לפנינו ערעור על החלטת ביה"ד הרבני האזורי בתל אביב, מתאריך ו' באייר תשנ"ז, לפיו קבע ביה"ד, כי תביעת המערערת למזונות נידחית, וביה"ד נימק את פסק דינו, היות שהיורשים זכו בנכסי המת בחיים, כאמור התביעה נידחית, ועל זה נסוב ערעורה של האלמנה.

העובדות הנצרכות לנו הם כדלהלן: בתאריך א' בכסלו תשמ"ו נשא המנוח, אבי המשיבים, [פלוני ז"ל], לאשה את המערערת, וכתב לה כתובה כדמו"י, ובה נאמר, שהוסיף לה מדיליה ככתוב בהסכם. לא מוזכר בכתובה הסכום, ואכן בהסכם שנערך ביום החופה נאמר בסעיף 2 להסכם: האיש ישא את האשה כדמו"י בחופה וקידושין, והאיש מתחייב לתת תוספת לכתובה בסך 5000$. לא מוזכר בהסכם איזה דולר אמריקאי, קנדי. יש בהסכם עוד סעיפים הנוגעים לנו. סעיף 16, האשה תהיה רשאית להתגורר בדירה ללא כל תמורה, כל ימי חייה, בסעיף 7 מוזכר, שגם אם האשה, תאריך ימים אחרי בעלה, ותבקש לשנות את מקום מגוריה, ישאר לאשה זכות מגורים לאשה בדירה חלופית, ללא שכ"ד, למשך כל ימי חייה, ובסעיף 8 סעיף המזונות נאמר, האיש מתחייב לזון האשה כדבעי, ולהמציא לידיה את משכורתו, ו/או את הפנסיה לצורך ניהול הבית. ע"כ לא הוזכר נושא מזונות, לאחר מיתת הבעל כלל וכלל. הצדדים חתמו על ההסכם בנוכחות שני עדים. לא מוזכר כלל אם נעשה קנין בין הצדדים, אך מהתאריך נראה כי זה היה ביום עריכת החופה א' בכסלו.

הבעל נפטר ביום י"ד בסיון תשנ"ג.

בפני ביה"ד הרבני האזורי, הגישה האלמנה תביעה למזונות מעזבון המנוח, בתאריך כ"ט בטבת תשנ"ו, והיורשים טענו, כי בשעת פטירתו של האב, לא השאיר המנוח שום רכוש, כיון שכתב צוואה מחיים, נתן להם כל העזבון, וממילא אין ממה ולא ממי, לתבוע מזונות.

הצואה צורפה לתיק, ואכן ראינו כי המנוח עשה צואה מתאריך 26.5.81 כחמש שנים לפני נישואיו עם המערערת, בעודו נשוי לאשתו השניה, לפי הצואה נתן את כל רכושו, בניידי ודלא ניידי, לשלשת בניו ושלשת בנותיו בשוה. הצואה אושרה ע"י ביה"ד הרבני ברחובות, ביום כ"ט באייר תשמ"א. אין אנו דנים עתה בכשרות הצואה, אחר שביה"ד ברחובות אישר את הצואה, ולא על אישור הצוואה הערעור שלפנינו.

ב"כ המערערת הגיש לפנינו סיכומים הילכתיים, לפיהם הוא סבור, שביה"ד האזורי טעה בפסק דינו, ונפרט עיקר טיעוניו, אחת לאחת.

א. כיון שהמנוח עשה צואה זו לפני מספר שנים לנשואיו, ואחר כך נשא אותה, לא סביר שרצה להונות את אשתו, כיון שעל ידי נישואים אלו חייב עצמו בכל החיובים שהטילו עליו חכמים במזונות האלמנה אחר מותו, הרי שבכך ביטל למעשה חלק מצואתו, למען יוכל לעמוד בתקנת חכמים, המחייבת אותו לזונה ולפרנסה.

ב. עצם שיור הזכות, לשנות את הצואה, גילה בדעתו כי הוא משייר כח בידיו להתחייב לאנשים אחרים, וביניהם גם אשה שישא, ונכסיו יהיו משועבדים לקיום ההתחייבויות אלו. אילו רצה המנוח להונותה, ולהבריח את נכסיו ממנה, הרי שלא היה משייר זכות בידו לשנות את צוואתו.

נראה לי כי שתי הטענות הנ"ל דינם להדחות על הסף כדלהלן:

א. אם אומדנא זו נכונה, אם למה כתב סעיף 6 להסכם, כי האשה תהיה רשאית להתגורר בדירה כל ימי חייה, ללא כל תמורה, הרי זה סעיף בכתובה שהבעל מתחייב את תהא יתבא בביתי, וגם בסעיף 5 להסכם: כי תכולת הדירה כולה תהיה לאשה, למשך כל ימי חייה, גם זה הלכה פסוקה וברורה, ולמה היה צריך להתנות עמה על זה, אי לכך המסקנא המצטיירת מזה כי הבעל לא חשב לזכות את אשתו בשום דבר מהחיובים ורק מה שהתנו ביניהם, ומה שלא התנו ביניהם, אין הוא מתחייב, ואם יש אפשרות הלכתית להפקיע עצמו מן החיובים, הרי הוא יעשה זאת, ואכן הוא כן עשה עובר לנשואיו עם התובעת המערערת, נתן במתנת בריא כל נכסיו ליורשים, מבלי להתחשב בנשואיו העתידיים, ויתכן מאוד שכל המתנה היתה עקב מחשבתו להפקיע עצמו מחיובי הבעל במזונות לאחר מיתתו, ולכן נתן את כל נכסיו במתנה מהיום ולאחר מיתה, כדי שלא יהיה לו במה לזונה, וזה אומדן דעת יותר חזק מאומדן שמנסה ב"כ האשה לשכנע אותנו, כי הבעל, כל מחשבתו היתה, בעצם, כדי שלא לקפח את אשתו.

ואף אם נחזיק כדברי ב"כ המערערת, שיש כאן איזהו אומדנא, או כלשונו, היות ולא סביר כי המנוח רצה להונות את אשתו, שלא התכוון להפקיע עצמו מחיובי הכתובה.

הנה דין זה של אומדנא, בודאי שלא נוכל אנו, על סמך אומדנא, להוציא ממון שכבר כתב לנו הרא"ם בתשובותיו סימן ט"ז, הביאו בשו"ת חכם צבי סימן קל"ה וז"ל: ובענין האומדנות האריך הרב מהרא"ם בראשונות, וכלל דבריו הוא וכיון דאנן לא בקיאין האידנא בשיעור האומדנא כמו שהיו בקיאים בהם חכמי התלמוד דהוואי בקיאי ... באומד כל דור, לא נוכל אנחנו להוציא ממון מיד המחזיק בו בלא ראיה ברורה, אלא או באומד הנזכר בתלמוד, או באומדנא דמוכח טפי דליכא למיתלי בה, בשום מילתא אחריתי עכ"ל הרא"ם.

והביא דבריו אלו בשו"ת דבר שמואל אבוהב, סימן ס"ו וסיים הא קמן כי אין לשנות דבר מחזקתה מכח אומדנא שאינה מוכחת.

ואם נפשך לומר דכל הנידונות הנ"ל, בהם במידי דממונא גרידא אבל הכא כיון שיש כאן חיובי כתובה ואמדן דעתא, שלא נתכוון להפקיע תקנת חכמים, ומכח זה נרצה להוציא ממון, הא ליתא שראינו שהחכם צבי הנ"ל, שלמד מהם גם למידי דאיסורא באחד נשוי שקידש את האלמנה, ודנו שם אם היה צחוק ואמדנא דמוכח שלא תרצה להינשא לאדם שיש לו אשה, שאסור הוא בשתי נשים כמו שמוזכר בשאלה, ועל זה כתב החכם צבי... ואוקי באתרין שהוא איסורא, שאין לנו להקל בו מחמת אומדנא הנראה לנו, דמי יימר דלא חשקה נפשה בו ותמתין עד שתמות אשתו, וכאיתא ששנינו בקידושין דף ס"ב, האומר לאשה הרי את מקודשת לי, לאחר שתמות אחותיך ותשהה, כדשהיא ליה בת רב חסדא לרבא עשר שנים, כדאיתא בריש פרק ארבעה אחין דף ל"ד, אף שהיתה לרבא אשה אחרת, כמו שכתבו התוס' שם וכו', אפשר שגם לזו ריח זנונים, הניעה לכנס לספק זה או שתכניס קטטה בביתו של זה, עד שיבוא לגרש את אשתו ופיתויי היצר רבים עכ"ל. הרי דהחכם צבי דחק למצוא אומדנות, אף שקצת רחוקות ולא לדון על פי אומדנא, וכ"ש בנדון דידן, שהאמתלות של המערערת חלושות מדאי, בכדי לדון ולהוציא ממון על פיהם.

ועיין בספר משכנות הרועים מערכת א' אות ט",ז שהביא דברי התשב"ץ בתשובותיו (ולא ציין המקור) וז"ל: והוי יודע שאין לילך אחר אומדן דעתא אלא בדברים שאין לפקפק כלל, שלא היה כן דעת הנותן ושיהיה הדבר ההוא מפורש מן הסתם כאילו פרשו וכו', וכיון שאין לחלוק בדעתו כלל שלא היה כן אף על פי שלא פירש הרי הוא כמפורש ולא הוו דברים שבלב, אבל אם אפשר לחלוק בדעתו אם הוא כן או אינו כן אעפ"י שיותר נוטה הדעת למה שבלבו כיון דאפשר בדרך רחוקה לומר שלא היה כן בדעתו, הוה ליה דברים שבלב ואינם דברים והיינו הך דזבין ארעא וכו' כיון דאפשר לפרש בדרך רחוקה שלא היה בדעתו, כן לא אזלינן בתר דברים שבלבו ולא לאומדן דעתו וכו' עכ"ל. ועיין עוד בספר מטה שמעון ח"מ סימן ר"ז הגהת הטור אות ל"ד שהביא דברי הרב כרם שלמה סימן נ"ה שכתב: אפילו לדעת ר"ח דבאומדנא דמוכח מתבטל המקח, היינו דוקא וכו' וכן אי איכא דבר למילתי דמה שמכר הוא בשביל סיבה אחרת כהאי גוונא, אפילו ר"ח מודה דהמקח קיים ע"ש.

ואם כן בנדון שלנו, בודאי שאין כאן אומדנא חד משמעית, שהרי מאד יתכן שדוקא משום שרצה להפקיע נכסיו מאשתו, שהרי בעודו נשוי אשה שניה, כתב כן, ולכן עשה צואה שבה מפורש מגלה דעתו שרוצה שכל נכסיו יעברו ליורשיו ולא לאשתו, ומעשים בכל יום שאנשים בזווג שני או שלישי, מעדיפים את בניהם על נשותיהם, וזה דבר ידוע וברור, והעובדא כאן שעשו הסכם נשואין מיוחד, שבו האשה רצתה לשמור על זכויותיה.

ואף אם נמצא סוברים שגם בזמן הזה, אפשר לדון על ידי אומדנא דמוכח, ונרצה לומר שיש פה אומדנא דמוכח, כמו שכותב ב"כ המערערת, מכל מקום הרי המוחזק יכול לטעון קים לי שעל פי אומדנא, לא נוציא ממון מחזקתו.

ודבר ברור הוא שטענת קים לי, אין צריך שבעל דבר יטען בפני ביה"ד, אלא אפילו אם הוא לא טען או שאינו יודע לטעון טענה זו כלל, מפני שלא יודע שיש סברות בפוסקים האומרים כן, מכל מקום אנן טענינן ליה, כמו שמפורש בספרי הפוסקים ובספרי הכללים, כללי הקים לי, והוזכר גם בספר נתיבות המשפט דיני תפיסה, כלל כ"ג וז"ל: במקום שיכול לטעון טענת קים לי אז אם הוא מוחזקת בדבר מעיקרא אנן טענינן לה עבורו טענת קים לי וכו' עכ"ל.

והגאון חיד"א בספרו ברכי יוסף ח"מ סימן כ"ה אות ח' כתב: ראיתי בכתבי הקודש להרב המופלא כהן גדול הדור כמוהר"ר יצחק הכהן זלה"ה, שכתב וז"ל: טענת קים לי הדייינים טוענים, ואין צורך שיטעון הבעל דין, וטעמא דמספיקא לא מפקינן ממונא, ולעולם אין מוציאין מן המוחזק, אלא בראיה ברורה, ועיין מור"ם סימן כ"ה, וחוות יאיר דף רס"ב ע"ב ופשוט, ועיין בכנסת הגדולה חשן משפט סימן ק"י הגהת בית יוסף אות ה' עכ"ל. ומצאתי בתשובה כתב יד למוהר"ר יצחק לוי ואלי, בדין אחד שכתב וז"ל: דשפיר מצי הנתבע לומר קים לי ושפיר מצינן אנן לטעון טענה זו בעד הנתבע ואדרבה נראה לי, דחיוב איכא דהכי חזינן לרב בההיא מוגרמת דאתא לקמיה וטרפה ופטריה לטבחא מלשלומי ואמרינן דמספקא ליה לרב אי הלכה כרבי יוסי בר יהודה או כרבנן, ומצי אמר טבחא אייתי ראיה דמחייבנא לך כרבנן ומשלמנא והא התם דהטבח לא אמר ולא מידי, אלא רב גופיה טען טענה זו, והא לך לשון הרב רבנו עזריה פיגו בעל גידולי תרומה ז"ל בתשובה כתב יד: וממילא בטענת קים לי צדקו הפוסקים לטעון אותה בעד המוחזק, דכל שמן הדין הוא זכאי ואין בעל דבר יודעו מוטל על הדיין להוציא הדין לאמתו עכ"ל. וכל זה הוא דבר פשוט, וכן אורחות הדייני דדייני דינא וכן כתב מהר"א בן שנגי בספר דת ודין פרשת יתרו, משום הרב משפט צדק תלק ב' סימן ה' וכו' עכ"ל הברכי יוסף.

ואף שיש חולקים וסבירא להו דלא טענינן טענת קים לי, אלא אם כן טוענה הוא כמו שכן דעת מהריק"ש סימן צ"ג הביא דבריו בספר משכנות הרועים מערכת הק' אות ל"ג דאי לא טען לא טענינן ליה אנן, ושם האריך והביא שדעת הרב דבר שמואל אבוה"ב סימן מ"א ומ"ד ס"ל דאנן טענינן ליה עיין בשו"ת עדות ביהוסף ח"ב דף ל"ז ע"ב, ובכנה"ג ובבעי חיי ח"מ סימן מ"ז, עיין בספר דברי גאונים מערכה ק' אות ח' ושם ציין לערך השלחן ח"מ סימן כ"ה אות י"ד, שהאריך אם טענינן ליתומים טענת קים לי, היכא שאביהם יכול לטעון שהביא פלוגתת האחרונים ושהרוב מסכימים שטענינן להו קים לי, עיין משפט צדק ח"ב סימן ה', ושמחת יום טוב להמהרי"ט אלגזי סימן כ"ה ובסימן ל' ושכן דעת הנתיבות בדיני תפיסה אות כ"ג, וכן פסק הרב שבות יעקב, כללי הקים לי אות כ"ו.

מכל מקום, הרי המוחזק יכול לטעון קים לי שגם בלי טענת המוחזק קים לי ב"ד טוענין לו וראינו שאפשר לטעון כמה קים לי אפילו כמה פעמים כמו שכתב בשו"ת סמיכה לחיים לרבי חיים פלאג'י סימן ט' באורך והסכים עמו בזה מר זקינו הגאון חקרי לב שם בסימן י', שאפילו שבעה קים לי יכול לטעון המוחזק ולהשאיר ממון בידו, ואם כן כאן בנדונינו שיכולים הבנים לטעון קים לי, שבזמן הזה אין מוציאין ממון על פי אומדנא, וגם קים לי שלא צריך לטעון המוחזק קים לי אלא שבית דין טוענים בשבילו, וגם חייבים לטעון לו כמ"ש הפוסקים שהביא הברכי יוסף הנ"ל.

אך מה שנשאר לנו לברר עיקרא דדינא אם הבנים הם הנקראים מוחזקים בנכסי אביהם מכח הצואה מחיים או האלמנה, ואי נימא דהאלמנה היא הנקראת מוחזקת דנכסי בחזקת אלמנה קיימו כמ"ש בכתובות דף צ"ו ע"כ, אם כן כל מה שהארכנו בספק אומדנא וספק בטענת קים לי לא שייך, מפני שהאלמנה היא המוחזקת, ואם כן, היא שתטען קים לי שבאומדנא גם בזמן הזה דנים, ולדבריה יש כאן אומדנא ברורה.

אך נראה דכאן לא שייך לומר דנכסי בחזקת אלמנה קיימא דכתב האריכו האחרונים בנדון זה מאד. ראשון המדברים הוא מהרש"ך בתשובה בח"א סימן מ"ד שכתב בסוף תשובתו וז"ל: אמנם אם היתה התביעה (תביעת כתובה) מחמת איזה אונס יש לה מזונות דאף על גב דלהרי"ף והרמב"ם לית להו ולא סבירא להו ההוא מימרא בירושלמי מכל מקום כיון דלהרא"ש והטור לית להו לפלוגי הכי כדכתיבנא מציא אמרה האלמנה קים לי כהרא"ש והטור כיון, שהנכסים הם בחזקתה כל זמן שלא נראת, ולא הפסידה וכו' עכ"ל.

והמשנה למלך בפרק י"ח מהלכות אישות הלכה א', הביא דברים אלו וציין שמהרש"ך עצמו כתב יותר באריכות בתשובה בח"ג סימן כ"ד וז"ל שם לענינינו: וכיון שכן דהך מילתא הוי פלוגתא דרבוותא יכולה האלמנה לומר קים לי כהנך רבוותא דסבירא להו דמוחלת כתובתה לבעלה והוא הדין ליתומים יש לה מזונות דנכסים בחזקתה קיימי כל זמן שלא נשאת. ונלמד דבר זה ממאי דבעי רבי יוחנן (כתובות צ"ו ע"א), ומייתי לה תלמודא בפרק אלמנה נזונית יתומים אומרים וכו' ולכאורה, היה מקום לחלק ולומר דשאני ההיא דיתומים אומרים נתננו דהתם כיון דמדינא היתומים חייבים לזונה נכסי בחזקתה קיימי ומה שמערערים ואומרים נתננו לאו כל כמנייהו קודם שנשאת להפסיד מזונותיה, אבל כל כהאי גוונא דנידון דידן שהספק שנפל הוא אם יש לה מזונות מדינא או לא אפשר דבכהאי גוונא דאמרינן נכסי בחזקת יתמי קיימא, אמנם כדי מעינינן יראה דאין לחלק דמה לי הא ומה לי הא כיון דאלמנה יש לה מזונות מכח תנאי בית דין דין הוא שנאמר דכל ספק שיסתפק בחיוב מזונותיה שתהיה ידה על העליונה או יהיה הספק בעיקר הדין אם יש לה מזונות או לא או יהיה הספק או קבלה מזונות או לא וכו' עכ"ל המהרש"ך שם.

והמשנה למלך הנ"ל תמה על דבריו בקיצור וכתב: ובח"ג סימן כ"ד צידד הרב ז"ל החילוק המבואר הלזה ודחאו וכל שכן שיש לתמוה עליו מה ראה על ככה וצ"ע. ועיין בספר מעשה רקח על הרמב"ם שם שהביא שגם הכנסת הגדולה באה"ע סימן צ"ג הגהת ב"י אות י"ט שתמה על המהרש"ך כנ"ל ועוד הסתייע מתשובת הרשב"א שהביאה הב"י בח"מ סימן כ"ט סעיף י"ג והניח בצ"ע, והרב רקח כתב שיש מקום לצדד בעד הרש"ך וכו' ע"ש.

ומכל מקום רוב הפוסקים לא ס"ל כהרש"ך עיין בספרי האחרונים שהאריכו בזה ואין כאן מקום לציינם רק נביא תשובת הרב שמחת יום טוב להמהרי"ט אלגזי שכתב על זה וז"ל:

מילתא דפשיטא היא דהאשה הבאה להוציא מזונות בשטר זה ידה על התחתונה דהיורשים הם המוחזקים דהנכסים בחזקת יתמי קיימי, ואף על גב דבפרק אלמנה ניזונית אמרינן דאם יתומים אומרים נתנו והאלמנה אומרת לא נטלתי עליהם להביא ראיה דנכסי בחזקת אלמנה קיימי שאני התם דבריא בחיובא נינהו לענין חיוב המזונות והספק הוא בפרעון אם פרעו או לא ואף דבעלמא במלוה על פה נאמן הלוה לומר פרעתי הכא אלמוהו רבנן להאי שיעבודא דאשה ועשו חיזוק לדבריהם שלא יוכלו לומר לא פרענו כיון דיש לומר תנאי בית דין, ועל כל פנים מה שכתבו דנכסי בחזקת אלמנה קיימי לאו חזקה גמורה היא לשיחשב כאילו הנכסים תפוסים תחת ידה ממש אלא מטעם שעבוד בעלמא שמשועבדים לה על פי תנאי בית דין ולא עדיף כחה משאר בעלי חובות שיש להם שעבוד על נכסיו של לוה כי אם בזאת לענין אם טוענים פרענו דלא מהמני יתמי אבל כל ספק דמיתרמי בזכותה של האלמנה דמספקא לן בעיקרא דדינא אי אית לה מזוני על פי תנאי בית דין או לא בהא ודאי אין להעדיף כחה של אלמנה בחזקה זאת אלא אדרבה אמרינן נכסי בחזקת יתמי קיימי וכו'.

וכן כתב התשב"ץ בחלק א' סימן י' ובחלק ב' סימן קכ"א כתב וז"ל: והא דאמרינן בפרק אלמנה ניזונית דנכסים בחזקת אלמנה קיימי לאו למימרא דליהוו ממש בחזקתה ולא בחזקת היורשים דודאי נכסים של יורשים הם ושעבוד לבד הוא דאית לה גבייהו, ולא שאם אמרה לא נטלתי והם אומרים נתננו אמרינן דכל זמן שלא נשאת על היתומים להביא ראיה דהויא היא מוחזקת בנכסים והוו אינהו מוציאים ועליהם להביא ראיה משום הנהו טעמי דאמרינן בפרק השואל וכו' והכא נמי כל זמן שלא נשאת אוקמוה רבנן נכסים בחזקתה והיה ליה בתוך זמנו שהוא בחזקת שלא נטלה עד שיביאו ראיה היורשים שנתנו, אבל ודאי דנכסים בחזקת היורשים הם והרי הם בנכסים אלו במקום מורישם ושעבודא לחוד הוא דאית ליה גבייהו עכ"ל.

ושם הוסיף הרב שמחת יום טוב וכתב: אף דמדברי מורש"ך בח"א סימן מ"ד מתבאר דסבירא ליה דאפילו בספיקא דדינא דאית פלוגתא אם אבדה מזונות אין לו דנכסי בחזקת אלמנה קיימי וכן כתב בחלק ג' סימן כ"ד יעויין שם, כבר תמהו עליו הרב החבי"ב בסימן צ"ג בהגהת בית יוסף אות י"ט, ורב תנא הוא משנה למלך בפרק י"ח מהלכות אישות ודחו ראייתו של מהרש"ך יע"ש, וכן מהר"א הלוי בספר גנת ורדים בחשן משפט כלל ג' סימן כ"ו ובסימן ל' האריך לסתור דברי מהרש"ך בטוב טעם וכו' ע"ש, וראיתי שם בשו"ת גנת ורדים כלל ג' סימן כ"ו שחלק על דברי המהרש"ך והאריך לדחות דבריו וזה לשונו שם: ובאמת יש לדקדק למה הפקיעו חז"ל כחן של יורשים שיש להם משפט נחלה מן התורה ועשאום כאינם מוחזקים והאלמנה שאין לה זכות בנכסים עשאוה המוחזקת וראוי לדעת עד היכן הגיע כחה של אלמנה בזה שודאי אין לנו להוסיף על המדה מדעתינו ולעשותה כמוחזקת בכל מידי דמתרמי לה רק במידי שהוא קרוב לומר שישנו בכלל התקנה ולא בגוונא אחריתי כיון שדבר זה הוא חידוש אמרינן דאין לך בו אלא חידושו, והיכא דלא איתמר לא איתמר וכן ניתנת שורת הדין כמו שזכות היורשין הוא זכות גדול בנחלה מן התורה וזכות האלמנה ליתיה אלא מן התקנה אין התקנה מפקעת מדין תורה אלא בראיה ברורה וראוי לומר דבכל מידי דספק שיהיה בענין זה ליפות כח היורשים וכו' והאריך שם הרבה להוכיח נגד דברי מהרש"ל הנ"ל.

ובסעיף ל' שם הוסיף וכתב: ואכתי פש גבן דלמא אית לאלמנה ריוח והצלה ממקום אחר מטעם קים לי וכדברי הרב הרש"ך ז"ל, על כן ראוי לדקדק מה טיבה של חזקה זו שאמרו חכמים (כתובות דף צ"ו ע"א וע"ב) גבי יתומים אמרו נתנו וכו' שאמרו שהאלמנה היא מוחזקת בנכסים וכבר כתבנו בזה לעיל אגב אורחין ואומר אני דודאי חזקה זו לאו למימרא שהנכסים חשובים כאילו הם תחת ידה של האלמנה בהחלט ויש לה בהם דין תפיסה גמורה אלא כוונתם ז"ל לומר שיש לה שעבוד בנכסים וכן מתברר מדברי רש"י ז"ל דבפרק אלמנה דצ"ו ריש ע"ב כתב וזה לשונו נכסי בחזקת יתמי קיימי והיא המוציאה מהם ועליה להביא ראיה שהודו יתומים בפניהם שלא קיבלה וכל זמן שלא תביא עדים לא תגבה, בחזקת אלמנה קיימי שהרי נשתעבדו לה בתנאי בית דין עכ"ל הרי לך מפורש שחזקת האלמנה בנכסים ליתנהו אלא מטעם שעבוד בעלמא שהם משועבדים לה בתנאי בית דין ולא שהנכסים הם ברשותה ובשליטתה כשאר תפיסות בעלמא וכיון שחזקתה בנכסים הוא מצד שעבוד ואם כן לא עדיף כחה משאר בעלי חובות שיש להם שעבוד על נכסי הלוה ואם כן כל ספק דמיתרמי בזכותה של האלמנה אין להעדיף כחה מטעם חזקה זו דחזקה זו ליתוהי אלא שעבודא בעלמא ע"כ, ואחרי שהאריך לבסס דבריו אלה הוסיף וכתב: מכל הרשום בכתב אמת שמעינן דחזקה שיש לאלמנה בנכסי המת ליתנהי אלא שעבודא בעלמא ולא מהניא כתפיסה ממש, ולכן אין לדין בה דין קים לי שאין דנים דין קים לי אלא בתופס הנכסים ברשותו ונתחוורה הלכה זו יתד היא שלא תמוט עכ"ל.

מכל האמור והמדובר מחוורים הדברים בשמלה שבנדון שלנו אי אפשר לומר דהאלמנה חשיבא מוחזקת אלא אדרבה היורשים הם המוחזקים ואף שאין כאן דין ירושה מכל מקום יש כאן מתנה גמורה מחיים וכבר זכו בהם היורשים ועתה לאחר מיתה באה האלמנה לתבוע מזונות מן היורשים בטענה של אומדנא וטענות נוספות אך כיון שהוכחנו שהנכסים אינם בחזקת האלמנה הרי שהיורשים הם יכולים לטעון טענת קים לי ולא נוכל להוציא מן היורשים מזונות.

בסיום הנני להסב תשומת הצדדים וב"כ על מורת רוחי מצורת הכתיבה והביטויים החריפים שהטיחו הצדדים אחד כלפי רעהו לא זוהי דרכה של תורה כלל וכלל, וכשבאים לכלל כעס באים לכלל טעות כדברי חז"ל, ולא רציתי להאריך ולהעיר דברי הצדדים רק הערה אחת לדוגמא והוא כי ב"כ המערערת בתשובתו לתגובת המשיבים כותב בעמוד ב' כדלהלן: סברה זו כי התחייבות חדשה מהווה הוראת ביטול למתנה שנתן כאשר שייר בידו את הכח לחזור בו ממתנתו מופיעה במלואה בסמ"ע ח"מ סימן ס"ה ס"ק מ"ג שכאשר אדם נתן מתנה אך שייר בידו זכות לחזור בו ואחר כך נתן מתנה לאחר או התחייב לאחר הרי שעצם הנתינה או ההתחייבות השניה היא גופא מהווה חזרה וביטול המתנה הראשונה וז"ל הסמ"ע: אלא אם כן פירט במתנה ששיר לעצמו כח שיכול לחזור כל ימיו דאם מכר או נתן לאחר אינו יכול להפקיע מידיו בשטר המתנה הראשון דהרי כשמכר או נתן לאחר חזר בו מן הראשון, עכ"ל.

אמנם אין הנדון דומה לראיה דהסמ"ע מדבר שאת אותה המתנה או החפץ או הקרקע נתן לראשון ואחר כך את אותו הדבר עצמו נתן לשני בזה כתב הסמ"ע שהשני מבטל את הראשון משא"כ בנדונינו לא נתן לאשתו השניה מאומה, לו היה נותן המצווה מתנה אחת מהנכסים לאשתו זה היה מקום לדיון על פי הסמ"ע אך כאן לא נתן לה כלום ואין כל ראיה מעצם נשואיו שרצה להפקיע מבניו איזו זכות שהוא ועל זה נאמר חכמים הזהרו בדבריכם.

למסקנא נראה לי לדחות את הערעור, ופס"ד של ביה"ד הרבני האזורי הינו בתוקפו.

(-) שלמה בן שמעון



עיינתי בענין רב בסיכומיהם המפורטים של ב"כ שני הצדדים, אשר הפליאו לעשות בדיון ובירור הנושא.

אולם, נראה לי, כי שני הצדדים החמיצו נקודה מרכזית אחת. המנוח ערך את התחייבויותיו במסמך שכותרתו: "צוואה". בגוף המסמך נאמר: "זאת היא צוואתי האחרונה". כוונתו היתה ברורה: לצוות את נכסיו לאחר פטירתו. לכן הקדים וכתב: "ובדאגי ליומי האחרון, שאין אדם יודע עתו ומידת ימיו". אלא, היות ולפי ההלכה לא ניתן לצוות לאחר המוות, על כן "התחכם" וכתב: שעה אחת לפני פטירתי". יחד עם זאת, ברור שלא היתה מגמתו ל"מתנה בעודו בריא", אלא, למתנה שתוקפה המעשי, יהיה רק לאחר פטירתו. על כן, התנה בסעיף האחרון, כי "כל ימי חיי אהיה רשאי לעשות כטוב בעיני בכל חלק מרכושי". וזאת, בכדי לאפשר לו שליטה מליאה, ללא הגבלה, בכל הרכוש, מתוך הנחה ברורה, כי שעה אחת קודם פטירתו, יהיה בין כך משולל כל יכולת פיזית ונפשית, לעשות דבר או ליהנות מרכושו.

ברור לחלוטין, כי אילו היה ניתן מבחינה הלכתית, למצוא דרך לצוות את רכושו רק לאחר מיתה ממש, היה עושה זאת. אלא שבהעדר דרך כזו, חיפש ומצא את האפשרות הקרובה יותר לכך. כוונתו, איפוא, ל"מעין צוואה", כאשר כל דבר שאינו בניגוד להלכה, צריך להתפרש מתוך הנחה, שמדובר ב"צוואה", ולא ב"מתנה".

אם נצא מנקודת מבט זו, הרי מדובר כאן בעצם ב"צוואה", שלבשה לבוש חיצוני של "מתנה", וכל דבר שיכול להתפרש בכוונתו של המנוח כ"צוואה", מבלי שיהיה נוגד את ההלכה, יתפרש בה. היות וברור לחלוטין, שבמסגרת צוואה לאחר מותו, לא ניתן לקפח את זכותה של האלמנה למדור ולמזונות, שנתחייב להם בכתובה, על כן גם במסגרת שטר מתנה "דמוי צוואה", יש לפרש, שלא התכוון לקפח את זכותה בכל הנ"ל.

יש לציין, כי המנוח כתב את צוואתו בעודו נשוי לאשתו השניה. המערערת היא אשתו השלישית, לה התחייב בכתובה כדת וכדין, כולל מזונות ומדור. למה נעלה על הדעת, כי המנוח ב"שטר הצוואה" עשה "תרגיל נבזה" לאשתו, ושמט מתחת רגליה את חיוביו העתידיים בדבר מזונות ומדור, והותירה ככלי ריק? סביר להניח, כי לא היתה מגמתו ל"בגוד" באשתו השניה, בניגוד להתחייבותו בעת נישואיה. יודגש כי צאצאי המנוח כותבים במפורש שאביהם היה מודע להתחייבויותיו ההלכתיות לאשתו לאחר מותו. אלא שהם מפרשים זאת, כי למרות שהיה מודע לכך, רצה ל"סדר" אותה, כלשון העם, ולמנוע ממנה מזונות ומדור. ואני אומר, איפכא מסתברא! דוקא משום שהיה מודע להתחייבויותיו - שהם חיובים שתקנו חז"ל - למה נשוה אותו כרשע שאינו פורע את חיוביו? סביר יותר, כי המנוח נתן הכל לצאצאיו, תוך כדי שיור המגיע לאשתו, אם תאריך ימים אחריו. וגם אם יש ספק בכך, הרי יד בעל השטר על התחתונה.

בכל מקרה, אני סבור, כי היות והמנוח נישא בשלישית לאחר כתיבת הצוואה, ובצוואה קיים סעיף המאפשר לו לחזור בו מכל מה שנתן לצאצאיו בכל עת ובכל שעה, הרי התחייבותו לאשתו השלישית - שהיא המערערת - כתיקון חז"ל, למדור ולמזונות בימי אלמנותה, מהוה "חזרה פורתא" מן הצוואה, ובזה אני מקבל את עמדתו של בא כוחה, כך שגם, אם נאמר שהמנוח התכוון לקפח את אשתו השניה, הרי ההתחייבות החדשה לאשתו השלישית, ביטלה את צוואתו בנקודה זו. סביר להניח שהמערערת לא היתה נשאת למנוח, אילו ידעה שהוא "מרמה" אותה, ושהתחייבותו בכתובה שווה כקליפת השום, לאור הצוואה.

בזווג שלישי, וגם בזווג שני, לא האהבה הגדולה יוצרת את הקשר בין הצדדים, אלא האינטרס המשותף ש"לא טוב היות האדם לבדו", והבטחון הכלכלי תופס מקום ראשון במעלה. כך שאילו היתה יודעת המערערת, שהמנוח "מסדר" אותה, לא היתה נשאת לו כלל.

אינני יכול לקבל את גישת צאצאי המנוח, לעשות את אביהם ז"ל בבחינת "לוה רשע ולא ישלם", כלפי שתי נשותיו, רק בכדי "לעשות עושר ולא במשפט".

זאת אינה גישה הראויה לבני תורה!

ניתן לצרף כאן את דברי המהרשד"ם (חו"מ סימן כ"ו העוסק באדם (ר' ישראל), שלווה ולא שילם, וברח לחו"ל. אשתו מכרה בהעדרו את החנות ושלמה את החוב. אח"כ עלו מחירי המקרקעין, והאיש חזר מחו"ל, וטען שהמכירה לא היתה תקפה ללא הסכמתו.

כותב המהרשד"ם: "ואין טענה להר' ישראל לבטל המקח אלא כשיאמר שהיה רצונו לגזול ולעשוק להחכם הנזכר, ואנן סהדי דלא ניחא לאיניש דליקח ליה גזלנא ועסקנא במקום שיש בידו לשלם בנכסיו ולהנצל משני לאוין, לא תעשוק ולא תגזול". (העירני לכך כבוד הרב דוד בס שליט"א).

בנדוננו, מאותו טעם, אין להניח שהמנוח התכוון להיות גזלן, בבחינת "לווה רשע ולא ישלם" ולהפר בצורה בוטה את התחייבותו לאשתו, ולהקרא רשע בעולם הזה ובעולם הבא.

מבחינה הלכתית, יש לעורר כאן מן האמור בכתובות (דף מט:): "באושא התקינו הכותב כל נכסיו לבניו הוא ואשתו נזונים מהם". מכוח זה הסיק המרדכי בכתובות שם (סימן קס"א): "והר"ב פסק דהנותן מתנה לבנו או ליורשו אפילו במתנת בריא, דלא הוי מתנה להפקיע כתובה. וראיה מהכא, הכותב כל נכסיו לבנו הוא ואשתו נזונין מהן. ופרש"י, אפילו אמר מעכשיו, ולא מן הדין אלא תקנת חכמים הוא סוף דבר מתנה שאדם נותן ליורשיו הוי כמו ירושה בעלמא". וכך פסק הרמ"א (אבהע"ז סימן ק',א': "וי"א דוקא שנתן לאחרים, אבל אם נתן ליורשיו במתנת בריא, אשה גובה כתובתה מהם".

אלא, שה"דרכי משה" (סימן ק' אות י"א) העיר, שמהר"ם במרדכי סותר את עצמו, כי במסכת בבא בתרא (סימן תרנ"ט הביא המרדכי תשובה אחרת של מהר"ם שנאמר בה: "וכל מתנה שאדם רוצה לזכות בה מכוח מצוה לקיים דברי המת, או מכוח מתנת שכיב מרע, או מצוה מחמת מיתה, אשה גובה כתובה מהן". ודייק ה"דרכי משה", שמשמע, שאם זיכה לו מחיים מפקינן מידי כתובה". וכתבו הח"מ והב"ש בשו"ע שם, שבמתנת בריא יכולים היורשים ליותר קים לנו כפוסקים, שאין האשה גובה כתובה.

אולם נראה שכל המחלוקת היא במתנת בריא ממש, וכנדון המרדכי במסכת בבא בתרא, שדן במעות שהשליש ראובן ביד שמעון, כדי לתיתן לבנו לנשואיו. אבל, כאשר מדובר במתנה שהוא במהותה מתנת שכיב מרע, ושבה אדם מצוה את כל נכסיו, וכותב במפורש, כי לא ידע האדם את עתו וכו', ומגמתו ורצונו לתיתם רק לאחר מותו, אלא, שע"מ לאפשר לו מבחינה הלכתית לפעול, הוא עושה זאת בנוסח של מתנת בריא, אולם מציין, שהמתנה תחול רק שעה אחת לפני מותו, ולא קודם לכן, וכמו"כ, מותיר לעצמו אפשרות לחזרה וביטול כל ימי חייו - במקרה כזה, דעתו למתנה שמהותה הפנימית היא מתנת שכ"מ, ומלבושה החיצוני בלבד הוא מתנת בריא - בזה נראה לי, שיש ללכת אחר כוונתו ודעתו, ולראות את המתנה כמתנת שכ"מ.

נקודה אחת נשארה לבירור: האם יכולים היורשים לסלק את האלמנה מן המדור, ולהפטר ממזונותיה, ע"י תשלום הכתובה בעל כרחה?

בענין זה קיימים חילוקי מנהגים - עיין רמ"א אבהע"ז סימן צ"ג, ג' ובפ"ת שם סק"ה. ועיין בספר "שורת הדין" ח"ג (עמ' קמ"ט) במאמרו של הגרח"ג צימבליסט שליט"א, כי שמע מהגרי"ש אלישיב שליט"א, ששמע מהגרצ"פ פראנק זצ"ל, שהמנהג הוא שבזווג שני, רשאים היורשים לשלם כתובתה, ולהוציאה אף מהמדור. והעיר ע"ז הגרי"ש אלישיב שליט"א, שאין שום מקור לחלק בין זווג ראשון לשני. ואשר למנהג - בדבר שאינו מצוי לא שייך מנהג, עכ"ד.

למעשה, כבר כתבנו בפס"ד אחר, שהנוהג כיום בזווג שני, לאפשר ליורשים לסלק את האלמנה. ואכן, רובם הגדול של הנושאים בזווג שני, עורכים הסכם ממון טרם נישואיהם, וקובעים בו את גורל המדור.

בנדוננו, נערך הסכם ממון בין המערערת לבין המנוח, שלפיו זכאית המערערת לגור בדירה כל ימי חיה, גם לאחר פטירתו של בעלה, כפוף להגבלות המצויינות שם. במקום שיש הסכם מפורש, אין להסתמך על "סתמא" או על מנהג. ועל כן זכותה של המערערת לבצע הסכם זה במילואו.

סוף דבר: הערעור מתקבל. המערערת זכאית לגור במדור, שבו גרה עם בעלה המנוח, כאמור בהסכם שנחתם בינה לבין המנוח. כמו"כ, זכאית המערערת למזונות מן העזבון.

(-) שלמה דיכובסקי



לאחר העיון בסכומי התובעת והנתבע שבררו הנושא לפרטיו, ולאחר שקראתי מה שכתבו בזה עמיתי הרה"ג ש. דיכובסקי והרה"ג ש. בן שמעון, נראה לי שיש לחלק בזה בין התביעה למזונות שתובעת האלמנה מנכסי בעלה, מדין מזונות אלמנה שיש לה כתנאי כתובה, לבין חזקה בדירת המגורים שהובטחה לה בפרוש בהסכם הממון שסודר ביניהם בסמוך לנשואין.

נראה לי שצדק הרה"ג ש. בן שמעון, שאי אפשר להוציא מהיורשים תשלום מזונות מכספי הבעל, משום שהיורשים מוחזקים בנכסים כמתנה שקבלו אותה שעה אחת לפני מותו כמפורש בצוואה, ולטענתם אין ירושה שאפשר לגבות ממנה המזונות. הסברא שעם הנשואין וחיוב הכתובה שהתחייב הבעל הם כחזרה מהצוואה, לפי שהניח בידו הזכות לשנות מהצוואה, אכן אינה אלא אומדנא שאין בה להוציא הנכסים מחזקתם של היורשים. נכון הוא , שמהסכם הנשואין שערכו הזוג עולה בבירור שהתיחסו לנושאים שדנו בהם ולא לכתובה וחיובי הכתובה, כנראה מתוך הנחה שאכן אין לחיובי הכתובה משמעות לאחר מותו, משום שינתן כל רכושו לבניו, או שחששה שיעשה זאת בעתיד גם אם לא ידעה על כך. והראיה שהיתנו בפירוש שתמשיך לגור בדירה המשותפת לאחר מותו, אע"פ שתנאי זה הוא מתנאי הכתובה, ואמנם אינה ראיה גמורה שאפשר שנזקקו לתנאי זה לאור ההמשך שתוכל למכור הדירה ולגור בדירה חלופית שאינו מתנאי כתובה, עכ"פ מפירוט הדברים נראה שהתיחסו לכל הענינים, מבלי לבטוח ולהסתמך על זכויותה בכתובה.

באשר למזונות: אע"פ שבעל חייב לזון את אשתו, כתוב בהסכם תנאי מפורש "שהבעל חייב לזון את אשתו כדבעי, והוסיפו שהבעל ימסור את המשכורת והפנסיה לצורך ניהול משק הבית. בניגוד לשאלת המדור שדנו בה ופרטו באר היטב מה יהיו זכויותה לאחר מותו, אין זכר לחיוב מזונות לאחר מותו, ומסתבר שאכן לא התכוון הבעל להתחייב מזונות בחיובי הכתובה לאחר מותו, לפי שידע שלא ישארו נכסים כירושה, או שהיא ידעה שיכול להבריח הנכסים לפני מותו, הסבירות היא שדנו רק על מזונות בחייו משום שחיו בשותפות ומודגש שהמזונות והמשכורת ינתנו לצורך ניהול משק הבית. על מזונות האשה לאחר מותו לא דנו כנראה משום שהבעל ידע כפי שטענו היורשים שהאשה אמידה, ואין לה צורך במזונותיו לקיום, כמו כן גם בחייהם המשותפים היו לה נכסים וחשבונות פרטיים, ולא נהלו חיים משותפים בנכסיהם, על כן סביר שעם חתימת הסכם הנשואין לאשה, לא שנה הבעל מצוואתו ולא הניח מקום לאשה לגבות מזונות שלא התחייב בהם במפורש. אדרבא מסתבר שלא התחייב בהם כלל. ביודעו מראש שלא השאיר ירושה שתגבה בהם מזונות כאלמנה.

אולם, את זכות המדור לאחר מותו נתן הבעל במפורט בפירוט ובהסכמה מלאה כשהוא מתחייב לאשה בשטר ובקנין שתדור בביתו לאחר מותו, והתנו מפורש דרך חילופית אם תמכר הדירה, וכמו כן בטחה האשה שתוכל לרשום הדירה בהערת אזהרה כדי שלא יוכל להעלים ממנה בחייו. בענין זה נראה לי כדברי הרב דיכובסקי שליט"א שאכן הבעל התחייב בבירור להקנות לה זכות מגורים בדירה, ולא עשה שקר בחתימתו ובהתחייבותו כשידע מראש שכבר נתן במתנה גמורה דירתו, ואין זה אומדנא שאי אפשר להוציא בה ממון, אלא שטר בהתחייבות מפורש שמחייב אותו, שבא לאחר שהתנה במפורש במתנה שנתן לבניו שעה לפני מותו, שיוכל לחזור בו בחלק או בכל המתנה, ונתינת זכויות המדור לאשה בשטר ובחיוב גמור, כמוה כחזרה ברורה מהמתנה של שעה לפני מותו, ואינו דומה למה שפסקו האחרונים שבאומדנא לא מוציאים ממון, אלא אומדים דעתו של הנותן וכוונתו. וכאן ברור שנתן לראיה אם היה הבעל ממשכן נכסיו לפני מותו כזכותו בצואה לשנותה, האם המשכנתא לא היתה חלה, ולא היו משעבדים את הנכסים. הרי בהסכם הנשואין שעבד את הדירה לזכות האשה, על כן נראה לי שיש לקבל הערעור במקצתו שהאשה זוכה להשאר בדירה כפי תנאי ההסכם, אולם אין לחייב היורשים במזונות מהנכסים שמחזיקים בהם כמתנה שעה אחת לפני מותו.

(-) אליהו בקשי דורון, נשיא

לאור הנימוקים דלעיל, פוסקים ברוב דעות:

הערעור מתקבל בחלקו. למערערת זכות מגורים בדירה שהתגוררה בה עם המנוח, כדין מדור אלמנה.

לא ניתן לחייב את העזבון במזונותיה של המערערת.

ניתן ביום י"ב אדר תשנ"ח (10/03/1998)

(-) הרב א. בקשי דורון, נשיא
(-) הרב שלמה דיכובסקי, דיין
(-) הרב שלמה בן שמעון, דיין