לפנינו בקשה למתן היתר נישואין והכרת אבהות.

המבקשים: גב' [פלונית], היתה נשואה בעבר למר [פלוני], התגרשה ממנו בתאריך כ"ו אייר תשס"ט 20.05.09.

מר [אלמוני], היה נשוי בעבר לגב' [אלמונית], התגרש ממנה בתאריך כ' שבט תש"ע 04.02.10 .

המבקשים מצהירים כי להם בת משותפת בשם [ר'] כבת שנה וארבעה חדשים שנולדה מחיי אישות מחוץ למסגרת נישואין לאחר שהתגרשו, מבקשים פסק דין להכרת אבהות. תאריך לידת הבת [ר']: 15.10.2010.

המבקש, [אלמוני], התחייב בקנין על הצהרתו זו, כמקובל.

עוד מבקשים להתיר להם להנשא זל"ז כדמו"י.

ביה"ד קיים דיונים, במהלכם נשמעה עדותם של בעלה לשעבר של המבקשת מר [פלוני] (להלן העד) ועדותה של אשתו לשעבר של המבקש גב' [אלמונית] (להלן העדה).

ביה"ד הזמין את תיקי התביעה של הצדדים כולל תיק תביעה לגירושין של המבקש מביה"ד הרבני צפת. וכן הונחו בפניו מכתבים המיוחסים למבקש ולמבקשת, קלטת בו נשמע המבקש מודה בפני העד כי אכן קיים יחסי אישות עם המבקשת עוד בתקופת היותה נשואה לעד.

להלן תקציר עובדתי הרלוונטי למתן פסק הדין העולה משמיעת הצדדים, העדים, הקלטת ומהעיון בחומר שבתיקי הצדדים.

א. בתאריך ח' חשון תשס"ט 6.11.08 פתחה המבקשת תיק תביעה לגירושין. בכתב התביעה מפרטת, כי נישאה בשנת 2004 לעד, ולהם בת ובן משותפים, בת ילידת 2006 ובן יליד 2008. המבקשת ציינה כי עבדה כשוטרת באגף התנועה ומעוניינת להתגרש בגין התנהגותו השתלטנית של העד כלפיה כאשר הוא מגלה כלפיה קנאה, מתחקה אחריה ומצר צעדיה מפאת קנאתו.
לשיא התדרדרו יחסיהם כאשר העד נטל את אקדחה ואיים שיפגע בעצמו ובבת המשותפת. בעקבות כך הגישה המבקשת תלונה במשטרה והעד נעצר במעצר בית בבית אמו עד לתום ההליכים.

ב. בתאריך כ"ו אדר תשס"ט 22.03.09 התקיים דיון בנוכחות הצדדים וב"כ, העד (בעלה לשעבר) הסכים להתגרש אלא שדרש לאסור את המבקשת על המבקש. לטענתו היא בגדה עמו. המבקשת לא הסכימה.
ביה"ד שאל את העד האם ראית שהיא בגדה בך?
העד השיב שיש לו הוכחות משכנים ושל העדה (אשתו לשעבר של המבקש) כי המבקש חי עם המבקשת בביתם המשותף כאשר שהה (העד) במעצר בית בבית אמו.
ב"כ המבקשת הסכימה שיירשם במעשה בית דין שאם המבקשת תהיה מעוניינת להינשא למבקש תצטרך בירור.
בהחלטת ביה"ד מאותו יום, אישר ביה"ד את הסכמת הצדדים להתגרש וכן שיהיה אסור לצדדים (העד והמבקשת) לחזור ולהינשא מדין מוציא שם רע על אשתו – באם העד יעמוד על דעתו במעמד סידור הגט. כמו כן, הורה ביה"ד לרשום במעשה בית דין שאם האשה (המבקשת) תרצה להנשא למר [אלמוני] (המבקש) תצטרך בירור, ואכן, כך נרשם במעשה בית דין.

ג. בתאריך כ"ו אייר תשס"ט 20.05.09 התגרשו הצדדים.

ד. בתאריך 5.11.08 (יום קודם שהמבקשת פתחה תיק תביעה לגירושין) פתח המבקש תיק תביעה לגירושין בביה"ד הרבני בצפת.
בכתב התביעה בפרק ב' תחת הכותרת "עילות לתביעת הגירושין" כותב המבקש "הסיבה העיקרית שהיתה לי בעבודה שוטרת עם שיחות נפש בינינו אשר היא גילתה זאת (את המשבר) בחייו המשותפים עם העדה (אשתו לשעבר) וראתה כבגידה למרות שלא יידעתי אותה כלל". המבקש ציין כי עבד כשוטר.

ה. בתאריך כ' כסלו תשס"ט 1.12.08, התקיים דיון בתביעתו של המבקש בביה"ד הרבני צפת. במהלך הדיון הסכימה העדה (אשתו לשעבר של המבקש) להתגרש ובפרוטוקול הדיון נרשם מדבריה "אני רוצה להתגרש כי הוא רודף שמלות... הבעיה היא שהוא בוגד בי, הולך לשמוע שיחות אירוטיות ושולח לאותה אשה SMS, אני גם רוצה להתגרש כי לא אמשיך עם בעל שבגד בי הוא בגד בי עם רוסיה נשואה, הוא לא אוהב אותי ובגד בי ולמה אמשיך איתו".
מדברי המבקש: "עם אותה אשה שהיא שוטרת היו לי רק שיחות ולא יותר לא היתה בגידה, כשהגעתי למסיבת ברית מילה שערכה אותה שוטרת קפצה עלי ונתנה לי נשיקה בניגוד לרצוני"

ו. בתאריך ב' שבט תש"ע התגרש המבקש מהעדה (אשתו לשעבר).

ז. המבקשת הרתה למבקש מספר חדשים לאחר גירושיה מהעד, ובערך בדצמבר 2009 ההריון לא החזיק מעמד. לדבריה היתה רק בשבוע השתים עשרה להריונה כשהפילה כך שלא הרתה קודם לסידור הגט.

ח. בתקופה זו המבקש עדיין היה נשוי לעדה (אשתו לשעבר).

ט. מספר חודשים לאחר מכן הרתה המבקשת מהמבקש ונולדה להם בתם [ר']. לשם הכרת אבהות לבת [ר'] פתחו הצדדים תיק בבית הדין.

י. בדיון השני שהתקיים בבות הדין, הוצגו ע"י העדים מכתבים בכתב יד, המיוחסים למבקש. בית הדין בקש את תגובת המבקש למכתבים הללו, ולאחר היסוסים הודה המבקש שאכן המכתבים נכתבו על ידו, אלא שלדבריו הם נכתבו לצורך עצמי "במחשבות שלי" ולא היו מיועדים למבקשת. ראה פרוטוקול מיום כ"ח טבת תשע"ב 23.01.12 שורות 30-35.

יא. בדיון זה הוצגו גם מכתבים מוקלדים שיוחסו למבקשת שכתבה למבקש. המבקשת טענה שזו הקלדה והיא לא כתבה אותם. ראה פרוטוקול שורה 29.

יב. בדיון הוצגה ע"י העד גם קלטת של כארבע וחצי שעות, ובה לדבריו התוודה המבקש בפניו על יחסי האישות עם המבקשת. בית הדין בקש את תגובת המבקש לקלטת.
בתחלה התחמק המבקש מתשובה ישירה והשיב "לא קיימתי יחסים לפני הגירושין, זה לא נכון שבאתי מיוזמתי אליו"; ראה שורה 14 מהפרוטוקול. לאחר מכן טען "שרוצה לשמוע את הקלטת, לדעתי יש שם זיופים"; ראה שורה 15 מהפרוטוקול.
בסוף הדיון נשאל המבקש בשנית לתגובתו על הקלטת ואז השיב "אני לא זוכר, יכול להיות שאמרתי שהסיפור יהיה מושלם לגמור את הענין כדי שיגרש אותה"; ראה פרוטוקול שורות 48-49 מהפרוטוקול.
בהזדמנות זו בקש רשות מביה"ד לצאת לשתות מכיון שלא חש בטוב.

יצויין, כי בדיון קודם שהתקיים בתאריך 19.12.11 הגיב המבקש שאינו זוכר אם הודה.

יג. קטעים רלוונטיים מהמכתבים שכתב המבקש: [...]
במכתב נוסף כותב המבקש: [...]

במכתב נוסף מתייחס למה שכתבה לו [...]
תוכן המכתבים הללו מתקשר היטב עם המכתב המוקלד המיוחס למבקשת, שם נכתב: [...] (דברים אינטימיים ביותר).
[...]

יד. מתוכן המכתבים הנ"ל עולה בבירור כי המבקשים קיימו יחסי אישות מספר פעמים.
המבקשים מתחבטים בתוך תוכם על הקשר הבוגדני והחטא שעושים ומשתפים זא"ז בחוויות ובקשיים שלהם עם קשר הבגידה.
מהמכתבים הנ"ל עולה בבירור כי נכתבו האחד למשנהו כדי לעורר רגשות וחוויות מקשר הבגידה שלהם כלפי בן זוגם ולא נכתבו באופן מונולוגי כפי שהתבטא המבקש: חשבתי לעצמי וכתבתי.
לא כך כותבים מכתבים בסגנון מונולוגי.

טו. באשר לקלטת שהוצגה בביה"ד, ובה נשמע המבקש מתוודה על חיי אישות עם המבקשת – ביה"ד שמע שתי גירסאות מהמבקש האחת "לדעתי יש שם זיופים ויש תשובות שאמרתי רק לעזור לו להתגרש שיהיה לי אמתלא יש פה עדה פסולה וגם מר שוש לא ראה אותי מקיים יחסים אני מכחיש הכל". גירסה שנייה בסוף הדיון "אני לא זוכר יכול להיות שאמרתי שהסיפור יהיה מושלם לגמור את העניין כל זה שיגרש אותה".

טז. העדה העידה בביה"ד שהמבקש סיפר לה שהם (המבקש והמבקשת) שכבו בניידת וכן ליד בית העלמין. ראה שורות 22-23.
עדות זו מתאימה עם מה שנכתב במכתבה של המבקשת למבקש בה מתארת חיי אישות ברכב. הדבר מצביע על כך שהמכתב המיוחס למבקשת אכן היא הקלידה אותו.

יז. העד טען כי השכנים לביתם ראו שהמבקש התגורר עם המבקשת כזוג נשוי בתקופת היותו במעצר בית. ראה שורות 25-26, 100-1-2.

יח. שלוש גירסאות מסר המבקש בעניין שהותו בבית המבקשת. גירסה ראשונה, שהיה בא לבית המבקשת בעת שהלכה לתורנות לילה בשעה 9.30 בערב, כדי לשמור על הילדים והבית מפריצות. ואף פעם לא שהו ביחד לילה רק לראות סרטים. ראה שורה 37.
גירסה שנייה, היה ישן ברכב או בחוץ ולא עם המבקשת. שורה 42.
גירסה שלישית, אולי פעמיים שלוש נשאר ללון עם המבקשת כאשר בבית שהו רק שני פעוטות בני שנה ושנתיים וחצי בערך. שורות 75-79.
לשאלת ביה"ד על הסתירה בדבריו השיב המבקש: "אני לא זוכר אני הייתי ישן בחדר אחד והיא בחדר אחר".
לסיכום: המבקש הודה בסופו של דיון כי לן בבית המבקשת לפחות פעמיים שלוש.

יט. בפרוטוקול ביהמ"ש מחודש מרץ 2009 (עוד בתקופת היות המבקשים נשואים לבן/ת זוגם) בתביעתם כנגד העדה לאסור עליה להטריד אותם ולהתחקות אחריהם הצהיר המבקש (בשתי פרוטוקולים) כי המבקשת בת זוגתו.
לשאלת ביה"ד למה התכוון השיב, כי התכוון לבת זוגתו בעתיד. ראה שורות 69.

לסיכום:
א. המבקש והמבקשת הגישו לביה"ד את תביעתם להתגרש בהפרש של יום, כך שיש רגליים לדבר שהתביעות שלהם לגירושין נולדו בחטא הבגידה.

ב. המבקש ציין בכתב התביעה כי העילה שלו לגירושין היא קשריו עם המבקשת בשיחות נפש בו גילתה לו את הבעיות הזוגיות שלו בחיי הנישואין. המבקשת ציינה בכתב התביעה כי העד קינא לה ועקב אחריה. הדברים הללו משתלבים עם מכתבי האהבה שכתבו האחד למשנהו ובו מתגלית תמונת מצב של מעשה בגידה ממש, שהיוותה את העילה האמיתית לתביעות הגירושין שלהם.

ג. המבקש והמבקשת שירתו בעבר במשטרה ומשם הכירו זא"ז.

ד. בין המבקש והמבקשת היו התכתבויות המצביעות על יחסי אישות שקיימו.

ה. המבקש התודה בפני העד על כך שקיים יחסי אישות עם המבקשת, הודאה זו הוקלטה. טענתו שההודאה נעשתה כאמתלאה לזירוז הגירושין של העד מהמבקשת, גם אם יש בה מן האמת, אין בה כדי להעניק אימון לגירסתו שלא חי עמה חיי אישות (ראה להלן נימוקנו לכך).

ו. המבקש והמבקשת התייחדו ולנו לפחות פעמיים שלוש בבית המבקשת בטרם התגרשו אלא שלדבריהם לנו בחדרים נפרדים.

ז. המבקש כינה את המבקשת במהלך דיון בבית משפט "בת זוגתי" בעת היותו נשוי לעדה (אשתו הקודמת).

ח. המבקשת הרתה מהמבקש בעודו נשוי.

עד כאן תקציר עובדתי. ועתה לפן ההלכתי.

השאלות לדיון
השאלות ההלכתיות העומדות לפנינו להכרעה הן כדלהלן:

א. האם יש לראות במכתבי האהבה שנכתבו ע"י המבקש והמבקשת כהודאת בעל דין בקיום יחסים או לא?

ב. האם יש לקבל את האמתלא של המבקש בתגובתו למה שנכתב על ידו במכתבי האהבה והקלטת?

ג. האם יש לראות במה שלנו בבית אחד כמעשה כיעור האוסר אותם להינשא זל"ז או לא?

ד. האם יש להחיל על המבקשת דין המוציא אשתו משום שם רע ולאסרה על המבקש?

ה. האם יש להחשיב את הקול שטוען עליו העד, כקלא דלא פסיק, שדי בו כדי לאסור על המבקשים להינשא זל"ז?

ו. האם יש לאסור על המבקשים להינשא זל"ז, בגין כך שהמבקש פעל ביודעין אצל העד לזירוז הגירושין באם נניח שהוא דובר אמת?

הודאת בעל-דין על בגידה
בטרם נדון בשאלה א' נציין את ההלכה הבסיסית עליה נשען איסור זה של אחד לבעל ואחד לבועל, ומאחר ובדעת הרמב"ם דנו רבים מן האחרונים בדבר השינוי בין דבריו בפ"ב מהלכות סוטה בגדרי מעשה כיעור לבין מה שכתב בפכ"ד מהלכות אישות, נצטט מדברי מרן הב"י בשו"ע אבן העזר סימן י"א ה"א, שם שילב את שתי ההלכות במקומות הנ"ל והביע עמדתו גם בפרשנות דעת הרמב"ם, וז"ל:

"הנחשדת על אשת איש, אם היה לה קינוי וסתירה ולא שתתה מי המרים, הואיל ונאסרה על בעלה בשבילו, הרי היא אסורה על זה שנתיחדה עמו לעולם, כדרך שהיא אסורה על בעלה, ואם עבר ונשאה מוציאין אותה מתחתיו אפילו היו לה כמה בנים ממנו. מפי השמועה למדו כשם שהיא אסורה לבעלה כך היא אסורה לבועל (וה"ה אם היא נאסרה בשבילו לבעלה אסורה לו) אבל אם לא קדם קינוי ובאו עדים שנסתרה עם איש זה, ובא ומצא דבר מכוער כגון שנכנסו אחריו ומצאוה עומדת מעל המטה והיא לובשת המכנסים או חוגרת אזורה או שמצאו רוק למעלה מהכילה או שהיו יוצאים ממקום אופל או מעלים זא"ז מן הבור... או שנכנסו זא"ז והגיפו הדלתות במנעול, וכיוצא בדברים אלו (לפי ראות עיני הדיינים) אם הוציאה בעלה בדבר מכוער כזה הרי זו לא תנשא לנטען, ואם עבר ונשאה והיו לו בנים ממנה, לא תצא. במה דברים אמורים כשרננו העיר עליה ועל הנטען יום ומחצה או יותר ואמרו פלוני זינה עם פלונית ולא פסק הקול, והוא שלא היו לה או לו אויבים שמעבירים את הקול, אבל אם לא היה שם רינון לדבר זה בעיר או שפסק הקול שלא מחמת יראה, אם נשאת לנטען לא תצא אפילו אין לה בנים, אפילו בא עד אחד שזינתה עמו לא תצא."

וברמ"א הביא דעות הפוסקים החולקים בפרטי דין זה.

נמצאנו למדים, שאם יש עדי טומאה מוציאין מן הבעל ומהבועל אף אם יש ילדים.

לפי זה, אם נמצא מענה לשאלה הראשונה, האם יש לראות במכתבי האהבה כהודאת בעל דין, הרי שהמבקשים אסורים להינשא זל"ז, שכן קיימא לן הודאת בעל דין כמאה עדים.

כאמור באות י"א לתקציר העובדתי, הכחישה המבקשת את המכתב המוקלד המיוחס לה, אולם מתוכן המכתב שחלקו צוטט באות י"ג עולה כי הדברים האישיים שנכתבו שם זהים למה שהעידו העדים, ויתירה מכך מתוכן המכתב נראה בעליל שהמדובר בדברים שבינו לבינה כהגדרת חז"ל ורק היא יכלה לדעת מהם.

העובדה שהתייחסה במכתבה לחטא של המבקש כלפי העדה (אשתו לשעבר) ואת העזרה שהוא מבקש ממנה לסיים את הליך הגירושין ממנה, מעידה כאלף עדים שאכן המכתב נכתב על ידי המבקשת.

במקרה זה נראה שאין המדובר באומדנה בלבד, אלא בעדות ידיעה כמבואר בתוספות מסכת שבועות דף ל"ד ע"א בד"ה דאי, בסוף הדיבור, וז"ל:

"וא"כ אפילו לית ליה דר' אחא, משכחת ליה אומדנא בדיני נפשות לכולי עלמא, כמו שעלתה לו נשיכה על ראשו וניקב קרום של מוח דאפילו רבנן מודו בהאי אומדנא, כדמוכח בפרק כל הנשבעין לקמן (דף מ"ו)כגון שעלתה לו נשיכה על גבו ובין אצילי ידיו".

דברי התוספות מבוססים על דברי הגמרא בדף מ"ו ע"ב:

"נחבל כיצד: אמר רב יהודה אמר שמואל, לא שנו אלא במקום שיכול לחבול בעצמו, אבל במקום שאינו יכול לחבול בעצמו, נוטל בלא שבועה. (הגמ' מקשה) וניחוש דלמא בכותל נתחכך? תני רבי חייא, שעלתה לו נשיכה בגבו ובין אצילי ידיו ( מקשה הגמ') ודלמא אחר עביד ליה? דליכא אחר" ע"כ.

מדברי הגמרא נמצאנו למדים שכאשר ברור לבית הדין שהנחבל לא חבל בעצמו, תולים זאת במי שיצא מהבית שחבל בו אע"פ שהוא מכחיש.

וכן נפסק להלכה ללא חולק (ראה רמב"ם פ"ה מהלכות חובל ה"ה, טור שו"ע חו"מ סימן צ' סעיף י"ז)

ומכאן הסיקו התוספות שגם לדעת חכמים החולקים על רבי בנאה וסוברים שלא הולכים אחר אומדנה, מ"מ במקרה כזה יודו.

ובטור שם הביא דברי הרמ"ה (סנהדרין ל"ז ע"ב) לבאר דין זה שאין זה מדיני אומדנה, שכן לחכמים לא הולכים אחר אומדנה, אלא דבכהאי גוונא שאין שתי אפשרויות לפנינו, נחשב כעדות ידיעה.

זאת ועוד. רבים מן הפוסקים סוברים שהולכים אחר אומדנה דמוכח טובא גם אליבא דחכמים, כך שגם אם נניח שאין כאן דרגה של ידיעה ברורה, עדיין יש לראות זאת כאומדנה דמוכח טובא שניתן לסמוך עליה.

ומכאן לנדוננו. יש בסיס מוצק לכך שהמבקשת כתבה את המכתב המוקלד, שכן לא יעלה על הדעת שהעדה או העד ניסחו תוכן מכתב שכזה אשר בו דברים שבינו לבינה ממש והמתקשרים למה שכתב המבקש במכתבו אליה, וכן למה שהתודה בפני העד בקלטת על מעשה הבגידה, מה גם שהתרשמתי בהחלט שהכחשתה של המבקשת היתה בשפה רפה ולא לגופו של תוכן המכתב.

והנה בשו"ת אבני נזר (סימן ל"ד) מצינו תשובה בעניין אשה שמצאו מכתב ממנה לנחשד ובו דברי כיעור, ושם כתב "דאם לא נכתב בו בפירוש שזינתה לא נחשב יותר מכיעור" ומכלל לאו אתה שומע הן. שאם נכתבו במכתב דברי זנות ממש יש לראות זאת כהודאה שיש בה משום שוויא נפשיה חתיכא דאיסורא.

וכן מצאתי להדיא בשו"ת כתב סופר אה"ע סימן י"ד דאשה הכותבת לנחשד דברים המוכיחים שזינתה, שוויא נפשה חד"א, וז"ל (אות ב'):

"אתתא דא אסורה מצד שני כתובים הבאים כאחד אשר אנו למדים מהם שהיא בעצמה הודית (במכתבים) שזינתה עם הנחשד ובא עליה כמה פעמים, ואם אמנם שנותנת אמתלא על המכתב למחותן של הנער, גם אם נאמר שזו אמתלא מספקת, מ"מ אין לה מענה על שכתבה כן להנער הנחשד, ואם לפתותו ולהלהיב אהבה שבלבו, הוא יודע האמת אם בא עליה או לא ואיך תפסתהו בשקר, ועל כרחך שאמת דברה אליו הכר נא וזכור והיא מודית שכתבה לו ובלי ספק לא תוכל להכחיש שאפשר לקיים הכתב, וגם לא תוכל להעיז, כי שני כתובים יוצאים וניכרים שכתב ידה הוא, א"כ שוויא נפשיה חד"א".

רואים להדיא בדבריו, שהחשיב כתב יד של אשה, ובו תיאור מעשה זנות כהודאה גמורה מדין שוויא נפשה חד"א לאסור עליה להינשא. והדברים ק"ו בנדוננו, בו גם המבקש וגם המבקשת כתבו מכתבים ובהם מתוארים מעשה בגידתם.

וראה שם עוד, שצירף רגליים לדבר למעשה כיעור וקלא דלא פסיק, וה"ה למקרה דנן שבו דברי האשה מקשרים אותנו למכתב שכתב המבקש בכתב ידו ובו נכתבו מעשה כיעור ואף למעלה מכך.

וראה עוד בשו"ת העמק שאלה (סימן י"ז) שגם הוא מסכים שאם יש במכתבים מעשה כיעור יש לאסור מדין שוויא נפשיה.

ובאוצר הפוסקים סימן י"א סעיף א' אות כ' הביא דבריהם ולא ציין למי שחולק.

אלא שמצאתי בשו"ת שאלו ברוך להרה"ג ברוך אברהם טולידנו ז"ל אה"ע ח"א סימן קי"ז, שם דן בנידון עדויות כיעור והנחשד הודה והביא מכתב אהבה שכתבה האשה אליו, האם יש לחייבה בגט כדרישת הבעל שחושד בה בבגידה עם הנחשד.

ובאות ג' כתב וז"ל:

"ועל דבר האיגרת הזאת שהוציא הנחשד ואמר שהאשה הזאת הנחשדת היא פסידא דכתבא, אלא שהערימה ולא חתמה את שמה לבסוף וכו' הנה לדעתי גם זה הבל ורעות רוח של האיש העריץ הזה, שאולי הוא בעצמו כתב והביא את הנרתק הנזכר מבית חמיו, והכל עשה יפה בעט'ו כדי להאמין בעלה להוציאה אחר שיודע שכבר נחשדת היא לו, וע"י כן תהיה מצויה אצלו בכל שעה ....או אולי יש לו חשוקה אחרת באיזה מקום ושמה כשם הבא על החתום, והיא היא ששלחה אותה אליו בשליחות ....ועוד אפילו יהיה הדבר במונח שהיא כתבה האגרת ועל עצמה כתבה אותה, מ"מ לא זהו הכיעור שדיברו בו חז"ל, שהרי הרמב"ם כשמנה הכיעורים שבהם תצא בלא כתובה. מנה מכללם או שראוהו מנשק על פי חלוקה או שהיו מנשקים זא"ז. ואילו שהיא מנשקת אותו לא קאמר,משמע דנישוק דידה לבד לאו מילתא הוא, דלאו בדידה תלוי הדבר ..נמצאת אתה למד דלא מקרי כיעור אלא נישוק דידיה או נישוק שניהם, אבל נישוק דידה לבד עם שאינו טוב לעשות כן ואין זה דת יהודית, מ"מ לא מקרי כיעור".

הנה מדבריו נראה, שדווקא בנדון דידיה, שהבעל דרש להתגרש, והנחשד הביא מכתבי אהבה לא חתומים ע"י האשה שיתכן ואולי הוא עצמו כתבם כדי שהבעל יוציא את האשה והוא ישא אותה, לכן אינו נאמן.

או שגם אם היא כתבה, לא כתוב שם שהוא או שניהם נישקו זא"ז כפי שכתב הרמב"ם.

אבל בנדוננו, בו המבקשת התגרשה בטענות בגידה עם מבקש, וגם נמצאו מכתבי אהבה ובו פירוט מעשה הבגידה ולא רק מעשה כיעור, נלענ"ד שבכהאי גוונא אין חולק שיש כאן שוו אנפשייהו חד"א.

וראה עוד בסיום תשובה זו שצידד לאסור את האשה על הבעל ולחייבה בגט מכיון שיש רגליים מוכיחות לחשד הבעל וברור לנו שרצה לגרשה מפני שחשודה בעיניו.

ודוק מיניה לאתרין, שהעד בדיון שהתקיים בבית הדין עמד על כך שיודע בבירור שהמבקשת בגדה בו ושיהיה מצויין על כך במעשה בית דין. וכמו כן יש יותר מרגליים מוכיחות לטענתו.

וראה עוד מה שכתב הרה"ג יהושע ברדוגו זצ"ל (מחו"ר מרוקו) בספרו בית דינו של יהושע (סימן קע"ו), בעניין מכתבי אהבה, האם נחשב הדבר לכיעור, ואכמ"ל.

ומעין הדברים הללו כתב מרן הראשל"צ ונשיא בית הדין הרבני הגדול הרה"ג שלמה משה עמאר שליט"א בספרו שמע שלמה ח"ד אה"ע (סימן י"ב). בנדון דומה למקרה דנן, בו היו קלטת ומכתבי אהבה, ופסק בסכינא חריפתא לאסור את האשה על הבעל ועל הבועל. וז"ל במסקנתו:

"על כן על כל דברי הקלטת הזאת, ועל דברי האשה במשך החקירות בבית הדין. ועל חקירת הנחשד, ודבריו וגלויותיו. התברר לנו בבירור גמור שאכן נעשתה התועבה הזאת רח"ל, ואשה זו אסורה לבעלה וגם לההוא גברא בישא ולא נשאר בזה ספק כלל".

וכן מצאתי בספר משפטיך ליעקב ח"ו (סימן ד) לדיין בית הדין הרבני תל אביב הגרצ"י בן יעקב שליט"א, שם דן בהתכתבויות באמצעות מכשיר האינטרנט להחשיב זאת כמעשה כיעור מדין הודאת בעל דין וציין למקורות הנ"ל.

והנה בדין שוויא נפשיה חד"א קיימא לן שאיסורו מן התורה. ראה על כך באבני האפוד סימן ס"ח אות ד' ואכמ"ל.

לסיכום:
מן האמור עולה כי ניתן לראות במכתבי האהבה של המבקש והמבקשת כדין הודאה שיש לאוסרם זל"ז מדין שוו נפשייהו חד"א.

האם יש לקבל את האמלתא של המבקש
עתה נפן לשאלה השנייה. האם יש לקבל את האמתלא של המבקש שדבריו המיוחסים אליו בקלטת לפיו הודה במעשה הבגידה נאמרו כאמתלא כדי שהעד (בעלה לשעבר של המבקשת) יגרש אותה?

לענ"ד, אין לקבל אמתלאה זו מכמה טעמים.

הטעם המרכזי: מצירוף העובדות בהן גם המבקשת הודתה במכתב המיוחס לה במעשה הבגידה, וכן ממכתב המבקש, והעובדה שלנו יחד בבית אחד והתנהלו כזוג עד כדי כך שהמבקש הרגיש עצמו חפשי כלפי המבקשת והתבטא בבית המשפט שהיא "בת זוגתי", מכל זה נראה בעליל שלדבריו אין בסיס עובדתי והם תלושים מן המציאות.

נטעים ונבסס דברינו.

כידוע בהיבט האיסורי, יש כלל הלכתי שקבעו לנו חז"ל, והוא שוויה נפשיה חד"א (מקור הדין כתובות ט' ע"א, כ"ב ע"א וע"ב ועוד) על פי כלל זה אדם יכול לאסור על עצמו באמירתו דבר שלא היה ידוע לבית דין.

ונחלקו הפוסקים, האם זה מדין נדר או מדין נאמנות של הודאת בעל דין (ראה קצות החשן סימן ל"ד סק"ד ועוד).

שוברו של איסור זה היא אמתלאה הנראית לבית הדין הנאמרת ע"י האדם שאסר על עצמו באמירתו, אמתלאה זו מועילה גם ללא התנאים ההלכתיים שנאמרו בדיני ממונות לגבי הטוען וחוזר וטוען, המבוארים ברמב"ם סוף פ"ז מהלכות טוען ונטען, ובטור שו"ע חו"מ סימן פ' ובנו"כ שם.

ובגדר אמתלאה הנראית לבית הדין, פירש"י בכתובות (כ"ב ריש ע"ב) "משל וטעם למה אמרה תחלה מקודשת אני".

ובשיטמ"ק שם "נתנה אמתלא לדבריה נאמנת, כלומר בדברים הניכרים לנו אמת אע"פ שאינם ידועים לנו". ובשם תלמידי ר"י ז"ל כתבו "פירוש אמתלא טענה שנראית אמת".

ובמ"מ סוף פ"ט מהלכות אישות על דברי הרמב"ם "או שנתנה אמתלא ואין בה ממש" כתב המ"מ "ופירוש אמתלא, ר"ל, טענה הניכרת שהיא כדאי לסמוך עליה".

ובשו"ת חתם סופר חחו"מ (סימן ע"ו) כתב:

"בודאי לא נקבל כל האמתלאות של שוטים ולא לחנם דקדקו חז"ל בפרק ב' דכתובות מעשה באשה אחת גדולה שהיתה גדולה בנוי, אמרו חכמים אם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת, מה רצו בזה האריכות שהיתה גדולה וגדולה בנוי, אלא לאשמועינן, אם לא היתה גדולה בנוי לא היה מהראוי להתקבל האמתלא שאמרה שרבים קפצו עליה... על כן הוצרכה ליתן פתח לדבריה שהיתה גדולה ביחוסה וגדולה בנוי, והיינו שאמרו חכמים אם נתנה אמתלא לדבריה. וקשה מה לשון "אם" כמסתפק, הרי שמעו את האמתלא, אלא על כרחך כנ"ל אע"פ שכבר אמרה דבריה לפני החכמים, מ"מ צריך חקירה אם היא גדולה...שראוי לומר עליו כי הוא זה אמתלא".

וראה עוד בתשובות ופסקים ח"ג חו"מ סימן רכ"ט למרן פוסק הדור הגרי"ש אלישיב שליט"א, שביאר גדרי אמתלא, ולאחר שהביא דברי החתם סופר הנ"ל כתב "היינו דבית הדין אשר לפניו נמסר האמתלא, עליו לשקול לבדוק ולבחון בנסיבות הקשורות בנתינת האמתלא, ואם ניכרים שהדברים נכונים ואמיתיים".

הדברים הללו צריכים להיות נר לפני בית הדין בבואו להכריע בנתינת אמתלא.

וכן מצאנו למרן פוסק הדור הראשל"צ הגר"ע יוסף שליט"א בספרו יביע אומר ח"ג חאה"ע סימן ו', שדן שם בנידון איסור אחד לבעל ואחד לבועל במעשה שהיה בבית הדין שבתחלה הכחישו האשה והנחשד את מעשה הבגידה, ולאחר שבית הדין איים עליהם, הודתה האשה והנחשד, הבעל האמין להם, בית הדין אסר עליהם להינשא זל"ז, והאשה התגרשה מבעלה. לאחר מספר חדשים הגישו לבית הדין האשה והנחשד, בקשה להיתר נישואין. בדיון שהתקיים הכחישו המבקשים שחיו חיי אישות לפני הגירושין וטענו שהודאתם לפני הבעל (הגרוש) נעשתה כדי שהאשה תימאס עליו בשמעו שהאשה בגדה בו ויגרש אותה.

נידון זה, דומה למקרה דנן, בו העד (בעלה לשעבר של המבקשת) טען שהמבקשת בגדה בו ועמד על כך שהדבר יירשם במעשה בית דין. המבקשת הכחישה את דבריו באותו דיון והסכימה שיירשם במעשה בית דין שהיא אסורה לבעלה לשעבר ואם תרצה להינשא למבקש תצטרך בירור. גם המבקש בדיון שהתקיים בפנינו הכחיש את עניין הבגידה, ורק לאחר שבית הדין הראה לו את מכתבי האהבה שכתב, הודה וטען שכתב זאת במחשבות שלו.

ולעניין הקלטת שם התודה בפני העד כי הוא חי חיי אישות עם המבקשת, טען שהוא עשה זאת כדי שיגרש אותה וזה היה אמתלא כדבריו ולא שכך היה באמת.

טענה זו דומה לטענה שהוזכרה בנידון של מרן. ובתשובה שם הרחיב מרן בביאור דין אמתלא והביא פוסקים רבים נוספים בהגדרת האמתלא, וכן הביא פוסקים רבים (מהרי"ט סימן קמ"ח, רש"ל ביש"ש חולין סימן י"ח, המאירי כתובות כ"ב, שו"ת חת"ס חאה"ע סימן ע"ח, נוב"י מהדו"ת חאה"ע סימן ל"ח, שו"ת כתב סופר חיור"ד סימן פ"ז ועוד) הסוברים, דלא מהני אמתלא כאשר נותן האמתלא משים עצמו רשע.

ודוק מיניה לאתרין, בו המבקש נתן אמתלא לבית הדין אודות הודאתו לעד (הוקלטה ע"י העד) שעשה כן כדי שהעד יגרש את אשתו לשעבר.

מעשה זה, הינו מעשה איסור גמור מן התורה של "לא תחמוד אשת רעך".

וכבר כתב המאירי בחידושיו למסכת יבמות כ"ה ע"ב "גאוני ספרד כתבו בעניינים אלו, שכל שנודע לבית דין או לציבור שבאותה העיר, באחר שסיבב או השתדל או גרם להפריד אשה מבעלה, לא ישאנה, שסופו הוכיח שלשם כך נתכוון, ואפילו לא נטען עליה, מ"מ עבר על לא תחמוד, אלא שאם כנס לא יוציא. ועוד כתבו שאם נתברר שלכך נתכוון, אפילו כנס יוציא... שלא יהא חוטא נשכר".

אתה הראת לדעת, גודל האיסור לגרום להפריד בין איש לאשה, עד כדי, שגם אם אין עדי כיעור אלא שנודע לבית דין או לציבור שמבקש זה גרם להפרדת האשה עמה הוא רוצה להינשא מבעלה, בית דין מוציאין ממנו גם אם נשאה כדי שלא יהא חוטא נשכר.

דברי המאירי הובאו באוצר הפוסקים סוף סימן י"א אות ע"ב ללא חולק. וכן בספר אבני האפוד סימן י"א אות כ"ב.

ובטעם הדבר שהחמירו בבועל יותר מהבעל למרות שהאיסור על הבעל מן התורה ושל הבועל מדרבנן (ראה על כך בספר חלקת יואב אה"ע סימן א') מבואר בדברי המאירי שם וז"ל "שמא תאמר, לשיטת גדולי הפוסקים, היאך מחמירים בבועל יותר מן הבעל, אין זה תימה. חדא, מפני שראוי לקנסו, ועוד שהדבר דומה למה שאמרו לקמן צ"ב ע"א, קלא דבתר נישואין, לא מפקינן לה, וכן זו, לבעל הוא קלא דבתר נישואין, ולבועל הוא קלא דמקמי נישואין".

ואדאתינן להכי, מתבררת לנו השאלה הששית, האם יש לאסור על המבקש להינשא בגין מעשיו שהפריד בין המבקשת לבעלה לשעבר?

לדברי המאירי, ברור ופשוט שיש לאסור עליו להינשא למבקשת גם מטעם זה.

שכן גם לדבריו, הרי בהודאתו בפני העד רצה לגרום לו שיגרש את המבקשת ממנו, ואם כן יש נימוק נוסף לאסור עליו להינשא למבקשת. וכמו שפסק מרן מופת הדור בתשובה הנ"ל לאסור עליהם להינשא זל"ז, ולא קיבל את האמתלא של הנחשד והאשה בנידון שם בטענה שזו אמתלא רעועה היא כפי שציטט מלשון הפוסקים שהביא.

גם האמתלא שטען המבקש כלפי המכתב שכתב, שכתב זאת במחשבות שלו, נפרכת מיניה וביה. שכן מסגנון המכתבים שכתב מוכח, שהדברים נועדו ונמענו למבקשת, שאף התייחסה לכך במכתביה כמענה למכתביו. מה גם שהיסוסיו בטרם השיב לבית הדין מראים בעליל שהוא ניסה לרמות את בית הדין.

לסיכום:
א. לא ניתן לקבל את האמתלא של המבקש בנסיבות העובדתיות של מקרה זה.

ב. יש נימוק נוסף לאסור על המבקש להינשא למבקשת בגין דבריו שגרם לפירוד בין המבקשת לבעלה לשעבר.

מעשה כיעור
עתה נותרה לפתחנו השאלה השלישית, האם יש לראות במה שהתייחדו ולנו המבקשים בבית אחד, מעשה כיעור האוסר עליהם להינשא זל"ז?

שאלה זו מתייתרת עם הנימוקים המבוססים על אדני הפוסקים שהבאנו עד כה.

עם זאת, אציין בקצירת האומר לפוסקים שדנו בזה ואת מסקנתם, וההיקש למקרה דנן.

נפתח בכך, שמדברי מרן הב"י בשולחנו הטהור נראה לכאורה סתירה שעמדו עליה האחרונים, שכן מלשונו שהבאנו לעיל בריש דברינו שכתב .... אבל אם לא קדם קינוי ובאו עדים שנסתרה עם איש זה ובא ומצא דבר מכוער כגון וכו' .

מלשון זה משמע, שבייחוד לבד אין לאסור אלא אם יש כיעור, או שקדם לייחוד קינוי, משום דהכי קיימא לן דאין אוסרין על הייחוד. מקור הדין גמ' קידושין פ"א ע"א "אמר רב מלקין על הייחוד ואין אוסרין על הייחוד" וכן הובא להלכה ללא חולק בטוש"ע אה"ע סימן קע"ח סעיף ו' בזה"ל "אם נסתרה בפני עדים ושהתה כדי טומאה עמו ולא קינא לה בפני עדים, מותרת, שאין אוסרין על הייחוד אפילו נסתרה על דעת ערוה אלא א"כ קינא לה תחילה".

ברם, בהמשך הסעיף (בסימן י"א) בדוגמאות שהביא השו"ע לסוגי כיעור כתב "או שהיו יוצאים ממקום אופל ...או שנכנסו זא"ז והגיפו הדלתות וכיוצא בדברים אלו".

מלשון זה משמע שגם אם סגרו עצמם בחדר או אפילו היו במקום אופל כבר נחשב הדבר לכיעור האוסר את האשה לבעלה, והרי הדוגמאות הללו הם מסוגי הייחוד, וקשה ממה שהביא השו"ע קודם לכן את הדין שאין אוסרין על הייחוד?

ובאמת שבקושיה זו עמדו רבים מן האחרונים ובראשם הגאון רעק"א בתשובותיו (סימן צ"ט) ותירץ וז"ל "דנכנסו זא"ז וכל אחד נכנס על דעת חבירו ונועדו יחדיו למקום הזה, וניכר דעצת זימה ביניהם, משא"כ אם אחד כבר היה שם לעשות צרכיו, ואח"כ נכנס השני לשם הוי רק ייחוד בעלמא ולא כיעור"

עוד הביא בשם המהרש"ל בתשובה לבאר מקום אופל "מקום סתר ומיוחד לעבירה להסתר דבר, מש"כ בנדון זה שהוא בפתח הבית ועוברים ושבים מצויים בעיר הגדולה כולה ושומרי העיר סובבים תמיד, אין זה סתר כלל" ומעין זה הביא בשם המבי"ט והר"נ הירץ, והביא ראיות לביאור זה מדברי הרמב"ם. ע"ש.

ובחזון איש אה"ע סימן י"ז סק"ז כתב בביאור החילוק בין ייחוד לכיעור בזה"ל "ההיא דכיעור בשינו מדרך העולם ונכנסו לחורבא או לבית גלמוד שאין בני אדם נכנסים, וגם נעלו במנעול וכיו"ב שלפי ראות עיני הדיינים היתה ודאי כוונתם לכיעור, אבל בייחוד בבית אין הייחוד ככיעור אם נכנס לביתה לצורך ונעלה הדלת מפני הנכנסים שלא ברשות".

ובערוך השולחן סעיף ז' סיכם דין זה בהאי לישנא " הרבה יש לדקדק מה נקרא דבר מכוער וכו' ונראה דאין בזה דבר כללי אלא דעניין הכיעור לפי ראות עיני בית דין".

וראה עוד באוצר הפוסקים על סעיף זה שהביא מפוסקים רבים שדנו בזה, וכן הרחיב על הנושא אב"ד תל אביב הגר"ש טנא זצ"ל בספרו ברכת שלמה סימנים ט"ז, י"ז, י"ח, וי"ט.

ויבלח"ט הרה"ג שלמה משה עמאר שליט"א, בספרו שמע שלמה ח"ב, סימנים י' י"א, ח"ג, סימנים ד' ה' ו' ז', ח"ד סימן י"ב שם, הרחיב והביא פוסקים נוספים שדנו בדין זה של ייחוד במציאות העגומה של ימינו.

וראה עוד בספר עטרת דבורה ח"א סימנים י"ד ט"ו לאב"ד הרה"ג אוריאל לביא שליט"א וכן בספר שורת הדין מעמוד רכ"ח, מאמרו החשוב של אב"ד תל אביב הרה"ג יצחק אלמליח שליט"א.

כפי שהקדמתי, לא ארחיב בנושא זה, אלא שיש להעיר מדברי החת"ס בתשובותיו חאה"ע סימן ק"ט, שם חידש שאם אדם נכנס לגור עם אשת איש בביתה עדיין לא נחשב הדבר לכיעור.

ברם, המעיין בתשובה זו היטיב יראה שהמדובר שם בבירור שלא נכנסו על דעת זנות אלא להתגורר בלבד ולא היו רגלים לדבר והביא שם סברא דלא שמיע לאינשי איסור בכך. כך שלא ניתן להקיש מהנידון שם למקרה דנן שיש יותר מרגלים לדבר שהייחוד שנעשה בלילות בבית המבקשת נועד למסד מערכת זוגית על כל המשתמע מכך, וכמו שהמבקש עצמו הצהיר בבית המשפט שהמבקשת "בת זוגתי" ההסבר שנתן לבית הדין שהתכוון לבת זוגתו לעתיד, אין בו ממש.

זאת ועוד: גם לדעת החת"ס כאשר יש רגליים לדבר ייחוד שכזה אוסר, ובמקרה דנן יש יותר מרגליים לדבר,שכן יש לצרף את העובדה שהמבקשים תבעו בבית המשפט צו הרחקה כנגד אשת המבקש לשעבר, הדבר מצביע על כך שהתכוונו לנהל חיים משותפים לכל דבר ועניין ובקשו מבית המשפט סעד להרחקת האשה והפסקת המעקב שלה כנגדם.

עוד יש לצרף את העובדה שהמבקשים פתחו תיקי תביעה לגירושין בהפרש יום וציינו בכתב התביעה דברים המתקשרים באופן ברור למעשה הבגידה שלהם.

עוד יש לצרף את מכתבי האהבה והקלטת בה נשמע המבקש מודה בקיום יחסי אישות עם המבקשת, דברים המצביעים על מעשה בגידה כפי שציינו.

עוד יש לצרף שהמבקשת הרתה למבקש בעודו נשוי למרות שידעו שהם צריכים בירור. הדבר מצביע על כך שהיה קשר עמוק ורציף ביניהם גם קודם לכן, ומחזק את החשד שהמכתבים ביניהם אכן מבוססים עובדתית על מעשה בגידה ויחסי אישות שקדמו להריון זה, מה גם שהמדובר בבעל בוגד ופרוץ שאינו גובר על יצרו, ועוד קודם הגירושין מאשתו שובר את מערכת היחסים בינו לבין אשתו ופותח במערכת יחסים אסורה הכוללת חיי אישות עם המבקשת.

עוד יש לצרף את פרק הזמן הארוך של מספר שנים, עוד בטרם פתחו את תיקי התביעה שלהם לגירושין, שבפרק זמן זה התרועעו יחד בקשרי ידידות הכוללים שיחות נפש כפי שציין המבקש בכתב התביעה שלו. ועל כולנה. הסתירות והגירסאות השונות של המבקש בבית הדין, הן בעניין הקלטת והן בעניין התיחדותו בבית המבקשת, מצביעות על ניסיון שלו לטשטש את עובדת הבגידה שלו עם המבקשת. וראה על כך באורך, תשובת הרא"ש סימן ק"ז אות ו', בדין האומר איני יודע במהלך חקירות ומשיב תשובות גנובות פן יתפס בדבריו ויתברר השקר, "יעשה הדיין כאילו השיב ונתברר שקרו בביאור ובפירוש, מאחר שהיעדר הביאור בא מחמת רמאותו" ודוק מיניה לאתרין.

מצירוף כל הנ"ל עולה תמונת מצב ברורה שאין כל דמיון בין הנדון של החתם סופר בתשובתו למקרה דנן.

וראה עוד בברכת שלמה אה"ע סימן ט"ז, מ"ש לבאר דברי החת"ס, וכן מה שהביא בשם הרדב"ז. ואכמ"ל.

בית הדין בתוך עמו יושב, ולא ניתן להתעלם מכלל הרכיבים העובדתיים שציינו, המראים בעליל את כוונת המבקשים בהתייחדותם בבית המבקשת בפרק זמן בו העד היה מודר ממנו בצו הרחקה וללא שאיש יכל להיכנס לבית ולהפריע להם לבצע את כוונותיהם. ברי לי שהתקיימו במקרה דנן כל הקריטריונים ההלכתיים הנדרשים כדי להגדיר זאת כמעשה כיעור, וכפי שסיכם בעל ערוך השולחן "אלא דעניין הכיעור לפי ראות עיני בית הדין".

לסיכום:
א. יש לראות במעשה הייחוד של המבקשים מעשה כיעור.

ב. אין לקבל את ההסבר של המבקש לייחוד.

מוציא אשתו משום שם רע
ועתה לשאלה הרביעית. האם יש להחיל על המבקשת דין מוציא אשתו משום שם רע ולאסרה על המבקש?

גם בשאלה זו לא נרחיב. נסתפק לציין לדברי בעל עצי ארזים סימן י"א סק"ב, שם חידש, דבכל דין מוציא את אשתו משום שם רע, אף דמדינא מותרת לנטען, מ"מ כיון שהבעל אסור להחזירה כבסימן י', אסורה גם לנטען שמחמתו נאסרה לבעל, דכל דתקון רבנן, כעין דאורייתא תקון. וכך ביאר דברי הרמ"א בריש סעיף א'.

דבריו הובאו באוצר הפוסקים אות ד' וכן הובא בספר שמע שלמה ח"ב אה"ע סימן כ"ד שם צירף דעתו של בעל עצי ארזים לאסור, והניף ידו בשנית בח"ג אה"ע סימן ד' אות ז'.

ומכאן למקרה דנן, שהמבקשת אסורה על העד (בעלה לשעבר) מדין מוציא אשתו משום שם רע, אם כן יש לאוסרה גם על המבקש מדין זה.

ואמנם, יתכן ודבריו נאמרו לשיטת השאילתות (ראה שם) אולם בהחלט שניתן לצרף דעתו למקרה דנן, בו יש כבר כמה נימוקים לאסור.

וראה עוד בספר דברי יוסף להגר"י כהן זצ"ל אה"ע סימן ל"א בביאור דברי הגר"א על הרמ"א ריש סעיף א', ומידת הקשר שיש בין האיסור לבעל ולבועל, ואכמ"ל.

לסיכום:
יש להחיל על המבקשת דין מוציא אשתו משום שם רע והיא אסורה להינשא למבקש.

קלא דלא פסיק
באשר לשאלה החמישית, האם יש להחשיב את הקול שטוען עליו העד כקלא דלא פסיק?

הנה, לאחר הנימוקים ההלכתיים שפירטנו לעיל, די בהם כדי לאסור על המבקשים להינשא.

עם זאת לפטרו בלא כלום אי אפשר, על כן בקצרה אתייחס לעובדות שצויינו בדברינו בתקציר העובדתי ולנפק"מ ההלכתית.

כבר ציינו, שהעד טען שהשכנים בבית בו התגוררה המבקשת ידעו על מערכת היחסים שהיו בתקופה בו היה מורחק מהבית. לדבריו, שליח הדואר ידע על כך כשבא למסור דברי דואר, וכן השומר בבניין הסמוך ידע על כך.

אמנם הדברים לא הוכחו, ובית הדין הסתפק בחומר שהגיע לידיו כדי לייתר את הדיון להוכחות עילה זו.

טענה זו של הבעל, יש בה משום רינון על מעשה כיעור, ואמנם נחלקו הפוסקים האם יש צורך בקול זנות ממש או שדי בקול על כיעור (ראה על כך באוצר הפוסקים סימן י"א אות כ"ט) וכמו כן נחלקו הפוסקים, האם יש צורך בקול שהוחזק בבית דין או לא (ראה שם אות כ"ז) מ"מ, כתב הב"ש סימן י"א סק"ז בשם תשובת הרשב"א, שאם היה לעז בעלמא לא תינשא לכתחלה לנטען. וכ"כ הח"מ ובספר אבני האפוד סימן י"א. ולמרות שיש פוסקים החולקים וסוברים שהרשב"א מדבר באופן שהיה קול ולא רק לעז בעלמא, יש לצרף דעתם של הפוסקים המחמירים, מכיון שאם היה בית הדין ממשיך לקיים דיון נוסף להוכחות וממצה עד תום את החקירות בעניין זה, יתכן והיה מגיע גם לבירור דין זה, אלא שבית הדין הסתפק כאמור בחומר שהיה כבר בידיו, שיש בו די והותר עילות מבוססות כדי להוציא פסק דין לאסור, ונמנע מהליך דיוני מיותר.

לבית הדין היה די בכך שגם המבקש החזיק את הקול בכך שמייד לאחר גירושי המבקשת מבעלה לשעבר ובעודו נשוי לאשתו לשעבר הרתה המבקשת ממנו, ולדעת פוסקים רבים יש בכך משום חיזוק הקול והרינון עליו, ראה על כך באוצר הפוסקים.

וראה עוד בספר שמע שלמה ח"ב סוף סימן כ"ד שדן בדברי הב"ש בעניין זה. ובח"ג אה"ע סימן ד' אות ז' הביא בשם פרשת מרדכי סימן ה' "דבבועל דהוי קלא דמקמי נישואין, ודאי דמוציאין אותה ממנו אפילו רק בקלא דלא פסיק לבד, וכ"ש בזה שעדיין לא נשאה כלל דלא ישאנה" ואכמ"ל.

לסיכום:
יש סניף נוסף לאסור על המבקשים להינשא לכתחלה מדין קלא דלא פסיק.

מסקנות
בית הדין האמון על ביסוס אדני ההלכה במסגרת הנישואין של הבית היהודי, לא יתן סעד למבקשים שגרמו להרס בתיהם ולפירוק מערכות נישואין ממוסדות כדי ליצור לעצמם מסגרת חדשה על חורבן המערכות שהרסו.

זו היתה כוונתם העמוקה של חז"ל בדרשה שממנה למדו מפי השמועה (לשון הרמב"ם והשו"ע) דין זה של איסור אחד לבעל ואחד לבועל.

רדיפת התאוה והנהנתנות העכשוית, היא זו שהיתה בעוכריהם של המבקשים, וכבר אמרו חז"ל (מסכת אבות פרק ד' משנה כ"א) "הקנאה התאוה והכבוד מוציאין את האדם מן העולם" וראה עוד בספרו של החכם מכל אדם, משלי פרק ז'.

לאור האמור פוסק בית הדין כדלהלן:

א. בית הדין מאשר את בקשת הצדדים והצהרתם בפנינו, לפיה הבת [ר'] ילידת 15.10.2010 היא בתם המשותפת, ונותן לה תוקף של פסק דין.

ב. בית הדין אינו נעתר לבקשתם להיתר נישואין ואוסר עליהם להינשא זל"ז.

ג. יש לרשום את המבקשים ברשימת מעוכבי הנישואין.

ד. יש להעביר עותק מפסק הדין לידי מנכ"ל בתי הדין הרבניים הרה"ג שלמה דיכובסקי שליט"א לביצוע האמור בסעיף ג'.

הרב מימון נהרי – אב"ד

אנו מצטרפים לפסק דינו המנומק של כב' האב"ד הגר"מ נהרי שליט"א.

הרב מאיר קאהן – דיין הרב בנימין לסרי – דיין

אנו פוסקים כאמור.

ניתן ביום י"א באדר התשע"ב
(05/03/2012)