בפנינו בקשה להיתר נישואין.

להלן העובדות שמסרה המבקשת:

בשנת 96 התגרשה בחיפה מבעלה לשעבר [אלמוני], יהודי. כעבור חצי שנה מהגירושין חזרו לחיות יחדיו, "החליטו לתת עוד הזדמנות", כדבריה, וחיו עוד כמה שנים. לאחר מכן הרתה שוב ממנו, בשנת 2004 ילדה בת, ובגיל שנה וחצי של הבת, הבעל לשעבר עזב את הבית. הכיר חוקית בילדה. כיום מבקשת להתחתן עם אדם אחר בשם [פלוני]. לא כהן. חיים יחד כבר חודש וחצי, כבני זוג לכל דבר.

בית הדין חקר את האשה אודות עובדות נוספות.

המבקשת נשאלה ע"י בית הדין האם היה לה עוד חבר לפני שהכירה את החבר הנוכחי [פלוני], ומשיבה כי לא גרה עם חבר אחר, אך היו לה יחסי אישות עם אדם אחד, לאחר הפרידה מהבעל לשעבר וטרם פגשה את [פלוני], החבר הנוכחי.

לשאלת בית הדין מצהירה המבקשת כי היא ובעלה לשעבר [אלמוני] לא קיימו אורח חיים דתי, ברם היא היתה הולכת למקווה מידי פעם, "כי זה עשה לי טוב", כדבריה. כן מספרת כי היא מדליקה נרות, ומצהירה כי היא ובעלה לשעבר "שמרו יום כיפור".

לשאלת בית הדין מדוע לא חזרה והתחתנה עם בעלה לשעבר [אלמוני] לאחר שהתגרשו, טענה המבקשת שהיא כן רצתה להינשא עמו, אך הוא לא רצה בתחילה ומשך את הזמן. לדבריה "בתחילה הוא אמר שאם הכל יהיה טוב נתחתן תוך שנתיים שלוש, אך זה לא קרה".

כיום המבקשת מעוניינת להינשא לחבר הנוכחי, קבעו מועד לחתונה ליום 18.5.12, שכרו אולם והחלו לשלוח הזמנות. לאור מועד החתונה הקרובה, מבקשים פסק דין בהקדם.

דיון והכרעה
ובכן, בפנינו שאלת גירושין בגט מהבעל לשעבר, מדין בני זוג גרושים שחזרו לחיות יחדיו, וכן שאלת איסור "בעל ובועל" ביחס לחבר הנוכחי, עמו המבקשת מתעתדת להינשא.

חובת גט לגרושים שחיו יחדיו
ידוע דין השו"ע (אבהע"ז, קמט, א) כי בכגון זה שודאי נבעלה לגרוש שלה, כגון בנידון דידן שאף הולידו בת משותפת לאחר הגירושין, האשה מקודשת בודאי, משום הסברא ש"אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות".

ואולם כבר ערערו הפוסקים האם בכל מקרה נאמר דין זה, האם גם ביחס לאנשים שאינם שומרי תורה ומצוות נאמר הכלל ש"אין אדם עושה בעילתו וכו'" ומתכוון לקדש בביאתו, כפי שיצוין להלן.

הריב"ש (בשו"ת, סימן ו) הביא בשם הראב"ד (בהשגותיו על הרמב"ם, הלכות גירושין י, יט) שבפרוצים בעריות אין חזקה זו, וכן ציין הריב"ש שם כי כאשר בא על אשה בנידתה אין אומרים שמקפיד שביאתו תיעשה בהיתר ולא בזנות (כיון דלא חייש לאיסור כרת, לא חייש לבעילת זנות). כן מבואר גם בשו"ת הרדב"ז (חלק א, חדשות, סימן שנא, והובאה שיטתו גם בבאר היטב אבהע"ז סי' קמט ס"ק ב), שלא אמרו חזקה זו אלא רק בישראל הכשר, שהוא זהיר במצוות, דלא שביק היתרא ואכיל איסורא, אך במומר שעובר על כל התורה או במי שפרוץ בעריות, לא אמרינן לגביו שמקפיד שביאתו לא תהיה ביאת זנות והתכוון לביאת קידושין (וראה גם ערוך השולחן אבהע"ז קמט, ג שכתב שדבר פשוט הוא שחזקה זו אינה אלא כשאין עבירה בביאה זו. ועי"ש שמביא דעות בכך). כמו כן, ידועה שיטתו של בעל שאגת אריה (מובאת בבית אפרים, אבהע"ז ח"א סימן מב), שבזמנינו ובמדינותינו אין הדרך לקדש כלל בביאה, ולכן אין לחוש לקידושי ביאה.

כך היה ניתן לומר גם כאן, שאדם שאינו סבור שהוא מקדש את האשה בביאתו, אין לחוש לקידושיו (ועי' פת"ש אבהע"ז סימן קמט ס"ק ב. כן עי' אוצר הפוסקים ריש הלכות קידושין, שם אספו דעות רבות בענין חשש קידושין למי שלא נשאו כדת משה וישראל, ובפרט אם אינם שומרי תורה ומצוות).

וראה בספר קובץ תשובות למרן הגרי"ש אלישיב שליט"א (ח"ב סימן עח), שם דן באחד שהמשיך לדור עם גרושתו, האם יש להצריכם גט נוסף. הנקודות שדן בהם שם הם: האם בבא על גרושתו צריכים עדי הייחוד לדעת שהיא מגורשת ממנו, האם נאמנים בני הזוג לומר שלא כוונו לשם קידושין, האם החזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובודאי מכוון לשם קידושין, אמורה בכל אדם, בכל מקרה ובכל הדורות. בדבריו שם דן האם חזקה זו נאמרה רק בכשרים או אף בפרוצים, והביא שם סברות לכאן ולכאן, וסיים: "מכל הלין טעמי דאמרן לעיל נראה שאנו אין לנו אלא לקבוע שאין בין הצדדים אלא ספק קידושין בלבד".

ביחס לנידון שלפנינו, המבקשת מצהירה היא ובעלה לשעבר [אלמוני] לא קיימו אורח חיים דתי, ברם היתה הולכת למקווה מידי פעם. והסבירה זאת, "כי זה עשה לי טוב", כדבריה. כן מספרת כי היא מדליקה נרות וכן היא ובעלה לשעבר שמרו יום כיפור. כך שקיים ספק האם להחשיבם כפרוצים, אודותם כתבו הפוסקים שאין לחוש לקידושין ואין להצריך גט.

לאור האמור לעיל, יש לפסוק כי לכתחילה עליה לקבל גט, לפחות לחומרא, מבעלה לשעבר [אלמוני].

ביאור וניתוח הענין
ראה פד"ר ז (מעמוד 35) ערעור (בפני כב' הדיינים סלמאן חוגי עבודי, אליעזר גולדשמידט, שאול ישראלי) על החלטת ביה"ד האזורי ת"א, לפיו נדחתה בקשת המערערת להכריז עליה כאלמנת המנוח, שלאחר שנתגרשה ממנו בגט פיטורין חזרה וחייתה אתו כדרך איש ואשה מספר שנים מבלי חופה וקידושין (כחמש וחצי שנים, עד יום פטירתו, כפי המצויין בעמוד 45).

וראה בדבריו של הג"ר שאול ישראלי זצ"ל שדן באריכות בשאלה מהו מעמדה של אשה זו מבחינת הדין לאחר שחזרה אליו לאחר הגירושין וחיו יחד כדרך איש ואשה במשך שש שנים. וכך כתב בתוך הדברים (עמוד 43):

"ובמה שמציין ידידנו הגר"א גולדשמידט בא"ד לדברי הרד"ך שג"כ דרך בדרך זו של האו"ש, עי' באוצה"פ סי' כו (עמוד ה) משו"ת מהר"י לבית הלוי סי' ו שהרבה להשיג עליו. ויש לסייעו גם מלשון הרמב"ם שכתב בנידון דנא על גרושתו שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו באשתו בעילת זנות, והרי בידו לעשותה בעילת מצוה. והרי זה מוכיח ג"כ שרק במקפיד על זה הדברים אמורים."

והוסיף:

"ע"כ נראה יותר שאף דבריו אינם אמורים אלא באופן שדן בו שם, היינו שבא על גרושתו כשהיא נדה, ולא הוחזק לפני כן לחשוד בביאות אסורות (ומשמע לו שהריב"ש גם בהאי גוונא מיירי שאף על פי כן כתב, כיון שבא לשאת אשה זו בנדתה שוב גם יתכן שאינו מקפיד על בעילת זנות). ובזה הוא שכתב שאעפ"י שראינוהו עכשיו עובר באיסור נדות, הוא רק מחמת תקיפות היצר, אבל אין מזה ראיה שמזלזל גם בדיני קידושין, וכשבא לנושאה, רוצה לשאתה כדת משה וישראל, אבל מי שהוחזק לעבור באיסור נדות שהוא בכרת ודאי שלא איכפת לו גם להתקשר עם אשתו, שלא עפ"י דיני ישראל."

והדגיש עוד:

"ומכל שכן בזמננו, שהשתרש למרבית הצער והחרפה המושג של ידועה בצבור, אין יסוד להניח שבאופן זה, שהרשות היתה נתונה לסדר חו"ק בדרך הנאותה כדמו"י, והם לא עשו ככה, שכונתם היתה לשם קידושין. אדרבא, מסתבר יותר, שלאחר שניסיון הנישואין שלהם לא עלה יפה והגיעו לידי גירושין, שוב לא היה הרצון להתקשר באופן שיכול להכביד אחר כך, אם שוב לא יצליחו להגיע לכלל הבנה הדדית, והשאירו זאת להתקשרות בלתי מחייבת. ומאחר שמצד האיסור לא איכפת להם כפי שיש לראות מההתנהגות לענין דיני טומאה וטהרת המשפחה, מעתה לא היה שוב מעצור גם לנהוג באופן בלתי מחייב במובן ההתקשרות ההדדית."

והסיק:

"והרי נדון זה כהא דהרדב"ז בתשובה שנא, שמי שאינו זהיר בנדה אין חוששים לקידושין גם בראינו שבא על גרושתו."

בנידון דידן שייכת לכאורה הסברא המובאת בדבריו כי "אין יסוד להניח שבאופן זה, שהרשות היתה נתונה לסדר חו"ק בדרך הנאותה כדמו"י, והם לא עשו ככה, שכונתם היתה לשם קידושין. אדרבא, מסתבר יותר, שלאחר שניסיון הנישואין שלהם לא עלה יפה והגיעו לידי גירושין, שוב לא היה הרצון להתקשר באופן שיכול להכביד אחר כך, אם שוב לא יצליחו להגיע לכלל הבנה הדדית, והשאירו זאת להתקשרות בלתי מחייבת". ברם, החלק השני בדבריו, בגין חוסר האיכפתיות שלהם מהלכות נידה וכד', אינו תואם נידון דידן לגמרי.

וראה בסוף עמוד 44, שם ציין מסקנת דבריו:

"מסקנת הדברים, אשה זו שחיתה עם בעלה לאחר גירושיה, לא על דעת קידושי תורה חיתה עמו ואין לראות בזה לא קידושי ודאי ואף לא קידושי ספק. אילו היתה השאלה מתעוררת בחיי הבעל, והיה אחד מהם פונה לבין דין בנידון, כי אז היה צריך לקבל עדות כשרה לברר מה מדת האמת בדברים שאכן חיו בנדות כל הזמן, וכן היה מקום לחייב גט לחומרא. עכשיו שהבעל מת, והמערערת היא שמבקשת לתקן את מעמדה האישי כאלמנה, מספיקים דבריו של ב"כ שנאמרו בפניה, וללא כל הערה מצדה, שלא להיזקק לבקשתה, מאחר שלפי התנהגותם הכללית אין כאן חשש קידושין. לדעתי יש לדחות את הערעור".

הרי שאף לדבריו יש להצריך גט לחומרא כשהבעל בין החיים, וכ"ש בנידון דידן, שלא חיו כפרוצים לגמרי בעניני טהרת המשפחה ומסורת יהודית.

אולם, הג"ר אליעזר גולשמידט זצ"ל חלק על דבריו של הג"ר שאול ישראלי זצ"ל. לשיטתו יש לקבוע את מעמדה "אלמנה", והאריך במשא ומתן הלכתי בענין "אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות" והמשתמע מכך.

בסיכום ביניים כתב כך:

"בסיכום: א. גרוש וגרושה שדרו יחד כבעל ואשה הרי ודאי הוא לפי הדין שבא עליה. ב. גרוש הבא על גרושתו חזקה היא ששניהם נתכוונו ודאי לשם קידושין. ג. גרוש וגרושתו שדרו יחד ידוע הוא לכולי עלמא שבא עליה, ולכן כולי עלמא עדים הם על הקידושין בביאה, והרי זה כאילו נוכחו העדים בשעת הקידושין כעדי קידושין. ולפיכך גרוש וגרושתו שדרו יחד כבעל ואשה, הרי היא מקודשת לו קידושי ודאי לפי דין תורה."

והמשיך:

"היוצא הוא, כי בנידון דנן שחזרו אחרי הגט לחיות יחד, וייחדו עצמם אחד לשני במשך שנים כבעל ואשה, הרי זה גלוי וידוע לכל שהוא בא עליה, וחזקה היא שבא עליה לשם קידושין, והרי הם לפי ההלכה קידושי ודאי, בעדים כדין. ולפי זה היתה לכאורה המערערת אשתו הוודאית כדין של המנוח ב' עד יום פטירתו, ולו היו רוצים להפרד זה מזו היה צורך בגט ודאי, ולו היתה מתקדשת אז לאחר לא היו הקידושין תופסים, כי אשת איש היא, אשתו של ב'. ואם כך הרי עם פטירתו של ב' זכאית היא המערערת להקרא אלמנתו."

עתה החל לדון בשיטתו של הרדב"ז, אודות יישומה של חזקה זו בבני זוג גרושים שאינם מקפידים בהלכות נידה. אך למעשה טען שאין מקומו לנידון דידן, משום שכאשר ידוע שבעל אותה או בכגון דנן אשר דינה הוא כאילו ראוה שנבעלה, היא צריכה גט אף על פי שבא עליה באיסור, גם לדעת הרדב"ז. כן טען שרבו הפוסקים החולקים על הרדב"ז בזה, והוכיח כי לדעת הרמב"ם, התוספות, הרשב"א ומהר"מ אל אשקר, קיימת החזקה הזאת שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ולשם קידושין התכוון, גם אם הביאה היא בעבירה, כגון שהיתה נדה או איסור אחר, כי אף על פי שאינו מקפיד מלעבור על עבירה אחת, מקפיד הוא, כשבידו לתקן את הדבר, שלא לעבור עבירה אחרת, וזה בניגוד לדעת הרדב"ז בתשובה בסימן שנא, שבגרושתו והיא בנדתה אינה צריכה גט. והאריך עוד בענינים אלו.

ועוד הוסיף (עמוד 59):

"ועכשיו נשובה לנדון דנן. לא הועלה כל ספק שהוא שכאילו המערערת והמנוח היו מהאנשים אשר אורח חייהם פרוץ בעניני עריות, פרט לזה שחיו יחד במשך שנים בלי עריכת חופה וקידושין, אבל פגם זה הרי לכולי עלמא אינו פוגע בחזקה האמורה, כי הרי כל ענין חזקה זו בהלכה הזאת היא באלו שחיו אחרי הגט בלי קידושין. אמנם, לפי דברי בא כח המערערת, לא היו המערערת והמנוח מאלו השומרים על טהרת המשפחה. אולם, הרי גם לו שניהם יחד, המערערת והמנוח, היו באים לפני בית הדין ומודים על כך, לא היו נאמנים כלל, וההודאה הזאת לא היתה פוטרתם מגט ודאי אם היו רוצים להיפרד זה מזה, ועל אחת כמה וכמה שאין בא כח נאמן על כך, ומה גם שהבא כח לא אמר את הדברים על סמך ידיעה, אלא על סמך הנחה בעלמא, שאין בה כל ממש להלכה."

ועוד כתב (עמוד 60):

"אולם כל בירור בשאלה העובדתית הזאת, מיותר הוא לדעתי, כי גם אם לדאבון לבנו רבה הפרצה בדור הזה בשטח טהרת המשפחה, הרי אצל רובו של הציבור אשר אינו שומר, זה הוא בבחינת לא חמירי לאינשי, לא ידוע להם חומר האיסור, וקל להם יותר הדבר, מדברים שאינם כה חמורים, מה שאין כן בענין נישואין, הרי ברוך השם קדוש הוא המוסד הזה לרובו ככולו של בני ישראל. ואלו הנקראים ידוע וידועה בציבור יוצאי דופן הם המצויים בכל דור ודור, אף על פי שהם מקבלים לצערנו הכרה אשר יש בה משום עידוד להרחבת הפירצה, והמסייעת להרס המשפחות. ואין להאריך."

ולאור כך הסיק:

"ואם כך, מאחר והמערערת חיתה, לפני הגירושין, שנים מרובות בנישואין כדין עם ב', ואחרי הגירושין, גרו יחד תקופה ארוכה כבעל ואשה, וגלוי לכל שבא עליה, כלשון הרמ"א הנ"ל בסעיף א בסימן קמט בשולחן ערוך אה"ע, דינם הוא כפי שנפסק בשולחן ערוך שם: הואיל ואשתו היתה, הרי זה בחזקת שהחזירה, ולשם קידושין בעל ולא לשם זנות, כי מעולם לא יצאו אנשים אלו מהכלל של בני ישראל אשר עליהם נאמר אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות."

ועוד:

"ולוא היו אנשים אלו, לפני פטירתו של ב', באים לפני בית הדין בשאלה, היה בית הדין פוסק לפי הסעיף האמור בשולחן ערוך שמעמד האישות ביניהם הוא דין קידושי ודאי ואם ברצונם להיפרד זה מזה היא צריכה גט שני."

ולמעשה הסיק בהמשך הדברים (63):

"המסקנא לאור כל האמור היא, לדעתי, כי מבחינה עקרונית על בית הדין להזדקק לנידון, ולפסוק כי למערערת דין אלמנתו של המנוח ב'."

אמנם, לענ"ד קשה לקבל את דבריו. קשה לקבוע בוודאות שאף בני אדם שאינם שומרי תורה ומצוות, חשוב להם בהכרח ענין הנישואין, עד כדי כך שודאי בא עליה לשם אישות (מלבד הטענה שרוב בנ"א כלל לא יודעים שמקדש אותה בביאתו). וכ"ש בדורנו אנו, שהפרוץ מרובה על העומד, ואין להאריך. ואמנם נכונה הטענה שכאשר זוג ממסד את הקשר, חשוב להם שייערך הדבר במסגרת נישואין מסודרת, אולם כאשר הקשר אינו ממוסד (כגון שחי עם גרושתו לאחר הגט), אין נראה להם הדבר (עיגון הקשר כמסגרת נישואין) כל כך נצרך. בנוסף יש לציין כי במקרה שלפניהם חיו הזוג יחדיו עד יום פטירתו של הגרוש, ואילו בנידון שלפנינו נפרדו הצדדים בסופו של דבר ולא התחתנו. נקודת החילוק לענ"ד היא שבנידון דידן בני הזוג עצמם הבינו שאין צורך לסדר גט ביניהם, ולא פנו לבית הדין בעת פרידתם השניה לבקש שיערכו ביניהם גט.

ברם, מידי ספק לא יצאנו בשאלת תוקפם של הקידושין בכך שחיו יחדיו כאמור, ויש להצריך גט לחומרא בין הצדדים.

עדות
ברם, עלינו לדון בשאלת העדות על הקידושין הנ"ל. ואמנם האשה ילדה בת לאחר שחזרה לגור עם הגרוש שלה, ואולם עדיין אין בידינו לקבוע בוודאות שזוהי בתם מכח חייהם כבעל ואשה.

בענין זה, ראה מש"כ הגר"א גולדשמידט בדבריו שם:

"הריני מדגיש עקרונית, מאחר ובית הדין האזורי לא קבע, לאור החלטתו לדחות באופן כללי את הבקשה, אם היתה לפניו עדות מספיקה על עובדת הדיור והיותם יחד כבעל ואשה אחרי הגירושין. וכאשר בדבר העדויות שהיו לפני בית הדין האזורי יהא הדיון, יש לשים לב לכך, כי לפי דברי אחד העדים לא ידע בכלל שהם נתגרשו באמצע. ואם העד לא יודע שהיו גירושין ויש צורך בקידושין מחדש, הרי הוא איננו יודע על קידושין ואיננו עד להם."

ולאחר כמה שורות כתב:

"אולם כמו שעד זה המעיד לא ידוע לו כי הם נתגרשו באמצע, הרי יתכן שגם הכולי עלמא לא יודעים על הגירושין, ואז הרי אין כלל עדי קידושין. את זה יהא צורך לברר, ולא באתי אלא להעיר."

וסיים וכתב (עמוד 64):

"לפיכך יש לדעתי לקבל את הערעור ולהחזיר את הנידון לבית הדין האזורי, שיקבע אם היתה לפניו עדות מספיקה כאמור, ואם לאו, ישמע עדים נוספים, אם יחליט שיש צורך בכך, ועל פי העדות כאמור ינתן פסק דין, כמבואר."

ברם, בנידון דידן הצדדים היו פרודים חצי שנה, ומסתבר שידעו השכנים שהמבקשים חיים לאחר הגירושין. כן לא נוכל לדרוש מהמבקשת שתמציא עדים, כאשר המבקשת אינה מעוניינת להוכיח נישואיה, משא"כ בנידון שהיה לפניו, בה מגמתה של המבקשת היתה להוכיח כי היא אלמנה, ושאפה להוכיח כי הצדדים חיו יחדיו לאחר הגט.

בנוסף, עי' בספר קובץ תשובות למרן הגרי"ש אלישיב שליט"א (ח"ב סימן עח), שם דן באחד שהמשיך לדור עם גרושתו, וביחס לידיעת העדים מכך שהם גרושים (שהרי אם אין העדים יודעים מכך, לא מתכוונים הזוג לעדים, שהרי סבורים שהעדים אינם מבינים שיש כאן קידושין) הוסיף שם:

"בנידון דידן הרי מוכיחיה קיימין וספר כריתות בידה, ובידה להוכיח ע"י מעשה בין דין הנמצא אצלה שהיא מגורשת, ושוב י"ל דלא הוה כמקדש בלא עדים וכו'. וכן בהאי דלנה עמו בפונדקי, לא הזכירו שום אחד מהפוסקים דבעינן שעדי הייחוד ידעו שהיא מגורשת מהאיש הזה שנתייחד עמה, אפילו הכי אמרינן דכיון שאנו יודעים שנתייחדה עמו לפני עדים, ואנו יודעים שהיא מגורשת מאיש הזה, אמרינן דמסתמא כיוונו לשם קידושין."

בנוסף, ראה בדברי הגר"א גולדשמידט שם, בסיכום ביניים שבדבריו, אות ג, שכתב:

"ג. גרוש וגרושתו שדרו יחד ידוע הוא לכולי עלמא שבא עליה, ולכן כולי עלמא עדים הם על הקידושין בביאה, והרי זה כאילו נוכחו העדים בשעת הקידושין כעדי קידושין. ולפיכך גרוש וגרושתו שדרו יחד כבעל ואשה, הרי היא מקודשת לו קידושי ודאי לפי דין תורה."

הרי שחשש למעשה אף בלא עדות בפועל.

וכבר ידועה שיטת הרא"ה המובאת בב"ש (אבהע"ז כו, א וכן בב"ש סו"ס לא וכן בב"ש קנה ס"ק לד) ובח"מ (סי' לא ס"ק כ) כי כשחיו יחדיו בין בני אדם כדרך איש ואשתו באופן גלוי לכל, הוי הדבר כעידי יחוד (אף שמביא הב"ש במקום אחד שיש חולקים על כך, אך בסימן כו ובסימן קנה מביא זאת כהלכה פשוטה).

הבעל לשעבר לא רצה להינשא לה
ועוד נקודה נוסיף. למרות שהמבקשת טוענת כי הבעל לשעבר לא רצה להינשא לה, עדיין אין בכך כדי לבטל את האפשרות שיש להזקיקם להיפרד בגט. וראה בספר קובץ תשובות למרן הגרי"ש אלישיב שליט"א, ח"ב סימן עח, שם דן באחד שהמשיך לדור עם גרושתו, האם יש להצריכם בגט נוסף, כאמור, וביחס לנאמנותם של הצדדים לטעון שלא כוונו לשם קידושין, כתב: "אם אח"כ טוען האיש או האשה שלא כוונו לשם קידושין אלא לשם זנות, בודאי אינם נאמנים, כי אין אדם נאמן לטעון נגד החזקה של אין אדם עושה בעילת זנות", וכן מובא מפורשות גם בחלקת מחוקק, אבן העזר סימן לג ס"ק ה (ואמנם עדיין נראה שיש לחלק, שהרי אם נצרף את כל הנתונים שהוזכרו לעיל, כולל העובדה שלא סברו שיש ביניהם איזה קשר הלכתי ולכן אף לא חשבו להתגרש כשנפרדו בשנית, יתכן ויש בסיס כן להאמינו בכך. ברם בל נשכח שהצדדים לא חיו כפרוצים לגמרי בשמירת מצוות, כאמור לעיל. ועדיין יש לדון בכך).

לאור כל הנ"ל, על הצדדים להיפרד בגט פיטורין, לפחות לחומרא, כאמור.

האם האשה אסורה לבועל, דהיינו החבר לו היא מתעתדת להינשא?
לאור הקביעה כי יש לסדר בין הצדדים גט לחומרא, האם אסורה האשה מחמת זה לבועלה (אותו חבר שמתעתדת להינשא לו) מדין "אחד לבעל ואחד לבועל" האמור אודות אשה נשואה שזינתה תחת בעלה?

ובכן, על פניו אין לאסור אותה לבועל, משום שאין לקבוע בוודאות שבעל אשת איש ע"פ ההלכה, כמפורט לעיל, ויתכן ורק לחומרא עליהם להיפרד בגט.

בענין דומה עסק בשו"ת היכל יצחק (לג"ר יצחק אייזיק הלוי הרצוג זצ"ל, אבה"ע ב, סימן לג), וכך נשאל:

"איש ואשה גרו יחד בלי עריכת קידושין, ואף בלי נישואים אזרחיים, אלא מעין מיוחדת לו. מה שהעם רגיל לקרוא בשם אהבה חפשית. עתה הם ניפרדו, והאשה מבקשת להינשא, כדת משה וישראל, לאחד שבא עליה בהיותה עוד מיוחדת לראשון. והנה מאחר שהבי"ד החמיר להצריך גט כשנפרדו בני הזוג נשאלת השאלה אם אין כאן ענין של כשם שאסורה לבעל אסורה לבועל."

שם עסק בשאלה שונה (שני הבדלים מנידון דידן). שם דיבר בזוג שגרו יחדיו אף בלי נישואין אזרחיים, אך מאידך גיסא בא עליה הבועל עוד בהיותה מיוחדת לראשון (משא"כ בנידון שלפנינו).

בתחילת דבריו פתח וביאר מעמדו של קשר זה, וכך כתב:

"בעצם הדבר נראה דלא הוצרכו לגט כלל, משום דנראה דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות שייך רק באופן שיש לנו לתלות שיש סיבה המונעתו מקידושין – כדת, כגון בנתיחד עמה בפני עדים שתקף עליו יצרו והוא בהול, או כגוונא דתשובת הריב"ש שיש שהיו חוככים להחמיר דהיו הזוג אנוסים ואי אפשר היה להם להנשא כדמו"י, אבל אלו הפרוצים שבידם הוא להנשא כדמו"י, וחיים חיי הפקרות, איה השכל לאמר עליהם חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות? וכי מי מנעם מלהנשא כדת? וע"כ אחת משתי אלה: או שכפירתם מנעה זאת מהם, וודאי לא כיוונו לשם קידושין, או שלא רצו להתקשר בקשר אישות ממש אלא למלא תאוותם."

לאחר שהאריך בהגדרת מעמדם של זוג זה (האם להגדירם כמקודשים זה לזה) הוסיף:

"ומפני כל הנ"ל היה נראה להקל בנידון דידן, ובפרט דאין זה אלא איסור עשה לגבי הבועל. ואם החמרתם להצריך גט משום חומרא דאשת איש, אבל ענין האיסור לבועל לא חמור כל כך."

הרי שהסיק שאף אם יסודר גט לחומרא, אין זה אוסר את האשה להינשא לבועל.

ברם, נידון דידן שונה במהותו, שהרי יתכן ובעי גט מעיקר הדין, כמפורט לעיל. מאידך גיסא, אף בנידון דידן הועלו כמה ספקות; עצם היותם אינם שומרי תו"מ והספק האם החזקה הנ"ל נאמרה אף בהם, וכן עצם העדות על הייחוד, שמא אין הלכה כשיטת הרא"ה, אלא כשיטות החולקות המובאות בב"ש אבהע"ז סימן לא ס"ק כב.

בועל בשוגג
והוסיף שם (בשו"ת היכל יצחק) סברא חדשה לכך שאין לאסרה לבועל:

"אבל כאן בנדון דידן אין לנו לחוש כ"כ, מאחר שהיה מפורסם שלא נישאו כחוק יאמרו הבריות דקמו רבנן והכריעו שיש אמנם זיקה של אישות אף באופן כזה, אבל נתברר לרבנן שזה השני והאשה (שניהם) לא ידעו שיש ענין אשת איש בחיי זוג בלי חופה וקידושין, והיו שנים שוגגים, ובשוגג מותרת לבועל כשם שמותרת לבעל."

סברא זו שייכת גם בנידון דידן, כאשר לא סברו האשה וחתנה המיועד כי קיים איזה איסור בקשר שביניהם וכי ישנה זיקה הלכתית כלשהיא בין האשה לבין הגבר שהתגרשה ממנו.

ועוד סברא הוסיף שם בהיתר האשה לבועל:

"ולכאורה היה עולה על הדעת לצרף לסניף קל מה שהעיר גדול אחד בשו"ת אחיעזר סימן ל"ד ס"ק י"א ויצא לידון בדבר החדש, דאם אין איסור אשת איש חל על איסור נדה אין כאן גם איסור טומאה לבעלה יעוי"ש. ועתה נמצא חומרו קולו, דכיון שחיו בטומאת הנדה, למ"ד אין איסור אשת איש חל על איסור נדה, לא חל מעולם איסור טומאה, ולא נאסרה לראשון, וממילא לא נאסרה לשני, היינו לבועל, והיינו אפילו למ"ד שיש כאן ענין של אשת איש."

ואולם כבר דחה טענה זו:

"אבל באמת אין בדברים הללו אף כדי סניף קטן. ועוד דמאן יימר לן שלא היתה טהורה בשום פעם? דאף דידוע שלא שמרה דיני נדה וטבילה, אבל הרי אפשר שרחצה בים שלא לשם טהרה ונטהרה מנדתה, (דלטהרה זו אין צריך כוונה) ונאסרה משום טומאה". דחיה זו נכונה גם אודות נסיבות דידן, שהרי הצהירה המבקשת כי לעיתים טבלה במקווה.

וסיים תשובתו והסיק:

"סיומא דהאי מילתא, דאם נראה לכ"ג שע"י שינשאו זה לזה ינצלו מעבירה, ושיש תקוה להשפיע עליהם שישמרו מהיום והלאה דיני נדה וטבילה, ושזוהי תקות בת ישראל זו להשיאה לזה, ואם לא תינשא לזה תהא מקולקלת, אני דעתי הדלה נוטה להקל אם יסכים לזה כ"ג שליט"א ויצטרף אלינו עוד רב בעל הוראה. ותקותי שכשינשאו כדת משה וישראל לאחר ימי הבחנה ישמרו חוקי תורתנו הק' המטהרים והמקדשים את חיי המשפחה בישראל ויתברכו ממקור ישראל."

ובכן, בנידון דידן שייכת רק סברתו האחרונה אודות בעל בשוגג, כאמור.

בועל שני
בנוסף לכך, ביחס לנידון שלפנינו, ספרה האשה כי לאחר שנפרדה מבעלה לשעבר וטרם יחסיה עם החבר הנוכחי, היו לה קשרים אישיים עם חבר נוסף, כאמור לעיל.

עולה א"כ שהחבר הנוכחי של האשה הינו כבר "בועל שני" שלא הוא שגרם לאסור את האשה על "בעלה", וכבר ידועה מחלוקת הפוסקים האם האשה נאסרת גם על בועל שני (עי' באר היטב, אבהע"ז סימן יא ס"ק ד, ופת"ש שם ס"ק א). השיטות החולקות בענין בועל שני מובאות ומסוכמות גם בשו"ת אגרות משה (חלק אה"ע א, סימן נד); מהר"א ששון (שהביא הק"נ ריש כתובות, וכן במל"מ פ"ב מסוטה הי"ב) מסתפק בכל בועל שני, אף במזיד, שמא לא נאסרה לו, מאחר שלא אסרה על הבעל, שכבר היתה אסורה מבועל ראשון. אבל חולקים עליו במל"מ בשם שבות יעקב וספר שער אפרים וכן הק"נ בשם אביו, מהא דסנהדרין דף מ"א שמפורש שנאסרה לבועל שני.

והוסיף האגרות משה ודן בכך בתוך הדברים:

"וגם עצם הדין דבועל שני שהרבה אוסרין מהא דסנהדרין לא ברור כ"כ, עיין בפ"ת סי' קע"ח ס"ק ל"א שהביא מהגאון ר' יצחק הלוי מהמבורג שעוד הביא ראיה מהא דסנהדרין להתיר לבועל שני, והובא סברא זו גם בנו"ב תנינא סימן כ' וגם השער אפרים דוחה הראיה, הובא בפ"ת סי' י"א סק"ד, אך השער אפרים עכ"פ סובר דאסורה מראיה דאלמנה לכ"ג בסוטה דף כ"ה שאסורה לבועל אף שלבעל לא אסרה, דאסורה ועומדת מאיסור אלמנה לכ"ג, כדהביא המל"מ. אבל שפיר דחה ראיה זו האבני מלואים סי' י"א סק"ד, דבאלמנה לכ"ג נאסרה גם על הבעל באיסור סוטה מאחר שנאסרה לבועל ע"י כולל, אבל בבועל שני לא חייל כלל אבעל יותר, דאותו איסור עצמו ממש הוא לכן לא חל גם אבועל, עיי"ש, שמשמע שסובר הא"מ להיתר. ועיינתי גם בספר אוצר הפוסקים על אה"ע ח"ב שנתקבל זה לא כבר מארץ ישראל, והובא שם עוד הסוברים להיתר."

לעומת דעתו של האגרות משה (להקל בבועל שני), עי' בשו"ת מראות ישרים (לגאון יחיה טובול שליט"א, אב"ד ליאון, צרפת, סימן כב), שם הסיק שיש לאסור בועל שני, ואפי' אם כבר נישאת לו, תצא. וכתב שכן סבר גם הנו"ב (תנינא, אבהע"ז סימן כ) וכן בשו"ת שואל ומשיב (תנינא, ח"א סימן פד), ודלא כפי שפסק האגרות משה הנ"ל (שהקל בצירוף איזה סניף), וסיים שאף בשעת הדחק גדול אין להתיר.

למסקנה זו הצטרף גם הגר"ש משאש זצ"ל (רב העיר ירושלים) בהסכמתו לשו"ת מראות ישרים, וכך כתב:

"בדין בועל שני האריך המחבר למעניתו וכו' והעלה לאסור, ישר חיליה, וכן פסקתי בספרי וכו', ופסקתי שחובתן להתגרש, והוכחתי שכן דעת מר"ן הקדוש זצ"ל דקיי"ל כוותיה וכו'."

הרי שקיימת מחלוקת גדולה בפוסקים בענין בועל שני (בקידושין גמורים כדמו"י), הלכך בצירוף זאת שאין לנו ודאות להחשיבם כנשואים כדת משה וישראל והגט יסודר לחומרא ובצירוף דין בועל בשוגג שצוין לעיל, יתכן שאין לאסרה על הבועל השני.

בועל שני בשוגג
עוד יש להוסיף, בועל שני זה בא עליה בשוגג (שהרי לא ידע שיש לה זיקת נישואין מסויימת לאחר) ובזה כבר דן האגרות משה שם וכך כתב:

"כשהבועל היה שוגג, מביא הפ"ת ר"ס י"א מספר ברכי יוסף שלהירושלמי שהביאו התוס' ר"פ, כשם שהאיסור בהוא שוגג והיא מזידה הוא מטעם אפשר יצאת מתחת ידו ואת אמרת הכין, א"כ הוא רק משום דעל ידו איתסירא לבעל שלכן יש להתיר בבועל שני. אך שמסיק דלגמ' דידן זה הדבר תלוי ומיתסרא עיי"ש. ולי בעניותי לא ידוע היכן הוא בגמ' דידן דאם כוונתו לזה שלחד לישנא בכתובות דף ט' מותרת באונס גם לבועל דלא כהירושלמי שאוסר בהיא שוגגת והוא מזיד אינו מובן דמצד זה הא אפשר שגם איסור דידה על הבועל הוא משום שנאסרה בזה על הבעל וא"כ גם בבועל שני מזיד היה שייך להתיר, ומה שאוסרין לבועל שני אפשר הוא רק ללשון הב' בכתובות דגם באונס נאסרה להבועל, וא"כ לא תלוי בה האיסור דבועל דהא היא היתה אנוסה אלא שהאיסור לבועל תלוי באיסורו דבועל והוא הא היה מזיד וא"כ כשהבועל שוגג לא הי"ל לאוסרה עליו. אך יש מקום לומר דכמו שבהוא מזיד נאסר אף שהיא שוגגת ללשון זה מצד איסורו כך כשהיא מזידה והוא שוגג יש לאסור מצד איסורה. אבל א"כ הא מפורש בהירושלמי דלא אמרינן כן אלא שאף שסובר בהוא מזיד והיא שוגגת דאסורה עליו כל"ב דכתובות והוא מצד איסורו מ"מ בהיא מזידה והוא שוגג לא אסרה עליו מטעם איסורה אלא משום שאסרה על בעלה. וזה לא מצינו בגמ' דידן שפליג. וא"כ בבועל שני בהוא שוגג והיא מזידה, שמצד איסורו הוא שוגג ומצד איסורה הא לא נאסרה עליו אלא כשנאסרה בזה על הבעל, ובכאן הא כבר היא אסורה ועומדת, אין לאסור כדרצה לומר אליבא דהירושלמי, ואין שום סתירה מגמ' דידן. ובסנהדרין איירי שגם הוא היה מזיד דבזה איירי הקרא דסקילת נערה המאורסה. וא"כ יותר נוטה דבכה"ג בעובדא דידן שהוא שוגג אף אם נחשוב שהיא מזידה אין לאוסרה עליו בין ללישנא קמא בין ללישנא בתרא כדהוכיח מירושלמי."

הרי שיש לצרף קולא זאת כסניף נוסף בנידון שלפנינו.

עולה ממכלול הדינים והסברות הנ"ל, שיש לשקול שלא לאסור על האשה להינשא לחבר שלה הנוכחי מדין "אחד לבעל ואחד לבועל", אף לאחר סידור הגט בינה לבין בעלה לשעבר.

למסקנה זו אודות היתרה של המבקשת לבועל, הסכימו עוד כמה מגדולי הדיינים, עמם שוחח כב' אב"ד הג"ר מיכאל בלייכר שליט"א, ומסר הדברים בשמם.

מסקנה
לאור האמור, ברמה העקרונית המבקשת רשאית להינשא לבן זוגה הנוכחי [פלוני], אך רק לאחר שתקבל גט מבעלה לשעבר, [אלמוני].

במידה והאשה מוכנה להתגרש ממנו, עליה לפנות לבית הדין לאלתר, כולל המצאת פרטיו, כדי שבית הדין יזמינו בהקדם לסידור הגט.

הרב יצחק אושינסקי, דיין

מצטרף למסקנות.

הרב מיכאל בלייכר, אב"ד

מסכים למסקנת הדברים. יש להוסיף את דברי ערוך השולחן קמט, ג שדעתו נוטה להקל אף בלא גט, אלא שהוסיף "כלל גדול הוא באיסור א"א שא"א לברר הדין להדיא מהש"ס יש לילך לחומרא בכל צד", עיין שם. ועיין עוד בספר משנת יעקב מאת אאמו"ר הגאון זצ"ל נשים ב' עמוד קפג שציין לדברי האור שמח, ולדבריו אליבא דהרמב"ם יש להחמיר ביותר, אמנם מסקנת אאמו"ר הגזצ"ל כפי שהובאה בספרו שם היא "והנה הנהוג בזה בביה"ד, בכגון זה באלו שלא שומרים על טהרת המשפחה וכדומה, ושניהם מודים שחיו יחד אחר הגט, או שיש עדים שחזרו להיות יחד, מצריכים גט. אולם במקום עיגון, או אם האשה ניסת כבר לאחר, ובפרט כשיש לה ילדים מהשני, יש לסמוך על הפוסקים שמתירין בזה בלא גט, ובפרט בדורנו" עד כאן דבריו.

הרב ישראל דב רוזנטל, דיין


מסקנה
בית הדין עיין בשאלות ההלכתיות העולות בעניין שבפניו, ברם, לאור כל הצדדים העולים, אשר הובאו לעיל, המבקשים לא יוכלו להינשא זה לזה בזמן הקרוב.

לאור האמור, בית הדין ממליץ למבקשים לדחות את מועד חתונתם, ולא לקבוע בשלב זה מועד נוסף עד לביצוע הליך סידור הגט, כפי שיובא להלן.

לאור המסקנות העולות עד כה והמובאות לעיל, על האשה לקבל גט מבעלה הקודם, [אלמוני]. על המבקשת לפתוח תיק לסידור גט ולהמציא לבית הדין את פרטיו של בעלה הקודם הנ"ל, כדי שבית הדין יוכל להזמינו לסידור גט. עד למתן הגט, המבקשים, קרי – המבקשת שפרטיה למעלה ומר [פלוני], מנועים מלחיות יחדיו.

כמו כן, עד לסידור הגט, המבקשת אסורה להינשא לכל אדם. יש להעביר העתק החלטה זו למנהל בתי הדין הג"ר שלמה דייכובסקי שליט"א.

לאחר סידור הגט, יהיו המבקשים, קרי – המבקשת שפרטיה למעלה ומר [פלוני], מנועים מלחיות יחדיו במשך תשעים ושנים יום, כפי האמור בשו"ע אבן העזר ריש סימן יג בענין חודשי הבחנה.

לאחר פרק זמן זה, יהיו רשאים המבקשים להינשא זה לזה.

הצדדים רשאים להיערך לחתונתם, בהתאם למתווה האמור לעיל.

הצדדים רשאים לערער על החלטה זו, כמקובל.

ניתן ביום א' באייר התשע"ב
(23/04/2012)