לפנינו בקשת המבקשת לפסול את חבר ביה"ד הגדול כב' הרה"ג הרב [...] שליט"א מלדון ולהחליט בעניינה. הבקשת כוללת בקשת סעד לביטול רטרואקטיבי של פסקי דין שניתנו על ידו בתיק.

טענת האישה המבקשת היא שמאחר וב"כ המשיב ייצג את הרב בתביעה משפטית, הוא איננו יכול לדון בתיקים שבהם מיוצג המשיב על ידי ב"כ עו"ד [...].

יש לציין שנשיא ביה"ד הגדול החליט להעביר את בקשת המבקשת לעיונם של הדיינים.

כמו כן בתיק ישנה התייחסות מפורטת של כב' הרב [...] שליט"א לבקשת הפסילה בהחלטתו מיום ג' כסליו תשע"א 10/11/10.

נצטט קטע מהדברים:

"בקשתה לפסילה מושתת כולה על טענת שקר שבדתה מליבה, שב"כ הבעל עו"ד [...] מייצגני באופן פרטי. עו"ד [...] אינו מייצג אותי בשום דבר וענין. צדק ב"כ המשיב שפסק הדין המחייב את האשה להתגרש ניתן על ידי הרכב אחר, וכל החלטות ופעולות שנעשו על ידי, נועדו לישום פסק הדין ולהביא את האשה לסיים את עגינותו של הבעל. המבקשת מתחמקת מלקיים את כל הצוים שהוצאו נגדה. בית הדין חוזר ופונה למבקשת שתקיים את פסקי הדין שהוצאו על ידי בית הדין ואת הצווים הנלווים. ובמידה שתמשיך להתחמק מקיום פסקי הדין ולקבל גט פיטורין מבעלה, ישקול בית הדין וידון בתביעת ב"כ הבעל לחייבה בהוצאות שנגרמו למרשו עקב המשך התחמקות המבקשת מלקיים את פסקי הדין".

אלו עיקרי הדברים.

לאחר העיון בחומר שבתיק ביה"ד מחליט לדחות את הבקשה לפסילת כב' הרה"ג הרב [...] שליט"א. יש לציין שלפי ההלכה גם דיין שהוא קרוב של המורשה אינו פסול לדון, אלא אם כן יש נפקא מינה בתוצאות הדיון לשכר טרחתו של ב"כ. וכ"ש בנד"ד שמדובר רק באחד מיני רבים משומעי לקחו של הרה"ג הרב [...] שליט"א.

בעניין זה עיין בספר פנים במשפט, (סי' טוב):

"מורשה קרוב לדיין אם הורשה בשכר ידוע בין יזכה בדין בין לא יזכה קרוביו כשרים בין לדין בין לעדות כדאיתא במרדכי פ' מרובה אלא שאם התנה שאם יזכה יוסיף על שכרו המורשה פסול להעיד וקרוביו פסולים בין לעדות בין לדיינות וכמ"ש ג"כ הרכ מוהר"י ווייל ז"ל סימן קי"ט והבי"ר בקצרה הרב כנה"ג ז"ל הגה"ט אות ל"ב ולא מצי אידך למי' דכיון דהמורשה גס בדיין ורגיל אצלו מסתתמין טענותיו דאין זו טענה דאדרבא הוי כקביע ליה עידנא יע"ש ולא היה צריך להכיא הרכנה"ג ז"ל דין זה דמורשה בשם מוהרי"ו ז"ל כי כבר פסקו הטוש"ע לקמן סימן קכ"ג ס"י י"א י"ב ושם מבואר החילוק בין שכר קצוב לאינו קצוב ועיין למורם ז"ל לקמן סימן ל"ז ס"ז בהגה, ומ"ש אני עני ס"ט שם בסימן קכ"ג בס"ד."

ועיין גם בשו"ת הרי"ף שכתב דברים דומים. וק"ו בנדוננו שהדיין לא קרוב למורשה ומדין תורה הוא כשר.

יצויין כי ישנם כללים באתיקה שאין להם מקור בהלכה אלא מטעמי לעז ולכן הדיין מטעמי אתיקה ולעז צריך לשקול לעיתים לפסול את עצמו לשבת בדין עם מי שמייצגו, אך בנדון דידן כאמור בתשובת הדיין הרב [...] לא מדובר במי שמייצגו כיום, וגם אם כן, אין כאן עילה לפסילת פסקי דין של כב' הדיין. ולכן אפילו אם נשווה את מקרה דידן לדין אוהב ושונא, הרי הדבר מסור לשיקול דעתו של הדיין ובפרט כאשר מדובר ביצוג שהיה מלפני עידן ועידנים.

ובעניין זה עיין בתשובת הרא"ש כלל נ"ו סימן ט' כתב וזה לשונו:

"את אשר שאלת על אויב ושונא שפסולין לדון, אם הבעל דין אומר לאחד מן הדיינים שהוא שונאו או אוהבו של בעל דינו, אם יש להעמיד דבריו ויסתלק הדיין מלדונו, או אם צריך להביא ראיה על דבריו, וכתבת כי יש דיינים במקומך דוברי שלום עם רעיהם ורעה בלבבם, ואיך יוכל העני בעל דין להביא ראיה או עדים על שנאה שבלב.

תשובה. דע כי אין לנו אלא מה שאמרו חז"ל (סנהדרין כ"ז) אוהב ושונא שפסל ר' יהודה לעדות, מפרש בגמרא אוהב זה שושבינו, ושונא כל שלא היה עמו ג' ימים באיבה, ונחלקו חכמים על ר' יהודה בעדות, אבל בדין מודים דפסולין, וצריך הבעל דין לברר בעדים שלא דיבר עמו ג' ימים באיבה, אם אין הדיין מודה לו, אבל בדיבורו לא מהימן, דאם לא כן יפסול כל הדיינין, ושנאה שבלב לא תוכל להתברר ולא נחשדו ישראל על כך, ואף אם אינו שונאו כל כך הדיין מוזהר שלא לדונו לכתחילה, כדאמרינן בכתובות לא לידון אינש לא למאן דרחים ליה ולא למאן דסני ליה, דרחים ליה לא חזי ליה חובה, דסני ליה לא חזי ליה זכותא, אבל אם הוא רוצה לדון אין בעל דינו יכול לפסלו".

והנה מדקדוק לשונם של הרא"ש והטור, וצריך בעל-דין לברר בעדים שלא דיבר עמו ג' ימים באיבה, דמשמע רק אם לא דיבר עמו ג' ימים באיבה, אם הביא ראיה יכול לפוסלו, אבל אם אינו שונאו כל כך, אפילו הביא עדים אין יכול לפוסלו, נראה דיש הבדל בין שניהם. שאם לא דיבר עמו ג' ימים משום איבה זה פסול בדיין והוא פסול לדון. אך אם אינו שונאו כל כך אין זה פסול בדיין אלא חובתו שלא לדון. וזהו הנפקא מינה בעבר ודנו, כמבואר ברמ"א שם: ויש אומרים דבשונאו ממש שלא דיבר עמו ג' ימים באיבה. משמע רק אם לא דיבר עמו ג' ימים באיבה, הא בשונאו קצת דאין זה פסול אלא חובת הדיין להימנע מלדון, אם עבר ודן, דינו דין.

ולפי"ז הרי מתבאר היטב במה שנראה מדברי הרא"ש והטור שאפילו יבוא עדים ששונאו קצת אין יכול לפוסלו הואיל ואין זה פסול בדיין.

ומעתה דון מיניה ואוקי באתרין שה"ה באוהבו שאינו שושבינו שאין לפסול הדיין.

ובעניין זה עיין גם בתשובת מהרשד"ם חו"מ סימן מ', בהתווכחו עם מהר"י אדרבי בעל דברי ריבות, כתב שם בתוך התשובה, וז"ל:

"הדיין הפוסק אין ספק שהשנאה הביאו לכמה טעויות, האי שחשב שנכנס זה במה שאמרו חכמים ז"ל לא דיין איניש למאן דסני ליה, ובנידון דידן אי אפשר לומר כן שהרי כתב כן מהרי"ק שאינו אלא מדת חסידות וגם כתב הרא"ש שאם הדיין רוצה לדון את שונאו אין בעל דין יכול לפוסלו, ואם כן איך תפס שבשביל שלבי לא נכון עמו לא היה לי לפצות פה. טעות ב' שאפילו זה לא אמרו אלא לדון, אבל שאינו יכול לדבר באותו דין לא נמצא זה בכל הפוסקים. ג' שאני לא אמרתי שהייתי שונאו אלא שאין לבי נכון עמו כמו שהוא עצמו כתב ואפי' מדת חסידות הנ"ל. היינו כל שלא דיבר עמו ג' ימים מחמת איבה דכל מה שאמרו היינו בדיין אחד, אבל אני לא באתי אלא לקיים דברי החכם השלם מ"מ זלה"ה. וגדולה מזה אמרו חכמים ז"ל בפרק כיצד: החכם שאסר את האשה בנדר על בעלה, הרי זה לא ישאנה. והביאו בהלכות מתניתין דקתני לא ישאנה ביחיד מומחה וכו' עד דלא דוקא בי"ד, אלא אפילו תרי נמי לא חשיבי"

מדברי מהרשד"ם אלו יש ללמוד כמה הילכתא גבירתא.
א' - דכל הפסול דשונא אינו אלא ממדת חסידות. ב' - שאם אין לבו נכון עמו אפילו מדת חסידות ליכא. ג' - דכל הדין בשונא, זה רק בדן יחידי אבל בבי"ד של שלושה ליכא דין הנ"ל.
ועל דברי מהרשד"ם כבר עמדו ברכי-יוסף וכן ישועות-ישראל.
וה"ה בנידוננו שלכל היותר שיש להגדיר הדיין כלבו נכון עמו שאפילו מידת חסידות אין כאן וק"ו שלא מדובר בצד עצמו אלא במורשה שהדיין לא נוגע וכן המורשה אינו בגדר אוהבו שבוודאי הדיין כשר לדון שאל"כ לא שבקת חיי לכל דיין שלא יוכל לדון כל מי שהיה לו קשר עם המתדיין בעבר כשהמתדיין תלמידו או היה שכיר אצלו או הוזמן לאירוע משפחתי וק"ו שהמדובר כאן בפסיקה שהיא בבחינת קימחא טחינא קא טחין כאשר מדובר בחיוב חלוט, והדיין הרה"ג [...] טיפל בצעדים המתחייבים מכך שבוודאי הדיין כשר לדון ולפסוק. ופשוט שגם פסקי הדין בעבר אינם בטלים.
ומ"ש בכללי האתיקה שהדיין לא ידון כאשר העו"ד יצג הדיין המדובר הוא מהיות טוב ולכתחילה ולא להפוך הקערה על פיה לבטל כל ההחלטות ובפרט כשהמדובר בהתמשכות עגינות ששני הצדדים סובלים ממנה. ובאשר לטענה שעו"ד [...] הוא מתלמידי הרב, הרב לא פסול על תלמידיו ובפרט שלא מדובר בתלמידו המובהק אלא מצטרף לשיעורי הרב הנ"ל.
לאור האמור הבקשה נדחית.
הרב ציון אלגרבלי - דיין
אני מצטרף למסקנא שאין מקום לפסול לאחר זמן רב, ויש לחלק בין לכתחילה ובין בדיעבד, ובפרט לאור ההתמשכות.
הרב שלמה משה עמאר - נשיא
ניתן ביום כ"ח באלול התשע"א
(27/09/2011)
הרב שלמה משה עמאר - אב"ד
הרב ציון בוארון - דיין
הרב ציון אלגרבלי - דיין