לפנינו ערעור על החלטת בית הדין האזורי בחיפה בתיק 589138/2 מיום ד' בתמוז התשע"א (06/07/2011), אשר קבע כי על הצדדים להתגרש וכי עליהם לנהל משא ומתן בו יקבע פיצוי הוגן לאישה.

התקיים דיון לפנינו ביום כ"ו מר-חשון תשע"ב (23.11.11) ובו ניתנה החלטה, כי מבוקש מבית הדין האזורי להבהיר את עמדתו, האם מדובר בחיוב גירושין, ובמידה והתשובה חיובית, האם הדבר תלוי בפיצוי שתקבל האישה.

בכ"ב בכסלו תשע"ב ניתנה הבהרה מבית הדין האזורי, בה נאמר, כי לדעת הרוב אכן קיים חיוב גירושין, וזאת מאחר ויש מקום לטענה כי מדובר במקח טעות ובתוספת העובדה כי הצדדים פרודים זמן רב ואין סיכוי לשלום בית ביניהם.

בנוסף קובע בית הדין, כי בהתאם לנסיבות התיק על הבעל לפצות את האישה בסך 25,000 ₪.

מעיון בכתבי הטענות שהוגשו על ידי הצדדים ומהדברים שנטענו לפנינו, עולה כי שני הצדדים אינם שבעי רצון מהחלטת בית הדין האזורי. מחד גיסא, לדברי הבעל, היה מקום לקבוע כי האישה חייבת לקבל גיטה תוך שלילת זכותה לכתובה ולפיצוי. מאידך גיסא, לדברי האישה יש לקבוע כי האישה אינה חייבת לקבל את גיטה, ובמידה והבעל רוצה דווקא להתגרש, הרי שעליו לשלם כתובה ופיצוי לאישה.

נסיבות התיק הן כדלהלן: הצדדים נישאו ב-14.5.09, מדובר בנישואין שניים לשני הצדדים, כאשר אשתו הראשונה של הבעל נפטרה כשנה קודם לכן ולעומת זאת בעלה הראשון של האישה נפטר כעשר שנים קודם לכן.

לפי תעודת הזהות של האישה תאריך לידתה הוא ב-1937, וכי במועד הנישואין הייתה כבת 72. יצוין, כי לפנינו טענה האישה שאינה יודעת את מועד לידתה, שכן נולדה במרוקו ואין ברשותה תעודת לידה, ולגבי התאריך הרשום בתעודת זהות, יתכן ואינו מדויק (נציין גם כי לאישה בן שהוא בן כ-45), מאידך הבעל היה בעת הנישואין כבן 50.

הבעל הכיר את האישה דרך שדכנית, שאמרה לו בנוגע לגילה של האישה שהינה כבת 60. מששאל הבעל את האישה בעניין, נאמר לו על ידה כי הינה בת 62 אף שבתעודת זהות רשום גיל מבוגר יותר. תגובתו של הבעל לנאמר היתה, כי גם אם הייתה בת 90 היה לוקח אותה.

עובר לנישואין חתמו בני הזוג על הסכם ממון, בו הוסכם כי על הצדדים לא יחולו הזכויות והחובות הנובעים מנישואין, כמו כן סוכם כי יגורו בדירת האישה והבעל ישתתף בסכום של 2,000 ₪ לחודש בהוצאות הדירה.

לאחר החתונה החלו הצדדים לחיות יחד בדירת האישה, אלא שהסדר זה לא החזיק מעמד מאחר ובנה של האישה ביחד עם ילדיו עבר אף הוא לחיות בדירה באותה העת, וכך חזר הבעל לחיות בדירתו תוך שהצדדים נפגשים פעם או פעמיים בשבוע בדירת האישה ואף מקיימים יחסי אישות.

לאחר כשלושה חודשים פנה הבעל לביטוח לאומי בעניין קצבת השארים שהפסיק לקבל ושם התברר לו גילה של האישה. הבעל חזר אל האישה וביקש ממנה להתגרש ולחזור ולהינשא אזרחית. משלא הסכימה האישה לכך, הפסיק הבעל להיפגש עם האשה באותו אופן שנהג עד אז, אך נראה שעדיין היה מגיע לעתים לביקורים וכך גם נראה שהצדדים יצאו יחד לשהיות משותפות בבתי מלון לפחות מספר פעמים. ב-18.2.10 פתח הבעל תביעת גירושין, סגר אותה, ולאחר מכן חזר ופתח אותה ב-15.3.10. תביעה זו היא התביעה שעל החלטה בה מערער הבעל.

בפסק הדין של בית הדין האזורי בדעת הרוב שנכתבה על ידי האב"ד הרב נהרי נקבע, כי הפרש גילאים שכזה בין האיש לאישה מהווה מקח טעות, ומאחר וכך, יש לחייב את האישה לקבל גיטה, שכן במקח טעות נותן הדין שהקידושין חלין הן רק מספק, ומשכך ניתן לחייב את האישה בקבלת הגט.

אלא שעדיין יש לדון משום שהייתו של הבעל בתביעה מעת שנודע לו העובדה כי האישה מבוגרת ממנו. ועל זה דן שם בפסק הדין, דתלוי הדבר במחלוקת האם על ידי השהיה לבדה יש מקום לתלות שהיתה מחילה, ופסק שאין להוציא את תשלום הכתובה מהבעל על ידי כן, ומאידך יתכן שאין לחייב את האישה בגט מחמת כן. מכאן מתבקשת המסקנה בפסק הדין, כי על הצדדים להגיע לפשרה בעניין.

כאמור, קודם לכן, בהחלטה שניתנה לבקשת בית הדין הגדול, הבהיר בית הדין האזורי כי למעשה ניתן לחייב את האישה בגט תוך שהבעל מחוייב בפיצוי של 25,000 ₪

בפס"ד מובאת גם דעת מיעוט של כבוד הדיין הרב יוסף יגודה, הקובע כי אין בהכרח להסיק שמדובר במקח טעות, וכי גם אם היה מקום להגדיר את הפרש הגילאים כ"מום", הרי שבשהייתו של הבעל מחל הוא על מום זה.

ולגופם של דברים, בית הדין האזורי כאמור קבע כי מדובר במקח טעות, שכן הפרש הגילאים הגדול מהווה דבר חריג משמעותי ביותר, ומכאן דהוי ליה כקדשה בסתם וכנסה סתם ונתגלו בה מומים – שדינה שמקודשת מספק ואינה זכאית לכתובה. הנה אילו האישה לא הייתה נשאלת בעניין, הרי שהיה צודק בית הדין בקביעתו. אולם בנידון דידן הרי נשאלה האישה על ידי הבעל מה גילה, וכפי הנאמר בפרוטוקול הדיון מיום ה- 23.6.10, היא השיבה לו כי הינה בת 62 ובתעודת זהות רשום גיל מבוגר יותר, הרי לכאורה יש בכך כדי לחייב את הבעל לבדוק ולשאול אותה מה רשום בתעודת זהות שלה.

הנה מצינו שני אופנים בדין חיוב האישה לספר לבעל על המומין.

האופן הראשון הוא, כאשר יש לה מומין שבסתר – הרי שהחיוב מוטל על האשה לספר עליהם לבעל, ואם אינה מספרת הרי שהפסידה כתובתה ותוספת. זאת משום שבסתם הבעל מקפיד על כך, וכך פירש הר"ן בכתובות בדף קא את ההבדל בין איילונית ושניות שיש להן תוספת, לבין בעלת המום שאינה מקבלת כלל, משום שהיה עליה להודיע על כך לבעל ולא הודיעה.

והאופן השני, כשיכל הבעל לברר את המום – הרי דינה של האשה הוא שמקבלת כתובה ותוספת כתובה. דין זה נובע מהמשנה בפרק שביעי בכתובות דף עה, דאיתא שם שכל שיש מרחץ בעיר אינו יכול לבוא בטענת מומין שבסתר מפני שבודקה בקרובותיו, שאז היעדר גילוי המום לבעל על ידי האשה לא גורם לה הפסד כתובה.

כך נפסק להלכה בשו"ע סימן קיז סעיפים ה-ו, וטעם מה שאינו נחשב כמקח טעות אינו רק משום דתלינן שהבעל ידע שיש מום, אלא דמאחר שיש והיה לו את האפשרות לבדוק ולא בדק, הרי סבר ומחיל.

כך מצינו בדברי הפרישה בסימן לט סעיף קטן יט, שכתב דבמקום שיש מרחץ אפילו אינה נוהגת בת זו ללכת למרחץ אין לה טענת מומין, שהרי עצם הימנעותה של זו מללכת למרחץ מהוה דבר חשוד ועל הבעל היה מוטל לברר, ומדלא בדק מוכח דסבר וקביל.

גדר זה שהבעל בודק משתמע בגמרא, שנובע הוא מחמת חזקת הבעל שאינו שותה בכוס אלא אם כן בודקו, ואם כן כל שיש באפשרותו לבדוק יש להניח שבודק או שסבר וקביל.

והנה בעניין דידן, מאחר שנאמר לבעל על ידי האישה כי הינה בגיל 62 וכי בתעודת זהות רשום גיל מבוגר יותר, הרי שלכאורה הוא אינו יכול לפטור עצמו ולומר כי על האישה מוטל היה לספר לו על גילה האמיתי, היינו על המקח טעות. שהרי העובדה גלויה לפניו, שבתעודת זהות כתוב גיל מאוחר יותר, וכל שעליו לעשות הוא לברר ולשאול מהו הגיל נרשם בתעודת הזהות. אלא שמאידך ניתן לפרש את הדברים בהקשר אחר, והיינו שאישה הטוענת כי הינה בת 62 ובתעודת הזהות כתוב גיל מאוחר יותר, הרי שפשטות הדבר היא כי כתוב שנה שנתיים ושלוש יותר, ולא מעבר לכך. יוצא אם כן, שלא היה נתון עובדתי שהיה על הבעל לברר, שהרי הדברים נאמרו לו על ידי האישה ודברים אלו של האישה הרי התבררו כלא נכונים.

אלא שאף אם נאמר כי יש כאן טענת מום, עדיין יש מקום לדון כי יחשבו הקידושין כקידושי ודאי ואף חייב הבעל בכתובה.

עיין שלחן ערוך, אבן העזר סימן לט סעיף ה:

"המקדש אשה סתם, ונמצא עליה אחד מן המומין הפוסלים בנשים, או נמצא עליה אחד מנדרים שדרך בני אדם להקפיד עליהם, הרי זו מקודשת מספק."

ובדברי החלקת מחוקק שם אות ט:

"מקודשת מספק – נראה דמיירי מיד כשרוא' המום מקפיד ואינו חפץ בה, אבל אם שותק כשנודע לו המום ולא התנה בתחיל' אף דצוח לבסוף הוי קידושי ודאי"

וכך לשון השו"ע שם בסימן קיז סעיף י:

"בא על אשתו ושהה כמה ימים וטען שמום זה לא נראה לו עד עתה, אפילו היה בתוך הקמטים או בכף הרגל – אין שומעין לו, חזקה אין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו וידע ונתפייס."

ומקור דברים אלו הם דברי הרמב"ם הלכות אישות פרק כה הלכה ו, ובביאור דברי הרמב"ם נחלקו המפרשים עיין דברי המגיד, שם:

"בא על אשתו ושהה כמה ימים וכו'. זה נראה שלמד רבינו ממ"ש ונתבאר פרק י"א בטענת בתולים שאינו יכול לטעון אותה לאחר זמן אף כאן כל שחזקתו שידע ולא טען אינו יכול לחזור ולטעון. ובירושל' בפ"ק דכתובות השוו בתולים למומין בשאר דברים ולפי דבריו הסוגיא שבפ' המדיר גבי אוקימתא דרבא שהזכרתי למעלה שמשמעה בביאור שאין אומרין חזקה שאין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו להוציא מן הבעל כתובה כל זמן שהוא מביא ראיה שעד שלא נתארסה היו בה המומין מפרש רבינו שהיא דוקא כשלא בעל או שלא שהה אלא שכנס אותה לחופה אבל אם בעל ושהה ולא טען חזקה ידע ונתרצה ושוב אינו יכול לטעון זה נ"ל לדעתו ז"ל."

ולכאורה מבואר מדבריו כי מה שבא על אשתו, היא היוצרת את הידיעה שיש מום והמחילה מגיעה היא מהעובדה ששהה ולא מחה. לפי זה תרתי בעי, היינו גם בא וגם שהה, וכך אמנם למד בעל המחנה אפרים בדבריו.

וגדר השהיה המבואר משמע דהוא כמה ימים. ובפשטות הפירוש דעד אז ליכא למיתלי במחילה. אמנם עיין דברי הבית שמואל בסי' קיז ס"ק יט, דנקט דפשוט שאין נותנים כמה ימים לצורך טענת מקח טעות ומה דצריך שהה כמה ימים בדברי המגיד הוא באופן שטוען שלא שם לב כשבא עליה, ולעניין זה בשהה כמה ימים ודאי אמרינן דשם לב. ועיין בדברי המהרי"ק בסימן קה, שמשמע שהדברים תלויים בביאה ולא בשהה, וכך רצה המחנה אפרים לדייק בדבריו והקשה עליו מדברי המגיד שהצריך שניהם, ולהאמור אין זה קשה, דבאמת סגי בביאה אמנם באופן שיטען כי לא ידע נצטרך גם שהיה.

ועיין בדברי בעל האור גדול בתשובה ה סעיף יד, דנקט דכוונת המגיד הוא דאמנם הביאה היא מהוה ידיעה שעל ידי זה מכיר המום, אמנם מה דצריך שהה כמה ימים הוא מדין השתמשות, ומאחר ששהה עמה נחשב כמשתמש בה ואחר השימוש אינו יכול לטעון מקח טעות. כיוצא בזה ראה גם בשו"ת התשב"ץ תשובה קכד, דגרס בדברי הרמב"ם "שהה עמה" ומשמע כדברי האור גדול דבעי שהיה עמה ולא סגי בשהה סתם.

מכל מקום עיין דברי הכסף משנה, שם:

"בא על אשתו וכו' ושהה כמה ימים. תמיהה לי מה צורך לשהות כמה ימים הא בחזקה דאין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו אפי' טען טענת מומין מיד אחר שבעל אין שומעין לו. וי"ל דלרבותא נקט שהה כמה ימים אע"ג דאיכא למימר מוכחא מילתא שלא הכיר באותו מום עד עכשיו מדלא הזכירו עד עתה קמ"ל."

מדבריו מבואר כי משבא על אשתו, והיינו השתייה בכוס, הרי לנו שכבר חזקה שבדק את הדברים וידע ומחל ולפי זה אין צורך בשהה כל עיקר שהרי הביאה היא עצמה מהוה ההוכחה למחילה.

והנה בעניין העומד לפנינו נראה כי גם לאחר שידע הבעל על גילה המבוגר של האישה ועדיין קיימו יחסי אישות, ראה דבריו לפרוטוקול 16.1.11, ומשכך לכאורה יש כאן ביאה לאחר ידיעה בטעות, ואף "שהיה אחר כן" יש כאן, שהרי כל תביעת הגירושין הוגשה רק בתאריך 2.10, לפי זה לכאורה יש מקום לומר שיש כאן מחד קידושין גמורין ומאידך חיוב בכתובה, וכפי שביאר הב"ש בסימן קיז ס"ק יט. הן אמת שלמרות כן יתכן שיש מקום לדון בדבר חיובה של האישה בגט, וזה על פי דבריו של בעל האור גדול, אי מטעם דהב"ש בסימן קיז ס"ק כד, אי משום מה שלמד שם שאין בכוח שהה ובא כדי לוותר טענת מום לעניין חיוב להוציא, אלא שלגבי כתובה יש מקום לחייב.

ועיין מהריק סימן קז, שאין במחילתו במומין בשהיה כדי לחייבו בהישארות עם האשה מאחר והאשה מאוסה עליו, וק"ו לספרדים שלא קבלו עליהם חרם רבינו גרשום ובפרט שהמדובר בזוג שלא חל עליו חרגמ"ה, ובזיווג שני שוודאי יש לחייב האשה בגט כל שנפרדו דרכיהם והויכוח מתמקד היום בגודל הפיצוי והכתובה. וכי הלנצח תאכל חרב, מה גם שנראה שככל שיימשכו נשואין אלה יהיה הבית מלא זבחי ריב, בין היתר מהמעורבות האפשרית מגורמי-חוץ הקשורים לצדדים עצמם, כפי שקורא בזיווג שני.

ולכן, לאור האמור שאין כאן מקח טעות, הבעל חייב בכתובה ובתוספת, ומחייבים את האשה בגט מהנימוקים דלעיל, בכפוף לתשלום לאשה מלוא הכתובה והתוספת בסך 180,000ש"ח.

הרב ציון אלגרבלי

עיון בטענות הבעל מוכיח באופן ברור כי יותר מאשר הטעו אותו, הטעה הוא את עצמו. במיוחד הדברים אמורים לאור העובדה כי האשה הבהירה לו שהיא מבוגרת יותר ממה שאמרו לו, והיה הבעל יכול לברר ענין זה בקלות. אך הבעל בחר שלא לעשות כן (בנוסף למקורות שהביא הרב אלגרבלי, ראה גם מגיד משנה הלכות מכירה פרק ט"ו הלכה ג', שו"ע חו"מ סי' רל"ב ופת"ש שם אות א').

כמו כן, בחינת טענות הצדדים מלמדת, שהבעל אינו מכחיש את טענת האשה כי הוא נתן לה להבין שאין גילה המדויק בעל משמעות מכרעת בעיניו. אף טענת המערער שחשב לתומו כי אשה זו ראויה ללדת ילדים, אינה עולה על הדעת.

אשר על כן, האשה לא הפסידה את כתובתה, ובמקרה זה דמי כתובתה מהווים פיצויי הולם על גירושיה.

יחד עם זאת, נהי שמבחינה פורמאלית אין במעשי האשה במקרה זה כדי ליצור "מקח טעות" מבחינת ההלכה, הרי שבהסתרת גילה האמיתי (ולו בדרך של שתיקה וב"שב ואל תעשה", כאשר היה ברור לה שהבעל טועה או הוטעה על ידי השדכנית), קרובים מעשי האשה להיות מבחינת מעשה "שלא כהוגן", שיש בצידו חיוב גט (ראה רמ"א סי' עז סע' ג, ב"ש סי' קיז סוף ס"ק כד, וראה בספר אור גדול סי' ה בביאור הב"ש הנ"ל, כי במקרה זה לא חל חדר"ג כי "לא עשה תקנתא לרמאין"). ונהי שבמקרה שלפנינו אין בהטעיית הגיל השלכות על קיום מצות "פריה ורביה", הרי שיש לכך השלכה לא פחות חשובה – עצם תוחלת החיים שלה, דבר שהוא ודאי בעל משמעות למי שכבר התאלמן בעבר (אם כי הבעל עצמו לא העלה טענה זו). הוי אומר כי מבחינה מוסרית היה מוטל על האשה לגלות לבעל את גילה המדויק.

לכך תצטרף עצם המציאות שבה מצויים הצדדים, דהיינו מציאות שבה כל בר דעת מבין שאין שום סיכוי להשגת שלום בית (ראה הגר"ח פלאג'י, חיים ושלום ח"ב סי' לה, וסי' קיב), ובמציאות שבה למעשה רצונם של שני הצדדים הוא להתגרש (ראה רבינו ירוחם מישרים נתיב כג חלק ח, דף סא, טור א), כפי שעולה מטענות הצדדים.

לאור האמור, אני מצטרף לדברי עמיתי הרה"ג צ' אלגרבלי שליט"א (וזאת למרות שלענ"ד חדר"ג חל כיום גם על קהילות הספרדים, כפי שכבר פסקו דייני בית הדין הגדול בנשיאות הראשל"צ הרב בן-ציון מ"ח עוזיאל, אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לא"י עמ' קט, ואכמ"ל).

כמדומני, כי בדרך זו המשלבת בין חיוב האשה בגט מחד, ומאידך, חיוב הבעל לפצות את אשתו בתשלום מלוא כתובתה, מהוה דרך של אמת ומשפט שלום.

הרב יונה מצגר, יו"ר

א. אני חולק על הקביעה שחדר"ג חל כיום גם על קהילות הספרדים, וזאת כאשר ספרי ההלכה של חכמי הספרדים לקהילותיהם מלאים בפסקי דין להלכה ולמעשה שאין חדר"ג אצל קהילות ספרד.

ב. אני מסכים לקביעה שיש צורך בתשלום כתובה אך לענ"ד הואיל ולכה"פ נראה שיש כאן ענין של ספק מקח טעות, נראה לי שיש לפסוק כפשרה שהבעל ישלם סך 100,000 ₪ בגין הכתובה והתוספת, ולא יותר.

הרב ציון בוארון

לסיכום:
א. האשה חייבת לקבל גט לאלתר.
ב. עפ"י דעת הרוב הבעל ישלם סך 180,000 ₪ עבור הכתובה והתוספת.
ג.
ניתן ביום כ"ח בטבת התשע"ב
(23/01/2012)