רקע
לבית הדין הגיע זוג במסגרת תביעת גירושין שהגישה האישה. לבני הזוג ישנה ילדה אחת, ולאחר דיון בתאריך כ"ו באלול תשפ"ג (12/09/2023) יצאה החלטה על הסדרי שהות וכן למזונות זמניים עבור הילדה בסכום של 1,200 ₪. לא הוזכרה בדיון השתתפות האב בחינוך ורפואה, מאחר והחלטה זמנית זו ניתנה לתקופה קצרה עד שיגבשו עורכי הדין הסכם גירושין. החלטה זו ניתנה בהסכמת בני הזוג, שהתגרשו עוד באותו היום נוכח רצונה העז של האישה לסיים את מערכת הנישואין לאלתר. לדאבון הצדדים, לא הגיעו להסכמות.

התקיים דיון נוסף בתאריך 20/02/2024, ובתום הדיון נקבע ע"י חברי ההרכב שחרף רצון האם בהגדלת המזונות מעבר לנקבע במזונות הזמניים, ביה"ד הותיר את הסכום בעינו ונתן תוקף של קבע לסכום המזונות, ונוסף מרכיב של מחציות. אף הוסדרו הסדרי השהות. אולם, לבקשת האם הוגדר שסכום זה של המזונות הינו ללא מדור, וככל והאם תגיש הסכם שכירות ביה"ד ישקול חיוב מדור יחסי עבור הבת. כמו כן דרשה האם שסכום זה יהא עד גיל 6, ומגיל זה והלאה – עם הגשת בקשה – ביה"ד יבחן שוב את סכום המזונות וכלל המרכיבים.

בתאריך 17/07/2024 הגישה האם בקשה שתכליתה הגדלת המזונות ל-1,600 ₪ ללא מדור. עוד ביקשה שבחופש בתקופה של שלושה שבועות ללא קייטנה ישא האב בנטל החזקת הילדה באופן שווה, ולא יטיל הכל על האם, תוך שמציינת שהאב נמצא בתקופת מילואים, ואם אינו יכול בעצמו – שייעזר באימו.

ביה"ד העביר את בקשת האם לתגובת האב, אולם לא הגיע תגובתו, וזמן התגובה תם. שוב הגישה האם בקשה שבהעדר תגובת האב יש על ביה"ד לקבל החלטה ללא תגובת האב, בהתאם לבקשתה, או למצער על ביה"ד לקבוע דיון. גם אז, לפנים משורת הדין, שלח ביה"ד את הבקשה האחרונה לתגובת האיש, ובעת כתיבת פסה"ד הנוכחי טרם התקבלה תגובה. אולם, עם חתימת פסה"ד, הגיעה תגובת ב"כ האיש בה בקש לדחות את כל דברי האם. למעשה, ניתן להתייחס לדברים העקרוניים שנביא להלן אף ללא שהתקבלה תגובה, ואין בתגובת האיש במקרה זה כדי לשנות את מסקנות פסק הדין.

טרם יתייחס ביה"ד לתוכנה של בקשה זו של האם להגדלת מזונות הילדה, יש לבחון נקודה נוספת ונייחד לה את הדיבור. אין ספק שביה"ד מנוע מלתת החלטה לחובת בעל דין מבלי לקבל את עמדתו. אולם במקרה דנן, יש לתהות האם ביה"ד יכול לתת החלטה לדחות את בקשת האם ללא תגובת האיש, בהתייחס לבקשה דנן שמבקשת לשנות את ההסכם ללא שהציגה שינויים מהותיים שיכולים להוות סיבה לפתיחה מחדש של הקביעות בפסיקת ביה"ד, רק מעירה שהכנסתה עומדת על 5,000 ₪, ובסכום זעום כזה אין לה היכולת לכלכל את הילדה ואת עצמה.

אם כן נשאל: האם פסיקה לזכות האב, הדוחה את הבקשה להגדלת מזונות שהגישה האם ללא שינוי נסיבות מהותי, ומבלי להמתין לתגובת האב, אינה חוטאת לאמת, וביה"ד הופך את עצמו לבעל דין עצמו וטוען לבעל דין?

נעיר שנוסף לנימוק על הכנסתה הנמוכה של האם כבסיס להעלאת חיוב המזונות, מפנה האם ביקורת על פסיקת ביה"ד שהעמיד את הסכום על 1,200 ₪ מבלי שביקש אסמכתאות על הכנסות האב וקיבל את הדברים שאמר.

דיון והכרעה
א. הצגת הסוגיא והראשונים שעליה
איתא בגמ' מסכת שבועות (דף ל ע"ב):

"ת"ר: מנין לדיין שלא יעשה סניגרון לדבריו? תלמוד לומר: מדבר שקר תרחק."

בביאור גמ' זו נחלקו רבותינו הראשונים. רש"י (ד"ה לא יעשה) מבאר כך, וז"ל:

"אם דן דין ולבו נוקפו לומר שהוא טועה לא יחזיק דבריו להביא ראיות להעמידם שהוא בוש לחזור אלא לכל צדדים יחזור להוציא דין לאמיתו."

על פירוש זה של רש"י הקשה הרדב"ז (הלכות סנהדרין פרק כא הלכה י), וז"ל:

"וקשה על פירושו דא"כ רשע גמור הוא שיודע שמטה ומבקש ראיות להעמיד דבריו."

ליישב קושיית הרדב"ז יש לדקדק בדברי רש"י עצמו ולראות שאין המדובר במקרה כפי שהגדיר זאת הרדב"ז, שיודע הדיין בודאות שטעה בפסק דינו ומחפש כעת דרך להצדיק טעותו, אלא עוסק רש"י במציאות מסופקת שיש לדיין חשש ולבו נוקפו שמא טעה בדינו. על זה מחדש רש"י שכיון שיכול להיפתח פתח חדש ולחזר אחר דרכים אחרות לדינו, אף אם ימצא שטעה בדינו – מכל מקום אל לו לדיין להימנע מלעשות כן.

בניגוד לרש"י, הרי"ף והרמב"ם ביארו אחרת את הגמ', וזה לשון הרמב"ם (הל' סנהדרין פרק כא הלכה י):

"מנין לדיין שלא יעשה מליץ לדבריו של בעל דין שנאמר מדבר שקר תרחק אלא יאמר מה שנראה לו וישתוק."

למד הרמב"ם שהדגש הוא על הדיין שלא יהא מליץ לדברי בעל הדין, אלא ישתוק. אולם, לא גילה לנו רבינו הרמב"ם באיזה שלב בדין נאמרה הלכה זו. ניתן לבאר שהוא עוסק בשלב טענות הבעל דין, ועל זה בא הדגש שעל הדיין לשתוק ולא לגלות דעתו על אופי הטענות או לסייע לאחד הצדדים. אופן אחר לפרש הוא לאחר שסיימו בעל הדין את דבריהם, מחלק הדיין "ציונים" ואומר על דברי בעל דין או ב"כ שהטיב לדבר וכו', ועל זה בא הדגש שאין על הדיין לומר כן.

ואכן, מעיון בדברי האחרונים נראה שישנה מחלוקת בביאור דברי הרמב"ם בנקודה זו. וז"ל התומים (אורים סימן יז ס"ק כ):

"פירש בסמ"ע (סקי"ז) שלא יליץ בעד בע"ד בעודו מדבר לפני ב"ד, רק יניח לבע"ד לומר מה שנראה לו בזכותו והוא הדיין ישתוק. ובכס"מ (פכ"א מסנהדרין ה"י) מפרש כשהדיין אומר הפסק דין לא יאמר זה טען היטב ובהשכל, וזה טען שלא בהשכל וכדומה, רק יאמר הפסק כפי שנראה לו ותו לא מידי רק ישתוק."

אודה שמלשון הסמ"ע והכס"מ לא ניכרים דברי התומים, אולם בפרישה גם למד בדברי הכס"מ כפי שהביא התומים, שדברי הרמב"ם אמורים בשלב אמירת פסק הדין. וכתב הפרישה שמה שהוביל אותו לפרש כן, מאחר ואם מדובר בשלב הטענות ברור שאל לו לדיין לסייע לאחד מבעלי הדין מאחר ויש כאן הטיית דין ברורה, ולא נראה שזה הדגש שבאה הגמרא להשמיע. אולם, אף על באור זה של הכס"מ, כפי שלמדו בדבריו האחרונים, קשה לבאר את הגמרא שכותבת שהטעם הוא מדבר שקר תרחק, ובשלב פסיקת הדין כבר לא שייך דבר שקר. זאת ועוד, לא ברור איזה מליץ יש לדברים לאחר שכבר נפסק הדין. עמד על הדברים הללו הגרח"ד הלוי (דבר המשפט הלכות סנהדרין פרק כא), וכך כתב ליישב שיטה זו, וז"ל:

"ואולי נפרש דעתם דאם בשעת הפס"ד אומר הדיין שפלוני יפה טען או כחו גדול בטיעון וכיו"ב יחשוב בעל דינו שהפסיד, שהדיין נפתה ליפי המליצה או שוכנע מכח דבורו של הצד שכנגדו, ויחשוב שלא מעצם הדין הפסיד וגם זה בכלל מדבר שקר תרחק. וזה דחוק, וביחוד שלא משמע כן מסדור לשונו של רבינו, שהרי בהמשך דבריו וכן בהלכה שאחריה איירי בשעת שמיעת טענות הצדדים ולא בשעת פס"ד. ועכ"פ נראה דגם לפרישה והאורים אין האיסור אלא להליץ בשבח טיעונו של אחד הצדדים, דהיינו לומר יפה טען או כחו יפה וכו', אבל לומר נראו דבריו או נתברר שאמת אתו וכיו"ב אין בכך כלום כיון דזהו טעם ונמוק לזיכויו בדין."

ואכן, מהמשך דברי הרמב"ם והקישור לדברים נראה יותר שדברי הרמב"ם איירי בשעת משא ומתן, ובא ללמדנו הרמב"ם חידוש שהדיין אינו יכול להוסיף בטענות הצדדים, או אפילו ליצוק רבדים הלכתיים בטענותיהם אף שעושה כן מתוך חתירה לאמת בדין, שכן יסוד גדול הוא בדין שהעמדת האמת בדין צריכה להיות רק מתוך טענות הצדדים, וכפי שהארכתי בפס"ד בתיק 148578/17, עיי"ש. הגדרה זו תשמש אותנו כרקע להמשך דברי הרמב"ם.

להלכה נוקט השו"ע (חו"מ סימן יז סעיף ח) את שתי השיטות, הן שיטת רש"י והן שיטת הרמב"ם, וז"ל:

"דיין שדן דין ולבו נוקפו (פירוש מכהו ונחבט בקרבו) לומר שהוא טועה, לא יחזיק דבריו להביא ראיות להעמידם, שהוא בוש לחזור, אלא לכל הצדדים יחזור להוציא הדין לאמתו. לא יעשה הדיין מליץ לדבריו של בעל דין, אלא יאמר מה שנראה לו וישתוק."

ב. מחלוקת הרמב"ם והטור בגדר "פתח פיך" מול "אין טוענין לבעל דין"
בסוף דברי הרמב"ם המובאים ג"כ בלשון שו"ע, מובא חידוש נוסף, וז"ל:

"ולא ילמד לאחד מבעלי הדין כלל. אפילו הביא אחד מבעלי הדין עד אחד, לא יאמר לו: אין מחייבין ממון ע"פ עד אחד, אלא יאמר לנטען: הרי זה העיד עליך, עד שיטעון ויאמר: עד אחד אינו נאמן עלי, וכן כל כיוצא בזה."

מדברי הרמב"ם הללו ניכר שישנו חידוש גדול יותר, ועל כן כותב הרמב"ם: "אפילו". רומז לנו הרמב"ם שמעבר לאמור, אפילו אם נוקט בעל הדין בטיעון שאינו נכון בדין ויכול ויגרום מכשילה לבעל הדין השני – עדיין מנוע הדיין מלסייע לנתבע ועוד יותר מזה צריך הדיין להמשיך את הטיעון ולהורות לנתבע לענות על הטיעון של הע"א, אף שע"א בממונות אינו יכול להוציא ממון.

להלן נעמוד על חידוש זה, ונבחן האם הוראה לנתבע להשיב לעדות של עד אחד מסייעת לתביעה להוצאת ממון על פי עד אחד, שאינה כדין.

אך תחילה עלינו לעמוד על מקור הדין שכתב הרמב"ם, והגדרות היסוד היוצאות ממנו, והאם הוא מוסכם או שיש חולקים עליו.

הטור (סימן יז) מביא את דברי הרמב"ם הנזכרים לעיל, ואף הביא הלכה נוספת לאחר מכן, ממנה משמע שישנה הוראה הפוכה לדיין לסייע לבעל הדין בטענותיו. והדברים בכללותם טעונים ביאור. להלן לשון הטור:

"...ולא ילמד אחד מבעלי דינין כלל.

אפילו הביא א' מבעלי דינין עד אחד לא יאמר לו אין מקבלין עד א' אלא יאמר לנטען הרי זה העיד עליך עד שיטעון ויאמר עד אחד אינו נאמן עלי וכל כיוצא בזה.

ראה הדיין זכות לאחד מהם ובעל הדין מבקש לאומרם ואינו יודע לחבר דברים או שראה עצמו מצטער להציל עצמו בטענות אמת ומפני החימה והכעס נסתלקה ממנו או נשתבש מפני הסכלות הרי זה מותר לסעדו ולהבינו תחילת הדבר משום פתח פיך לאלם וצריך להתיישב בדבר זה הרבה שלא יהא כעורכי הדיינים עד כאן ואינו משמע כן בירושלמי דגרסינן התם רב הונא כי הוה חזי זכו לחד בר נש והוא לא הוה ידע פתח ליה על שם פתח פיך לאלם וא"א הרא"ש ז"ל הביאה בפסקיו."

ג. שיטת הב"י והלבוש בהעמדת מחלוקת הטור והרמב"ם
בב"י (שם) מביא שמקור דברי הרמב"ם הוא הירושלמי, ומבאר שהרמב"ם מחלק בין מה שכתב בתחילת דבריו, בנתבע שנדרש להשיב לעדות של עד אחד, ולא התחיל להשיב, שהדיין מנוע מלסייע לו, לנתבע שהתחיל להשיב ולטעון טענת פטור, ונראה שהוא יודע שיש לו זכות אך מתקשה לאומרה מסיבות שונות, שעליו נאמר הדין של פתח פיך לאלם, ועל הדיין לסייע לו ולהבינו תחילת הדבר. וז"ל הבית יוסף:

"ירושלמי בפרק זה בורר (שם) רב הונא כד הוה חזי זכו לבר נש ולא הוה ידע ליה הוה פתח ליה משום פתח פיך לאלם (משלי לא ח) וכתבוהו הרי"ף (שם) והרא"ש (סי' לב) וסובר הרמב"ם ז"ל (שם הי"א) דלא אמרו כן אלא כשבעל דין מבקש לומר זכותו ואינו יודע לחבר הדברים וכו' או שנסתלקה ממנו טענת האמת מפני החמה והכעס או נשתבש מפני הסכלות הא לאו הכי לא דנראה כעורכי הדיינים."

וכתב הב"י שעל נקודה זו בא הטור לחלוק, ולדברי הטור מותר לדיין – ואף צריך – לפתוח לגמרי לבעל הדין פתח של טענה, וז"ל הב"י:

"ומה שאמר רבינו ואינו משמע כן בירושלמי דגרסינן התם רב הונא כי הוה חזי זכו לבר נש וכו'. נראה שדעתו לומר דכיון דירושלמי סתמא קאמר דכי הוה חזי זכו לבר נש והוא לא ידע ליה פתח ליה משמע בכל גוונא אפילו לא הוה ידע הבעל דין לההוא זכו כלל."

כדברי הב"י סובר אף הלבוש, שכן לאחר שהביא דברי הרמב"ם בסיפא, כתב כך:

"ויש חולקים ואומרים אפילו אינו רואה שהבעל דין מבקש לאומרו מותר לדיין לאומרו משום פתח פיך לאלם, אבל צריך להתיישב בדבר זה הרבה כדי שלא יהא כעורכי הדיינים."

ד. ביאור מחלוקת הטור והרמב"ם
להבנת הב"י, הרמב"ם פוסק את שתי המימרות של רב הונא בירושלמי, ובא ליישב בין שתי המימרות, וז"ל הירושלמי (מסכת סנהדרין פרק ג הלכה ח):

"רב הונא מיקל לדיינא דאמר מקבלין עליכון חד סהיד אלא יימרון אינון. רב הונא כד הוה ידע זכו לבר נש בדינא ולא הוה ידע ליה הוה פתח ליה על שם דפתח פיך לאלם."

על פניו ישנה סתירה בין הדברים, שבתחילה רב הונא מזלזל בדיין המסייע לבעל דין, ומכריע שעל הדיין לאפשר לבעל דין לומר זאת בעצמו ולא לסייע לו אף בהצגת עד אחד, וזו ההלכה הראשונה שהביא הרמב"ם. ואילו לאחר מכן כותב רב הונא שמי שלא יודע לטעון יש על הדיין לסייע לבעל דין משום פתח פיך לאילם, וזו ההלכה הבאה, ואף אותה פוסק הרמב"ם. החילוק בין ב' המימרות לדעת הרמב"ם הוא שבמימרא הראשונה הנתבע לא ידע שיש לו זכות, על כן הדיין מנוע מללמדו, ובמימרא השניה הנתבע יודע שיש לו זכות אלא שאינו יודע לסדר את הדברים ולטעון טיעון סדור, אז הדיין מחויב לסייע לו משום פתח פיך לאלם.

יש לעיין במחלוקת זו בין הרמב"ם לטור, ולבאר טעם מחלוקתם. נקדים לומר שברור שחובתו של הדיין לברר את המציאות ולדון על פי האמת שנתבררה לו, אלא שנחלקו מהי הדרך לבירור אמת זו, והאם ישנו מרחב נוסף לטענות שיכול להוות עזר לדיין בבירור אמת זו. לדעת הרמב"ם עיקר עניינו של הדיין הוא להוציא לפועל את הדין על פי טענות בעלי הדין, והמרחב הדיני והמשפטי לבירור אמת זו הוא רק על פי טענות הצדדים. אולם לדעת הטור, עיקר מגמת הדיין הוא בבירור המציאות הדינית ולהוציא לפועל משפט אמת, כאשר הבסיס לכך הוא טענות הצדדים, אך לא בזה עומד עיקר העניין, ועל כן חלק מתפקידי הדיין הוא לסייע לבעל הדין ובזה הוא מגיע לחקר האמת.

ולכאורה לפי ביאור זה של מחלוקתם, קשה מדוע הטור לא נחלק על הדין שכתב הרמב"ם על פי הירושלמי ברישא, בנתבע שלא משיב לעד אחד, שיש פתח פשוט אותו ניתן לפתוח לנתבע? ובפרט כשקיים חשש שהתובע 'מנצל' את חוסר הידיעה של הנתבע שאין מוציאים ממון על פי עד אחד.

יש להשיב בפשטות שהבאת ע"א אינו חלק מהטענות של בעל הדין אלא חלק מהבאת הראיות לבירור טענת התובע, ועל כן דווקא לנקודה זו מסכים הטור, שכן זה חלק מהמגמה של הדיין בירור האמת, ובעל הדין צריך להתמודד עם ראיה זו.

עוד ניתן ליישב שכיון שסוף סוף ע"א נאמן לשבועה, וקיי"ל שנתבע שאינו רוצה או אינו יכול להישבע שבועה דאורייתא חייב לשלם, הרי שאין ריעותא בטענת התובע כשהוא מציג ע"א, כיון שע"א יש לו משמעות בהלכה ואין כאן ניצול של אי ידיעת הנתבע, ואם ירצה הנתבע יכחישנו וישבע. להלן נבחן נפק"מ בין הביאורים.

ב' התירוצים שהבאנו הם עצמם החילוק בדברי רב הונא (המובאים בירושלמי) לדעת הטור בין סיוע לנתבע משום פתח פיך לאילם לבין סיוע לנתבע בתשובה לראיית ע"א, שמהווה פגיעה בזכויותיו של התובע שמביא ראיה משמעותית לטענתו, שהנתבע חייב להשיב לה בשבועה, ואם לאו טענתו תדחה. על כן, ביה"ד אינו יכול לסייע לנתבע כנגד עדות העד וללמדו לטעון שאין מוציאים ממון על פי עד אחד, על אף שבעלמא ביה"ד רשאי ללמד את הנתבע לטעון טענת פטור, אעפ"י שנראה שהוא אינו מודע לזכותו.

חילוק זה בין טענת פטור כנגד עדות של עד אחד, לטענת פטור כנגד טענה בעלמא מיישב את שתי המימרות בירושלמי, מבלי להידרש לחילוק שכתב הרמב"ם בין בעל דין שהתחיל לטעון והתקשה לבעל דין שלא התחיל לטעון, שהטור נחלק עליו כאמור.

ה. שיטת הב"ח בהעמדת מחלוקת הטור והרמב"ם
יעויין בב"ח שצמצם יותר את מחלוקת הטור והרמב"ם, וטוען שאת החילוק של הרמב"ם מקבל הטור, אלא שעל סיומת דברי הרמב"ם שכתב שצריך להתיישב בדבר זה הרבה כדי שלא יהא כעורכי הדיינים, על זה בא לחלוק הטור וסובר שהחילוק בין התחיל לטעון ובין העמדת הטענה מתחילה הינו חילוק ברור, ולא צריך להתיישב בדבר.

ו. סתירה בדברי הטור וישובה
אלא שיש להקשות על הב"י והב"ח ממה שכתב הטור במקום אחר, שם נראה שהטור סבור שפתח פיך לאילם הינו מסד רחב יותר שיש לתת לבעל הדין, ולדבריו להלן נראה שאף על הרישא בהבאת ע"א יחלוק הטור על הרמב"ם ויסבור שאף בהבאת ע"א יש על הדיין להעמיד את התובע על האמת המשפטית שלא ניתן להוציא ממון בעדות של ע"א, בדומה לשטר שיש בו פגם הלכתי. וכך הוא לשון הטור (סימן מב):

"כתב הרמ"ה צריך הסופר ליזהר בכתיבת השטר שיהא אותיותיו דומות זו לזו ויהיה הכתב מיושר ושוה בכל דבריו שלא ירחיק האותיות זו מזו יותר מדאי ואל ידחוק הכתב יותר מדאי ואל ידחוק במקום אחד וירחיק במקום אחר לפיכך אין העדים רשאים לחתום עד שידקדקו היטב בכל אותיותיו.

ולפיכך כשיבא השטר לפני הדיין צריך לעיין בכל אותיותיו ולדמות אות לאות ואם רואה בו שום שינוי לא יגבה בו עד שיבדוק הדבר היטב ואם צריך לכוף בעלי השטר ולהכותו יעשה כדי שיצא הדין לאמתו ומסתברא דה"מ היכא דאתי לאפוקי מיורשין או מלקוחות דקי"ל טוענים ליורשים וללוקח אבל היכא דאתי לאפוקי מלוה או ממוכר ומנותן גופייהו ולא קא טעין נתבע טענות דשייכא בההיא ריעותא דאשתכח בשטרא לא טענינן ליה אנן ע"כ ונ"ל שאפילו אם לא יטעון הנתבע חייב הדיין לטעון כדי להוציא הדין לאמתו."

יעויין בב"י שהביא שמקור הדין מהגמ' במסכת ב"ב (דף קסז ע"א). ולדברי הב"י יש לתמוה על הטור שנחלק על מה שכתב הרמ"ה דלא טוענים עבור הנתבע כנגד השטר, הרי עדות בשטר דומה לעדות של עד אחד, שלא טוענים עבור הנתבע טענת פטור כנגדה, וכך גם בשטר, לא נטען עבור הנתבע טענת פטור שהשטר פגום.

ואכן עמד על שאלה זו החכמת שלמה, הובאו דבריו בדברי הט"ז (סימן מב ס"ק ג), וז"ל:

"ז"ל רש"ל על הטור, תימה הלא לא יכול [הדיין] לטעון דעד אחד אינו נאמן כמו שמבואר בסימן י"ז [סעיף ח']. ואולי יש לחלק בין זיוף דלית ביה ממש לעד אחד דמחייבו שבועה, עכ"ל. ולפי מה שכתבתי לעיל [סוף סימן י"ז ד"ה בטור סעיף י"ד] דלא נתכוין הטור לפסוק הדין כן, רק שהדיין צריך להוכיחו לבעל דין על פניו בזה הרי העד העיד עליך [ושמא יודה – א.ה.], לק"מ."

הרי שלדעת הרש"ל רק בע"א שמחייבו שבועה אין לדיין לטעון עבור הנתבע, אך לא בחשש זיוף שאין בשטר ממש, ואילו לדעת הט"ז רק בהתחלה אין לדיין לטעון שמא יודה הנתבע, אך לעולם בשעת מו"מ של הפסק על הדיין לטעון עבורו.

הט"ז חולק על הב"י והב"ח בדעת הטור והרמב"ם, ולפי פירושו אין ריעותא בהא דהנתבע לא טוען שעד אחד אינו נאמן לעניין ממון, ודברי הירושלמי שהובאו ברמב"ם ובטור מתייחסים אך ורק לדברים שהדיין אומר בשעת המו"מ על מנת לגרום לנתבע להתמודד עם העדות של העד, אבל כשהדיין יבוא לפסוק, זכותו של הנתבע שלא טען כנגד נאמנותו של העד, לא תגרע.

ז. נפק"מ בין הט"ז לרש"ל
בנוסף למחלוקת העקרונית בין הט"ז לשאר האחרונים בפירוש דברי הטור, יש מחלוקת בין הרש"ל לט"ז בשאלה האם לדעת הטור טוענים עבור נתבע שנדרש להשיב לראיה גרועה, בדומה לשטר שנמצא פגום, שנחלקו בו הטור והרמ"ה. דוגמא הובאה בפעמוני זהב (סימן יז סעיף ח) שכתב וז"ל:

"יש להסתפק אם אחד מבעלי דינים הביא עד סומא דפסול לעדות, כמו שכתב בסימן ל"ה סי"ב, מהו הדין, אם גם בזה לא יאמר לו, או נימא הואיל ולא ידעי אינשי דסומא פסול כמו שיודעים שעד אחד לא מהני נימא דמחוייבים לומר לו סומא אין עדותו עדות. ונראה לי דבסומא יכול לומר דסומא פסול, מהא דכתב הטורי זהב [...]

אם כן גם בסומא, הגם שיש להסתפק אם טענינן ליה הואיל וליכא אינשי גמירי דסומא פסול, עם כל זה יש לברר דאם דברי מר"ן כוונתו לומר דאם לא טעין איהו דעד אחד פסול דיינין ליה, עם כל זה בסומא טענינן ליה, דיש חלוק בין סומא לעד אחד, דסומא כשטר מזוייף דמי דלית ביה ממש, וכרש"ל. ואם כוונת מר"ן היא כסברת הטורי זהב, דלא פסקינן לדינא אלא לאוכוחי ליה, אם כן גם בסומא לא טענינן ומוכחין אותו, ופשוט וק"ל."

הפעמוני זהב עומד על נקודת המחלוקת בין הט"ז לרש"ל בדעת הטור, ומביא דוגמא נוספת של עד אחד סומא שעדותו פסולה, שלדעת הרש"ל טוענים עבור הנתבע שהוא אינו צריך להשיב לו, ולדעת הט"ז לא טוענים כן עבורו, אלא אדרבא מעמתים אותו עם דבריו.

לעיל הבאנו להקשות על דברי הב"י בבאור דברי הטור מה החילוק בין ע"א, שם מודה הטור שאין לדיין לסייע אף שהבאת ע"א אינה קבילה משפטית להוציא ממון, ואילו בכל טענה אחרת יכול הדיין לסייע לבעל הדין אף מבלי שפתח לטעון ומשום פתח פיך, ויישבנו בב' אופנים: האחד, שע"א לא נוגע לטענת בעל דין אלא היא ראיה שעליה הנתבע אמור להגיב כחלק מבירור המעשה. השני, חילקנו [כפי הבנת המהרש"ל בחילוק בין ע"א לשטר] בין ע"א, שסוף סוף יש לו הכח להשביע ועל כן לא שייך לטעון לבעל דין מאחר ויש לו הברירה להישבע או להודות, ובין זכות שיש לבעל הדין שעל הדיין לפתוח לבעל הדין. כעת, לאחר שראינו את דברי הפעמוני זהב ניתן לומר שהנפק"מ בין שני הישובים יהיה המקרה שלו בעדות סומא. אם נאמר כאופן הראשון, הרי שאף בעדות סומא לא יסייע הדיין לנתבע ונמתין לתגובת הנתבע, ולאופן השני הדיין יסייע לנתבע ויאמר שסומא אינו מועיל אף לחיוב שבועה, ובודאי לא להוציא ממון.

ח. שיטת הסמ"ע בבאור דברי הטור
קושיא זו בדברי הטור על ההבחנה בין ע"א ובין שטר פגום הנזכרת לעיל גרמה לסמ"ע (ס"ק יט) לומר שישנה מחלוקת קוטבית בין הרמב"ם לטור, והטור חולק אף על הרישא של הרמב"ם בע"א. סבור הסמ"ע שהטור לא יקבל דין זה, ואכן מיד עם הצגת ע"א יתקן הדיין את בעלי הדין ויעמיד דברים על דיוקם שאין ע"א נאמן להוציא ממון. לדבריו כמובן שהטור לשיטתו, ואף בשטר שאינו נכתב כהלכה על הדיין לטעון לצד שכנגד ולהעיר שלא ניתן לגבות בשטר זה. נביא את הדברים מהדרישה (סימן יז ס"ק יג), שם הרחיב יותר, וז"ל:

"ונלמד מזה דרבינו [הטור] ס"ל דאפילו ללמד 'אין מקבלין חד סהדא' מותר לדיין לומר ואפילו אם אינו רואה שהבעל דין בעצמו מבקש לאמרו והשתא אתי שפיר מה שכתב רבינו ואינו משמע כן כו' דלשון כן משמע דאמה שנכתב בהדיא קאי ואי אדסמיך ליה לחוד קאי היה צריך לומר דקאי אדיוק. גם אתי שפיר מה שכתב רבינו בסימן מ"ב (ס"ה) ז"ל ונראה [לי] דאפילו אם לא יטעון הטוען חייב [הדיין] לטוענו כדי להוציא הדין לאמתו דלטעמיה אזיל דסבירא ליה דבכל טענות מצי הדיין לטעון בשבילו ובזה נסתלקה תמיהת מורי ורבי שכתב שם (מהרש"ל בביאורו לטור ד"ה כדי) ז"ל תמיה הלא אין מקבלין עד אחד אסור לטעון כו' וכן מוכח ממה שסתם רבינו כאן ולא חילק בין טענת קבלת עד אחד לשאר טענות ודו"ק."

בסמ"ע (שם) כתב שבזה מיושבת קושיית המהרש"ל בין ע"א לשטר פגום. נראה שהסמ"ע לא קיבל את חילוקו של המהרש"ל, שמתאים יותר עם דברי הב"י בבאור הטור.

ט. ביאור מחלוקת הטור והרמב"ם לדעת הסמ"ע
יעויין בדרישה שטען שיש מחלוקת בין שתי המימרות בירושלמי, ולא גרס שרב הונא היה אותו בעל מימרא. בגירסא זו נדחים כל דברי אלו שדחו את דברי הסמ"ע מבלי שראו את דבריו בדרישה, והעירו שרב הונא הוא בעל ב' המימרות ולא ניתן לתלות מחלוקת בדבריו. לפי"ז פוסק הטור כמימרה השניה ודוחה את המימרה הראשונה.

נמצא א"כ לדעת הסמ"ע שהמרחב לפתח פיך לאילם שנותן הטור הינו רחב מאוד, וישנה חלוקה ברורה בין תפקיד בעל הדין ובין תפקיד הדיינים. בעלי הדין מבססים את סיפור המעשה מנקודת מבטם, וביה"ד בוחן את מעמדה ההלכתי של טענה זו. ואכן, אם ישנו שטר שנכתב לא כשורה ולא ניתן לגבות ממנו מצד ההלכה, הרי שמיד עם העלתו של שטר זה ביה"ד ידחה התביעה מאחר ואין לה ביסוס הלכתי, וכן כל טענה שאינה עומדת בגדרי ההלכה לא יהא לה מקום. אולם לשיטת הרמב"ם, ביה"ד אינם מתערבים בביסוס סיפור המעשה, ואף אם הוא לא עומד בגדרי ההלכה יש בזה כדי לברר סיפור המעשה, ואם ביה"ד יתערב בשלב זה הוא מונע מבירור האמת מאחר והוא מונע האמת מלהופיע דרך ההגבלות הדיניות שהוא יוצר, ועל כן יש איסור על הדיין להתערב. לדרך זו הביאור שונה מהותית ממה שהעמדנו לעיל על פי הב"י והלבוש, ודו"ק בזה¹.

י. ראייה לטור ודחייתה
ראיה לתפיסת הטור ניתן להביא מהגמ' פרק שבועת העדות (דף לא ע"א), שם ישנם מספר דינים כגון: היה נושה מנה וטענו מאתים, לא יאמר אכפור הכל בב"ד ואודה לו במנה בינו לביני כדי שלא אתחייב לו שבועת התורה. היו שלשה נושים מנה באחד וכפר בהן, לא יהיה אחד תובע ושנים מעידים, וכשיוציאו ממנו יחלקו. היה טוענו מנה ע"פ עד אחד וכפר בו, לא יאמר לאחד בוא אני ואתה ונעידנו ונוציא גזילה מתחת ידו. הנימוק לכל אלה, כותבת הגמרא: "מדבר שקר תרחק". למד מכאן הש"ך (חו"מ סימן עה ס"ק א) הגדרה שאסור לטעון שקר כדי לעוות הדין או כדי לעכבו, אף על פי שהוא זכאי. לדברי הטור מבוארים הדברים, מאחר ועיקר העניין הוא להוציא דין אמת לאמיתו מתוך הגדרות הדיניות, ולא רק בירור המעשה, ועל כן אסור לבעל דין לנהוג בניגוד לדיני הטענות והראיות כדי לברר עובדה שהוא בטוח שהיא אמיתית.

יעויין בש"ך (שם) שתמה על המחבר מדוע השמיט הלכה זו? ואולי ניישב בדוחק כיון שהשו"ע נוקט להלכה כפי דברי הרמב"ם בתובע שמביא עד אחד, שלא טוענים עבור הנתבע שלא מוציאים ממון על פיו, ועל פניו הוא הדין שאין חוסמים את דרכו של בעל דין שטוען שקר או מצטרף להעיד שקר כל ואכן קיימת זכות זו לבעל הדין והאמת איתו, על כן לא הביא זאת להלכה. אלא שקשה לומר כן ולדחות גמרא מפורשת מהלכה. זאת ועוד, שהדברים הפוכים. דווקא הטור הוא זה שהשמיט הלכות אלו², ואילו הרמב"ם הביאם בסוף הלכות טוען ונטען (פרק טז הלכה ח-ט), וכן הסמ"ג (עשין קז).

אלא שלמעיין בלשון הרמב"ם, והיא ההגדרה שהביא הש"ך כאן, עיקר האיסור הוא שבעל הדין טוען טענת שקר ובזה מנסה לבסס טענתו, אף אם אכן האמת איתו, אבל הוא משנה את טענתו כדי להיות נאמן, וזה דבר שקר ומזה יש להתרחק. משא"כ במקרה שלנו של ע"א, שם טוען בעל הדין טענה נכונה ואמיתית ומביא ע"א שאכן ראה את החיוב בדרך הלואה או כל דרך אחרת, וזה אין כלל בעיה, ואסור לטעון לבעל דין על הרובד ההלכתי שע"א אינו נאמן בדיני ממונות לשיטת הרמב"ם, ולהיפך יש לאפשר למציאות זו להימשך ולהמתין לתגובת בעל הדין

יא. שיטת הרמב"ם וביאורה
לשון הרמב"ם המובאת לעיל מעלה קושי גדול. לפני שנעלה זאת, נביא שוב את לשון הרמב"ם (הלכות סנהדרין פרק כא הלכה י):

"ולא ילמד אחד מבעלי דינין טענה כלל, אפילו הביא עד אחד לא יאמר לו אין מקבלין עד אחד אלא יאמר לנטען הרי זה העיד עליך, הלואי שיודה ויאמר אמת העיד, עד שיטעון הוא ויאמר עד אחד הוא ואינו נאמן עלי וכן כל כיוצא בזה."

מפשט לשונו של הרמב"ם נראה שהדרך היחידה שיש לנתבע להיפטר מטענת התובע שיש לו ע"א הוא רק בטענה שע"א אינו נאמן עליו, ואף אם הוא עומד על טענתו וכופר בכל תביעת בעל הדין. וכך אכן לומד התשב"ץ (חלק א סימן עז) בדברי הרמב"ם:

"ולפ"ז הטעם נראה שזהו שאמרי' בירוש' (סנהדרין פ"ג ה"ח) רב הונא מיקל לדיינא שאמר מקבלין אתון חד סהיד אלא אינון אמרין את לא תימר פירש וחתוך הדין ע"פ עדותו של א' וכן פירש הרמב"ם ז"ל פכ"א מה' סנהדרין. ולכאורה הי' נר' קצת קשה דכיון שהנתבע עד עכשו הוא צועק וכופר בתביעתו של זה אלו היינו חוששין חשש קרוב לשקר אל העד הזה אמאי אמרי' לא תימר את והאמרינן התם (שם) דרב הונא עצמו כד חזי לבר נש זכו ולא הוה ידע לי' הוה פתח ליה משום פתח פיך לאלם והכא מאי שנא ואמאי מיקל לדיינא דעביד הכי אלא שכיון דע"א חששא רחוק' היא שישקר אף על פי שהנתבע כל היום כופר בתביעה זו כשבא העד והעיד שלא כדבריו אין פותחין לו לומר אין ע"א כשר בממון אלא מן הסתם מכשירינן ליה ואותה חששא רחוקה דשמא הוא משקר אם אמת היא יטענה הנתבע וכיון שלא טענה לא פתחינן ליה ודמיא הא מילתא למאי דאמרי' בפ' הדיינין (מ"א ע"א) אמר ר"פ האי מאן דמפיק שטרא אחבריה וא"ל שטרא פריעה הוא לאו כל כמיניה אלא אמרינן ליה זיל שלים ואם אמר לישתבע לי משבעי' לי'."

התשב"ץ מבסס תפיסה³ שעדות של עד אחד היא כמו שטר שמוציאים על פיה ממון, ולא חוששים שעד אחד אינו נאמן בתיאור המציאות מפני החשש שמא ישקר, אלא שיש אפשרות רחוקה שהעד משקר (וחשש זה יורד בצירוף עד נוסף, ועל כן בממונות צריך ב' עדים). על כן אם הבעל דין טוען בפירוש כנגד העד, זה תומך באפשרות הרחוקה, ואנו לא דנים על פי העד, ואם לאו דנים על פי העד אעפ"י שהבעל דין עומד על טענתו. בכך מבאר את הרמב"ם, שאכן התנגדות בתיאור המציאות שלא כפי הע"א אינה מקובלת מאחר וישנה "נאמנות" לע"א, ובודאי כנגד בעל דבר, אלא אם יכחיש הנתבע את דברי הע"א ויאמר שע"א אינו נאמן לממונות אלא רק לשבועה, או שיאמר שהע"א משקר בעדותו – ורק בטענה פורמלית זו יכול להיפטר. ההיגיון לומר כן ברמב"ם הוא הקושי שמעלה הטור (לפי הסמ"ע) על הרמב"ם, איך יכול הרמב"ם "לעודד" מציאות כזו של תמיכה בתביעה המתבססת על ע"א כאשר ידוע שאין נאמנות ע"א להוציא ממון על פיו? על כן טוען התשב"ץ שהרמב"ם נוקט כדין, מאחר ותביעה ע"י ע"א היא תביעה נכונה, ועל כן רב הונא זלזל במי שעצר את התביעה והעיר לתובע שע"א אינו נאמן. החידוש הגדול בדברי התשב"ץ הוא שלמד שאכן סיומת דברי הרמב"ם הם כפשוטו, והדיין יפסוק להוציא ממון על פי הע"א אף אם יכחיש הנתבע את דברי בעל דינו, כל והוא לא יאמר שע"א אינו נאמן בממונות.

לפי התשב"ץ מיושבים טפי דברי הטור (סימן מב) לגבי שטר שהתנגד לרמ"ה, ובכל אופן טוען הב"י שהטור יקבל את הכרעת הרמב"ם לגבי הבאת ע"א שלא יסייע הדיין לבע"ד, שכן לתשב"ץ אין כלל קשר בין דברי הרמב"ם הללו בע"א לדברי הטור (שם) לגבי הוצאת שטר שיש בו פסולים, שכן שם אכן יודה הרמב"ם שניתן לטעון לבעל דין מאחר ולא ניתן להוציא ממון בשטר פגום, בניגוד לכוחו של ע"א בתיאור המציאות וכפי שלמד התשב"ץ. בנקודה זו יש קצת דמיון לחילוק שהביא הט"ז בשם מהרש"ל, בהבדל אחד, שלמהרש"ל כל נאמנות הע"א היא מכח היכולת להשביע על פיו, ועל כן אין על הדיין להפריע לתביעה בהצגת ע"א, בניגוד לשטר פסול שאינו כלום, ואילו לתשב"ץ ישנה נאמנות עקרונית לעד אחד בתיאור המציאות מאחר ולא חוששים שעד אחד ישקר, ועל כן צריך הנתבע להכחיש נמרצות את דברי העד ולא מספיק שכופר בדברי בעל דינו.

וכן למד האמרי בינה (דיני דיינים סימן כה) בדברי התשב"ץ, וז"ל:

"ומבואר מדבריו דמפרש בדברי ירושלמי ורמב"ם דלא יאמר הדיין כלום רק יחתוך הדין לחייבו משום דחשש' רחוקה הוא על ע"א דיעיד בשקר רק אם טוען הוא."

אולם, ביאור זה בדברי הרמב"ם קשה. ראשית, לא ברור ההקשר להלכה זו ברמב"ם בין מה שכתב בתחילה להא שאין טוענים לבע"ד ומה שכתב לאחר מכן שיש דין של פתח פיך לאילם, שכן הטיעון בע"א הינו מבוסס, וחידושו של הרמב"ם שייך לדיני ע"א ועל המעמד הדיני של ע"א בהלכה ולא שייך כלל למציאות של טוען לבעל דין. שאם אכן זהו כוחו של ע"א לפי התשב"ץ מה שייך להכניס זאת בתוך ההלכה של טוען לבעל דין שכן זה עצמו החידוש של ע"א שבהעדר התנגדות לעד פוסקים על פי העד וא"כ אין לביה"ד הברירה אלא לפסוק על פי הע"א ובודאי לא עולה על הדעת שננטרל את כוחו האמיתי של ע"א על ידי זה שנלמד את בעל הדין להתנגד לעד.

זאת ועוד, לעיל הבאנו שהב"י טוען שהחילוק של הרמב"ם בין תחילת טענה – שאז ניתן לסייע ומשום פתח פיך לאילם – לבין אם אינו מודע לטענתו, שאז לא ניתן לסייע, נשען על הסתירה בין ב' המימרות בירושלמי. לדברי התשב"ץ אין סתירה, וב' מימרות שונות יש כאן. לדעת התשב"ץ עדות ע"א הינה קבילה משפטית, ואף ניתן להוציא מכוחה ממון כל ובעל הדין לא מתנגד אליה, ועל כן מנוע הדיין לומר לבעל הדין האיך להתנהל מול הע"א. לעומת זאת, פתח פיך לאילם הוא עניין אחר של השמעת טיעונים, ולא מבואר איפוא מניין שאב הרמב"ם את החילוק בין תחילת טענה למציאות שאינו טוען כלום.

כעין קושיא זו ניתן לדייק מדברי השבות יעקב (חלק ב סימן קסט), שמאותה הלכה הגיע למסקנה הפוכה מהתשב"ץ.

השבות יעקב עוסק בצוואה שניתנה בפני ע"א, והביא תשובת המבי"ט (ח"ב סימן קמח) שיש להחרים את המתנגד לע"א שאינו מאמין שהוא אמת מה שאומר העד. ותמה השבות יעקב מניין יש כח לע"א שכל המתנגד לו צריך להחרימו, וכל כוחו של עד אחד הוא רק בחיוב שבועה, הא ותו לא! ובמציאות שלא ניתן להכחישו, כגון אם טוען שניתנה צוואה בפני ע"א והיורש אינו יכול להכחישו, אז גם חיוב שבועה אין כאן, ודברי הע"א בטלים ומבוטלים. השבו"י הוכיח יסוד זה דווקא מדברי הרמב"ם הללו, שכן אם אלים כוחו של הע"א, מדוע אפוא יש הוה אמינא להשתיק את התובע בהצגת ע"א, ומה בא לחדש רב הונא בירושלמי? וזה לשונו:

"וכן הוא בירושלמי פ' זה הבורר רב הונא מקל לדיינא דאמר מקבלין אתם חד סהיד דלא אינן יימרון את לא תימא עכ"ל והביאו הרי"ף והרמב"ם פכ"א מה' סנהדרין ובטור וש"ע סימן י"ז שאפי' הביא עד אחד אינו נאמן עלי ועיין שם בסי' /בב"י/ שכתב וז"ל רב הונא היה מזלזל לדיין כשבעל דין היה אומר להם מקבלין אתם עליכם עדות עד אח' כאלו הם ב' עדים⁴ שאם אי אתם מקבלים כן עדות עד אחד לאו כלום הוא עכ"ל הב"י ועל כרחיך צ"ל דמיירו בענין שהבעל דבר לא יוכל להכחיש העד בודאי דכה"ג איך יכול לומר לו כן הלא צריך לישבע שבועה דאורייתא להכחיש העד אלא ודאי בענין שהוא עצמו אינו יודע וא"צ להאמינו להעד ואם אי' דצריך הבע"ד לקבל עליו בחרם או שבועה שאינו מאמינו למה הוצרכו הפוסקים להזהיר שלא יאמ' הדיין אין מקבלין עד אחד הלא עכ"פ צריך לקבל עליו שאינו מאמינו פשיטא שלא יאמרו לו כן ומכל הראיות שכתבתי נ"ל פשוט דנשתקע הדבר ולא נאמר דכל שצוה המוריש כן רק בפני עד אחד שלא בפני היורש שא"צ כלל לקיים דבריו והצוואה כזו בטלה כחרס הנשבר."

אמנם השבו"י אינו מתייחס ישירות לדברי התשב"ץ, אולם דייק הפוך לגמרי מדברי הרמב"ם וטוען שההו"א להשתקתו של הע"א הוא דווקא במקרה כעין עובדא דשבו"י שאין כח לע"א – ועל כן כאן המקום לדיין לסייע לבעל הדין אל מול ע"א שאין לו שום כח משפטי קביל ולא נכון להשתמש בו, וצריך לפתוח פה לאילם – וכאן חידש הרמב"ם שאם אינו יודע לטעון ואינו מודע שע"א אינו קביל אין לטעון לבעל דין אלא א"כ הוא עצמו מתחיל לטעון, שרק אז קיים הדין של פתח פיך לאילם. ואילו התשב"ץ לא הגביל את דברי הרמב"ם למקרה כגון הנ"ל ודייק מסיפא של הרמב"ם, שניתן לפסוק על פי הע"א אם הנתבע לא מכחיש את דבריו, וזאת לא שמענו בלתי אם נאמר שאכן גדול כוחו של הע"א.

ואכן על חידוש זה היוצא מהתשב"ץ בבאור דברי הרמב"ם מתקשה מאוד הפנ"י (שו"ת פנ"י חלק ב סימן פז), האיך ניתן לומר שמוציאים ממון על פי ע"א כל והנתבע אינו טוען שאינו נאמן עליו ועדיין כופר בכלל התביעה? וכך הוא לשון הפנ"י:

"וא"כ תימה גדולה שלפי"ז לא מצאנו ידינו ורגלינו בב"ה דמעשי' בכל יום שזה מביא ע"א וזה מכחישו ויוצאים לחוץ ושמענו וראינו מרבותינו ז"ל הגדולים אשר בארץ המה שפוסקים ש"ד בלא שום פקפוק ולא שמענו ולא ראינו שום פוצה פה ומצפצף ובאמת פלא גדול אי פי' לדברי הרמב"ם כן דאיך ס"ד שהבע"ד עצמו יהי' מחיוב לפסוק הדין ומ"ש זה מכל הטענות שזה תובעו וזה כופר והדייני' פוסקים לנא דינן לפי מה שהוא ה"נ אינו אלא פסק דין אם נאמן העד אם לאו."

וכן תמה באמרי בינה (דיני דיינים סימן כה), וז"ל:
"וזה דבר תימא לומר כן גם הא ברמב"ם מבואר דיאמר לנטען ה"ז העיד עליך והיעלה עה"ד שיחתוך הדין עפ"י ע"א."

ועל כן צריך לומר שהביאור ברמב"ם הינו שאם מכחיש בעה"ד את התובע ומתנגד נמרצות לתביעה על אף הימצאותו של הע"א, ואף שאינו טוען שהעד אינו נאמן, טוענים אנו לבעל הדין שהלכתית אכן אינו מחוייב על פי הע"א. וכן אכן כתב בתומים (סימן יז ס"ק ז) בטוב טעם, וז"ל:

"ולכן ברור כמו שנראה ג"כ מדברי הב"ח (סעיף יב) וש"ך (סקי"ב) דאם הביא התובע עד אחד, אם יאמר בפני נתבע תיכף עד אחד אינו נאמן, הלא נותן אצבע בין שינו להכחיש העד אחד, ומתוך דבריו ילמוד לשקר, רק יאמר לו מה אתה אומר ראה הרי כאן עד שמעיד כן, ואם יודה טוב, ואם אומר שקר אתה אומר אף על פי שלא ידע דעד דאחד אינו נאמן, מ"מ יכול הדיין אח"כ לפסוק כפי הדין דעד אחד אין נאמן, כי מה בכך שלא ידע הדין סוף כל סוף מכחיש לעד אחד, אבל לפתוח לו ולשים אצבע בין שינו להכחיש עד אחד אסור. וכן לקמן בסי' מ"ב (סעיף ג) דיש ריעותא בשטר דכתב שלשים וניכר שגרר ועשה מן שלשה שלשים, אם הנתבע טוען איני חייב לו כל כך אף שהוא אינו מרגיש הזיוף, אנו טוענים לו כי מה יעשה שהוא אינו בקי בזיוף ותחבולת רמיה, אבל אם הנתבע אינו טוען מעין אותו טענה כלל, רק טוען שטר אמנה הוא זה וכדומה, אין אנו טוענין שחייב רק שלשה כיון דהוא לא טען כלל וא"ש, וכן הנכון ולק"מ."

כדברי התומים נקטו הרב כפות תמרים בחידושיו על סוכה (דף לד ע"ב), השער משפט (סימן יז ס"ק ד) והפנ"י, וכן משמע בש"ך (סימן מב ס"ק ד) שכתב שאין מחלוקת בין הטור בסימן מב לדברי הרמ"ה, וז"ל:

"ונראה דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי, הרמ"ה מיירי כשלא טען נתבע בההיא ריעותא כלל, והטור מיירי שטוען שאינו חייב כלום בשטר זה, וכהאי גוונא אף על גב דלא טעין בההיא ריעותא שנעשה זיוף פלוני ופלוני, אנן טענינן ליה שנעשה אותו זיוף, ולכך כתב הטור בלשון ונראה לי ולא כתב בלשון ולי נראה, וכן נראה עיקר לדינא כמ"ש ודוק."

וכן נוקט הפת"ש (סימן יז ס"ק יד) והאמרי בינה ועוד.
אלא שעדיין יש מקום עיון, שכן אם אכן נעמיד ברמב"ם שככל ולא התנגד לדברי הע"א נפסק הדין עפ"י העד, אף שאינו מכחיש את טענת התובע, סוף סוף האיך ניתן לפסוק כדברי הע"א וליצוק כח גדול כזה על ע"א ולהוציא ממון על פיו, ותיהדר קושיית הפנ"י שמעשים בכל יום שביה"ד אינו דן על פי הע"א. (ברור איפוא שזה עצמו מה שגרם לתשב"ץ לחדש דינו שיש חשש רחוק בלבד שמשקר ושלא לדון על פיו, אלא אם כן הנתבע אומר בפה מלא שהעד משקר.) ועל כן צריך לומר שעיקר העניין הוא "לסחוט" הודאה מכללא על פי הע"א, אבל עיקר החיוב הוא על פי הודאת בעל דין, ובזה אתי שפיר. וכן כותב האמרי בינה, וז"ל:

"לכך נראה דהכוונה אם תובע ממנו ומכחישו והביא ע"א ושותק אח"כ זה ראיה דמדשתק אין חציף להעיז פניו נגד העד ויכול הדיין לפסוק עפ"י דהוי כהודאה לע"א. אולם אימתי זאת כשאומר הדיין לנטען ה"ז העיד עליך ושותק ואינו משיב אבל אם השיב אני אומר שקר הוא אומר או שהבעל דין תובע ממנו בשקר ודאי דפטור אלא אף אם לא השיב שמעיד בשקר או שהבע"ד טוען בשקר רק שאמר ע"א הוא וא"נ עלי ג"כ אין בכח הדיין לחייבו אף דראינו שאין בפניו לומר כן רק שאמר שע"א הוא וא"נ עלי כיון דלא שתיק ול"ה כהודאתו להע"א אין מחייבין אותו. ולפי"ז נראה אם כשאמר לו הדיין הרי זה העיד עליך ולא השיב כלל ויצא מב"ד הוי כהודא' אם יצא מב"ד אף אם שוב בא וטוען ששקר הוא שוב א"נ והוי חוזר וטוען ואף אם לא פסקו הב"ד עדיין א"י לחזור ולטעון ועיין בתומים (סי' פ' סק"א)."

עיי"ש שמביא נפק"מ שלא יכול לחזור בו לאחר שיצא מביה"ד.

יב. מסקנת ההלכה בטוען לבע"ד
להלכה, דעת מרן השו"ע (סימן יז סעיף ח-ט) כדעת הרמב"ם, ורוב ככל האחרונים נקטי דלא כסמ"ע, אלא כהבנת הב"י והלבוש, וכן דייקנו מהמהרש"ל, וכן נקטי הב"ח, התומים, הש"ך, הכנה"ג (הגהות הטור ס"ק מג), ערוך השולחן, ועוד. ולפי"ז הדיין צריך להישמר מלסייע בכל אנפין לבעל הדין, ואף במסגרת הצגת הראיות, אף אם אינם קבילות הלכתיות יש לתת לנתבע להשיב עליהן מבלי התערבות הדיין על אי קבילותן ההלכתית. רק לאחר תגובת הצדדים יש לדיין לתת דעתו בהמשך ההליך⁵, וגם אז אינו יכול לומר הדברים לבעלי הדין ואינו יכול לעשות סנגורין לדבריו אלא בפסה"ד.

לגבי שטר שיש בו זיוף ובעל הדין אינו טוען על הזיוף, לדעת המהרש"ל יש להעמיד את המתדיינים על כך ששטר זה פגום ולא ניתן לגבות בו, וכהכרעת הטור ולא כדברי הרמ"ה. וכן היא משמעות הפסיקה בשו"ע, שבסימן מב סתם כדברי הטור והביא בי"א דעת הרמ"ה, הרי שלא חש לזה שפוסק בע"א כדברי הרמב"ם. וכן היא דעת הסמ"ע בדעת הטור, אולם לדברי הסמ"ע, הרמב"ם והשו"ע יחלקו ולא יסייעו לבעל דין. אולם דעת הש"ך והתומים שאין מחלוקת בין הרמ"ה לטור, ותלוי האם הנתבע כופר בתביעת התובע, כי אז יעמידו את התובע שלא ניתן לתבוע בשטר זה כשיש זיוף, אך אם הוא שותק ואינו עומד כנגד השטר ולא כופר או טוען שהשטר אמנה, הדיין לא יסייע לנתבע ויפסוק כפי השטר.

יעויין בעיונים למשפט לגרח"ש שאנן זצ"ל (חושן משפט סימן יג) שהאריך בפרטים אלו.

יג. השוני בין המקרים – בין טוען לבע"ד לדחיית בקשה ללא קבלת תגובה מהנתבע
אם כנים הדברים, הרי שעל פניו בנידון דנן יש לתת את הדעת ולא לפסוק פסיקה במעמד צד אחד מבלי לשמוע את הצד השני, אף אם סיכויי התביעה אינם גדולים, או אפילו אינם כלל, ועל פניו כל פסיקה אחרת לטובת הצד השני מבלי לשמוע שהוא מתנגד או כופר בתביעת הצד השני תהיה טוען לבעל דין.

אלא שלענ"ד הדימוי למקרה דנן לוקח בחסר, שכן, כפי שהבאנו לעיל, גדר הדין הוא משום מדבר שקר תרחק, וביארנו שהדיין צריך לשאוף להגיע לחקר האמת עד כמה שאפשר, אלא שנחלקו הפוסקים מהם הגבולות של דין זה, או כפי שהבאנו לעיל, האם צריך להגיע לאמת ההלכתית או האמת המציאותית, ובגבולות הדין הללו שרוי דין זה של טוען לבעל דין אל מול פתח פיך לאילם.

אולם במקרה דנן, התביעה להגדלת מזונות אינה נמצאת באפיק זה של חקר האמת, מאחר ועיקר הנידון הוא צרכי הילדה, ואל מול פסיקה ברורה שבחנה את צרכי הילדה, וכמו כן את יכולותיו של האב, והאם אינה מציגה כלל שינוי נסיבות היכול לגרום להגדלת חיוב המזונות, אלא שמציגה רק את הכנסתה הדלה – פרט שאינו בר התחשבות בצרכי הילדה. על כן נראה שדחיית התביעה ביודעין שאין זכויות לתובעת בתביעה זו אינו נמצאת בגבולות הדין של טוען לבעל דין, ויותר היה מתאים לדמות זאת לדברי האחרונים שדנים בדברי הרמ"א (סימן יז סעיף יב) בדבר דיינים שרואים זכות נוספת לתביעתו של התובע, האם משום השבת אבידה הם צריכים להעמיד את התובע על זכות זו, או שעיקר העניין הוא התביעה ולא ניתן להוסיף לתביעה זו. כאן יש יותר דמיון, מאחר ואין מחלוקת בעובדות בין בעלי הדין, אלא כל הויכוח הוא בזכויות הדיניות המוקנות לכל צד. ונראה שאף הרמ"א – שסובר שלא ניתן לשנות את התביעה ליותר ממה שתובע התובע – יודה שבנתבע הדין שונה, מאחר ודחיית התביעה זה דבר המתבקש, ויתכן ושם על ביה"ד להעיר את תשומת ליבו של הנתבע לבל יהין להוסיף לה מתוך מחשבה שגויה שאכן יש להוסיף למזונות הילדה כיון שהכנסות האם אינם מספיקות להן. ואף למידה זו לא הגענו, אלא נידוננו הוא האם יש לדחות את טענת התובעת מבלי שהלה כתב תגובה.

עוד נעיר על הבדל גדול ומכריע בין הנידונים, שכן עניין ברור הוא שכל עניין טוען לבעל דין עומד על שעת הדין ושמיעת הטענות, שם חל על הדיין הכלל של השוואת בעלי הדין ולא להכניס את עצמו ודעתו בשלבי הטענות, וכפי הגדרים שהבאנו. אולם, כעת אנו נמצאים בשלב מקדים לדיון, שם עדיין בעלי הדין אינם עומדים לפנינו, וכל הנידון הוא לא להכריע בין טענות הצדדים אלא בחינת התביעה של התובע. במציאות זו היתרון שיש בבחינה מעין זו מסייעת לשני הצדדים, שכן אם אכן סיכויי התביעה אינם קיימים, הרי שלתובע עצמו ישנו רווח במניעת דיון והוצאות נוספות על דיון זה, ובודאי נכון הדבר כלפי הנתבע. ללא ספק טובת בעלי הדין להימנע מהגעה לביה"ד, כאשר התוצאה תהא שביה"ד ישלח את הצדדים ריקם מבלי מתן מזור מעשי לתביעה זו, שאין לה מעמד מעשי שיכול להועיל לצדדים ולאמת המשפטית.

יד. ביקורת על הגשת תביעות סרק והטרדת בית הדין בבקשות הולכות ונשנות
זאת ועוד, נוסיף הערה יסודית על כל הפרקטיקה שנוצרה בדרך התנהלות של הגשת בקשות חוזרות ונשנות, וכמו כן הגשת תביעות ללא כל הצדקה מעשית להעמדת התביעה – ובמילים אחרות, תביעות שאין אחריהם שום דבר – וכך הוא רק מפני הזמינות של ביה"ד. לדעתי, התועלת שמייצרת פרקטיקה זו קטנה מנזקי המשנה שלה, שכן זה לא מפנה לבעלי הדין את הקשב הנחוץ להקשבה ביניהם, וכן להבין נכוחה את פסיקות ביה"ד, ועוד לפני שמעכלים את המציאות החדשה שביה"ד מניח לפתחם, מיד נערכים לשיפורי עמדות ויצירת הישגים בהתאם לדעתם שנדחתה בביה"ד.

נעיר שהביסוס ההלכתי לכתבי טענות הוא מועט, וביסוד הדין כל כתיבת כתבי הטענות צריך שיהא רק בהסכמת הצדדים, וכפי שפוסק בשולחן ערוך (חו"מ סימן יג סעיף ב), וז"ל:

"כותבים: פלוני בירר את פלוני ופלוני בירר את פלוני. וכל זמן שלא כתבו, יכולין לחזור בהם; ומשכתבו, אין יכולין לחזור בהם. לפיכך אין כותבין אלא מדעת שניהם, ושניהם נותנים שכר הסופר. הגה: וה"ה אם קנו מידו (נ"י פ"ק דב"מ). וי"א דמשטענו בפניהם אינן יכולים לחזור, אף על פי שלא כתבו (שם בשם הירושלמי). ונ"ל דבמקום שאין דרך לכתוב: פלוני בירר פלוני וכו', משטענו בפניהם אין יכולים לחזור לכולי עלמא. וכל מקום שאינו יכול לחזור, לא יכול גם כן לומר שיוסיפו הדיינים. (ר"י נט"ו ח"ג)."

יסוד הדין מופיע בתשובת הריב"ש (סי' רצח), הביאה הב"י (חו"מ סי' יג), וז"ל:

"שאלתם שתי כתות באו לדין האחת מורשה הבא בהרשאה מסדר טענותיו בכתב ומבקש בפניכם לעשות לו דין באותן הטענות והכת האחרת משיבה ואומרת שאין לדיינים לקבל שום טענות בכתב. תשובה בדין משיבה זאת הכת האומרת שאין לקבל שום טענות בכתב לפי שאין להטריח לנתבע לקחת טופס מטענות התובע ולהשיב עליהם מתוך הכתב ולעשות הוצאות חנם, וגם שיש לדיינים לשמוע טענות הכתות מפיהם שמא מתוך דבריהם ילמדו ויבינו מי מהם טוען באמת ולא שיבואו בטענות מסודרות מפי אחר כאשר בודא מלבו ליפות טענות של שקר בתיקון הלשון אלא ישמעו הדיינים טענות התובע וטענות הנתבע מפיהם ויצוו לסופר הדיינים שישים טענותיהם בכתב כפי אשר סדרו אותם מפיהם לפניהם וזה למען לא יוכלו הכתות לחזור בהם ממה שטענו בפניהם."

הרי לנו שני נמוקים שכתב הריב"ש למניעת קבלת טענות בכתב, ולכאורה נראה דיש נפקא מינה ביניהם. לפי הטעם הראשון, כדי שלא לגרום הוצאות חנם לנתבע בהכנת כתב הגנה, יוצא שאם שני הצדדים הסכימו ביניהם להגיש טענותיהם בכתב מותר לקבלם. ואילו לפי הטעם השני, כדי למנוע טענת שקר בכתב אבל בשמיעת הטענות מפיהם ילמדו להבין מי טוען אמת, יוצא שאף אם שני הצדדים ירצו להגיש טענותיהם בכתב אין לדיינים לקבלם, שהרי הם מצווים על בירור משפט אמת, והסכמת הצדדים לכאורה אינה מספיקה.

עוד נאמר שלפי הדין כל תביעה או בקשה צריכה להיות בהסכמת הצדדים, שכן ישנה כאן הוצאת ממון בעצם הצורך לכתוב כתב תגובה, וא"כ על אף שהנוהג כיום הוא בשליחת תגובות וכתיבת טענות וכתבי תשובה, ועל דעת המנהג עושים כן, מכל מקום יש לצמצם זאת מחמת הוצאות ממון מרובות שלא לצורך. ואם אכן ביה"ד היה מחייב בהוצאות עבור בקשות סרק המאלצות את השני לכתוב תגובות, וכפי האמור בתשובת ריב"ש (סימן תעה) והובאה להלכה בסמ"ע (סימן יד ס"ק כז), כי אז החרשתי, אולם ביה"ד כדבר שבשגרה אינו מחייב הוצאות אלא רק במקרים בודדים ומסיבות אחרות, כגון סירוב להופיע בדין או הגעה לביה"ד מבלי שהצד השני היה נוכח, וסיבת החיוב הוא מדין "לך ואבוא אחריך", עיין מש"כ בגדר זה בפסקי דין שניתנו בביה"ד באר שבע (תיק 1178541/9 ותיק 1381772/3).

א"כ, בהעדר הרתעה וחיוב הוצאות, כתיבת טענות ובקשות רבות עולות על שולחננו פעמים רבות, ואינם מבקשות לבשר בשורה, אלא חוזרות על עצמם ואינם מועילות לא לכותביהן ולא לצדדים שכנגד. מציאות זו שומה על ביה"ד למנוע, וכן למנוע דיונים שתכליתן אינה מועילה. לגישה זו ישנו רווח כפול, אף לתובע. ראשית, אף הוא בנסיבות אחרות יכול מהר מאוד ליהפך לנתבע. שנית, אף בשבילו הטרחה של הגעה לביה"ד ושכירות עו"ד לדיון שתכליתו דחיית התביעה אינה מועילה, אלא א"כ עיקר רצונו להטריד את בעל דינו, דבר שביה"ד לא יאפשר.

יעויין מש"כ בזה דברים נכוחים וברורים הגרח"ד הלוי זצ"ל (דבר המשפט הלכות סנהדרין פרק כא), וז"ל:

"וכבר נתבאר דמה שנהגו בזמננו לטעון גם באמצעות מורשים וגם בכתב עיין מה שכתבו הסמ"ע והש"ך ועוד, דהוי כקבלו, והדברים ידועים. והרב ערוך השולחן כתב: יש שכתבו שנכון להב"ד לבקש מהבע"ד שיתנו טענותם בכתב או הב"ד עצמם יכתבו הטענות כדי שלא ינכלו לחזור ולטעון ויגרמו טרדת הדין בחנם וידקדקו בכתיבתם להגיד פעם אחת ולא לשנות בהטענות. (סימן פ, סעיף ה). וכן כתב לענין טענות באמצעות, מורשים ועורכי - דין: אבל המנהג עכשיו בכל בתי הדין שגם הנתבע מעמיד מורשה וכ"ש התובע ובין שהבעלי דין הם עצמם בב"ד ובין שאינם בעצמם בב"ד, ומ"מ אם אינם בב"ד והב"ד רואים שע"י המורשים אין ביכולת לברר הדין על הבירור שולחים אחריהם ובאים בעצמם לב"ד וכן נכון לעשות. (סימן קכ"ד ס"ב). והמנהג בזה ידוע, אבל משפט התורה בעיקרו ויסודו כפי שכתבנו לעיל הוא, שמע בין אחיכם, לא ע"י כתב ולא ע"י מורשים, ואז ושפטתם צדק, ושמיעת טענות הצדדים עצמם שלא באמצעות עורכי דין ולא באמצעות כתבי תביעה והגנה הערוכים ע"י מומחים מראש, היא ערובה נאמנה לבירור צודק של הדין ולהוצאת משפט אמת לאור."

אשר על כן הנני סבור שמכח נימוקים אלו יש לנו לדחות בקשה זו, ואף לא לאפשר דיון שתוצאותיו תהיינה דומות להחלטה זו.

טו. דיון לגופו של עניין בבקשה להגדלת המזונות
כפי האמור בתחילת הדברים, האישה לא טענה לשום שינוי נסיבות עובדתי שלא היה קיים בשעת הדיון וכאשר ביה"ד פסק לגובה חיוב המזונות.

עוד נאמר, האישה בדיון דרשה שחיוב זה יוגבל עד גיל שש, וממנו והלאה תהיה לה או לאיש היכולת להגיש בקשה חדשה לקציבת סכום המזונות בהתאם לשינויים שיחולו. ואכן, בקשת האם התקבלה, וכך נכתב בהחלטה. ואם כך, יש לקבוע שתנאי זה שנכנס להחלטה על פי דרישת האם חל לשני הצדדים לומר כך: למטה מגיל שש מקבלים הצדדים על עצמם לא לשנות מהאמור בפסה"ד, ומגיל שש והלאה יכולים להגיש בקשה לשנות, ובכפוף לשיקול דעת ביה"ד והשינויים יפסקו מחדש מזונות לילדה. לפי זה האישה כבולה בתנאי שהיא עצמה ראתה חשיבות להכניסו לפסק הדין.

כלל זה ברור לכל מבין, ונוכיח מקצתו. ידוע הכלל ש"יד בעל השטר על התחתונה". אולם, יעויין בתשובות הרמ"א (סי' ג) [רמזו הכנה"ג בהגב"י (סימן מב)] דלא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה אלא בדבר המסופק בלשון השטר, ואי אפשר דלשון ההוא יסבול שני הפירושים, אז יד בעל השטר על התחתונה, כההיא דגט פשוט (ב"ב קסה ע"ב): "מאה זוזי דאינון סלעים" דאיכא לספוקי דילמא זוזי צורי או זוזי מדינה, ואי אפשר לפרש שתיהן, אז אמרינן יד בעל השטר על התחתונה. נמצא א"כ שכאן שניתן לפרש את לשון התנאי, שנוסף בשני האופנים על למטה מגיל שש ועל למעלה מגיל שש, ברור א"כ שיש ליצוק הבנה זו ללשונו של התנאי, כך שהתוצאה תהא שעד לגיל שש לא תהא לצדדים העילה לשנות את פסיקת ביה"ד באשר לגובה החיוב, ולמעלה מגיל שש כי אז עומדת זכות לבעלי הדין לתבוע שינוי עם הצגת נימוקים המצדיקים שינוי זה, ובהתאם לשיקול ביה"ד.

ואף אם נאמר שביה"ד לא יכול להיות דווקני בלשונו של השטר ובשעת החיוב בביה"ד, אלא רובצת עליו החובה להתבונן בצורכי הקטין, שכן אף אם הסכימה האם והתחייבה ליטול את עול החזקת הילדים על עצמה ופטרה את האב – עדיין ביה"ד צריך לעקוב אחר מחוייבות זו של האם, וככל ואינה יכולה לעמוד בהתחייבות זו כי אז קמה וגם ניצבה חובת האב לכלכל את ילדיו, יעויין בפד"ר (חלק ד עמוד 8-7) מפי כתבו של הגרי"ש אלישיב זצ"ל, מובא בקובץ תשובות (ח"ב סימן קסה, ועיקרון זה חוזר אף בסימן קסו, עיי"ש, וכן בח"א סימן רא), וז"ל:

"אולם פשוט וברור שבמה דברים אמורים בזמן שהמשיבה היא בעלת אמצעים ויש לה האפשרות לעמוד בהתחייבותה, אבל כשאין בידה לסלק לילדה את התחייבותה אז הדר דינא ולא פקע חיובו של האב - אם הוא אמיד - כי הילדה לא צריכה לסבול מהסכמים שנערכו ונעשו על חשבונה."

הנה כי כן צריכים אנו להתבונן על צרכי הילד בעת הזאת אף במנותק מהסכמות ההורים, ואף במנותק מפסיקת ביה"ד. ואכן, כשאנו בוחנים עניין זה מקרוב, הסכום של 1,200 ₪ לא כולל מדור, וככל והאם תיזדקק למדור כי אז ביה"ד ישקול הגדלה יחסית לתוסף המדור, ובנוסף לזה ישנו חיוב מחציות עבור רפואה וחינוך, ונוסף לזה התניה של האם לבחון זאת שוב בגיל שש.

הרי שנראה סכום זה עונה על כל הצרכים שהילדה, שאינה בעלת צרכים מיוחדים, צריכה, ולא ניתן להעלות את הסכום המזונות.

כמו כן, באשר לבקשה הנוספת לשהייה יותר גדולה בחופש, נעיר שעניין זה לא עלה בדיון, והחופש לא קיבל משמעות יתרה על פני ימים רגילים. האם לא הוגבלה לרשום את הילדה לקייטנות, והאב נשא במחציתן כפי שנפסק, והאם אינה כופרת בעובדה זו – הרי שאין לחייב את האב אלא בהסכמתו. נוסיף לזה שבנסיבות העניין שהאב נמצא במילואים, ודאי עניין זה שהוא יקח בחופשה לא עולה על הפרק, ולחייב את אמו לעשות כן זה אינו באפשרותנו.

מסקנה
א. יש לדחות את שתי הבקשות: הראשונה, להגדלת מזונות, והשניה, להרחבת הסדרי השהייה של האב עם הילדה בחופש גם כאשר הוא במילואים.
ב. יש לסגור את כלל התיקים שבכותרת.

דינים שעולים מפסק הדין
א. דעת מרן השו"ע (סימן יז סעיף ח) כדעת הרמב"ם (פרק כא מהל' סנהדרין הלכה י), ורוב ככל האחרונים נקטי דלא כסמ"ע, אלא כהבנת הב"י, הלבוש, והב"ח, וכן נוקטים התומים, הש"ך, הכנה"ג (הגהות הטור ס"ק מג) הפת"ש וערוך השולחן, ועוד. ואף הסמ"ע לא חולק בדעת הרמב"ם, אלא בדעת הטור, ונראה שהוא מצדד בדבריו, כך נראה מהערתו על הרמ"א שהשמיט דברי הטור.

ולפי"ז על הדיין לנקוט בזהירות יתירה בעת שמיעת הטענות ולהישמר מלסייע בכל אנפין לבעל הדין, ואף במסגרת הצגת הראיות, אף אם אינם קבילות הלכתית יש לתת לנתבע להשיב עליהן מבלי התערבות הדיין על אי קבילותן ההלכתית, ורק לאחר תגובת הצדדים יש לדיין לתת דעתו בהמשך ההליך, וגם אז אינו יכול לומר את הדברים לבעלי הדין ואינו יכול לעשות סנגורין לדבריו אלא בפסה"ד.

ב. לגבי שטר שיש בו זיוף ובעל הדין אינו טוען על הזיוף, לדעת המהרש"ל יש להעמיד את המתדיינים על כך ששטר זה פגום ולא ניתן לגבות בו, וכהכרעת הטור ולא כדברי הרמ"ה. וכן היא משמעות הפסיקה בשו"ע, שבסימן מב סעיף ג סתם כדברי הטור והביא בי"א דעת הרמ"ה, הרי שלא ראה סתירה בין פסיקתו בעד אחד כדברי הרמב"ם. וכן היא דעת הסמ"ע בדעת הטור, אולם לדברי הסמ"ע, הרמב"ם והשו"ע חולקים ופוסקים שאין לדיין לסייע לבעל דין אף אם יש לו חשש זיוף, ויש להפנות את התגובה במלואה לנתבע. מכל מקום נראה שיסכים עם מסקנת הש"ך והתומים הסוברים שאין מחלוקת בין הרמ"ה לטור, ותלוי אם הנתבע כופר בתביעת התובע, כי אז יעמידו את התובע שלא ניתן לתבוע בשטר זה כשיש זיוף, אך. אולם אם הוא שותק ואינו עומד כנגד השטר ולא כופר או שטוען שהשטר אמנה, הדיין לא יסייע לנתבע ויפסוק כפי השטר.

יעויין בעיונים למשפט לגרח"ש שאנן זצ"ל (חושן משפט סימן יג) שהאריך בפרטים אלו.

ג. ישנה הבחנה בין ניהול דיון, שם אין על הדיין לסייע לאף צד בדין ולא לטעון טענות, וכפי הגדרים האמורים בסעיף א', ובין דחיית בקשה ללא קבלת תגובה (הנימוקים לכך נזכרים באותיות יג-יד).

ד. על הדיין לשקול היטב קיום דיון שתוצאותיו יכולות להתברר מראש בכתיבת הטענות ואין בהן עילה משפטית בקיום דיון, שכן ההשלכות של קיומו הוא הוצאות לשווא על הצד השני מבלי הצדקה.

ה. מאידך, ככל וישנה הצדקה לדיון יש להמעיט בשליחה לתגובה ואילוץ הצד השני בכתיבת תגובות, מאחר ויש בזה הוצאת ממון, ודברים שעתידים להתברר בדיון טוב שיעלו שם ולא באמצעות הכתב, אלא א"כ ישנו אומדן שכתיבת התגובה יכולה לסייע לנתבע.

ו. על הדיין לבחון דרכים ואמצעים למנוע בקשות חוזרות ונשנות שאין בהן שום עילה משפטית. הדרך לכך היא שטרם שליחה לתגובה כותב התביעה יבהיר עמדתו המשפטית ואת העילה לתביעה. כמו כן, ככל והוא מעוניין לשנות את פסק הדין שניתן בעניינו, יסביר איך הדבר מסתדר עם הנפסק בפסק הדין.

ז. יעויין בפד"ר (חלק יד עמוד 14) בדברי הגר"מ אליהו זצ"ל שקרא לתקן תקנות ברורות יותר אודות חיוב הוצאות משפט, והוסיף לכתוב מאמר בתחומין (עמוד 245) שם הרחיב יותר אודות כן. ואכן, תקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג, נקבעו תקנות מפורטות יותר ושם בתקנה קיט (1-2) נקבע שבית-הדין מוסמך לפסוק הוצאות המשפט. הוצאות המשפט כוללות אגרות, הוצאות העדים, תרגום, שכר טרחתו של המורשה וכל הוצאה אחרת שתיראה לבית-הדין. לא נכתב שם במפורש על בקשות סרק, אולם יתכן וניתן לכלול את זה בסיום התקנה: "וכל הוצאה אחרת שתיראה לביה"ד". על כן יש לדיין לשקול חיוב הוצאות בבקשות סרק החוזרות על עצמן, וגורמות לצד השני להוציא הוצאות על כתיבת תגובה שאינה נצרכת על פי דין.

הרב אברהם הרוש – דיין

מצטרף למסקנות עמיתי כבוד הדיין הרב אברהם הרוש, שהפליא לבאר ולנמק כדרכו.

הרב נחמיה נשר – דיין
חברי הגאון רבי אברהם שליט"א האריך בטובו, ופשט את צדדיה של סוגיה חמורה זו, שנוגעת ליום יום של עבודת הדיין, וקבע מסמרות להלכה ולמעשה. על אף שאני מסכים עם מסקנתו ביחס לתביעותיה של האשה, כמה מהדברים שכתב בביאור דברי האחרונים, לא נראו לי מן הטעמים דלהלן:
א. חברי כתב שהרמב"ם והטור נחלקו במחלוקת יסודית באשר לתפקידו של דיין בישראל, בתמצית ובלשוני לדעתו הרמה של חברי, נחלקו הראשונים בשאלה האם הדיין רשאי לפסוק את הדין על פי טענות וראיות לא מספיקות לפי ההלכה, אם הנתבע בתשובתו לא מסביר מדוע הטענות והראיות אינן מספיקות.

לדעתי אין הכרח לחדש מחלוקת יסודית כזו, כי מחלוקתם נסובה סביב הדין של פתח פיך לאלם, שלדעת הטור טוענים עבור הנתבע שהטענה והראיה לא מספיקה ולדעת הרמב"ם לא טוענים כן. ולפי הביאור של חברי, המחלוקת חורגת הרבה מדיני טוען ונטען, ועוסקת בשאלה האם דיין רשאי לפסוק ללא בירור מספיק, או שהוא כבול לדיני הטענות. למעשה, לא יכול להיות חולק על כך שפסיקה צריכה להיות לפי מה שיתברר לדיין שהוא האמת, כדאיתא בשו"ע חו"מ סי' ט"ו (סעי' ג-ד), והטענות אינן אלא אמצעי לבירור האמת, והמחלוקת היא מה משקלה של טענה שלא נטענה, האם היא מאשרת ותומכת בטענת התביעה, או לא.

ב. חברי כתב שהשבו"י חולק על היסוד שכתב התשב"ץ בעניין כוחו של עד אחד להוציא ממון על פיו. ולא הבנתי ראייתו. השבו"י כלל לא עוסק בנאמנות של עד אחד שמחייב שבועה, שעליו כתב התשב"ץ את יסודו, וראיה לו מדינא דרב הונא בירושלמי. אלא השבו"י מוכיח מתוך השקלא וטריא בגמרא לפירוש הראשונים דמיירי בעד שאינו מחייב שבועה, שאם היה מחייב שבועה, לא היה אומר הדיין המזולזל את דבריו. וממילא אין הוכחה מהא דרב הונא זלזל בדברי הדיין, שיש לעד אחד נאמנות יתירה להוציא ממון, דמיירי בעד שאינו מחייב שבועה.

ג. מכל מקום ברור, שתובע שטוען טענה שגם על פיה אין עילה לחייב את הנתבע, לא יזכה בדין כשהנתבע לא השיב או לא ידע להשיב לטענתו, כי תחילת כל דין הוא בטענה שעל פיה התובע זכאי. בירור הטענה נעשה בגדרי ודיני טוען ונטען, עדות ושטר לפי העניין. וכשנשמעת טענה שאינה מקימה עילה לחיוב, ביה"ד רשאי לדחותה על אתר מבלי לקבל את תגובת הצד שכנגד, ומבלי לקיים דיון, כי על יסוד טענה זו לא ניתן להוציא ממון. ואם יתקיים דיון, הנתבע יתבע בצדק שהתובע יישא בהוצאותיו.

וכפי שכתב חברי בטוטו"ד, במקרה זה אנו עומדים לאחר פסק דין, ודנים בבקשה לסתירת דין, שיסודה בשו"ע (חו"מ סי' כ), ובתקנה קכ"ט ו-ק"ל לתקנות הדיון, תנאי לדיון בה הוא שתשמע טענה חדשה או תוצג ראיה חדשה שביה"ד סבור שיש בהן כדי לסתור את הדין. וזה אינו המקרה כאן.

הרב עידו שחר – יו"ר
ראיתי את אשר העיר עלי ידידי הדיין המצוין הגר"ע שחר שליט"א, וכדי שלא יטעו בדבריי מתוך הערותיו, אשיב בקצרה ואעמיד דברים על דיוקם:
א. כלפי ההערה הראשונה, נעיר שכמו כל ביאור במחלוקת ראשונים ניתנה רשות לצמצם בה או מאידך להרחיב בביאורה. חברי צמצם את המחלוקת ביניהם, וכפי הנטען בלשונם. אולם אני סבור שהטענות בדין הינם המפתח דרכו נכנס הדיין לדין, והנידון האם לסייע לבעל הדין הוא קריטי לשאלה האם ישנו מבחן נוסף לבחינת הדין. שכן אם אתה מסתכל רק על העולה מתוך הטענות ומנוע מלסייע, זה אומר שהאמת צריכה להתברר כמות שהיא מבלי תוספת כל שהיא, וזה מתפקידו של הדיין. אולם אם נאמר שיש לסייע אף למעבר לטענות ומבלי שהחל בהן, הרי שהמפתח לבירור האמת נמצא בנקודות נוספות מעבר לטענות, וזה דבר מהותי. סבורני שאין קושי בין מה שהביא מסימן ט"ו לגדרים שדיברנו בהם, מאחר ושם הגדר הוא כאשר תמו הטענות כעת יש לדון מהו המכלול הראייתי שיכול הדיין לפסוק על פיו, והאם ניתן לתת נאמנות ומשקל לטענות אלו, או שמא יש לחוש לדין מרומה בדבריהם וכו', אבל כאמור הטענות נטענות כדבעי. (יעויין מש"כ בפס"ד תיק 148578/14 אות יח, שהרחבתי עוד בהגדרה זו.)

ב. לגבי דברי השבו"י והתשב"ץ, אכן אני מסכים – וכך גם כתבתי, שהשבות יעקב לא דיבר על דינו של התשב"ץ, ויתכן מאוד ויסכים עם דינו של התשב"ץ. אולם, הם נחלקו בדברי הרמב"ם שעסקנו בבאורו, וכל אחד דייק אחרת מהרמב"ם. כתבנו שהשבו"י דייק מהרישא, היינו מההו"א שבא לחדש הרמב"ם, ואילו התשב"ץ מדייק מהסיפא, היינו מכך שניתן להכריע על פי הע"א אם בעל הדין אינו סותרו. הנקודה המהותית ששירתה אותי ולמדתי מדבריהם היא שאלת ניתוח הדברים ברמב"ם, וההקשר של טוען לבעל דין, ולא הדינים הספציפיים בהם עסקו.

הרב אברהם הרוש – דיין
סוף דבר, על דעת כל נפסק כדברי הגר"א הרוש שליט"א.

מסקנה
א. יש לדחות את שתי הבקשות: הראשונה, להגדלת מזונות, והשניה, להרחבת הסדרי השהייה של האב עם הילדה בחופש גם כאשר הוא במילואים.
ב. יש לסגור את כל התיקים שבכותרת.

ההחלטה מותרת לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים

ניתן ביום כ"ט באב התשפ"ד (02/09/2024).

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה




הערות

1 אלא שהצגת המחלוקת באופן זה מעוררת קצת קושי במחלוקת אחרת והפוכה בין הטור (תחילת סימן עה) לבין הרמב"ם (הל' טוען ונטען פרק ו הלכה א), וז"ל הטור:

"התובע את חבירו בב"ד ואמר מנה לי בידך כתב הרמב"ם שבית דין אומרים לו ברר דבריך למה חייב לך הלוית לו או הפקדת בידו שאפשר שהוא חושב שהוא חייב לו ואינו חייב לו וכן הנתבע אם משיב אין לך בידי כלום או איני חייב לך כלום צריך לברר דבריו דשמא טועה וסבור שאינו חייב לו והוא חייב לו וא"א הרא"ש ז"ל כתב בתשובה שאין אדם צריך לברר לא פרעון מתי פרעו ובמה פרעו ולא הלואה היאך הלוה ומתי הלוה ומיהו הכל לפי הענין להוציא דין לאמיתו שאם יראה לדיין שבאין ברמאות יש לו לחפש ולפשפש בין בטענת התובע בין בטענת הנתבע כדי להוציא הדין לאמיתו."

מדברי הטור נראה שישנה מחלוקת בין הרמב"ם לאביו הרא"ש, ודעת הרמב"ם שמיד עם העלאת טענה יש על ביה"ד לבחון את הטענה עצמה ולא לאפשר לבע"ד השני להשיב לפני שבירר התובע את טענתו, ואילו לדעת הרא"ש ביה"ד מנוע מלהתערב ויתן לנתבע להעלות כל טיעון על דברי התובע, אלא א"כ נראה שהתובע זומם משהו וישנו חשש לדין מרומה.
אם כנים הדברים, הרי שהתהפכו השיטות, שלדעת הרמב"ם הדיין הופך להיות אקטיבי ולא נותן לנתבע לענות בלתי אם התובע יברר דבריו, וזו דרישה של ביה"ד, וכן ביחס לתשובת הנתבע ביה"ד אומרים לנתבע ברר דבריך האיך אתה פטור, ואילו לדעת הטור אליבא דהרא"ש אין לדיין להתערב, ואת מלאכת הטענות יש להותיר לבעלי הדין מבלי שהדיין משים דברים בפיהם. וצ"ע היאך הדברים עולים בקנה אחד עם מחלוקתם בגדר פתח פיך לאילם, כפי שכתב הסמ"ע?
אכן יעויין ברמ"א שמביא את דברי הרא"ש כהמשך לדברי המחבר, ונראה מדבריו שלמד שאין דברי טור באים לחלוק על הרמב"ם, אלא לחדד אותם. וז"ל הרמ"א:

"ואם אינו רוצה לברר דבריו, אם נראה לדיין שיש רמאות בדבר, יפסיד. ואם לאו, אלא שנראה לדיין שאינו יכול לברר, וכיוצא בזה, אין מחייבים אותו משום שאינו מברר דבריו, דאין אומרים לו: ברר דבריך, אלא משום כדי להוציא הדין לאמיתו, משום דנפישי רמאים."

וכן למד הסמ"ע (ס"ק ד) בדברי הרמ"א, שלא ראה דברי הטור כבאים לחלוק על הרמב"ם אלא רק לומר שגם הרמב"ם יודה שלא תמיד יש לתבוע מבעל הדין לברר דבריהם, והכל לטובת בירור האמת. אולם לפי מה שביארנו דברי הרמב"ם והטור בסימן יז, יש קצת לעיין.
ואכן יעויין באבן האזל שכותב שהרמב"ם והרא"ש עוסקים בשני נידונים שונים, ובוודאי אין מחלוקת ביניהם. הרמב"ם עוסק בטענה שאינה "מעובדת" ואין בה שום עקרונות חיוב אלא רק טענת "חייב לי", ואולי אין כלל חיוב הלכתי במה שהוא חושב שחייב לו, ועל כן דורש הדיין שיבאר את דבריו במה שטוען שהוא חייב לו. וכן הוא להיפך, כשטוען הנתבע שהוא פטור ולא מבאר איך נפטר החיוב. גם כאן יתכן ומה שהוא סבור שפוטרו באמת אינו פוטרו לפי ההלכה, ועל כן תפקיד הדיין לברר שאכן הטיעון ברור. ואילו הרא"ש עוסק בפרטי המקרה לאחר שהלה כבר בירר את יסודות החיוב, אלא לא נחית לספר את כל מלוא האירוע המחייב, ודי במה שהוא טוען כדי לחייבו או לפוטרו, על זה אומר הרא"ש שאין לדרוש לרדת לחקר המקרה ממש, כי אין דרישה וחקירה בממונות, והוא הדין בטענות בעלי הדין, ודי במה שאומר אלא א"כ ישנו חשש של דין מרומה.
על דרך זה ניתן לבאר קימעא את ישוב הדברים בין מה שהבאנו מסימן יז, ונראה בכונת אבן האזל שיש הבדל בין בירור טענה לבין פתח פיך לאלם. בירור טענה אינה תפקיד של הדיין, אלא דבלא"ה לא חשיבא טענה שיש להשיב עליה, כי אי אפשר לפסוק על פיה דין. מאידך פתח פיך לאלם הוא מתפקידו של הדיין שמסייע לבעל דין שצריך להשיב לטענה מבוררת. ועדיין צריך עיון קצת.
2 כן כתב הש"ך. אולם בפת"ש (ס"ק א) העיר עליו שהטור (סימן כח סעיף יג) ושם בהגהת הרמ"א פוסק כן. עוד נעיר על מחלוקת הש"ך (סימן לב ס"ק ד) והקצוה"ח (סימן לב ס"ק ב), עוד יעויין בשו"ת חוות יאיר (סימן קלו) שכתב על זה שהוא איסור קל, עיי"ש.
3 תפיסה זו של התשב"ץ מצטרפת לדברים שהוא כתב (סימנים עג-פב) שעד אחד נאמן במילתא דעבידא לאגלויי אפילו בממון. ומה שאמרו שאין האחין יורדין לנחלה היינו בעד מפי עד, אבל בעד מפי עצמו נאמן גם לנחלה, שכן במילתא דעבידא לאגלויי אף החשש הקטן שמשקר בטל מפני שיכול הדבר להתברר, וכמו שבב' עדים צירוף העד השני מוריד חשש קטן זה כי לא מסתבר ששניים ישנו כדי לסייע לאחר. כדברי התשב"ץ במילתא דעבידא לאגלויי שנאמן אף בממונות סובר הנוב"י (קמא סימנים כז, כט, לג). ועיין בשו"ת ברית אברהם (סימן כא, לט) שכתב שדברי הנוב"י הם ממש כדברי התשב"ץ, ורוח קודשו של התשב"ץ הופיעה בבית מדרשו של הנוב"י, ועיין בקהלת יעקב (אהע"ז סימן יז סעיף ג).
אולם, מנגד, הריב"ש (סימנים קנה, קפא-קפב) חולק וסובר שאין חילוק בדיני ממונות בין מילתא דעבידא לאגלויי, ולעולם אין ע"א נאמן בממונות. ועיין רמ"א חו"מ (סימן ל) וקצוה"ח (סימן לט ס"ק א).
לענ"ד הקשר בין ההלכות בתשב"ץ מוכח, הן מסברא וכפי שכתבתי לעיל, והן מסדר התשובות, שבסימן עו מסיים לבסס חידושו דבמילתא דעבידא לאגלויי נאמן ע"א אף בממונות על ארבע שערים שיכתוב בתשובות הבאות, והראשון שבהן על כוחו של ע"א בסימן עז, וזה החידוש שכתב שבע"א אין חשש לשקר. עוד כותב שם מפורשות את ב' הדינים, וניכר שישנה התאמה ביניהם וכפי שכתבנו, על אף שהיה ניתן לדחות ולומר שאין דמיון בין ההלכות ובמילתא דעבידא לאגלויי יש אומדנא שהעד לא משקר שמחזקת את עדותו, ופוסקים על פי האומדנא בצירוף לעדות וזה יכול להיות נכון גם בלי היסוד שכתב התשב"ץ.
4 הוכחה מעניינת מאוד מצא הרב שבו"י מדברי הב"י, שכן תוספת זו לבעל הדין שרק אם הוא מקבל את הע"א כב' עדים אזי נאמן הע"א, ואם אינו מוכן כי אז אין תועלת בע"א, הינה על פניו מיותרת, ללא שנאמר שאכן מדובר במקרה כעין זה של השבו"י שאין כח ע"א ואף לא לשבועה, ולכן הברירה היא או להאמינו כב' עדים או לדחות את דברי הע"א מהטיעון הפשוט שע"א אינו נאמן כלל בכה"ג. לדברי הב"י כפי שפרשו השבו"י מובן מאוד מדוע לומר כן לבעל דין הוי ממש טוען לבעל דין.
אם כנים הדברים, יש לעיין בדברי המהרש"ל הנ"ל שחילק שדוקא בע"א שקם לשבועה אין לדיין לומר שאינו נאמן אך לא בחשש זויף, האם הכוונה בדבריו הוא על כוחו של ע"א באופן עקרוני היא לחיוב שבועה, ולכן אינו משתיקו גם במקרה שאינו מחייב שבועה, או שרק במקרה שיכול לחייב שבועה אין להשתיקו. הנפק"מ תהיה במקרה של השבו"י, ששם אין אפילו חיוב שבועה, וצ"ע.
5 לא נעלם מאיתנו דברי השו"ע (סימן יז סעיף יב), וז"ל:

"כשאחד מבעלי דינים מגזם לחבירו בפני הדיין ואומר לו: כך וכך תתחייב לי בדין, אם אין הדין כך צריך הדיין לומר לו: שקר אתה דובר."

מקור הדין הוא ר"ת, ולמד כן מהגמ' בכתובות (דף סט ע"א), עיי"ש, ועל פניו אינו מתיישב עם דברי הרמב"ם איך שביארו האחרונים. ויש לומר שהביאור בשו"ע הנ"ל הוא כפי שביארו באורים (ס"ק כז), שיש על הדיין למנוע מניפולציות של בעלי הדין ושימוש לא נכון בטענות שאינם ממין הטענות בדין שדנים בו, ובעל דין העלה זאת כדי לאיים על בעל דינו לומר שאם לא יודה לו בחיוב זה שהוא טען לו הוא יתבע משהו אחר ששם הוא ודאי צודק בתביעתו, והדיין רואה שאין זה הדין, צריך להעמידו על טעותו מפני ב' חששות: הראשון, שיחשוב בעל הדין השני שהדין עמו, ומפחד ויבוא להודות בדין שהם עוסקים, אף שזה אינו נכון. השני, שיבואו אחרים ללמוד משתיקת הדיין שמסכים עמו, ויבואו ללמוד הלכה לא נכונה ויסיקו ממנה למקום אחר. וכיון שאין הדבר עתיד להתברר, מאחר וזה לא הנושא שעולה על הפרק בדינם של הצדדים, על הדיין לגלות דעתו כבר בשלב העלאת טיעונים אלו שלא קשורים במישרין לדין שבעלי הדין באים לשמו. חשש זה על הדיין למנוע, ואין זה קשור לדינים שהבאנו לעיל, עיין ברכי יוסף (אות כד) ובפת"ש (ס"ק יז) ועוד, ואכמ"ל.