לפנינו ערעור על פסק דין של בית הדין האזורי בירושלים מיום כ"ד תשרי תש"ע (13.10.2009) בו דחה את בקשת המערער לביטול שטר הקדש מיום י"ט סיון תשס"ז (5.6.2007), ולביטול צו לרישום נכסי ההקדש על שם אפוטרופסי ההקדש.

מדובר בנכס שהיה בבעלותו של המנוח שלום בן ראובן אג'א מוסא ז"ל בשכונת הבוכרים בירושלים והידוע גם כגוש 30085 חלקות 60 ו-61. ביום כ' במרחשוון תרח"ץ (25.10.37) חתם המנוח בפני שני עדים ובפני הנוטריון הציבורי בירושלים על צוואה בה הורה כי נכסיו יהיו לאחר אריכות ימים ושנים שלו ושל אשתו לבית כנסת לתפילה ולמקום קדוש שבו ילמדו תורה כמפורט בצוואה, וכי הנכסים יימצאו תחת השגחת אפוטרופוסי הקדשות העדה הבוכרית. עוד הורה המנוח: "לאחר אריכות ימי וימי אשתי יאחזו האפוטרופסים בצעדים כדי לתת אשור לשטר צואה זה וגם ישתדלו לרשום את המוסד כהקדש במשרדים הרשמיים אם ימצאו לנחוץ לעשות זאת".

לאחר פטירת המנוח נעשתה פניה על ידי ועד קהילות הבוכרים לבית המשפט המחוזי שנתן צו קיום לצוואת המנוח. בהמשך נרשמה בלשכת רישום המקרקעין הערה על קיומו של צו ניהול ע"י אפוטרופוס בהתאם לצוואה.

בשנת 2007 נעשתה פניה על ידי ועד קהלת עדת הבוכרים לבית הדין האזורי בקשר להקדש, ולאחר דיון קיבל בית הדין את הבקשה לייסד הקדש דתי ובהתאם לכך הוציא את שטר ההקדש. בשטר ההקדש כוּנַן בפני בית הדין האזורי הקדש בשם "הקדש שלום בן ראובן אג'א משה זצ"ל" ומונו בו אפוטרופסי הקדש ועד הקדשות הבוכרים, המשיבים בערעור זה, לאפוטרופסים על ההקדש האמור. בהמשך לשטר ההקדש ציווה בית הדין ביום כ"ח תשרי תשס"ט (27.10.2008) על רשם המקרקעין לרשום את נכסי ההקדש על שם האפוטרופסים, נאמני הקדש ועד הקדשות הבוכרים.

אפוטרופסי ההקדש הגישו לבית משפט השלום תביעה לפינוי המערער מן הנכס, בנימוקים שונים שפורטו בכתב התביעה. המערער, המשמש כנראה זה שנים כגבאי בית הכנסת המצוי בנכס ההקדש, הגיש בתגובה לכך בקשה לבית הדין האזורי ביום 13.7.2009 לביטול שטר ההקדש והצו, ובקשתו נדחתה.

טענות הצדדים
לדברי המערער, בתמצית, יש לבטל את "שטר ההקדש" שניתן על ידי בית הדין האזורי שכן הוא נעשה שלא בסמכות מאחר והקדש זה נתון בפועל לסמכותו של בית המשפט המחוזי. זאת, מאחר והתקיימו בהקדש האמור התנאים הנצרכים ליצירת הקדש ציבורי לפי לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה משנת 1924. בהתאם לסעיף 44 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979, הערכאה המוסמכת לדון בענייני ההקדש הינה בית המשפט המחוזי.

לדברי המשיבים, בתמצית, יש לדחות את הערעור שכן בפועל לא התייסד הקדש על פי הפקודה האמורה בשום שלב. הם מוסיפים וטוענים כי גם אם התייסד הקדש, הרי שאם חזר בית הדין הרבני ואישר את ההקדש הרי שמעתה הסמכות לדון בהקדש הינה סמכות יחודית של בית הדין הרבני ובהתאם לסימן 53 לדבר המלך במועצתו. דברים אלו מבוססים, בין היתר, על פסק הדין שיצא מלפני בית דין זה בפרשת הקדש שלמה מוסאיוף נ' הקדשות הבוכרים תיק ער 900031565-44-1.

דיון והכרעה
אכן, בפרשת הקדש מוסאיוף פסק בית הדין הגדול כי גם אם נוסד הקדש שלא לפני בית דין רבני ניתן לחזור ולייסד את ההקדש לפניו בהתאם לדין הדתי ובכך להכניס את ההקדש תחת שיפוטו של בית הדין בכל הנוגע לייסוד ההקדש וניהולו הפנימי. דברים אלו נכונים אף במקרה זה. ברור כי מדובר באדם דתי שביקש להקדיש את ביתו לאחר אריכות ימיו ושנותיו לצורך בית הכנסת ולימוד תורה, ואף הוסיף בצוואתו כי במידת הצורך האפוטרופסים "ישתדלו לרשום את המוסד כהקדש במשרדים הרשמיים אם ימצאו לנחוץ לעשות זאת". נסיבות עריכת צוואת המנוח ותוכנה – לרבות העובדה כי המנוח ציווה שהמוציאים לפועל של הצוואה יהיו נאמני ועד הקדשות הבוכרים, שהוא עצמו הקדש דתי שנוסד כדין לפני בית דין רבני – מלמדים כי רצונו של המנוח היה לייסד גוף משפטי בדומה למוסד המשפטי של הקדשות הבוכרים. לפיכך, משנתן המנוח שיקול דעת למוציאים לפועל של צוואתו לייסד הקדש, והם ביקשו לייסדו לפני בית הדין הרבני, מוסמך בית הדין הרבני לחזור ולכונן את ההקדש כהקדש דתי.

אלא שבעניין העומד לפנינו נראה כי אין אנו צריכים להתבסס רק על "כינון מחדש" של ההקדש כדי להגיע למסקנה שיש לדחות את הערעור. שכן גם אם היינו אומרים על דרך הכלל כי משנוצר הקדש ציבורי אין בית הדין יכול לחזור ולהכריז עליו כהקדש דתי, עדיין נגיע במקרה זה לאותה תוצאה.

השאלה העומדת לפתחנו מתחלקת לשניים. השאלה הראשונה היא, האם אכן מתקיימים בההקדש תנאי סף מסויימים הדרושים ליצירת הקדש לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה משנת 1924, והשאלה השניה שעלינו לבחון היא, האם יש באותם תנאי סף כדי לשלול מבית הדין הרבני את האפשרות לייסד הקדש בנכס.
לבחינת השאלה הראשונה ראוי להביא את לשון סעיף 3 לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה:

"יצירת הקדש
3. (1) בהתחשב עם הוראות סעיף 37 –

(א) שום הקדש ביחס לנכסי מקרקעין לא יהא בר תוקף אלא אם כן הכריזו עליו המקדיש או הנאמן בצוואתם האחרונה או בכתב אחר שאינו צוואה שנחתמו על ידי המקדיש או הנאמן וקויימו בפני נוטריון.
(ב) [...].

(2) בהתחשב עם ההוראה שבסעיף קטן הקודם, הרי הקדש נוצר משהודיע המקדיש בוודאות מספקת –

(א) שיש ברצונו ליצור הקדש;
(ב) את תכלית ההקדש;
(ג) מה הם נכסי ההקדש; והוא
(ד) מעביר את נכסי ההקדש לנאמן (מלבד אם הוכרזה ההקדשה בצואה או אם המקדיש עצמו הוא הנאמן)."

הרי לנו כי הקדש נוצר אם הוא הוכרז בצוואתו האחרונה של המקדיש והיא קויימה בידי נוטריון. בנוסף, על ההקדש על פי הצוואה להיות ברור ומוחלט דיו, וכן צריך שתכלית ההקדש והגדרת נכסיו יתבררו בשטר הצוואה.

לכאורה, התנאים האמורים מתקיימים במקרה דנא, שכן מדובר בשטר צוואה שקוים על ידי נוטריון ועולה בברור מתוך הצוואה רצונו של המנוח להקדיש את ביתו עבור יסוד בית הכנסת.

אלא שמעיון בשטר הצוואה עולה בבירור שההקדש לא נוצר בעת חתימת הצוואה בפני הנוטריון. המנוח קבע כי כל עוד הוא חי יש לו שליטה מלאה על הנכסים לרבות הזכות למוכרם ולמשכנם, וכן גם לאחר מותו תהיה אשתו רשאית להשכיר ולהשתמש בהכנסות כרצונה, "ורק אחרי אריכות ימי ואריכות ימי אשתי יתחילו האפוטרופסים להוציא הוראות צואה זו לפועל". משמעות הדברים היא כי המנוח הקנה את נכסיו לאפוטרופסים שציין בצוואתו על מנת שאחרי אריכות ימיו ושנותיו שלו ושל אשתו, הם שיקימו הקדש בנכסים.

חיזוק לעמדתנו יש בלשון סעיף 3(1)(א) לפקודה הנ"ל, לפיו לא רק המקדיש יכול ליצור הקדש אלא אף הנאמן יכול ליצור הקדש בנכסים המצויים ברשותו בנאמנות בלבד. אם ההקדש כבר נוצר קודם העברתו לנאמן או אפילו בשעת העברתו לנאמן או לשליטתו, לא ניתן להורות כי הכרזת נאמן בצוואתו או בכתב אחר יכולה גם היא ליצור הקדש.

מכאן, שהתשובה לשאלה השנייה שצוינה קודם – האם אמנם יש בקיומם של תנאי סף מסויימים לפי פקודת ההקדשות כדי למנוע מבית הדין לכונן הקדש דתי בנכסי הנאמנות – היא שלילית.

הכינון הפורמאלי של הקדש לפני בית הדין הרבני, שתי מטרות לו. האחת, כדי לבחון אם אמנם נוסד הקדש על פי הדין הדתי ואם התשובה לכך חיובית – להכריז על ייסוד ההקדש, ולהביא בכך את ההקדש לגדרי שיפוטו של בית הדין; והשניה, כדי לפקח על ניהולו השוטף של ההקדש.

וכך לשון סעיף 53(3) לדבר המלך במועצתו :

"לבתי הדין הרבניים של העדה היהודית יהא... שיפוט יחיד בכל דבר הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ווקף או הקדש דתי שנוסדו לפני בית דין רבני."

כיוצא בזה, ראו: סעיף 41 לחוק הנאמנות.
(והשוו לענין התוקף הדתי והחוקי: נוסחי וואקפים שרעיים, שבהם בדרך קבע קיימת יצירה ערטילאית של הוואקף מחוץ לכותלי בית הדין השרעי, וכינון הוואקף באופן סופי בפני בית הדין השרעי באמצעות פסק דין הדוחה נסיון כביכול לתקוף את תוקף הוואקף, והכרזה על תוקפו המוחלט.)

ברמה העקרונית, אף להכרזת בית משפט על קיומו של הקדש, אותם מטרות. דברים אלו מתפרשים בברור מהפקודה האמורה אשר דנה הן לגבי יסוד ההקדש והן לגבי פיקוח בית המשפט על דרך ניהולו (זאת, אף שלפי הפקודה וכך גם לפי חוק הנאמנות, אין חובה לכונן הקדש ציבורי למטרות צדקה – שאינו הקדש דתי כמשמעותו בדבר המלך ובחוק הנאמונת –דווקא לפני בית משפט).

בהתאם לכך נראה כי שני שלבים עשויים להתקיים ביסוד הקדש. הראשון כאמור הינו יצירה "ראשונית" של ההקדש על ידי גילוי רצונו של המקדיש בצורה ראויה, והשני הינו הקביעה הדקלרטיבית, שיש בה מימד קונסטיטוטיבי כשהיא נעשית בפני בית הדין, כי אכן ההקדש נעשה כדין, ובו בזמן – הפעלת אחריות פיקוח מטעמו כדי שההקדש אכן ימלא את מטרות המקדיש ויתנהל כדין.

על דרך זו יש לפרש את סמכותו של בית הדין הרבני לפי סימן 53 האמור. משנעשתה פעולה אשר יש בה כדי לגלות רצון ליצירת הקדש, ניתן אף מאוחר יותר לייסד פורמאלית את ההקדש בפני בית הדין הרבני וזאת במטרה לבחון את כשרות יצירת ההקדש ולהכריז על כינונו, וכן כדי לפקח עליו כך שימלא אחר כוונות המקדיש.

בעניין העומד בפנינו אכן הביע המקדיש את רצונו בצורה ראויה כי ייעשה שימוש בביתו לצרכי הקדש, אלא שמעולם לא ניתנה הכרזה פורמאלית על יסוד ויצירת הקדש שכזה לא על ידי בית המשפט ולא על ידי בית הדין, שכן כאמור הסמכות ליצור את ההקדש נמסרה בידי המנוח לנאמנים. בנסיבות ענין זה, צו קיום הצוואה שניתן על ידי בית המשפט אינו בגדר יצירה או הכרזה פורמאלית על קיום הקדש, ומשכך אין להתייחס לצו קיום הצוואה כאל יסודו של הקדש.

בהתאם לאמור עשה בית הדין האזורי כדין בהכריזו פורמאלית על ההקדש, שכן למרות גילוי רצונו הברור של המנוח כשלעצמו, לא היה בו די כדי לייסד את ההקדש, וכך אף לאחר פטירתו ומתן צו קיום לצוואתו לא נוסד ההקדש, עד לכינונו בשטר ההקדש שניתן על ידי בית הדין.

באשר לטענתו של המערער כי אביו מונה לנאמן של ההקדש, לא מצאנו כי הביא ראיות של ממש לכך לפני בית הדין האזורי, ודומה כי אין חולק שאבי המערער וכן המערער עצמו אינם נמנים בין נאמני ועד הקדשות הבוכרים. משכך, ברור שאבי המערער לא היה מתאים וכן המערער אינו מתאים למינוי כאפוטרופס בהקדש זה לפי הוראות המנוח בצוואתו. לאור זאת, אין מקום למינויו של המערער כאפוטרופוס בהקדש, שהרי יהיה הדבר בניגוד להוראות מפורשות שפורשו בשטר הצוואה.

הסכסוך שבין המערער לבין המשיבים לגבי השימוש הראוי בהקדש, וטענות המערער ביחס לתביעת הפינוי שהוגשה כנגדו על ידי ועד הקדשות הבוכרים, אינם נוגעים לשאלת כינונו של ההקדש ולמינוי האפוטרופסים בהקדש. הלכה למעשה, אין יריבות ישירה בין הצדדים בשאלת כינון ההקדש ומינוי האפוטרופסים, שהרי כאמור המערער עצמו אינו עומד בתנאים המוקדמים למינוי. ככל שהיו ויש למערער טענות נגד האפוטרופסים בגין ההליך המשפטי שנקטו נגדו בבית משפט השלום, הוא היה רשאי לפנות בעניין זה לבית הדין האזורי ולהביא בפניהם את טענותיו במסגרת בקשה למתן הוראות לנאמנים בגבולות סמכותו של בית הדין הרבני לפקח על ניהול ההקדש. איננו מביעים דעה לגוף הסכסוך, וזכויות הצדדים שמורות להם.

בהתאם לאמור, דוחים את הערעור.

פסק דין זה מותר לפרסום.

ניתן ביום ג' בכסלו התשע"ב
(29/11/2011)