני גוי מסיח לפי תומו דנולדה קודם יום טוב, נראה דשרי הואיל ואין הגוי משביח מקחו [...] וכתוב בתרומת הדשן (חלק א סימן עט) דאיירי ביום טוב דעלמא שאינו לאחר השבת, דבדידיה ביצה שנולדה אינה אסורה אלא מדרבנן. אבל ביום טוב שאחר השבת, שאסור מדאורייתא משום הכנה, לא סמכינן עליה. אמנם נראה דאם חל יום טוב בשבת וביום ראשון, דהשתא הוי יום טוב שני יום טוב שלאחר השבת, סמכינן אגוי מסיח לפי תומו, משום דלדידן דבקיאינן בקביעא דירחא אינו אלא מדרבנן [...] ואף על פי שכתב הרא"ש בתשובה כלל י"ח (סימן ט) דאין גוי מסיח לפי תומו נאמן אלא בעדות אשה בלבד, וכן כתבו גם כן הרשב"א (חלק א סימן תתקפ) והריב"ש (סימן שעז) בתשובה, כיון דמידי דרבנן הוא הסומך על דברי המרדכי לא הפסיד.

ובדרכי משה (שם אות ד) כתב:

ואפשר דבאיסור דרבנן אפילו הרא"ש והריב"ש והרשב"א מודו דנאמן, ולא אמרו דאינו נאמן אלא בדבר דאורייתא דומיא דעדות אשה.

כאמור גם הבית יוסף שסובר שראשונים אלו חולקים, מכריע שיש לסמוך להלכה על המקילים. וכן פסק הרמ"א בתורת חטאת (כלל א אות ז; כלל לב) וכן הסכים במנחת יעקב (שם אות א). כן פסק הרמ"א להלכה גם בהגהת השולחן ערוך (אורח חיים סימן תקיג סעיף ו):

ואינו יהודי המביא ביצים ביום טוב ראשון ומסיח לפי תומו שנולדו מאתמול, מותר לסמוך עליו (מרדכי ריש ביצה). ודוקא ביום טוב שחל באמצע השבוע, אבל ביום טוב שחל באחד בשבת, שאז יש לחוש שמא נולדה בשבת ואסור מדאורייתא ביום טוב, אין אינו יהודי מסיח לפי תומו נאמן. ודוקא ביום טוב ראשון, אבל ביום טוב שני – אפילו ראש השנה – נאמן, דאינו אלא דרבנן (תרומת הדשן סימן עט).

כן מבואר מדברי הש"ך (יורה דעה סימן קלז ס"ק יט) שבאיסור מדרבנן אין חולק שגוי מסיח לפי תומו נאמן, אלא שלדעתו הנאמנות היא רק כשלא איתחזק איסורא:

ואף על גב דבש"ס פרק הגוזל בתרא (דף קיד) איתא דעובד כוכבים נאמן מסיח לפי תומו באיסור דרבנן, והוא מוסכם מכל הפוסקים, וכמו שכתבתי בסימן צ"ח ס"ק ב' – יש לומר דהתם מיירי בדבר דלא אתחזק איסורא, מה שאין כן הכא, דודאי נשתמש בכלים אלו יין של איסור. וחילוק זה הוזכר בריב"ש סימן תל"ג, הבאתיו שם.

ובזה אתי שפיר דלא תקשי דכאן סתם הרב כדברי המחבר, ובאורח חייים סוף סימן תקי"ג כתב דעובד כוכבים המביא ביצים ביום טוב נאמן במסיח לפי תומו שנולדו מאתמול כיון דאינו אלא איסור דרבנן, דהתם לא איתחזק איסורא [...] ואף על גב דלעיל סימן ס"ט סעיף י' כתב דאם נתן עובד כוכבים בשר בקדרה ואין ידוע אם הדיחו נאמן במסיח לפי תומו (כיון דדם שמלחו אינו אלא מדרבנן), אף על גב דאיתחזק איסורא – יש לומר דהתם, כיון דאיכא נמי טעמא דעובדי כוכבים קפדי אנקיותא להדיח הבשר וכמו שכתבו הפוסקים שם, סמכינן עליה וכמו שכתבתי שם בס"ק ל"ח ועיין בסימן קכ"ב סעיף י"א.

אבל הב"ח (יורה דעה סימן סט) האריך לבאר שיש חולקים בגוי מסיח לפי תומו והכריע כך גם להלכה, והוא מוסיף שגם המתירים לא התירו אלא באיסור מדרבנן שאין לו עיקר מהתורה:

ולענין הלכה נראה דכיון דרבינו כתב במסקנת דבריו "ויש אוסרין בזה", גם בשערי דורא משמע להדיא דבאין הגוי יודע מנהג ישראל הכל אסור אפילו במסיח לפי תומו, שהרי לא כתב להתיר במסיח לפי תומו – אם כן רבו האוסרין במסיח לפי תומו, והסמ"ק הוא יחיד בדבר זה, ואין להתיר במסיח לפי תומו. ודלא כמו שפסק הרב מהר"ם איסרלש בתורת חטאת (כלל א דין ז) ובהגהת שולחן ערוך (סעיף י). ואפילו למהרא"י בתרומת הדשן דסומכין במילי דרבנן אמסיח לפי תומו, מכל מקום הכא באיסור דם דאסור דאורייתא – אף על פי דדם שבשלו דרבנן, שפיר הוה ליה איסור דאורייתא, דדוקא ביצה שנולדה ביום טוב דעלמא, דלית ביה לתא דאורייתא אלא משום גזירה דפירות הנושרין אי נמי משקין שזבו, קאמר מהרא"י דשרי במסיח לפי תומו, אבל לא באיסור דם וכיוצא בו. וכן נראה מדברי בית יוסף בשולחן ערוך (סעיף י), שלא פסק להתיר במסיח לפי תומו אלא ביודע מנהג ישראל והיה שם ישראל יוצא ונכנס וכו' וכן הוא העיקר.

כן כתב בפרי חדש (שם ס"ק מ) שהראשונים חולקים בדין זה:

ודע שדעת הרשב"א בתשובה [חלק א] סימן קי"ח ותצ"ז דגוי מסיח לפי תומו אינו נאמן בכל התורה כולה בין לאסור בין להתיר, ואף בדלא איתחזק איסורא, ומפשט דבריו משמע דלא שאני לן בין איסורין דאורייתא לאיסורין דרבנן. ולפי זה סוגיא דהגוזל בתרא מתוקמא דוקא בפסולי עדות, ומשום הכי מהימנו באיסורין דרבנן, אבל גוי לא מהימן כלל. וטעמא דמילתא דגוי אפילו מסיח לפי תומו אפשר דמשקר משום ד"למדו לשונם דבר שקר" וכדכתיב "אשר פיהם דיבר שוא".

אמנם אשה וקטן ושאר פסולי עדות – אף על גב דלאו בני עדות נינהו לא עבידי דמשקרי, וכיון דהוו מסיחים לפי תומם מסתמא קושטא קאמרי ולהכי מהמנינן להו [...] וכן דעת הריב"ש שכתב בתשובה בסימן (קלב)[תלג] על יהודי אחד שלקח קנקנים ישנים מן הגוי שאפילו היה מסיח לפי תומו אינו נאמן, שאינו נאמן אלא בעדות אשה אבל בשאר איסורין לא, אלא כגון אומן באומנותו דלא מרע נפשיה דומיא דקפילא ארמאה [...] ועוד שאני הכא דאיתחזק איסורא דודאי נשתמשו בקנקן ביין של איסור. עכ"ל.

הנה דעת הרב הנזכר גם כן דאין גוי מסיח לפי תומו נאמן אפילו באיסור דרבנן, ומשמע דמה שחילק בין איתחזק ללא איתחזק היינו לרווחא דמילתא, אבל העיקר הוא חילוק ראשון דלא שאני ליה בין איתחזק ללא איתחזק, שאין הגוי מסיח לפי תומו נאמן בשום איסור כלל זולתי בעדות אשה וכדעת הרשב"א ממש, וסוגיא דהגוזל הוא בפסולי עדות לא בעכו"ם [...]

מדברי הרא"ש שכתב בתשובה כלל י"ח (סימן ט) שאין גוי מסיח לפי תומו נאמן לומר על כובא שנתיישנה י"ב חודש, אין ספק שדעתו כדעת הרשב"א דדוקא פסולי עדות כגון אשה או קטן מהמני מסיחים לפי תומם באיסורין דרבנן אבל לא עכו"ם. וכך הבין הבית יוסף בדעת הרא"ש והריב"ש דאף בדלא איתחזק איסורא ובאיסורין דרבנן לא מהימן גוי מסיח לפי תומו, וכדכתיבנא [...] וכן דעת סמ"ג (לאוין קלז סוף מח, ב) וריב"א שאין גוי מסיח לפי תומו נאמן באיסורין דרבנן, וכמו שכתב הבית יוסף בסימן זה. והר"ן בתשובה (סימן כה אות ה–ו) לא מלאו לבו לעשות מעשה בגוי מסיח לפי תומו באיסורין דרבנן, וכמו שכתב כל זה הרב בבית יוסף לקמן בסוף סימן קל"ז. וכן נראה מדברי רש"י בסוגיא (בבא קמא שם ד"ה לעדות), עיין שם.

אבל דעת בעל תרומת הדשן סימן ע"ט דסוגיא דהגוזל בתרא מיירי אף בעכו"ם, וכן דעת המרדכי בריש ביצה (רמז תרמא), ולפי זה עכו"ם נאמן מסיח לפי תומו באיסורין דרבנן אבל לא באיסורין דאורייתא.

והכריע הפרי חדש להלכה כדעת הב"ח שגוי מסיח לפי תומו אינו נאמן אפילו באיסורי דרבנן:

ולענין דינא – אף על פי שהרב כתב בבית יוסף באורח חיים סימן תקי"ג וזו לשונו:

ואף על פי שכתב הרא"ש בתשובה כלל י"ח דאין גוי מסיח לפי תומו נאמן אלא בעדות אשה בלבד, וכן כתב גם כן הרשב"א והריב"ש בתשובה, כיון דמידי דרבנן הוא הסומך על דברי המרדכי לא הפסיד.

עד כאן.

מכל מקום אין להקל כלל בדבר שרבו האוסרים, וגם הרב גופיה לקמן בבית יוסף בסוף סימן קל"ז (שם ד"ה ולענין הלכה) כתב דנקטינן כרבוואתא דאסרי, וכן פסק בשולחן ערוך, שכתב (שם סעיף ו) "אין גוי מסיח לפי תומו נאמן בהכשר כלים האסורים", וכן דעתו בכאן שהשמיט דין גוי מסיח לפי תומו ולא מהני אלא נער יוצא ונכנס, ודלא כההג"ה שהבין בדעת המחבר דהכא מהני גוי מסיח לפי תומו, וליתא, וכן כתב הש"ך (ס"ק מב). ואף בדבר דלא איתחזק איסורא, שכתב דהסומך על המרדכי לא הפסיד, מכל מקום בשולחן ערוך לא מלאו לבו להקל והשמיט היתר זה. וראיתי להש"ך בסוף סימן קל"ז (ס"ק יט) שכתב דאיתא בש"ס (בבא קמא קיד, ב) דעכו"ם נאמן מסיח לפי תומו באיסור דרבנן, והוא מוסכם מכל הפוסקים. עד כאן. ושרי ליה מאריה שלא עיין היטב ואשתמיטיה כל הני רבוואתא דפסקי איפכא, ונמשך אחר לשון הבית יוסף בסימן זה (שם) שלפי הנראה מדבריו שלא ירד לחלק בין גוי לשאר פסולי עדות, וגם המנחת כהן בחלק א' בפרק ח' מספר התערובות לא שת לבו גם לזאת, וכולם לא כיונו יפה דמחוורתא דשמעתתא דדוקא בפסולי עדות דומיא דאשה וקטן מיירי כולה סוגיא, לא בגוי. וכן עיקר.

נמצא אפוא שיש בדין זה מחלוקת גדולה בין הפוסקים אם גוי מסיח לפי תומו נאמן באיסורים מדרבנן שיש להם עיקר מהתורה. ואם כן, לסוברים שיש לגוי נאמנות ייתכן שיש להאמינו גם במקרה שלפנינו. בפרט שיש לצדד קצת שמאחר שבנידון שלפנינו דברי הגוי גורמים לו הפסד, שהרי הוא מתחייב בזה לפרנס את הבת, ולכן יש כאן סברה להאמין יותר לדבריו, ואולי בזה לכולי עלמא הגוי נאמן באיסור מדרבנן. אולם צריך עיון אם אפשר לסמוך על סברה זו. ולכן למעשה נראה שיש לחשוש לדעת הסוברים שאין לסמוך על גוי מסיח לפי תומו אפילו באיסורים מדרבנן. ובנוסף לכך, במקרה שלפנינו גם לדברי הגוי – הרי אינו יודע בוודאות שהוא אביהם של אותם ילדים, אלא שהוא מעריך שכך הוא, ולכן גם לצד שהוא נאמן עדיין יש לחוש שכשם שזינתה איתו כך זינתה עם אחר, וכמבואר בשולחן ערוך (אבן העזר סימן ד סעיף כו). ולכן פשוט לכאורה שלכל היותר יש לומר מחמת הנאמנות של הגוי שבניו הם ספק ממזרים ולא ודאי.

עוד יש לדון בזה מכוח דברי הלבוש (אבן העזר סימן יז) בביאור דברי הרמב"ם שאין לסמוך על כתב בעדות אשה אלא אם כן הוא כתב ישראל "דשמא כתבו גוי דהוה ליה תרי קולי – גוי ומפי כתב, ותרי קולי לא מקילינן אפילו בעדות אשה".

מבואר מדבריו שגוי מסיח לפי תומו בכתב אינו נאמן לעדות אשה. וכן דעת עוד כמה אחרונים, שהביא בפתחי תשובה (שם ס"ק נג). ואולם הפתחי תשובה (שם) הביא שיש חולקים בזה:

ועיין בספר מראות הצובאות ס"ק מ שכתב דבלבוש נתן טעם לדברי הרב המגיד משום דהוי תרי קולי מסיח לפי תומו ועל פי כתב. ולדבריו אם עד א' מעיד על פי כתב מפי כותי שהסיח לפי תומו בעל פה גם כן לא מהני דהוי ג' לריעותא עד מפי עד ומפי הכתב ובמסיח לפי תומו. והאריך בזה והעלה דלא קיימא לן כן ואין לנו לבדות מלבינו חומרות בעגונא דאיתתא מה שלא נזכר בש"ס. ואפילו בכתב עכו"ם בדרך מסיח לפי תומו יש לצדד להקל כל שכתב כן בהמשך ענין אחר ובקישור דברים אחרים, כיון דקיימא לן דכותי מסיח לפי תומו מפי כותי מסיח לפי תומו מהני כדאיתא בסעיף ט"ז הוא הדין בזה.

וכן מבואר מדברי הבית מאיר שמביא הפתחי תשובה שם.

עוד נראה שמן הסתם גם הלבוש לא החמיר אלא בעדות אשה, שאינה אלא קולא שהקילו חכמים משום עיגונא, ולכן יש לומר שיש בזה קולא לסמוך על עדות מפי הכתב. אבל בדיני איסור והיתר, שעד אחד נאמן, אין לכאורה שום סברה לחלק בין עדות בעל פה לעדות בכתב, שהרי נאמנות הגוי אינה משום דיני עדות, אלא שזו ראיה שמן הסתם אומר אמת, וכלפי זה אין הבדל בין אם הראיה יוצאת מתוך הכתב או מדיבור בעל פה.

כל זה אם נניח שאין כאן אלא איסור מדרבנן. אך בשולחן ערוך הנזכר כתב שבאופן שהבעל אומר שהוולד אינו ממנו הוא ודאי ממזר, ולפי זה יש כאן איסור מדאורייתא של ממזרות.

אולם דברים אלו אינם מוסכמים. זו לשון הבית שמואל (שם ס"ק נב):

והוא ממזר ודאי – כן כתב הטור. שמע מינה דסבירא ליה אם לא אמרה היא "מכותי נתעברתי" לא אמרינן אנן: שמא מכותי נתעברה. אבל הרמב"ם כתב דהוא בחזקת ממזר, והיינו ספק ממזר, דיש לומר שמא מכותי נתעברה כמו שכתב בסמוך. כן כתב המגיד: היא נאמנת לומר "מכותי העובר", והולד כשר, משום בלא דיבורה הולד ספק ממזר ושמא מכותי הולד, לכן היא נאמנת. ולשיטת הטור דסבירא ליה הולד ממזר ודאי, קשה למה היא נאמנת להכשיר.

וכן כתב הבית שמואל עוד (שם בס"ק מג):

כתב בדרכי משה בשם תשובת מהרי"ו סימן ע"ד:

אשה שנתגרשה וילדה מכשירים הולד משום ספק ספיקא הוא – שמא אחר גרושין זנתה, ואם תמצי לומר קודם גרושין שמא זנתה עם עכו"ם [...]

אלא עדיין קשה: אם יש צד לתלות שזנתה עם כותי, אם כן פרוצה ביותר נמי יש ספק ספיקא – שמא הולד מבעלה ושמא מכותי. ויש לומר: מהרי"ו לטעמו דסבירא ליה [דגם ב]פרוצה ביותר ליכא חשש ממזר כמו שכתבתי לעיל, ובפסקי מהרא"י דסבירא ליה [דב]פרוצה איכא חשש ממזר – לא סבירא ליה דתלינן בכותי. ובסמוך כתבתי דפליגי בזה הרמב"ם והטור.

ועוד כתב בבית שמואל (שם ס"ק מד):

כתוב בפרישה: אם הוא בפנינו ואומר שאין הולד ממנו, והיא אינה בכאן, אז הולד ספק ממזר שמא מכותי נתעברה, ומה שכתוב בסמוך [ש]אם הוא מכחיש אותה הולד ממזר ודאי היינו כשהיא כאן ואינה אומרת "מכותי הולד". מיהו למה שכתבתי בסמוך נראה דלא אמרינן מכותי נתעברה.

כלומר: לדעת הבית שמואל יש בדין זה מחלוקת בין הרמב"ם והטור וכן בין מהרי"ו ומהרא"י, ולדעת הפרישה הדין תלוי בשאלה אם האם נמצאת לפנינו ואינה טוענת שנבעלה לגוי, או שאינה נמצאת לפנינו. וכן היא דעת שער המלך (פרק טו מאיסורי ביאה הלכה יז).

אולם בפתחי תשובה (שם ס"ק לט) מביא שיש חולקים בדין זה:

ועיין בתשובת רבי עקיבא איגר סימן ק"ו שהאריך לחלוק על הבית שמואל בזה במה שכתב דלא מספקינן בערבי, וכתב דמה דהוציא כן הבית שמואל לעשות מחלוקת בין הרמב"ם והטור מחמת דקדוק לשונם אינו מוכרח כלל וכלל ודברי הרמב"ם והטור באו בדיוק היטב כו'. (ומבואר שם דאפילו בהיא לפנינו ואינה אומרת דמערבי – אף על פי כן מספקינן בערבי ודלא כהפרישה שהובא בבית שמואל ס"ק מ"ד, עיין שם. ועיין מה שכתבתי לעיל ס"ק לו.) וראיה מכרעת דמספקינן בערבי [...] וכן ממה דמבואר בסוף סימן ז' (צ"ל: ו) דאם יש ערבי – בתה פסולה לכהונה, הרי דתלינן בערבי לחומרא לענין יחוס כהונה, ומהיכי תיתי לן להמציא דבר חדש דלענין ספק ספיקא וכן להקל באשת איש שזינתה לדונו כממזר ודאי, שלא להסתפק בערבי. וגם בתשובת מהרי"ט סימן ט"ו מבואר דמספקינן בערבי (אלא שדבריו שם אינם מובנים), עיין שם באורך. גם בתשובת הקודמות שם בוויכוחים שעברו בינו ובין הגאון בעל בית מאיר והובא קצת לעיל ס"ק ט"ז מבואר דשניהם כאחד מסכימים לדינא דמספקינן בערבי ומצרפין זה לספק ספיקא. ועיין מה שאכתוב לקמן סימן י"ג סעיף י"א ס"ק י"ח דנראה שכן הוא גם דעת הגאון בעל נודע ביהודה ז"ל, ועיין מה שכתבתי לעיל ס"ק ל"ו.

במה שכתב הפתחי תשובה שכן היא דעת הבית מאיר כוונתו לדבריו שהובאו בשו"ת רבי עקיבא איגר (סימן ק):

אך עדיין יש מקום להכשירו על פי דברי מהרי"ו (סימן עג) הובא בבית שמואל (ס"ק מג) דהיינו מפני שיש בעובר ספק ספיקא– דהא אף עם עידי כיעור מידי ספק לא נפק, דשמא מבעלה ככדייק לשון הרמ"א ש"חוששין לו", ואם תמצי לומר מזנות – שמא מגוי, דהולד כשר, ואף דבספרי שם (ס"ק ו) הסכמתי עם הקושיא של הבית שמואל, דאם כן: פרוצה ביותר – למה כתב מהרא"י דחוששין אף לבניה, לשתרי אף לכתחלה משום ספק ספיקא [...] ויש לדחות כדתירצתי שם בתר הכי (סעיף כד [צ"ל: כז]) וכתבתי כדי שלא להמציא פלוגתא לענין דלא למעבד ספק מגוי, דלהכי כתב הרמ"א "ואם הארוס מכחישה הולד ממזר" ולא כתב "ספק ממזר", דשמא מגוי, היינו דהסוגיא איירי בעיר שכולה ישראלים, לכן העתיקו בסתם "הרי זה ממזר" מצד עדות האב, באופן הנאמר בגמרא וממילא מוכח דבעיר שיש נמי נכרים הוי ספק.

ובהמשך דבריו:

והרמ"א ז"ל נגרר בתריה לכתוב סתם "חיישינן ליה", ואפשר דנפקא מינה בעיר שכולה ישראלים או שאין רגל הגוי מצוי ברחוב ישראל ולא רגל ישראל ברחוב הגוי.

וכן בחיבורו על השולחן ערוך (שם סעיף כז) האריך לחלוק על הבית שמואל, וכעין דברי רבי עקיבא איגר. בתחילת דבריו כתב שוודאי יש להסתפק שמא נבעלה לאינו יהודי, שהרי אינם יהודים פרוצים בעריות וישראל גדורים. ולכן מסיק שבין לדעת הרמב"ם ובין לדעת הטור דווקא בעיר שכולה יהודים הבן הוא ממזר ודאי אבל בעיר שיש גוים בתוכה הוולד אינו אלא ספק ממזר.

וכן כתב בשו"ת עין יצחק (שם):

אכן באמת עיקר סברתם שכתבו דהיכא דלא טענה דמנכרי נתעברה לא מספקינן כלל בנכרי מדלא טענה כן, יש לתמוה [...] אם כן, כל שכן בנדון דידן דאין לנו שום הוכחה לומר מדלא טענה דמנכרי נתעברה כו', דהא בודאי מתביישת להודות דמנכרי נתעברה, ועל כן טוענת דמבעלה נתעברה [...] על כן אין לנו שום הוכחה ממה דלא טענה כן.

ובלאו הכי אין סברא כלל לדון ההוכחה מדלא טענה כו', דהא אין האם נאמנת לפוסלו [...] ועל כרחך אין לנו שום ראיה כלל ממה דלא טענה כן, דלא יהא עדיף ממה דאומרת האם דבנה ממזר דאינה נאמנת כלל [...] ומצאתי ראיתי בבית מאיר סימן ד' סעיף כ"ז שהשיג על הבית שמואל בזה ופירש דאין הכרח מן הטור והרמב"ם כלל, ולדינא מספקינן דשמא נתעברה מנכרי. והנכון עמו וכמו שכתבתי.

שוב ראיתי כי רבי עקיבא איגר זצ"ל בסימן ק"ו בד"ה "וביותר לדעתי הקלושה" כו' הביא לדברי הבית שמואל הזה והשיג עליו והביא כן בשם המהרי"ט סימן ט"ו. ועל כן שפיר יש לנו למנקט לדינא להתירו בקהל על פי הך ספק ספיקא וכמו שכתתב רבי עקיבא איגר בסימן קכ"ח. ואחר כותבי כל זה ראיתי בתשובת חתם סופר סימן י"ג שהביא גם כן להך עובדא דבתשובת רבי עקיבא איגר סימן קכ"ח והעלה גם כן להיתירא על פי הך ספק ספיקא [...] ולכן בנדון דידן יש לנו לסמוך ולהתירו בקהל משום הך ספק ספיקא.

וכן כתב החזון איש (אבן העזר סימן א ס"ק יז):

ומה שכתבו אחרונים שאם אינה טוענת כך לא מספקינן בנכרי – כבר דחה הגאון רבי עקיבא איגר שם, ולעולם ראוי לספק בנכרי. ומחוורתא כפירוש הגאון רבי עקיבא איגר שם, דכל דאיכא נכרים וראוי להסתפק בהם – הוי ספק.

עוד נראה לומר על פי מה שכתב בשו"ת חמדת שלמה (סימן א) בדעת הסוברים שאין לתלות שמא נבעלה לגוי: "דעת הטור כמו שכתב הבית שמואל ס"ק מ"ג ונ"ב דבישראלית לא חיישינן כלל לערבי. וצריך לומר הטעם: מחמת שינוי הדתות אינם מקורבים כל כך." ולפי זה יש לומר בהחלט שבזמננו השתנתה המציאות בעניין זה, ובמקומות רבים הריחוק שהיה בעקבות שינוי הדתות אינו קיים כלל בימינו. ובפרט שגם בין אזרחי מדינת ישראל ישנם רבים שנחשבים אזרחים רגילים לגמרי, ונראים כך בעיני הבריות, ובאמת אינם יהודים על פי ההלכה. וממילא יש לומר שבמציאות של ימינו לכולי עלמא יש צד לתלות שהוולד הוא מגוי. ועל כל פנים בנידון שלפנינו שמדובר באישה שבסופו של דבר התחתנה עם גוי נראה שוודאי אין לומר שאין לחשוש כלל שמא נבעלה לגוי. ואף על פי שנישואיה לאותו גוי היו כמה שנים לאחר מכן, מכל מקום מסתבר שלכל הפחות כלפי הטענה שאין לחשוש לגוי בגלל הריחוק הגדול שיש ביניהם אפשר בהחלט לומר שהוכיח סופה על תחילתה, ומסתבר שבאישה כזו יודו הכול שיש לחשוש שנבעלה לגוי.

אולם עדיין יש לומר שכל זה במקום שיש בו רוב גויים, אבל הנידון שלפנינו הוא הרי במקום שיש בו רוב ישראלים, ויתכן שבאופן כזה יש ללכת אחר הרוב ואין להחשיב את הדבר כספק אם נבעלה לגוי. וכן מצדד לומר בשו"ת רבי עקיבא איגר (סוף סימן קג, בסוף התשובה לבעל הבית מאיר שהובאו דבריו לעיל), לגבי הנידון אם שייך ספק ספקא מצד הספק שמא נבעלה לגוי:

אולם מה דנראה מדברי רום מעלת פאר כבוד תורתו להקל בספק ספיקא דנכרי אלא אם כן בעיר דכולה ישראלים, דמשמע מדעתו: אף ברוב ישראלים הוי ספק ספיקא – בזה לעניות דעתי צריך עיון לדינא, כמו שכתבתי בתשובה הראשונה, כיון דדעת הרשב"א והריטב"א [ד]אף היכי דהספק [הוא גם] אם אזלא איהו [צ"ל: איהי] לגביה מקרי רוב, אם כן יש לומר דלא הוי ספק ספיקא. וצריך עיון לדינא.

וכן משמע בשו"ת אמרי יושר (חלק ב סימן קיד אות ד) שאין לסמוך על ספק ספקא להתיר אלא במקום שיש רוב גויים.

וגם לדעת הבית מאיר שחולק, וכמו שהובא לעיל, ייתכן שהיינו דווקא כלפי זה שמחמת הספק שמא נבעלה לגוי נחשב ספק ספקא, וכפי הצד שגם ספק שאינו שקול מצטרף לספק ספקא. מה שאין כן כלפי הדין שספק ממזר מותר מדאורייתא – ייתכן שאינו נוהג אלא בספק שקול.

ואומנם בשו"ת בנין עולם (אבן העזר סימן ה אות ז) צידד שיש לצרף ספק שמא נבעלה מגוי גם ברוב יהודים.

אולם סייג את דבריו: "ולפי זה נראה דהכל לפי הענין, דאם באותו מקום יש רוב אנשים הפרוצים בעריות ומיעוט גויים – בכהאי גוונא גם ההרב המגיד מודה דהוי ממזר ודאי." וכן כתב (שם בסימן ו אות יא):

כי נראה לומר דאפילו לשיטת השולחן ערוך שפסק להלכה דהוי ממזר ודאי באומר "אין זה בני" – היינו דוקא בהיכא דלא שייך לתלות בנכרי ועבד או היכא דרוב ישראל שבאותו מקום פרוצים בעריות ומיעוט נכרים.

ולצערינו הרב נראה שבימינו בהחלט אפשר לומר שיש הרבה יהודים שפרוצים בעריות, וממילא במקום שיש רוב מישראל אין לתלות בגוי.

אולם עדיין דין זה תלוי במחלוקת גדולה בין הפוסקים, אם הדין שספק ממזר מותר מן התורה נוהג גם במקום שיש רוב לפסול – כיוון שרוב אינו פשיטות של הספק אלא הכרעה כיצד לנהוג בספיקות, וממילא בספק ממזר הדין הוא שמותר בוודאי – או שבמקום שיש רוב נחשב הספק כאילו נפשט וממילא הוא ממזר ודאי שאסור מדין תורה.

הפני יהושע (קידושין עג, ב) כתב:

ולולי דמסתפינא מרבוותא היה נראה לי דלבתר דגלי קרא 'ממזר' ודאי 'לא יבא' – 'הא ספק יבא' תו ליכא לחלק בין רוב כשירין או רוב פסולין, דאפילו הכי מיקרי ספק ממזר, דאף על גב דבכל התורה אזלינן בתר רובא ובתר חזקה למשווייה כודאי, אפילו הכי שאני הכא דעיקר ילפותא ד'ממזר ספק יבא' לא ילפינן אלא משום דומיא ד'ספק קהל', כמו שכתבו בתוספות ישנים בש"ס שנדפסו מחדש, ולענין 'ספק קהל' משמע דלא מיקרי 'קהל ה' ודאי' אלא בודאי גמור, מה שאין כן ברוב ומיעוט – לא שייך לומר שהוא 'ודאי קהל ה'', דקמי שמיא גליא ואפשר שהוא מהמיעוט – כיון שהדבר מצוי ו'שור שחוט לפנינו' לית לן למימר דמיקרי 'קהל ה' ודאי'.

וכן כתב הבית מאיר (סימן ד סעיף כו):

יש לומר שבודאי במה שלא ביארה תורה איך נדון בספיקן אלא שכללה "אחרי רבים להטות" או שנודע על ידי הלכה למשה מסיני ליזל בתר רובא, כדאיתא ברש"י בחולין בסוף הסוגיא דמנלן דאזלינן בתר רובא – בזה אנו חייבין לתפוס הרוב כודאי, שכן אמרה תורה ליזל בתר הרוב בין לקולא בין לחומרא. מה שאין כן גבי ממזר, דהתורה הוציא משפט ספק שלו להורות דספיקו שריא – תו ליכא לאפלוגי, ואפילו ברוב פסולין ממש, דהיינו בידוע דאזלו לגבה, נמי דבר תורה שריא.

והסכים לזה בשו"ת רבי עקיבא איגר (מהדורא תניינא סימן קח): "ודברי הפני יהושע נכונים גבי שתוקי, דכשנולד ואנו דנין אם מרוב כשרים או מפסולים – דהנפקא מינה רק לענין לבא לקהל – זהו לא מקרי 'קהל ודאי'."

כן כתב בעצי ארזים (סימן ד ס"ק מ).

וכן כתב בשב שמעתתא (שמעתתא ב פרק טו) אלא שהוא כתב לחלק בדין זה בין רובא דאיתא קמן לרובא דליתא קמן:

דאף על גב דאנו הולכים בתר דפריש מרובא פריש בין להקל ובין להחמיר – אינו אלא מצד הלכה אבל אינו ודאי, ואינו מסברא לומר דפריש יותר מרובא, ויכול להיות דפריש מן המיעוט כמו מן הרוב. ומשום הכי ב'עשירי ודאי ולא עשירי ספק' – כיון דמצד עצמו [הוא] ספק שקול אלא דהתורה התירה משום דכל דפריש מרובא פריש אבל מידי ספיקא לא נפקא, והתורה אמרה 'עשירי ודאי'. ואם כן הוא הדין בממזר, דהתורה אמרה 'ממזר ודאי' ולא 'ממזר ספק', אם כן אפילו היכא דפריש נמי לא נפיק מכלל ספיקא ומותר מן התורה לבא בקהל, ואפילו ברוב פסולים וידעינן שפירש. ודוק.

והא דכתבנו בשמעתא א' פרק א' דגם בממזר ספק – היכא דאיכא רובא או חזקה הוי ליה ממזר ודאי, ולאפוקי ממה שכתב הפני יהושע בחידושיו, ועיין שם – היינו רובא דליתיה קמן, וכמו הך רובא שאמרו חולין י"א א' "דלמא לאו אביו – שמע מינה דאזלינן בתר רובא", הוי ליה רוב הבא מן הסברא דרוב הוא כן שהוא אביו. אבל גבי פריש מרובא – אינו רוב דתליא בסברא, ואדרבה מסברא יכול להיות דפירש מן המועט כמו ממרובה, וכדמוכח מדברי שטה מקובצת ב'עשירי ודאי'. אבל היכא דלא כתיב בתורה למעט ספק אזלינן בתר רובא בפירש מצד גזירת הכתוב הלכה למשה מסיני לילך בתר פריש מרובא פריש.

גם לפי דרכו: בנידון שלפנינו, שהוא רובא דאיתא קמן, הוולד אינו אלא ספק ממזר ומותר מן התורה.

אולם כבר העיר בשו"ת אבני נזר (אבן העזר סימן קמז) שמדברי הרשב"א (בקידושין עג, א) מבואר שלא כדעת הפני יהושע (שם), שכתב הרשב"א (שם):

מכלל שמועה זו נראה שלא אמרו ממזר ודאי אמרה תורה ולא ספק ממזר אלא בשמחצה מיהא כשרין אצלה דכל כי הא הוא דהוי ספק, אבל כל היכא דרוב פסולין אצלה כממזר ודאי משוינן ליה דרובא דאורייתא.

ובשו"ת רבי יעקב מליסא (אבן העזר סימן נז) כתב להפך מהשב שמעתתא, ולדעתו ברובא דאיתא קמן הוולד אסור מהתורה, וברובא דליתא קמן הוולד מותר מהתורה. ולפי דבריו במקרה שלפנינו הוולד מותר מהתורה.

וגם לפי דרכו בנידון שלפנינו, שהוא רובא דאיתא קמן, כאמור, ייתכן שהוולד אסור מהתורה.

אולם כאמור לדעת רוב הפוסקים נראה דרובא דאיתא קמן אינו מכריע את הספק, ולכן הוולד נחשב ספק ממזר ומותר מן התורה.

גם לחולקים יש לצרף לזה את דברי הבית שמואל (שם ס"ק לט):

ולכאורה קשה למה היא נאמנת להכשיר ברוב פסולים, דהא הטעם הוא משום בלא דיבורה היה ספק ממזר וכשר מדאורייתא – משום הכי נאמנת להכשיר, וטעם זה לא שייך ברוב פסולים, דהא ברוב פסולים אזלינן אחר הרוב והוא ממזר ודאי? ויש לומר: אפילו אם איכא רוב פסולים, מכל מקום אכתי ספק ממזר הוא בלא דיבורה משום דיש לומר היא אזלה להבועל והוי קבוע וכמחצה על מחצה דמי. ואם ידעינן בודאי דאזל הבועל אצלה ואיכא רוב פסולים – יש לומר דאינה נאמנת.

ומדבריו מבואר כדעת הסוברים שרוב מועיל לפשוט את הספק, ואף על פי כן בדרך כלל אין ללכת אחר רוב כזה, מכיוון שייתכן שהיא הלכה אל הבועל, ויש לזה דין 'קבוע', ולכן אין הוולד ממזר בוודאי אלא אם ידוע שהבועל בא אליה. ובנידון דידן, שלא ידוע לנו על כך, הוולד אינו אלא ספק ממזר.

עוד יש לצרף לזה שכידוע הכרעת הפוסקים היא שעיקר הנאמנות של האב במקרים כאלו לומר על העובר שאינו ממנו אינה מוסכמת (וכמו שיתבאר בהמשך), ויש כאן ספק בדין אם האב נאמן.

אולם דברים אלו נכונים רק אם נניח שספק בדין ממזרות [ולא רק ספק במציאות בעניינה] נחשב ספק ממזר שמותר מן התורה – גם בזה הדברים אינם ברורים, והדבר תלוי במחלוקת אחרונים:

בשו"ת רבי עקיבא איגר (תניינא סימן סח) כתב:

גם לענין ממזר מסתפקנא, דיש לומר דהתורה אמרה 'ספק ממזר מותר' – היינו בספיקא במציאות, אבל לא בספיקא דדינא, דמזה לא מיירי קרא, דבקרא לא שייך ספק בדין, כמו שכתבו תוספות יומא (דף עד ד"ה איצטרך, גבי כוי). אף דיש לחלק קצת – דזהו לא שייך לומר דהקרא רק לכוי, דהוא ספיקא דדינא, אבל לגבי ממזר, דקרא איצטרך לספק במעשה וממילא גם ספיקא דדינא בכלל – דמכל מקום מנין לנו לחלק, דיש לומר: כיון דהקרא לא מיירי מזה, הדרא לדינא דספקו לחומרא.

וכן נראה שנקטו למעשה בשו"ת מהרש"ם (חלק א סימן ט) ובשו"ת דברי מלכיאל (חלק ג סימן פט), שספק בדין אינו נחשב ספק ממזר. אבל בשו"ת באר יצחק (אבן העזר סימן ד ענף ב) סובר שאין חילוק ובכל אופן ספק ממזר מותר מהתורה.

לסיכום: לדעת רוב הפוסקים בנידון שלנו הוולד אינו אלא ספק ממזר מכמה טעמים, ולכן הוא מותר לבוא בקהל מן התורה, ואין בו אלא חשש איסור מדרבנן. לכן יש מקום לומר שתועיל בזה נאמנות של גוי מסיח לפי תומו.

אולם למעשה אין להתיר על סמך זה בלבד, כיוון שרבו הסוברים שאין לגוי נאמנות במקרה כזה, וגם אם נאמר שהוא נאמן מכל מקום ייתכן שזינתה גם עם אחר, וממילא הוולד הוא ספק ממזר.

ב. ספק ספקא
כידוע דנו האחרונים להתיר במקרים כאלו מכוח ספק ספקא.

מקור הדברים הוא משו"ת רבי עקיבא איגר (מהדורא קמא סימן קכח):

יש לפנינו שלשה צדדי היתר: א. דעת בה"ג דנאמן לומר "אינו בני" רק על ידי הכרת בכורה שאומר על הקטן שהוא בכורו, וממילא הגדול ממזר; ב. דעת תוספות רי"ד דנאמן לומר "אינו בני" רק היכא דהיא אינה מכחישתו, כגון שמתה ולא נבדקה, אבל במכחישתו אינו נאמן; ג, דעת ריא"ז – הוא בשלטי גבורים, וכן הוא בספר המכריע (סימן סד) – דנאמן רק באומר שהוא בנו והוא ממזר או בן גרושה, דעל בנו האמינתו התורה לפסלו, אבל לומר שאינו בנו והוא ממזר אינו נאמן.

ואומנם בהמשך דבריו כתב רבי עקיבא איגר: "ואך עם כל זה קשה לנטות מפסקא דהרמב"ם והשולחן ערוך דמשמע דבכל ענין נאמן לומר 'אינו בני'." אולם בסוף דבריו כתב:

אך עם כל זה כיון דיש לנו סעד גדול מהראנ"ח הנ"ל, והוסיף חתני הגאון נ"י [הוא החתם סופר שיובא בהמשך] דעל כל פנים על ידי ג' צדדי ההיתר משוי לן לספיקא דדינא, ואם כן הוי ספק ספיקא: ספק כהנך רבוואתא ואינו נאמן כלל דאינו בנו, וספק שמא מנכרי.¹

ואומנם בנדון שלפנינו יש מקום לומר שאין לנו אלא שני צדדים לומר שאין לאב נאמנות משום דין יכיר – שיטת בה"ג ושיטת ריא"ז, שהרי האם מודה שהוולד אינו מבעלה [ואין את צד ההיתר השלישי – שיטת רי"ד] וטענה [בתחילה] שאינה יודעת ממי הוא. אלא שמדברי החתם סופר בתשובה (אבן העזר סימן יג) שכתב לחמיו (רבי עקיבא איגר) בענין זה מבואר שדחה את דברי תוספות רי"ד, ועיקר סמיכתו לומר שיש כאן ספק ספקא אינה אלא מכוח דברי בה"ג וריא"ז, שכתב שם:

הנה מה שכתב הריא"ז בשם זקנו בקונטרס הראיות שהוא ספר המכריע שבידינו, ממנו קצת שם מבואר בהיפוך לכאורה [...] האמת בתוספות רי"ד בקידושין מייתי בהחלט דבמכחשתו אינו נאמן, כמו שכתוב לעיל בפרקין, והיינו בארוס וארוסתו, ולא מייתי תירוץ אחר. אבל הסברא תמוה: מנא לן להמציא כך – התורה האמינתו לאב אפילו נגד חזקה דאורייתא, ולא מצינו בשום מקום נאמנות לאם מן התורה, איך ניקום ונימא מסברא דהכחשת האם יועיל, לולי ראיה מש"ס? וכיון דמארוס וארוסתו אין ראיה כנ"ל, אם כן אזדא ליה הך דינא. ואולי חזר בו בספר המכריע, ודברי ריא"ז [=בשם הרי"ד] תמוהים. והבית שמואל רמז עליהם בסימן ד' ס"ק מ"א, ולפי עניות דעתי אין לסמוך על זה כלל.

אולם למרות זאת כתב בהמשך דבריו להסכים להיתר של רבי עקיבא איגר:

היוצא מהנ"ל דבאומר להדיא בלי הכרת בכורה "אינו בני" כל אפין שוין – בה"ג ורבנו תם ורש"י ותוספות רי"ד בספר המכריע ור"א מפרי"ש – דלא מהימן, וכדמשמע מקרא "לתת לו" ולא "ליטול ממנו", ולא פליג בהדיא אלא הרמב"ם, ויפה כח מורי חמי הגאון נ"י [רבי עקיבא איגר] דעל הפחות שקול ישקלו כל הני הגאונים עם דעת הרמב"ם בספק שקול, והווי ליה ספק ספיקא: ספק הלכה כהגאונים הנ"ל, ואם תמצי לומר כרמב"ם דלמא [מגוי התעברה]. וספיקא מעליא הוא, דהרי האי גברא כל סמיכתא על שמצא אשתו שוכבת עם אחד, וזה מצא בביתו – הרי אזלי אינהו לגביהו, ומרובא דעלמא גוים פרשי. ולכל הפחות מידי ספיקא לא נפקו, והווי ליה ספק ספיקא.

הרי שעיקר הצד לומר שהאב אינו נאמן היה משום שאמר "אינו בני" בלי הכרת בכורה, ודבר זה שייך גם בנדון שלפנינו.

וכן כתב בפירוש בשו"ת אמרי יושר (חלק ב סימן קיד), שמבואר מדברי החתם סופר שדי בשני הצדדים אלו להתיר, והסכים לדבריו:

אמנם יסודי ההיתר שבנה הגאון רבי עקיבא איגר ז"ל והסכים לו החתם סופר הוא מחמת צירוף ג' דיעות: דעת בה"ג ד'יכיר' דוקא בהיכר בכורה על ידי זה; ודעת תוספות רי"ד דבמכחשתו אינו נאמן; ודעת ריא"ז בספר המכריע דדוקא באומר "בני זה ממזר מחייבי כריתות", אבל באומר על אשתו שזינתה מאחר – אם כן אינו בנו – לא נאמן, שבצירוף כל הנ"ל אף שהמחבר לא פסק כן הוי על כל פנים ספיקא דדינא, ובנוסף עוד ספק דלמא מגוי נתעברה – הוי ספק ספיקא להקל. [ויסודות אלה –] ישנם גם בנדון דידן, אף שבנדון דידן אין אתנו יודע אם האשה הכחישתו, אבל הרי בתשובת חתם סופר ביאר דלפי מה שכתב ריא"ז בספר המכריע אין שום הכרח כלל תו לומר דבמכחשתו אינו נאמן. וכתב דהך שיטה לאו דסמכא היא כלל, ועם כל זה מסיק דהוי ספיקא דדינא מחמת ב' השיטות הנ"ל – דעת בה"ג דבעינן היכר בכורה, ודעת רי"ד דבאומר "אין זה בני" אינו נאמן. ועיין בתשובת חתם סופר סימן ע"ו שהאריך להביא מכמה גדולי הפוסקים דסברי כרי"ד, וכן פסק רש"ל בים של שלמה הלכה למעשה, ויש לחשבו לספיקא דדינא. ואם כן, גם בנדון דידן כן.

ואומנם החתם סופר (שם) התיר למעשה בצירוף מה שלדעתו באותו מקרה לא היתה כלל אמירה של הבעל 'בברי' שהוולד אינו ממנו, אלא שאמר כן בדרך של השערה בעלמא. אולם משמע מדבריו שגם בלי זה הסכים לדברי רבי עקיבא איגר.

גם בשו"ת עין יצחק (אבן העזר סימן ז) הסכים להיתר זה של רבי עקיבא איגר, והאריך לחזק את הדעה שאין האב נאמן לטעון על הוולד שאינו בנו, ואף הוא הביא שכן פסק מהרש"ל בים של שלמה להלכה, ושלכל הפחות נחשב ספקא דדינא, ולבסוף הסיק:

נחזור לענינינו דיש לנו לסמוך על דברי הגאון רבי עקיבא איגר זצ"ל, לדון בכהאי גוונא דין ספק ספיקא: ספק שמא מבעלה, וספק שני – שמא מנכרי [...] וכמו כן בנדון דידן יש לנו ספק ספיקא הזה: ספק שמא מבעלה וספק שני שמא מנכרי, ועל כן יש לנו להתירו לבא בהקהל.

כעין זה כתב בשו"ת בנין עולם (אבן העזר סימן ו) להתיר:

וכיון שיש לנו כמה פוסקים ובה"ג מכללם דעל כל פנים אין הולד ממזר ודאי אלא ספק, ואם כן מן התורה הוא כשר גמור, יש לנו לצרף על כל פנים סברתם לסניף להתיר במקום שיש טעמים בלאו הכי.

רי שאף הוא מצדד להתיר במקום שיש צדדים נוספים מלבד הצדדים שהעלה רבי עקיבא איגר, אלא שכתב כן מטעם שונה במקצת, ולכאורה כוונתו שהואיל ויש כאן ספק, וספק ממזר מותר מהתורה, אם כן כל נדון שיהיה חוזר להיות ספק דרבנן שדנים לקולא.

אכן כפי שהתבאר לעיל לדעת כמה פוסקים אין לסמוך על ספק ספקא להתיר אלא במקום שיש רוב גויים, ולא במקום שיש רוב ישראלים, ובפרט במקום שמצויים הרבה ישראלים שפרוצים בעריות, וכמו בנידון שלפנינו. אך אף על פי כן נראה שיש מקום לצדד ולהתיר בנידון דידן, כיוון שלדעת כמה פוסקים יש להתיר אף ברוב פסולים וכמו שהתבאר, או משום שרוב אינו מכריע את הספק, או משום שיש להסתפק שמא היא הלכה אליו וזה הוא נידון של 'קבוע'. וייתכן שגם אם נאמר שמקרה של רוב אינו נחשב ספק שקול, מכל מקום לספק ספקא יש לצרף אף ספק שאינו שקול. וכן נראה שהכריע בענין זה בשו"ת יביע אומר (חלק ז אבן העזר סימן ו).

כמו כן יש לדון עוד לצרף כאן את הצד ש'הבעל' הערבי של האם נאמן משום שהוא מסיח לפי תומו, וממילא פשוט שיש כאן ספק נוסף שמא נתעברה ממנו. וגם אם נאמר שאינו נאמן יש לצדד שלכל הפחות ניתן ליצור ספק שמא גם מלכתחילה נתעברה ממנו, אף אם בסתם אישה יש ללכת אחר רוב ישראל.

קצת ראיה לזה יש להביא מדברי האחרונים שדנו במקרה ההפוך, כאשר האשה נחשדה עם פסול ולטענת שניהם היא נבעלה לו, וכתבו שאין לתלות בגוי:

באמרי יושר (שם) כתב:

אך בפרט אחד נשתנה עובדא דידן לגריעותא, מחמת הקול שנחשדה עם ישראל, וגם הישראל הודה דרך וידוי, ואם כן איכא למיחוש טפי דמישראל זה שהודה נתעברה ולא מאחר.

כן בשו"ת בנין עולם (שם):

ומכל שכן בנדון דידן שהודו הנואף והנואפת שזינתה עימו והולד הוא ממנו, דודאי נוטים הדברים יותר שהוא ממנו משנאמר דזינתה עוד עם גוי.

וכן כתב הבית מאיר בתשובתו המובאת בשו"ת רבי עקיבא איגר (מהדורא קמא סימן ק):

הן אמת דלדברי הב"ח שבבית שמואל (סימן ד ס"ק לח) דהיכי דדיימי מארוס, ואין ידוע אם בא עליה, ולא דיימי מעלמא כשר הולד בלא בדיקה – ומביא ראיה דאוקימתא דמתניתין במסקנא דנשמע מיניה דלאו דווקא בארוס אלא הוא הדין באחר לענין תרומה – אם כן בנדון דידן דדיימי מישראל הנחשד ולא מאדם אחר, אפשר דאין לעשות מזה ספק שני דאם תמצי לומר העובר בזנות שמא מגוי, דהא בתר מאן דדיימי מיניה שדינן אפילו לקולא, אבל בספרי השגתי עליו בזה.

וסיים "הנה הצעתי מה דמצאתי בעניות דעתי לאיסור ולא להיתר", ונראה מדבריו שם שאף שהשיג על הב"ח מכל מקום לא רצה להתיר בנדון שלו, מכוח דבריו (שאין לתלות בגוי כשידוע שנבעלה לישראל).

אם כן יש לומר שכמו כן (לאידך גיסא) בנידון דידן, ש'הבעל' הערבי הודה שהתעברה ממנו, שיש ספק שמא התעברה מגוי, וממילא ניתן להתיר על פי ספק ספקא, שמא בנוסף לזה הבעל הראשון אינו נאמן מדין 'יכיר' לומר שאין זו בתו.

אשר על כן נראה לי להתירה להינשא, ובלבד שיסכימו עימי חבריי.

הרב דוד לאו – נשיא

בתיק שלפנינו ניתנה בשנת התשע"א (2011) החלטה מנומקת של הרה"ג יוסף יגודה שליט"א. בתוך דבריו הוברר כדלקמן:

בחקירת אם המבקשת לא זכרה מתי נשאה ומתי עזבה את בעלה, אומנם טענה שברחה כשכבר הייתה בהריון והכחישה קשר עם גברים זרים. כשנשאלה אם אמרה ש[פלוני] בעלה לשעבר אינו אבי המבקשת, הכחישה שאמרה כן.

מכיון ש[פלוני], הבעל לשעבר של אם המבקשת, נמצא בבית אבות סיעודי [...] ומוגבל ביכולת התקשורת שלו וביכולתו להתנייד, החליט בית הדין להגיע אליו ולשמוע את אשר בפיו.

[פלוני] טען בכל תוקף ש[פלונית] היא בתו. לשאלת בית הדין, באופנים שונים בהתחשב בנסיבות של הקושי לשוחח עמו ולהבין את דבריו, מדוע בעבר אמר ש[פלונית] אינה בתו – הוא שב ואמר שהיא בתו ולא נתן כל הסבר מדוע בעבר אמר שהיא אינה בתו. אפילו כשהועלתה בפניו האפשרות שאמר כן כדי להפטר מתשלום המזונות שלל אפשרות זו, רק הוסיף ואמר שלא הבינו אותו.

בבקור נוסף בבית האבות בשיחה עם מנהלת בית האבות ומבדיקת הרישומים השונים המצויים שם ובתיקו האישי של [פלוני] נמצא ש[פלונית] מוחזקת שם כבתו. להלן נפרט חלק מהממצאים. בשיחה עם [פלוני] בתאריך 24.2.08 סמוך לכניסתו לבית האבות בשיחה עם העובדת הסוציאלית אמר שיש לו שלושה ילדים, דהיינו שאחת מהם היא [פלונית].

במחברתה של העובדת הסוציאלית סמוך לקבלתו נרשם ש[פלונית] בתו עם מספר הטלפון שלה. גם בטופס רישום פרטים של [פלוני] הנושא את התאריך 25.11.09 נרשם ש[פלונית] בתו. [פלונית] אף הגיעה לבקרו מספר פעמים מועט, אבל לדברי מנהלת בית האבות הדבר תואם את אופי המשפחה ודומה לביקורי הילדים מהאישה השנייה. לפי התרשמות המנהלת, וכך אמרה גם העובדת הסוציאלית בשיחת טלפון, נראה ש[פלונית] היא בתו.

מדברים אלו עולה שאין ספק שהאב החזיק את הבת כבתו לכל דבריו, רשם אותה כבתו בבית האבות והיא ביקרה אותו בבית החולים כשאר ילדיו.

אין ספק שעשייה ומציאות של קשר הדוק במשך שנים, לא גרעו מ'אמתלא' מבוררת שהבת היא בתו, שהרי לא שכיח שאדם שאמר על בתו שהיא לא ממנו ממשיך להיות איתה בקשר והיא מבקרת אותו אף בבית אבות. וכך בפרט כשכל האמירה שלו נאמרה בשעת הגירושין, שכבר האריכו בחולשת ה'יכיר' במעמד כזה שיש בו נפקא מינה מאמירה זו למזונות.

ייתכן שהיה מספיק צד הזה כדי להתיר לבוא בקהל.

אבל במקרה שלפנינו יש צד נוסף להיתר מצד התלייה בגוי. לא מדובר ב'תלייה בגוי' במקרה רגיל שבו לא ידוע שהאישה חיה עם גוי – אף על פי שלהלכה תולים בגוי אפילו במיעוט גויים ואפילו אומרת "מפלוני יהודי" (ואין כאן מקום להאריך) – בתיק שלפנינו ידוע שהמבקשת חיה עם גוי (ערבי) שערכה עימו הסכם נישואין ונולדו להם ילדים. בהסכם שנערך בתאריך ג' במרחשוון התשל"ד (29.10.73) כתבו האם והגוי שגם הילדה הנ"ל היא משותפת להם והגוי מגדל אותה כשאר ילדיו ומפרנס אותה. וזו לשון ההסכם: "צד א' [הערבי] מצהיר כי [פלונית] ו[...] שנולדו לצד ב' [האישה] הם ילדיו, והוא אביהם החוקי שחייב בכל זכויותיהם [...]"

לכן, במקרה שלפנינו, שבשעת הגרושין אמר הבעל שהוולד לא ממנו וגם האם אמרה בשעת הגירושין שהוולד לא ממנו, ולא אמרה ממי הוא, הרי שיש כאן הרבה יותר מתלייה בגוי אלא אמירה של הגוי שזו בתו וגם אמירה של האם שזה מגוי, שהאם שאומרת שהבן מגוי נאמנת, ובשעת הגירושין לא אמרה משהו אחר, אלא שהוולד אינו מהבעל.

ובמה שהאריך כבוד הנשיא בשאלה אם גוי 'מסיח לפי תומו' נאמן באיסור דרבנן – לעניות דעתי במקרה דנן שהגוי לוקח על עצמו התחייבות לזון ולפרנס זה הרבה יותר מ'מסיח לפי תומו' סתם.

לסיכום: במקרה שבפנינו יש שני ספקות שבכל אחד מהם בפני עצמו יש כדי היתר, וקל־וחומר בצירופם לספק ספקא.
א. הבת הוחזקה כבתו;
ב. האם חיה עם גוי בהסכם נישואין ובהסכם רשמו את הבת כבתם המשותפת.

בנוסף יש להוסיף את ספקם של רבי עקיבא איגר והחתם סופר שמא יש לומר שאין לאב נאמנות משום דין 'יכיר' משום שיטת בה"ג ושיטת ריא"ז, כפי שהאריך כבוד הנשיא.

אשר על כן המבקשת [פלונית] מותרת לבוא בקהל ולהינשא בחופה וקידושין כדת משה וישראל.

הרב אליעזר איגרא

לאחר עיון בדברי חבריי הגאונים אני מצטרף לדעתם להתיר את המבקשת [פלונית] לבוא בקהל.

הרב מיכאל עמוס

מסקנה והוראות
א. [פלונית] מותרת לבוא בקהל וצאצאיה כשרים.
ב. ניתן לפרסום בהשמטת פרטי המערערת.

ניתן ביום ח' בניסן התשפ"ד (16.4.2024).


עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה




1 יש לציין שכל ההיתר הזה מבוסס על ההנחה דספק ספקא מועיל להתיר חשש ממזרות אפילו לכתחילה, וכידוע נחלקו בזה האחרונים. אולם למעשה הכרעת גדולי האחרונים כאן היא שיש לסמוך על ספק ספקא להקל אפילו לכתחילה. ועיין שו"ת יביע אומר (אבן העזר חלק ז סימן ו) שהאריך להביא דעת כל הפוסקים שפסקו להתיר איסור ממזרות בספק ספקא.