לפנינו ערעור על פס"ד של ביה"ד האזורי דלהלן:

"בפנינו בקשה למדור ספציפי. מתברר כי הצדדים פרודים למעלה מעשר שנים וכבר לפני הרבה שנים הם לא הסתדרו. לבעל כבר נוצר קשר עם אשה אחרת. לביה"ד נראה כי גם האשה אינה רוצה שלו"ב וכל הבקשה היא רק נגד הבקשה של הבעל לפירוק שיתוף שהוגש בביהמש"פ, ולשם כך הגישה בקשה למדור ספציפי. ביה"ד הציע לצדדים להתגרש. האשה לא התנגדה. לפיכך לביה"ד לא נראה לתת צו למדור ספציפי ועל הצדדים לנהל מו"מ להגיע להסכם גירושין לטובת שני הצדדים."

לטענת המערערת כמשתקף מהפרוטוקול ומכתב ערעור, כל עוד לא התבררה תביעת הגירושין, בוודאי שהאשה זכאית למדור ספציפי. הגשנו לבית הדין האזורי מכתבי האשה בו ביקשה מהבעל לחזור יחד, וזאת עוד לפני תביעתו לפירוק השיתוף. מדובר באשה בת 63 שנים, והבת בנתה לה יחידת דיור נפרדת בחלקה בה מתגוררים הצדדים. טענתי בפני בית הדין האזורי ששנה לפני פתיחת ההליכים, בפני בית המשפט הסכים הבעל לזכות מגוריה של האשה, וכעת מבקשת לעגן זכותה בצורה חוקית והנה בית הדין דחה הזכות. הועלו טענות הבעל שחלק מסכסוכי הצדדים שהיא הביאה חומר עבודה לבית. מרשתי עובדת שכירה וכי תביא עבודה לבית. ומכאן טען הבעל שהאשה מסרכת דרכיה עם גברים זרים, דבר שלא נכון כלל. האשה מבקשת שלום בית בצורה כנה. בית הדין קבע שנראה לו שפניה של האשה לא לשלום בית, אבל במסגרת מזונות זכותה של האשה לקבל זכאות למדור. כמו כן לא מבין פרשנות חברתי לאותו הסכם שזכות מגורים תלויה ברצון אחד הצדדים למכור הנכס. כל עוד שאין הסכמה למכירת המשק, מגיע לאשה זכות מדור. התוספת של אם לאחד הצדדים יהיה בן זוג אחר לא יפגע בזכויות, זה בא מטעם השופט ולא מצד מרשתי. עדיין יש קשר בין הצדדים. בית מלאכתו של המשיב נמצא במשק. אין מדובר בקשר גופני בין הצדדים.... יצויין כי בכתב הערעור טען המערער ב"כ המערערת:

"24. זכות האשה למדור בדירת בני הזוג מעוגנת הן בהלכות אבן העזר מדין מדור "שעולה עמו ואינה יורדת" ושלום בית, והן בהלכות חושן משפט, מדיני שותפים, שקבעו מועד לפרוק השותפות.
מועד זה בשותפות של בני הזוג, הוא חיוב אחד הצדדים בגט ע"י ביה"ד שאז מסתיימת מסגרת הנישואין לכן לפני שנפסק חיוב גט, טרם הגיע מועד פירוק השותפות בדירה.
על הקשר שבין פירוק השיתוף בדירה ובין הסיכוי להשכין שלום בית ניתנו פסקי דין רבים הן ע"י בתי הדין והן ע"י בתי המשפט.

לעומתה ב"כ המשיב טוען: התקיים דיון ארוך, במהלך הדיון הסכימה האשה להתגרש. הצדדים בנפרד עשר שנים. נצלה את טוב לבו של הבעל. בשנת 2009 יזמה האשה את ההליך, כדי לשמור על הרכוש. הסכמת הבעל להמשך מגורי האשה, עד לרצון אחד הצדדים למכירת הדירה. פרשנות להסכם זה תינתן לבית המשפט שם הוגש ההסכם ואף אושר. היא רק מקבלת זכויות כמו סוציאליות ואין היא נותנת כלום. מפנה לסעיפים 5, 6.ג להסכם בין הצדדים אשר אושר בפני בית המשפט. באותו הסכם בסעיף 7 מצוין שאם למי מהם יש בן זוג או שותף לחיים, כלומר היא עיגנה את מצבה. רוצים לתת מדור ספציפי לנצח ולפגוע בזכות מרשי למכור את הנכס. איך אשה הדורשת שלום בית, דאגה בשנת 2009 לעגן זכויותיה באותו הסכם. כל צד מנהל את חייו, וחיים בנפרד עשר שנים. פתאום נופלת האהבה מן השמיים? היא לא ניסתה לעשות שלום בית, ולא טענה שלום בית. הכל משפה ולחוץ. מדובר בששה מליון ₪ שבמחציתה יכולה האשה להקים ארמון.

לאחר העיון, כצעד ראשוני היה נראה לדון מאחר וזכות האשה למדור ספציפי נובע מחובת הבעל לספק לאשתו מדור לפי כבודו ולפי כבודה, לכן לכאורה בנסיבות שחיי בני הזוג המשותפים נקלעו למשבר, אין ביכולת הבעל להוציא את האשה מהמדור אליו הורגלה שהרי זהו כאמור כבודה שהוא מחוייב לה.

אמנם יש לדון שמאחר ולזכויות הצדדים במדור המשותף אשר נכללים בו, לכאורה, שני אלמנטים: 1.זכויות מכוח שותפות; 2.זכויות מכח חיוב מדור של הבעל כמתחייב מהכתובה. כאשר יש מקום לומר, מצד אחד שזכויות כוח השותפות גוברות יותר, וזאת מטבעו ואופיו של המדור המשותף, וכן מהעובדה ששני הצדדים מתכוונים לשותפות במלא מובנה של המילה. ואז יש לומר, שלא הרי מדור המתחייב מהכתובה, כהרי מדור שמכוח שותפות, מדור מכוח חיוב הכתובה חל עליו הכלל דלא יוציאנה מנוה היפה לנוה הרע, משא"כ מכוח שותפות שיש לראות אותו שכל צד מקבל זכויותיו במדור מכוח השותפות, וזאת כאינטרס משותף, ותוך ויתור הדדי, כאשר האשה מוותרת על דרישתה שיעמיד לה מדור מכספו הבלעדי, והבעל מוותר על זכויות פירות בעבר ובהוה שיש לו בכספי האשה המיועדים לרכישת דירה, באופן כשיש ויתור הדדי על הזכויות על יסוד השותפות מתאפשר לצדדים לרכוש דירה במטרז' יותר גדול. ולכן מכיון שהיסוד למרחב הדירה, הוא על יסוד שותפות, יש להפעיל דיני שותפות בפירוקו, ולא דין מדור בדיני אבן-העזר, כמתחיייב מהכתובה, שיש לו כללים משלו במדור הספציפי באי שינוי מנוה היפה לנוה הרע ולהיפך, כיתד בל ימוט.

לאור האמור יש לדון במדור אם יש מקום לפירוק שותפות בנסיבות המצב הבינ-זוגי שהגיע לעברי פי פחת שאין מנוס מגרושין. עיין חזו''א בדעת הר''י מיגש והרא"ש שדן אם יש לדמות מקרה שפרצה קטטה ושנאה בין שותפים למקרה שנפל ביתו של אחד השותפים, שבזה מודה הר''י מיגאש שיכול לכופו בגוד או איגוד. החזו''א נשאר בצ''ע, אולם נראה לי להכריע זאת ממה שכתב המהרי"ט ח"ג סימן כד בחנות שלקחוהו שני שותפים להסתחר בתוכה ואח"כ נתפרדה החבילה שיש להחיל דין גוד או איגוד, וכן בנידוננו שהתפרדה החבילה יש מקום לדין גוד או איגוד אפילו לסוברים שאין דין גוד או איגוד בלקוחות, ומה גם שבנידוננו שמלאכתו של הבעל במשק שאז יש גם היזק ראיה וכמו זרים נחשבים אחד לשני. לכן הלכתית יש לפרק השותפות ובפרט לדעת הסוברים שגא"א תלוי בהיזק ראיה עיין הרבה פוסקים שדנו בקשר בין גוד או איגוד להיזק ראיה, עיין שו"ת יען אברהם [ריוח] ואבני שיש[אבוטבול] שיח יצחק [חדד] (עמ' 142):

"מעתה נבוא לנדון דידן אם שייך דינא דגוד או איגוד כיון דשמעון יש לו חצר אחרת שהוא דר בה. ע' להטור הנ"ל משם הרא"ש משם ר"י הלוי שכתב דדינא דגוד או איגוד אינו בשדה וזו היא סברתו דדוקא בדבר שמשתמשין בו ביחד בשותפות כמו בית דירה ומרחץ וכו' אין נוח לאחד להשתמש עם חבירו בשותפות שייך ביה דינא דגוד או איגוד אבל בשדה אפשר לעבדה בשותפות וכו' ואין דבריו נראין לי בזה ע"כ מזה מבואר דלא שייך דינא דגוד או איגוד אלא כשהם דרים ביחד ואין נוח לאחד להשתמש עם חבירו ומסתמא טעמא הוא משום היזק ראיה. וא"כ בנדון דידן ל"ש דינא דגוד או איגוד. ואפשר דבנדון דידן גם רבינו האי והרמב"ם דס"ל דשייך דינא דגוד או איגוד בשותפין היינו דוקא היכא דאיכא היזק ראיה אבל בנ"ד שהוא דר בחצר אחרת ליכא האי טעמא ולא שייך דגוד או איגוד. ואפילו דהרא"ש סיים בזה ואין דבריו נראין לי בזה דמשמע דלא ס"ל כר"י הלוי, אפשר ג"כ דלא כתב כן אלא גבי שדה דוקא משום דרצונו לעבדה בעצמו ולא ע"י שותפות או אריס ע"ז הוא דכתב ואין דבריו נראין בזה, אבל גבי בית אפשר דמודה לר"י הלוי דל"ש דינא דגוד או איגוד אלא דוקא כשאין נו לו להשתמש עם חבירו. וראיה לזה דהרי לעיל מזה כתב ודבריו נראין אם לא היה להם בית דירה ולקחו לדור בו אבל אם היה להם בית דירה ונפל וכ"ו או הוצרך לדור עם אחר הרי דמודה לר"י הלוי היכא שאינו רוצה לדור עם אחר, וא"כ בנ"ד דליכא האי טעמא אינו יכול לכופו בדינא דגוד או איגוד. וע' להפרישה שכן פירוש כוונת הרא"ש במאי דקאמר ואין דבריו נראין וכו' דקאי אשדה. וע' להרשב"ש סי' פ"א שכן כתב דעיקר דינא דגוד או איגוד הוא משום היזק ראיה ע"ש וע' להתשב"ץ בחוט המשולש ח"ד סי' ט' שכן כתב ע"ש וא"כ לפ"ז בנדון דידן דליכא היזק ראיה אינו יכול לכופו בדינא דגוד או איגוד.

ולכן בנידוננו שהתפרדה החבילה ויש היזק ראיה בין הצדדים ומדובר במשק שלא שייך שיתוף פעולה לעבדו ביחד, לאור הריב והמדון שבין הצדדים, יש מקום לדין גוד או איגוד.

זאת ועוד, מאחר שהמדובר בבעל שמאס באשתו רבות בשנים, ונחישתו להתגרש היא מעל לכל ספק, שאז יש להשוות דינו למאיסות באמתלא מבוררת, שלדעת הרא"ם פטור ממזונותיה ומדורה עם השלשת גט. והבעל בנידוננו מוכן להשליש גט בכל רגע וכל הראוי לבילה אין בילה מעכבתו, ניתן לפוטרו הלכתית מחיוב מזונות ומדור, בשים לב גם שנראה שאין פני האשה לשלום בית נוכח הסכם הפירוד בו מעגנת זכויותיה שבהסכם באם יהיה לה שותף לחיים. "משפט" זה מצביע בבירור שאין פניה לשלום בית ומקעקע מהיסוד תשתית לבניית שלום בית.

כמו כן תביעת האשה למדור ספציפי היא אמורה להיות נידונית במסגרת תביעת לשלו"ב, כדי שהמדור הספציפי יהוה סעד ליישום שלום בית בין הצדדים ביה"ד נעתר רק כאשר זה מקדם את מטרת התביעה. בעוד שבנידוננו האשה לא הגישה תביעת שלום בית והשלום בית הוא לא רליוונטי.

כמו כן בהתיחס לטענת ב"כ המערערת שאמר: "לא מבין פרשנות חברתי לאותו הסכם שזכות מגורים תלויה ברצון אחד הצדדים למכור הנכס. כל עוד שאין הסכמה למכירת המשק, מגיע לאשה זכות מדור". הרי בית הדין קובע שאין זכר למשמעות זו בהסכם, והמכוון בהסכם הוא שאופיו הוא הסכם ביניים עד הגרושין שזכות המגורים קיימת לאשה כל זמן שאין תביעת צד אחד לפירוק.

לסיכום הערעור נדחה ללא צו להוצאות.
(-) ציון אלגרבלי

במבחן התוצאה דעתי שווה לדעתו של הרב אלגרבלי שיש לדחות את הערעור, אולם הבסיס לכך הן עצם נימוקי ביה"ד האזורי שפני האשה אינם נראים לשלום בית אמיתי אלא להשגת רכוש ושיפור תנאי מגוריה מול התביעה לחלוקת רכוש. כאשר מוטיב זה מביא הרב אלגרבלי בסוף דבריו כתוספת טעמים, ואילו לדרכי זהו המוטיב הבסיסי.

פריסת ההסבר הוא, כשמונח לפנינו בקשה לתת צו למדור ספיציפי, שמובנו המעשי הוא, בקשה להתערבות ביה"ד, בתוך הליך משפטי שנתונים בו הצדדים בית המשפט, יש לביה"ד לבחון את דרכו, האם ראויה ההתערבות הזאת, לאור הנחיצות הנדרשת בפרשה שבאה לפניו או שלפי ההבנה העכשוית לא ראויה ההתערבות, ולכן גם אם לא מוצה הבירור אם לפסוק גירושין, הרי שמספיק הבנת הראיה להיכן מובילים הצדדים את עצמן, ובמידה וההובלה מסתמנת לגירושין, אזי מספיק מוטיב זה כדי שביה"ד ישאר פסיבי, ולא ינקוט מצידו צעד אקטיבי של עצירת התהליך המשפטי האזרחי של פירוק השותפות.

במקרה שלפנינו מובנים דברי ביה"ד בכותבם את פסה"ד נשוא הערעור, בו הם נותנים מתחילה כבר את הרקע של הקרע (כאשר אותיות רקע-קרע מתאחדות לפנינו) בו הצדדים פרודים למעשה מעשר שנים, ועוד הוסיפו לומר: "וכבר לפני הרבה שנים הם לא הסתדרו". כלומר בקרע נראה ששלום בית לא שרר שנים רבות בעבר, ולכן קטנים הסיכויים שישרור בעתיד, מה גם שהפרידה של כעשר שנים ודאי לא תרמה לאופן החיובי של שלום בית, ואם בעבר זה היה נראה רחוק, הרי על אחת כמה וכמה כיום בהווה, זה נראה רחוק שבעתיים, ולכן את הדבר הפשוט שעיננו רואים, מסתבר בהחלט שגם האשה רואה או לפחות מודעת היטב לכך, ולכן פנייתה כעת לדרישת צו למדור ספיציפי נראית "תלושה מהמציאות", לנו בוודאי, וכך בהסתברות המלאה גם לה לאשה למרות שרוממות שלום בית בפיה.

עוד מוטיב שהצביע ביה"ד על ההתרחקות הוא שלבעל כבר נוצר קשר עם אשה אחרת. ואמנם נכון הדבר שצעד זה של הבעל אינו לטעמו של ביה"ד, אולם ניתן לקבלו בהבנה באורח החיים שלהם, בהתרחקות הממושכת של הצדדים ברקע שאף כשהיו ביחד הם לא הסתדרו. וקשה לדרוש מגבר שיתנזר מאשה בתקופה ארוכה, בבסיס הרקע הגרוע לחיי הזווג בעבר.

עוד הוסיפו ביה"ד את התרשמותם, לפיה האשה אינה רוצה שלום בית, וכל הבקשה היא רק נגד הבקשה של הבעל לפירוק שיתוף שהוגש בבית המשפט, אזי היא הגישה בקשה למדור ספיציפי. כלומר, אין כאן מאבק לשלום בית אלא לבית!

עוד הוסיפו ביה"ד בהצבעת הדברים, כי כאשר ביה"ד הציע לאשה להתגרש, לא התנגדה לכך, ומובנו הוא שגם האשה בעצם אינה רואה את הגירושין כדבר רחוק.

לאור כל המוטיבים האמורים, שבנה ביה"ד רובד על רובד, וכתב את הדברים בצורה תמציתית, אכן התוצאה המתבקשת מאליה הוא מה שפסק ביה"ד בלשונו: "לפיכך לביה"ד לא נראה לתת צו למדור ספיציפי". עוד רמז ביה"ד למבקש, שבמקום שתפנה את מרצה לעצור את ההליכים המשפטיים, ולהשאר במצב הנוכחי של חוסר גירושין הרי המלצת ביה"ד היא שהצדדים ינהלו משא ומתן וזאת כדי להגיע להסכם גירושין לטובת שני הצדדים.

למרות שלשון ביה"ד האזורי במשמעותה הפשוטה נראית כאילו ניתנה הוראה, מאחר וכתבו: ועל הצדדים לנהל משא ומתן. אולם, מאחר וטיב הדברים במושגים אלו הן כלשונם: "משא ומתן" הרי בוודאי מובנו הוא לדרך להגיע לרצון הצדדים שיבוא לידי ביטוי כלשונם "להסכם גירושין", ואין לך לשון הסכם אלא כביטוי של "הסכמת הצדדים", שעניינה הבלעדי הוא ברצון הצדדים. ולכן יש לראות בכך כהמלצת ביה"ד בלבד.

עוד דרך שונה הנראית לדחות את הדרישה למתן צו למדור ספיציפי הוא, שאף אם האשה היתה מתכוונת באמת ובתמים לשלום בית כנה ואמיתי, הרי מנעה את זכותה בעצמה במו ידיה מתוך ההסכם שחתמה עליו בבית המשפט, שפרשנותו הנראה לבית הדין הוא, שזכות המגורים תלתה ברצון של אחד הצדדים למכירת הנכס ואזי יתחלקו, וכלל נקוט הוא בידינו: "כל תנאי שבממון קיים". לפיכך בהסכם זה שכך הוא תנאו, הרי השילה מעצמה את הזכות של "עולה עמו", אף אילו היתה לה זכות כזאת ללא התנאי שבהסכם. ודרך זו מובאת בסוף דבריו של הרב אלגרבלי, ודברי אלו הן רק לתת את המבט היחודי של מוטב זה כחיזוק לדבריו אלו שם. ומאחר ולהלכה במקרה שלפנינו דעתינו ששוה לאותה תוצאה, הרי מכאן ואילך מה שנעמוד על שאר דבריו הן לפלפולא דאורייתא.

בתחילה נעמוד על חיוב מדור, שבקטע שמתחיל לדון בו, קורא שלש פעמים לחיוב המדור בשם "חיוב הכתובה". וכרגע נעמוד על כך ולהראות, שחיוב המדור אינו נובע "מחיוב הכתובה" אלא כחיוב מזונות של הנישואין, ולכך די לנו לשונו של הרמב"ם תחילת פי"ב מאישות, וכמובא בשו"ע תחילת סימן פט: כשנושא אדם אשה מתחייב לה בעשרה דברים וכו' "אפילו לא נכתבו", אלו הן העשרה דברים מזונותיה וכסותה וכו'.

והיינו שמדור שהוא בכלל מזונותיה הן חיוב מעצם הנישואין, וכדבריו "אפילו לא נכתבו", כלומר אינם מחיוב הכתובה, אלא "כשנושא מתחייב לה", ואף כך באלמנותה, וכהמשך הלשון שם: "נזונית מנכסיו ויושבת בביתו אחר מותו כל זמן אלמנותה".

וכבר דנו הראשונים מהו מן התורה בשארה כסותה ועונתה לא יגרע ומהו מדרבנן. וראה ראבי"ה (סימן תתקיט) שכותב על לשון הכתובה: "ואפרנס יתייכי וכו' והיינו שארה כסותה ועונתה לא יגרע", והיינו שאף דברים שכתובים בכתובה מקורן בעצם החיוב של התורה בנישואין, וכמובן שיש חיובים מסויימים הנובעים מתקנות חז"ל. ועל מחלוקת זו סיכם הב"ש בתחילת הסימן שם, שהרמב"ם סובר שמזונותיה וכסותה ועונתה שלושתן מן התורה, והרמב"ן סובר שרק עונה מהתורה ומזונות וכספות מדרבנן, והרא"ש והמגיד סוברים שמזונות מדרבנן, ועונה וכסות מהתורה. ועכ"פ להלכה ראה לנכון השו"ע להביא כלשון הרמב"ם, שהחיוב הוא "כשנושאה" מבלי לתלות בכתובה.

ואחד מההבדלים (הנפק"מ) בין אם נגדיר חיוב זה כחיוב כתובה או שנגדירו כחיוב מזונות מהנישואין, יהיה כשנצטרך לדון בדרך "אומדנא", שבו יהיה תלוי ההבדל, אם חיובו מחיוב שכתב המתחייב כתובה, יהיה אפשר לדון בדרך אומדנא, אבל אם חיובו נובע מחיוב הנישואין, לא ניתן לדון בדרך אומדנא.

ובנושא זה דן הגאון רבי עקיבא איגר בתשובה שבספר חתנו, תשובות חתם סופר סימן קנב, והביאו הפתחי תשובה אהע"ז סימן נב ס"ק א, במקרה שהתחייב החותן להביא סכום גדול כספי כדי לשאת בחור חשוב "בן גדולים", ועד החתונה פשט החותן את הרגל, והבדיל רעק"א בין תקופת האירוסין שאין חיוב שעבודים לבעל ואף אילו היו כותבים "כתובה" היה אפשר לדון באומדנא שלא התחייב הבעל באופן זה, לבין התקופה שהתחיל הנישואין שמכח הנישואין אין לדון באומדנא שלא התחייב הבעל בחובה על מצב של פשיטת הרגל. ואילו דבריו:

עיקר הסברא היא, דבארוסין דעדיין לא נתחייב בחיובי בעל לאשתו, אלא דמקבל על עצמו לישאנה לזמן מוגבל, ושניהם נתחייבו והתקשרו זה לזה לעשות כך וכך, אם זה (האב מצד האשה) אינו מקיים, גם השני אין צריך לקיים (את התחייבותו לישאנה), דהתחייבות לנשאה היינו לזמן פלוני אחר סילוק (המעות) הנ"ל, מה שאין כן (כלומר שונה הדבר) כשנושאה וכו'.

וממשיך הרעק"א לכתוב: ומה שכתב הגאון השואל לדון ב"אומדנא", הנה אף אם נחליט זה (המקרה שלפנינו) ל"אומדנא דמוכח" (שלדעת שלא יכניס את הכסף לא היה נושאה) כמו מתנת שכיב מרע וכדומה (שעל דעת שלא יעלה לארץ ישראל לא היה מוכר, כשנאנס ולא עלה לא"י), זה שייך באם היה חיוב מזונות וכדומה (כמו מדור בנידונינו) לאו מחוק חז"ל אלא מכח ששעבד לה ( כנוסח הכתובה): אנא אפלח (אעבוד, לצורך המשך הלשון בכתובה: ואפרנס ואכלכל) אמרינן, אדעתא דהכי (שלא יכניס האב את הכסף) לא נתחייב, והוי כקנין בטעות.

והמשיך הגרע"א בהסבר ההבדל: אבל הכא, דמיד שינשאה מוטל עליו החיוב מזונות, או מדאורייתא או מדרבנן, אם כן, אף דהיה יכול להתנות (לפני הנישואין) על מנת שאין לך עלי מזונות (אם אביך לא יביא הכסף), מכל מקום בשביל "אומדנא" לא נעשה מעשה חדש ענין תנאי לפטור עצמו וכו'. וראה עוד שם בהמשך דבריו שהוכיח כך מחיוב עונה.

הרי לנו גם קביעתו של רבי עקיבא איגר, שחיוב מזונות ומדור, אינם קשורים בדוקא לחיוב כתובה, אלא נובעים מעצם חיוב הנישואין, ולפיכך קבע שאין לנו לדון באו ב"אומדנא".

נושא נוסף שנראה לי לחלוק על דבריו, הוא הנושא ההלכתי, שלדבריו גובר כוח השותפות של בני הזוג על חיוב המדור של הבעל לאשה. ונראה מה הסברא שנקט כלשונו:

מכח השותפות שיש לראות אותו שכל צד מקבל זכויותיו במדור מכח השותפות, וזאת כאינטרס משותף, תוך ויתור הדדי, כאשר האשה מוותרת על דרישתה שיעמיד לה מדור מכספו הבלעדי, והבעל מוותר על זכויות פירות בעבר ובהוה שיש לו בכספי האשה המיועדים לרכישת דירה, באופן כשיש ויתור הדדי על הזכויות על יסוד השותפות, מתאפשר לצדדים לרכוש דירה במטרז' יותר גדול, ולכן מכיון שהיסוד למרחב הדירה, הוא על יסוד שותפות, יש להפעיל דיני שותפות בפירוקו, ולא דין "מדור" בדיני אבן העזר.

בהמשך דבריו, בדבריו על עיתוי פירוק השיתוף, הוא נע בין מצב כשאין מנוס מגירושין, וכדבריו:

לאור האמור יש לדון במדור אם יש מקום לפירוק שותפות בנסיבות המצב הבין זוגי שהגיע לעברי פי פחת שאין מנוס מגירושין.

על מצב זה איני חלוק עליו, שהרי במצב שבי"ד מכירין שאין מנוס מגירושין פשיטא שחולקים כמו תמיד כאשר ביה"ד פוסק שאין מנוס מגירושין בזה גם הוא דין בחלוקת רכוש שבין הצדדים, וכך גם המצב של בני הזוג שלפנינו, שכבר מכח המבט שעתיד הגירושין בהסתברות לפנינו, שכבר ביה"ד נמנע מלתת צו למדור ספיציפי. מתוך ראיית פני הבאות, למרות שכרגע אי אפשר לפסוק גירושין, כי עוד לא נגמרו כל ההליכים של סדרי הדין בהגעה לעתיד הצפוי בהסתברות הזאת. אולם מה שאני מסכים עם הרב אלגרבלי למעשה כאן אינו מכח ההתגברות של כח השותפות על כח חיובי הבעל למדור, אלא גם חיובי הבעל למדור תלויים הם בחיי הנישואין, ולכל הפחות במצב שעדיין זכותה מכח הנישואין למדור, אולם אם אכן נראה שגם מצד האשה אין מנוס מגירושין, אזי לא יעמוד לה זכותה למזונות ולמדור.

אולם אחרי שהרב אלגרבלי נטע יסוד שגובר כח השותפות על כח "מדור" בדיני אבן העזר, הוא מגיע בסופו לומר שכך יחול גם במקרה "שהתפרדה החבילה", וזהו לשון שאכן אינו תולה בדיני אבן העזר כפי לשונו ביסוד דבריו לעיל, והוא מסיים:

ולכן בנידונינו שהתפרדה החבילה ויש היזק ראיה בין הצדדים ומדובר במשק שלא שייך שיתוף פעולה לעבדו ביחד יש מקום לדין גוד או איגוד.

כאן נראה אכן מדבריו שרצה להגיע ליסוד דבריו: "יש להפעיל דיני שותפות בפירוקו, ולא דין מדיני אבן העזר", והיינו שמדיני אבן העזר לא היינו מחלקים כי עדיין לא נפסק לגירושין, ולכן מפעילים כאן דין חלוקה של שותפין.

ועולה, שרוצה לומר שיכול להיות "פירוק שותפות" ללא פס"ד לגירושין, אף אם אנו רואים שתקוותו של המצפה לשלום בית היא נכזבת, כי אין סיכוי לכך מצד השני מאחר ולשלום בית צריכים רצון שני הצדדים, דיינו בכך שלמעשה לא יגיעו למימוש השותפות של שני הצדדים מחמת השנאה של צד אחד, וזהו מהלכות השותפין שלדבריו גובר על דין "מדור" בדיני אבן העזר.

ועל כך דעתי חלוקה, וזאת משום שלדעתי נשמט בסיס הסברא לומר כך, משום שמה שרצה לומר שבויתורים ההדדיים לצורך השותפות חל וגובר בכך יסוד השותפות על פני חיוב המדור. לדעתי לא באו לוויתורים ולא חשבו על וויתורים, אלא כל אחד מהם רצה דירה נוחה בהתאם לרוח מחשבתו באותה עת, למשל, אם רצו דירה של שלשה חדרים, בכך אין האשה חושבת שהיא וויתרה על חיוב מדור שלם שצריך לתת לה בעלה, שהרי מצד חיוב מדור יכל גם לשכור לה מדי חודש בחודשו, אלא שאם תגור בשכירות יש לכך מגרעות רבות, שכל שוכרים בימינו יודעים ואין צורך לפורטם, והעדיפה דירה קנויה משלה שאינה תלויה באחרים ובמגרעותיהם. ואם לבעל החתן יש כדי להשקיע בכדי חדר וחצי (כולל משכנתא המקובלת) ולה אפשרות להביא מבית הוריה במקביל שווי של חדר וחצי ובכך יגיעו לקנות דירת שלשה חדרים, כך זהו נוח לה. וכן החתן – הבעל אין מחשבתו שמוותר על זכויות פירות בעבר ובהווה שיש לו בכספי האשה המיועדים לרכישת דירה, וזאת מהרבה בחינות, האחת שגם כשמשקיעה בדירה את כספה הרי הוא משתמש באופן מלא בכל חלקה שהביאה, ובכך גם יש לו את אכילת הפירות, שהרי כל הפירות הם ל"רווחא דביתא", כלומר לכלכל הבית, ומה גדול מזה ברווחא דביתא מלהשתמש בבית עצמו. ואם כן אין בכך שום וויתור. וכן הטעמים שנוח דירה קנויה על פני שכורה כפי שקיימת לאשה כך קיימת לו, וא"כ זהו רצונו העצמי מבלי כל וויתורים.

ומאחר שכאמור, אין בהגעת שותפותם כל מהלך לוויתורים, ממילא אין כל סברא לומר שהורידו מעצמם את החיובים שהיו להם קודם. והיינו, שמאחר שלאשה היה זכות למדור מהבעל מעצם הנישואין, בין אם נאמר מהתורה ובין שנאמר מדרבנן – כדברינו הקודמים, הרי לא היתה כל כוונה ורצון לרדת מזה ובמקומו להשאר רק בזכות השותפים ובמגבלות השותפות. אלא מאליה נשארה זכות המדור לפי דיני אבן העזר.

כך גם אם היה לכל אחד מהם לקנות דירה קטנה ובשותפותם קנו דירה גדולה, היכן הקו החותך שבו נדון את קניית הדירה מדבר הרגיל והמצוי לדבר שאינו מצוי, הרי כל אחד קונה על פי האפשרויות הכספיות הרגילות שלו, ואם כך היו אלו האפשרויות הכספיות באותה שעה, הרי על זה נאמר "עולה עמו".

וכך גם מצד צורת החיים אין בכך אופן וויתור, שהרי בשעה שקנו את הדירה האם היה מעדיף להשקיע ולאכול פירות, הרי עינינו הרואות כל בעלים שלא באים מהמגזר הדתי הלך חשיבתם הוא ככח רצון ראשון בדעתם, שיהיה להם דירה מרווחת, ולא באים במחשבה שבכך מוותרים על זכות פירות מכספה של האשה.

כך גם מצד האשה לא באה שום וויתור, שהרי אם אותו כסף היה בעלה משקיע, היתה מקבלת כרווחא דביתא, וכך גם בדירה הגדולה מקבלת כזאת בהנאתה המשותפת.

גם לא הבנתי בהמשך דבריו של הרב אלגרבלי למה ירד לדין חלוקה של דין גוד או איגוד, שהרי אחת מן השתים, אם צריכה לחול דין המשך השותפות אזי אין בכלל שום צורת חלוקה ואם במצב שנוצר צריכה להפסק דין השותפות, הרי אינו בדוקא שיקנה אחד מהשני אלא מעמידם למכירה ולחלוקת המעות. ראה שו"ע קע"א סעיף ו' ברמ"א שם וסמ"ע ס"ק ט"ו לפיכך במקרה של חלוקת רכוש בין בני זוג הרי יש לעשות חלוקה רגילה במכירתו (אף אם מתן זכות קדימה לאחד מהצדדים) ואין צורך בדין גוד או איגוד שדינו נוצר רק בדבר שאין בו מצב דין חלוקה.

כך יש להוסיף ולדון בחילוק ההשוואה מנידון דברי החזון איש. דהיינו דברי החזון איש שלא צויין שם מקומם, דבריו במסכת ב"ב סימן ט, ד ד"ה היה עסק, שהסתפק האם כשיש קטטה ושנאה בין השותפים ומחמת כך אינם יכולים לגור ביחד, יש לשותף זכות תביעה של גוד או איגוד, כפי שמצינו במקרה שלכל אחד היה בית לבד ולקחו בית בשותפות ונפל הבית השייך לאחד מהם, ושרוצה לחלק את השותפות כדי לגור בחלק זה, ועל כך כתב הטור שבמקרה זה לדעת הכל יכול לתבוע "גוד או איגוד", כלומר אף לדעת הר"י מגאש שאין טענת "גוד או איגוד" כדי לחלק את השותפות, כיון שזה דבר חדש שנולד ועל דעת כן לא נשתעבד, ופשט את ספיקו מדברי המהרי"ט חו"מ ח"ג סימן כד.

אך יש לדון על הדמיון, החזון איש מדבר בעסק המתפקד ומרויח, והוא יכול להמשיך לתפקד ולהרויח גם באופן שיש ביניהם שנאה, אלא שאופן הניהול מחמת השנאה היא בצורה לא משותפת, שאין אחד יכול להיות באותה שעה עם חבירו, ועל כך דין החזון איש האם זה דבר חדש לומר שעל דעת כן לא השתתפו, או לא. ואילו המהרי"ט מדבר באופן שהתבטלה כבר השותפות ביניהם, וכפי שביאר בדבריו שכך היה המקרה הנידון כאשר השותפות ביניהם היתה למכור סחורה ביחד, ואכן מתחילה מכרו ביחד, אלא שבמשך הזמן התפשרו ביניהם שאחד ימכור בשנה זו והאחר בשנה שלאחריה וכן הלאה, אלא שבא אחד מהשותפים ואומר, עד מתי נמכור בצורה זו, בוא נעשה "גוד או איגוד" שהרי אין בה כדי חלוקה.

ועל זה כתב המהרי"ט שכיון ששותפותם היתה למכור ביחד סחורה, וכיון שהתפשרו לבטל את אותה אופן השותפות, הכל מודים שאפשר לומר "גוד או איגוד" ביחס למקום. וכיון שהמהרי"ט מבאר את היתרו, מחמת שכבר "התפרדה החבילה" והופרדה השותפות, אם כן אין ללמוד ממנה למקרה בו הסתפק החזון איש.

ובדרך דברי מצאתי שהלך בה בספר "פתחי חושן" פרק ו (עמ' קצח-ט) שהשווה דברי המהרי"ט לדברי שו"ת המהרשד"ם וז"ל:

ובשו"ת מהרשד"ם חו"מ סימן קנח כתב בנדון דידיה שהוא כעין דברי השו"ע שחלקו בשאר דברים ונשאר עליהם חוב, וכתב, דאף לדעת הר"י הלוי יכולים לכוף על החוב לחלוק ב"גוד או איגוד", דכיון שנתרצו לחלוק בכל השותפות ונשאר דבר אחד שאין בו דין חלוקה, דוודאי לא נשתתפו שישארו שותפים בדבר זה בלבד, וגם בשו"ת מהרי"ט חו"מ סימן כח דן בשותפים בחנות לעסוק בסחורה ולאחר שמכרו הסחורה נשארו בחנות זו וזה השתמש בה שנה ולאחר שנה חזר השני להשתמש בה, ועתה תובע אחד מהם "גוד או איגוד", גם בחנות, וכתב המהרי"ט כעין סברת הרשד"ם, והוא דלא כהש"ך (סימן קע"ו סק"מ שכתב דאייר בסעיף כ לענין שותפין בעסק שחלקו ונשאר שם חוב, שכתב המחבר שיכולים לחלוק "בגוד או איגוד" וכתב שם הש"ך שבסימן קעא הביא דעת יש אומרים שלא אמרו "גוד או איגוד" בשותפים. משמע לדבריו שאף בשותפים בעסק נחלקו. מדבריו הקודם שם). וגם ב"כנסת הגדולה" סימן קעא הגהות הטור אות נ' ציין לדברי הרשד"ם והמהרי"ט וסיים שמדברי המהרש"ך ח"ג סימן סח לא משמע כן. ועכ"פ משמע גם מדברי המהרי"ט והרשד"ם שאף במקום שאמור שיכולים לחלוק סבירא להו דב"גוד או איגוד" אינם יכולים לכוף, אלא שבנדון דידהו איירי שכבר נתרצו לחלוק בשאר השותפות, וכעין זה כתב בשער המשפט סימן ס"ו ס"ק לו עי"ש, עכ"ד.

הרי לנו בהבנת הדברים חילוק, שדברי המהרי"ט אמורים שכבר חלקו והתחילו בחלוקה שאז בנותר יכול לחלוק בגוד או איגוד, והוסיף לדרך זו את שו"ת מהרשד"ם (חו"מ סימן קנח ואת "שער המשפט" (סי' ס"ו ס"ק לו), ואינו דומה לדברי החזו"א שלא דיבר בצורה זו, כדברינו הקודמים.

ואמנם אם יפסוק בי"ד בין בני זוג שנתפרדה החבילה, יהיה אפשר לדמות לדברי המהרי"ט שבדבר שאין בו חלוקה יהיה גוד או איגוד, דלא גריעתא מנידונו שם, אך במקרה שרק צד אחד מפריד את השותפות ואילו הצד השני רוצה לקיים את השותפות, אזי אין ללמוד זאת מהיתר המהרי"ט, משום ששם ההפרדה היתה על דעת שניהם, ולכן חזרנו לספיקו של החזון איש בשותפות קיימת אך מחמת שנאה אינם יכולים לדור ביחד.

במה שהכניס הרב אלגרבלי סברא שבנידוננו שמלאכתו של הבעל במשק שאז יש היזק ראיה ובנה על תשובת שיח יצחק עמ' 142 שבנויה על בסיס הרשב"ש סי' פ"א והתשב"ץ בחוט המשולש ח"ד סימן ט, יש לזכור תמיד שכשאנו מדברים על היזק ראיה נידונינו ההלכתי בעיקר כשנמנע תשמישים במשק מחמת ההיזק שהשני רואהו, ואין אנו מדברים בראיה של עין הרע, שבו מחלוקת גדולה בראשונים (ראה תוס' בשו"ע ב"ב ב,ב בגינה. וברמב"ם וראב"ד צ"ב משכנים הי"ז) ואם זה רק בגינה שכל שעה עומדת בקמותיה, ולא בדברים זמניים. וכן מחלוקת אחרונים להלכה, ראה שו"ע חו"מ קנח סעיפים ב-ג, שהובאו שתי הדעות אפילו בגינה אם צריך כותל של עשה טפחים רק משום שמירה ואין דנים היזק ראיה לענין הרע (דעה ראשונה במחבר) או צריך ארבע אמות משום היזק ראיה, והעיקר כדעה ראשונה שאין דנים היזק ראיה לעין הרע, ואפילו במחלוקת שווה אין לחייב במחלוקת הדעות את השני בכך. ולכן יש לדון במשק שבנידונינו, אם עסקינן בעיקר היזק ראיה של מניעת תשמישים במשק, או שסתם לא נוח לו לעבוד בשעה שרואין זה את זה. וכיון שיותר מסתבר הצד השני בספק זה, ממילא נושא זה אינו פועל את דינו לשנות מצב השותפים.

וכל דיונינו כאן בפרטי דבריו של הרב אלגרבלי הוא לדון לגופו בכל פרט הלכתי שהזכיר, אולם אין לנו לזוז מהבסיס העיקרי, ולפיו רק אם נקבע גירושין בפס"ד של ביה"ד, או שביה"ד רואה כבר בשלב שקודם מתן פס"ד סופי שעומד הוא לפסוק גירושין, ורק סידורים פרוצדוראליים מעכבים את מתן פס"ד זה, אזי יכול לפסוק חלוקת רכוש, ובעקרון אין בנידונינו נושא של "גוד או איגוד" מאחר ומלכתחילה השתתפו בו למטרת חיי הנישואין, ושותפות זו היא לזמן זה, עד שיפקע שותפותם בפס"ד לגירושין, וכן שהאשה זכאית למדור שעולה עמו כל שלא נראה פס"ד לגירושין, אולם במקרה שלפנינו שביה"ד ראה לנכון שאין דעת האשה לשלום בית אמיתי אלא שמדחה את החלוקה כדיחוי בעלמא בהסתתרות אחרי מעטה שלום בית, לא רואה ביה"ד לנכון לעצור הליך משפטי שנעשה ע"י גורם אחר, הוא בית המשפט, מאחר ובין מדין השותפות אנו רואים את הדבר כהגיע הזמן לחלוקתו, ובין מצד שהסתיים מצד הבעל חובת המדור של עולה עמו.

הרב יקותיאל כהן - דיין
בסכום, הערעור נדחה.

ניתן ביום כ"ט באייר התשע"א
(02/06/2011)

הרב ציון בוארון - אב"ד
הרב ציון אלגרבלי – דיין
הרב יקותיאל כהן – דיין