הדיון שבפנינו נסוב על צו קיום צוואה, שהוצא בבית דיננו. האב חילק את כל נכסיו בשווה לעשרת ילדיו. כמה חודשים לאחר מתן צו לקיום הצוואה התברר לחלק מן האחים, כי כמה שנים לפני מותו, כעשר שנים אחרי כתיבת צוואה, העביר האב ביפוי כח חוקי על ידי עורך דין, שלושה משרדים שהיו בבעלותו לרשותו של אחד הבנים.

התובעים טוענים, שמאחר והצוואה נכתבה בלשון מתנה מהיום ושעה קודם מיתתי, הרי שהדין הוא, שנתן גוף מהיום ופירות לאחר מיתה, וממילא המתנה שנתן לבן – אין לה תוקף. כמו כן טענו היורשים שנאמר בסעיף 1 "אין שום תוקף לשום צוואה אחרת... או אשנה ממנה דבר... אלא בכתב בחתימת ידי וחתימת שני עדים", וכיון שאין במסמך של הנתבע שני עדים, הרי שאין שום תוקף למתנה שקבל.

הנתבע טוען, שעפ"י השו"ע בסימן רנ"ז ס' ו: מתנת בריא, שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה דינה כמכירת גוף והשארת פירות, שאינה מאפשרת מכירה ומתנה. אולם, בסעיף הבא ס"ז כותב השו"ע: "כתב לו מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה, היא לגמרי כמתנת שכיב מרע ויכול לחזור בו כל ימי חייו אף מהגוף". כלומר, אדם שכתב תנאי במתנתו "אם לא אחזור בי" יכול לחזור בו אף ממה שנתן את הגוף.

בגמרא מסכת בבא בתרא דף קלה עמוד ב:

"תנו רבנן: איזה היא דייתיקי? כל שכתוב בה: דא תהא למיקם ולהיות; ואיזו היא מתנה? כל שכתוב בה: מהיום ולאחר מיתה. אלא מהיום ולאחר מיתה הוא דהויא מתנה, מעכשיו לא הויא מתנה? אמר אביי, הכי קאמר: איזו היא מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע דלא קני אלא לאחר מיתה? כל שכתוב בה: מהיום ולאחר מיתה".

ובהמשך בדף קלו עמוד א הגמרא דנה בנפקא מינה של מצב כזה של הפרדת הגוף שהוא של הבנים מן הפירות שהן של האב. ובתוספות שם ד"ה "כל":

"מפרש רבינו תם מהיום ולאחר מיתה היינו מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה ומיירי כגון שפירש בפירוש מהיום אם לא יחזור עד לאחר מיתה דמסתמא אם אמר מהיום ולאחר מיתה הוי מהיום קני גופו ולאחר מיתה קני פירות".

וכן כתב הרא"ש בבבא מציעא פרק א סימן מז:

"ת"ר איזהו דייתיקי דא תהא למיקם ולמיהוי. מתנה כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה. כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה הוא דהוי מתנה ואי לא לא הוי מתנה. אמר אביי ה"ק איזהו מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע שאין קונה אלא אחר מיתה שכתוב בו מהיום ולאחר מיתה. פירוש שמפורש בו מהיום אם לא אחזור בי כל ימי חיי אז תחול המתנה מהיום. וכל ימי חייו יכול לחזור בו כמו במתנת שכיב מרע. ובהכי מתוקמא מתנות דמתני' דדייקי' עלייהו הא אמר תנו נותנין."

וכן כתב בתשובה כלל עד סוף סימן ד:

"ואם לא ירצה ליתן לה הגוף מעכשיו, יתן לה מעכשיו ושעה א' קודם למיתתו, שתחול המתנה שעה אחת קודם למיתתו, ר"ל שמעכשיו תחול המתנה אם לא יחזור בו כל ימיו, נמצא שאין המתנה מוחלטת בידה עד שעה אחת קודם למיתתו".

ובאופן אחר כתב בשו"ת הרשב"א חלק ז המיוחסות לרמב"ן סימן קו:

"אם לא רצה ליתן לבת אלא מה שישאר מנכסים אחריו, אומר: הריני נותן לך כל נכסי אלו, מעכשיו ולאחר מיתה. ושיירתי לי במתנה זו, שיהא רשות בידי כל ימי חיי: למכור בהם, ולאכול, ולעשות בכולן או במקצתן מה שארצה. ואפילו בגוף הנכסים. ומה שישאר מהם אחר פטירתי, בין בגוף הנכסים או בפירותיהן או בפירי פירותיהם, תטול בתי".

לסיכום, ברור לחלוטין מדברי הראשונים, שאדם יכול לעשות תנאי במתנה מהיום ולאחר מיתה, ותנאי זה יועיל לו לפעול אף בגוף נכסיו. וכן פסק השו"ע. ובאמת המעיין בלשון הצוואה בסעיף 2 כתוב כך:

"כל מה שאני נותן לזוכים, או למי מהם ע"פ שטר זה, הנני נותן במתנה גמורה מהיום ולשעה אחת קודם פטירתי, ע"מ שלא אחזור בי עד אז".

אם כן הוסיף אביהם את התנאי "אם לא אחזור בי", שמשמעתו כאמור היא, שהוא שולט בנכסים, ורשאי למכור ולתת מהם כראות עיניו, ובניו יחלקו רק בנכסים שיוותרו עם מותו. יתירה מכך, מהר"י בן לב בתשובותיו חלק ב סימן לו מדייק מלשון הרא"ש בתשובה הנ"ל סוף סימן עד, שמה שצריך תנאי מפורש, זה רק אם כתב מהיום ולאחר מיתה אך אם כתב, כמו במקרה דנן, מהיום "ולשעה קודם מיתתי" אין צורך בתנאי מפורש, והוא שליט בנכסיו עד שעה קודם מיתתו. יש לציין שלשון זו היא לשון ידועה ומקובלת בצוואות, ונועדה בדיוק למטרה זו, שכותב הצוואה ימשיך להיות הבעלים של הרכוש, ויוכל להמשיך למכור ולתת אותם עד שעת מותו. והרי צוואה לדוגמא המשמשת את בתי הדין ונעשית בדרך המאפשרת חזרה בממון:

"א. הנני מבטל בזה כל צוואה אחרת שנעשתה על ידי באיזה זמן מן הזמנים; ואין שום תוקף לשום צוואה אחרת או תעודה אחרת, מלבד לצוואתי הנוכחית הזאת. וכל זמן שלא אבטל או אשנה שטר צוואה זו בכתב, בחתימתי ובחתימת שני עדים, או באופן חוקי אחר – יעמוד שטר צוואה זו בתוקפו ובחזקתו, כתוקף של שטר צוואה בריא, ובתוקף שטרות דנהיגין בישראל העשויים עפ"י תקנת חז"ל, דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי, וכתוקף שטרי צוואה המוכרים עפ"י דין תורתנו הקדושה ועל פי החוק האזרחי במדינת ישראל לפי פקודת הירושות, או לפי כל חוק אזרחי אחר שיבוא במקום החוק הזה.

ב. כל מה שאני נותן לזוכים עפ"י שטר זה, הנני נותן במתנה גמורה ושלמה, מהיום ולשעה אחת קודם פטירתי, על מנת שלא אחזור בי עד אז אלא ע"י צוואה או שטר ביטול צוואה כשרים וחתומים על ידי ועל ידי שני עדים, או באופן חוקי אחר. ובתנאי כתנאי בני גד ובני ראובן: אם לא אחזור בי כנ"ל, יחול הקניין מהיום ולשעה אחת קודם פטירתי; ואם אחזור בי כנ"ל, לא יחול הקניין לגבי כל דבר אשר אחזור בי. ובכל מקום שבו הנני מזכיר בשטר צוואה זה זכייה ומתנה לזוכים, הרי הוא לפי התנאי הזה."

מה שטענו התובעים שהשינוי נעשה שלא על פי תנאי הצוואה בסעיף 1 של הצוואה, המצריך שלשה עדים שיהיו בי"ד או שני עדים וחתימתו, אינו עניין לכאן. שהרי סעיף זה מדבר על שינוי בצוואה, ואילו מה שעשה כותב הצוואה הוא שינוי ברכוש העומד בפני היורשים, ושינוי זה נעשה כדין עפ"י סעיף 2, כאמור לעיל. המעיין בלשון הצוואה יראה שאכן יש הבדל בין שני הסעיפים. בסעיף 1 יש דרישה לשינוי בפני שני עדים ובכתב, ואילו בסעיף 2 אין דרישה כזאת. וההבדל הוא ברור, שבסעיף 1 מדובר על שינוי עצם הצוואה, וזה יש לעשות בצורה מסודרת שיהא ברור ממנה שאכן שונו תנאי הצוואה, ואילו סעיף 2 מדבר על כמות הרכוש שיש לחלוק עפ"י תנאי הצוואה. כמות הרכוש תלויה במצב הממוני של בעל הנכסים בשעת מותו, וכל שינוי בהם במהלך שנות חייו אינו מצריך שום תנאי, מעבר לכללים הרגילים של שינוי בעלות.

אשר ע"כ קובע ביה"ד:
א. הנתינה שניתנה בחיי האב לבן שרירה וקיימת.
ב. ביה"ד מאשר כי הכספים הראשונים שיכנסו מן המכירה או השכירויות יופנו לפרעון חובות האב.
ג. ע"פ סעיף 5 לצוואה, בהסכמת רוב היורשים ניתן יהיה למכור את הרכוש או חלקו.

ניתן ביום כ"ה בשבט התשע"א
(30/01/2011)