א
הופיעו לפנינו הצדדים וב"כ בערעור הבעל על פסק דינו של ביה"ד הרבני בירושלים בתיק (אזורי ירושלים) 754405/5 מיום ט' בטבת תשע"א (16/12/2010), בו פסק ביה"ד ברוב דעות כדלהלן:

"לאחר העיון והשיקול ולאור העובדה שהצדדים חיו יחדיו תקופה קצרה בלבד, והם כבר חיים בנפרד קרוב לשנתיים, ובהתחשב בנימוקים שכתבנו בפסק הדין הנ"ל, אנו סבורים שצודקת האשה ויש להטיל על הבעל צווי הגבלה כפי שמתיר החוק.
לפיכך פוסק ביה"ד ומצווה ברוב דעות:

א. מוציאים נגד הבעל צו הגבלה בדרך של מאסר כפיה. תוקף הצו הוא לתקופה של שלשה חדשים... אולם צו ההגבלה יפקע עם סידור הגט.
ב. לאחר שהבעל יודיע לביה"ד שהוא מבקש לסדר את הגט יקבע מועד לבקשתו.
ג. במידה והבעל יעמוד בסירובו לציית לפסה"ד, ישקול ביה"ד הארכת תוקף הצו והרחבתו.
ד. ...
ה. ...

לדעת המיעוט, אין לכפות את הגט על הבעל, ולכל היותר יש לעשות הרחקות דר"ת.
והלכה כדעת הרוב."

כפי שמציין ביה"ד, הנימוקים לכפיה באמצעות צו הגבלה של מאסר נמצאים בפסק דין שהוציא בא' מנחם אב תש"ע, כך שיש לראות את שני פסקי הדין כפס"ד אחד עליהם מערער הבעל.

לפני שנכנס לדון בערעור להלן פרטים עובדתיים הנוגעים לנדון.

בני הזוג נישאו בירושלים ביום י"ב טבת תשס"ח. בר"ח שבט עוזבת האשה את מקום מגוריהם המשותף וחוזרת לבית הוריה בבני-ברק. צד האשה פנו לרב [נ' א'] שיפעל בין הצדדים להחזירם לשלום-בית. הרב [נ' א'] נפגש עם כל אחד מהצדדים ושידל את האשה לנסות שוב לחזור לשלום-בית ולא עלה בידו. לאחר מכן ניסו גורמים נוספים להתערב אצל צד הבעל להביא את הצדדים לגירושין ללא הצלחה. צד האשה פתחו תיק תביעת גירושין בביה"ד של הגר"נ קרליץ שליט"א, והבעל לא הסכים להתדיין בפניהם והוא דרש שיתדיינו בביד"צ העדה החרדית, וצד האשה לא הסכים.

כל הניסיונות של צד האשה באמצעות רבים וטובים, בע"פ ובכתב, להביא את הבעל ומשפחתו לסיים את הסכסוכים ביניהם בגירושין עלו בתוהו, וצד האשה פתח תיק תביעת גירושין בביה"ד הרבני בירושלים. יצוין, שגם הבעל שלח רבנים שיפעלו אצל צד האשה לשלום-בית.

לאחר קיום דיונים בנוכחות הצדדים, שמיעת תביעת האשה לגירושין, תגובת הבעל וסיכומים שהוגשו ע"י הצדדים, הוציא ביה"ד את פסקי הדין נשוא הערעור, כאשר בפסה"ד שהוציא ביה"ד בא' מנחם אב תש"ע מחייב ביה"ד את הבעל ברוב דעות לגרש את אשתו, ומודיע שאם הוא לא יתן גט תוך 30 יום, ישקול ביה"ד מתן צווי הגבלה. לאחר שהבעל סרב ליתן ג"פ לאשתו, כפי שחויב ע"י ביה"ד, מוציא ביה"ד את פסק הדין השני, נשוא הערעור שבפנינו, בו נותן ביה"ד צו הגבלה בדרך של מאסר כפיה, ומציין שצו ההגבלה יפקע רק עם סידור הגט, ומשתית את נימוקי הכפיה על הנימוקים שנתנו בפסק הדין הראשון. ע"פ אותו פס"ד, לא רק שניתן לחייב את הבעל בג"פ, אלא שיש גם לכפות עליו באמצעות מאסר.

ב
לאחר שמיעת המערער וב"כ בערעורו ועיון בנימוקים שצורפו לתיק תגובת המשיבה וב"כ, וכן עיון בכתבי תשובתה ושאר המסמכים שנלוו לתשובתה, ועיון בפסק הדין ובנימוקיהם ההלכתיים בנדון, ניצבת בפנינו שאלה נכבדה וחמורה, האם קיימת עילה מבחינה הלכתית על פיה ניתן לכפות על הבעל באמצעות צו מאסר ליתן ג"פ במקרה דנן, והאם לאור העילות והנימוקים שהעלה ביה"ד יש מקום לחייב את הבעל בגירושין.

המערער טען הן בפני ביה"ד האזורי והן בפנינו שהוא חפץ שהאשה תחזור לשלום-בית, ויעשה כל הנדרש ע"מ ששלום-הבית יוחזר וישכון ביניהם. עוד הוסיף הבעל, כי לאור העובדה שהאשה ברחה לבית הוריה ומסרבת בכל תוקף לחזור לשלום-בית, יש להכריז עליה כמורדת. ביה"ד האזורי בפסה"ד דוחה את תביעת הבעל להכריז על האשה כמורדת, וכותב "לאור הנסיבות שתוארו למעלה לא נראה שהאשה תוכרז מורדת".

יש לפרש דברי ביה"ד שלא ניתן לראות בבריחתה ועזיבתה של האשה מרידה, לאור העובדות כפי שתיארה אותם האשה, שיש בהם להצדיק את בריחתה ומרידתה בו. ביה"ד גם קיבל את עדות האשה, שהיו קשיים בעת קיום יחסי האישות, ולמרות שהדבר גרם לה לכאבים עזים והיא בקשה מן הבעל שיפסיק, הוא התעלם ממנה ומבקשותיה, גם לאחר שראה את גודל הכאב שלה. ניתן להתרשם שביה"ד קיבל באופן מלא את גרסתה של האשה, ממנה עולה שכל אותם 17 ימים שעדיין שהתה עם בעלה, נפלה לחיות עם אדם שלא התייחס אליה לא כאשה ולא כבן אדם בכלל, וק"ו לא ככלה צעירה שרק נישאה לחתן. בעל שלא ביטא כלפיה כל יחס, דיבור או מעשה של חיבה, כנדרש כלפי אשתו גם ברגעים של קרבה בקיום מצות האישות.

חיזוק לגרסת האשה מוצא ביה"ד במכתב ששלח הבעל לאשה, ע"פ הדרכתו של הרב [נ' א'], בו מודה הבעל בהתנהגותו ויחסו שגרמו לה צער וכאב רב, וביקש סליחה ומחילה על כך.

ביה"ד דחה את תביעת המערער לחייב את האשה לחזור לשלום-בית, מהטעם שהבעל לא פתח תיק שלום-בית, ולדעתו הוא אינו יכול לדון בתביעה שאינה מונחת בפניו, והוסיף ביה"ד וכתב שהבעל לא עשה מאומה לשלום-בית כל אותה תקופה שהאשה היתה בנפרד ממנו בבית הוריה. למסקנה קובע ביה"ד שלמעשה גם הבעל אינו מאמין שיש סיכוי לשלום-בית וכל טענותיו הן לדחות את תביעת האשה ולשפר בכך את כושר המיקוח שלו לתנאי הגירושין.

ג
לאחר העיון בכל החומר שבתיק נראה שאין לקבל את קביעת ביה"ד האזורי לדחיית בקשת הבעל לשלום-בית משום שאינה כנה, ומשום שהבעל לא פתח תיק שלום-בית ולא פעל מאומה.

ראשית, ברור כי מחובתו של ביה"ד לעסוק בהשכנת שלום-בית ובמצוות הבאת שלום בין איש לאשתו, והיא אינה תלויה כלל בפתיחת תיק פורמלי. מה גם שמדובר בבני זוג שלא הספיקו כלל לבנות את נישואיהם, כאשר האשה עוזבת את בעלה כ-18 ימים מיום כלולותיהם. בנוסף לכך, טיפל בשלום-הבית גם הרב [נ' א'], והבעל שיתף פעולה באופן מלא, ואף פעל על פי הנחיותיו, כולל שליחת מכתב פיוסים וחרטה. כ"כ הבעל שולח את הרב [א' כ' פ'] כדי שידבר עם אשתו ומשפחתה, ע"מ להחזיר את האשה לבנות עמו מחדש את נישואיהם, ובעובדה זו מודה גם צד האשה. הדבר העיקרי שלימד על רצונו הכן של הבעל לשלום-בית, היה המכתב שנתן ביד האשה, מכתב שנכתב בכתב ידו של הבעל. במכתב יש ביטויים עמוקים של חרטה וצער, והבנה והזדהות עם הכאב והצער שנגרמו לאשה. על כל זאת הביע הבעל את צערו וחרטתו, והבטיח לתקן זאת בעתיד. במכתבו כתב הבעל, כי מה שעשה לא יעשה עוד, והוסיף שאין זו הבטחה בלבד אלא מציאות, ואין זה כלל וכלל "[ב'] הישן" וחתם בהצהרה "שהנני מוכן ומזומן במלוא המרץ לילך לקראתך".

הרב [נ' א'] העיד בפנינו כי התפעל ממה שכתב לה הבעל, והתרשם שמכתב כן, והוסיף שלאחר מסירת המכתב האשה נפגשה עם בעלה פעמיים, ע"פ בקשתו. לשאלת ביה"ד השיב הרב [נ' א'], כי המכתב שמסר הבעל נכתב כולו על ידו, וכי לו לא היה חלק בתוכנו.

באחד מן הדיונים שאל ביה"ד את הבעל, אם לדעתו ניתן לאחר תקופה של משברים כה קשים לעשות שלום-בית. על כך הוא השיב, כי ידוע לו על משפחה מכובדת שלאחר אלימות ופירוד של שנתיים, וחזרו בני הזוג לחיות יחד, ומדוע שאצלם לא ניתן יהיה לעשות שלום-בית.

אולם, בישיבה האחרונה בה נשמעה עדותו של הרב [נ' א'], וחיווה הרב את דעתו שאין עוד סיכוי אצלם לשלום-בית. על דברי הרב [נ' א'] השיב הבעל כי הוא עדיין רוצה שלום-בית, וכי יש עוד אנשים שניתן לפנות אליהם לשם כך.

יש להדגיש שלאחר שכל הגורמים המתמחים בכך חיוו דעתם באופן ברור שלא ניתן עוד להשכין שלום בין בני הזוג, אין לדרוש מביה"ד שימשיך ויפעל להחזרת שלום-הבית ביניהם, כאשר האשה עומדת על דעתה בכל תוקף ותובעת לחייב את הבעל בגירושין. זאת לאור טענת האשה, שהתנהגותו של הבעל מתחילת הנישואין ולמשך כל התקופה הקצרה ששהו יחד, יצרה בליבה מאיסה מוחלטת כלפיו.

ד
לאור העובדה שהאשה סרבה בכל תוקף לחזור לשלום-בית תבע המערער בפנינו ואמר: "שו"ע סי' ע"ז אומר שאם היא לא מסכימה [האשה] לשלום-בית אז היא מורדת" (פרוטוקול מז' שבט תשע"א שורה 70). כנגד קביעתו של ביה"ד הרבני, ש"לאור הנסיבות שתוארו למעלה לא נראה שהאשה תוכרז כמורדת", טוען ב"כ הבעל המערער, כי ביה"ד לא נימק מדוע הוא נמנע מלהכריז על האשה כמורדת, בהתאם לאיזה סעיף בשו"ע נוהג כן ומהו הנימוק ההלכתי שלו לכך? עוד הוסיף המערער בתוספת נימוקים שצורף לכתב הערעור, בקטע 73, ש"אשה שמחליטה כשבועיים לאחר הנישואין למרוד בבעלה מנסיבות המפורטות בכתב התביעה המתוקן, האם אשה זו מורדת או לא? מה הפרוש בלשון ביה"ד לא נראה? הלא אין כאן שאלה מסובכת כלל, האם פתאום שכחו תלמודם ואם זה ספק איך מחייבים גט ואיך כופין לגרש".

אמנם ביה"ד האזורי לדעת אחד מדייני הרוב, סתם ולא פירש מדוע לא הכריז על האשה מורדת למרות שעזבה את בעלה ואינה חוזרת אליו, ומונעת ממנו בכך תשמיש, ותלה את החלטתו שלא להכריז עליה כמורדת "בנסיבות שתוארו לעיל". המערער בתביעתו בפנינו כתב בנימוקיו, שנראה שעל ביה"ד להכריז על האשה כמורדת, ומפנה לאמור בשו"ע אה"ע סי' עז, ע"פ יש להכריז על האשה כמורדת.

בשו"ע שם סעיף ב' נאמר: "אשה שמנעה בעלה מתשמיש היא נקראת מורדת, ושואלין אותה מפני מה מרדה". פשטות לשון השו"ע שכתב הלכה זו כלשון הרמב"ם אישות פ' י"ד הלכה ח', שעצם המצב שיצרה האשה שמונעת תשמיש מבעלה עדין אינו סיבה להכריז עליה כמורדת. רק לאחר ששואלין אותה מפני מה מרדה ובהתאם לתשובתה מחליט ביה"ד אם להכריז עליה מורדת. הרמב"ם דייק זאת מדברי אמימר בכתובות סג ע"ב, על דברי הגמ' הוכח דמיא מורדת אמר אמימר "דאמרה בעינא ליה ומצערנא ליה, אבל אמרה מאיס עלי לא כייפינן לה". משמע שהכרזת והגדרת מורדת תלויה בהסבר שתיתן האשה למרידתה והאמתלא הברורה שתביא למאיסתה בבעלה. לאחר תסביר האשה לביה"ד את מניעה, והדברים יתקבלו בעיני ביה"ד, ביה"ד יכול לפסוק שאין מקום להכריז עליה כמורדת. על כן בנדון דנן, לאחר שביה"ד שמע מהאשה את סיבת עזיבתה את בעלה ותביעתה לגירושין, שנובעות ממאיסות רבה שנוצרה בליבה כלפי בעלה, לפי ראות עיניו של ביה"ד וכפי שכתב אבה"ד בפס"ד, צודק ב"כ האשה כי לאשה טענת מאיס עלי באמתלא מבוררת, ומסיבה זו לא רק שהחליט לא להכריז עליה כמורדת אלא גם חייב את המערער בג"פ.

ב"כ המערער בערעורו טען כנגד פסק דינו של ביה"ד האזורי, שקביעתם שטענת האשה על מאיסות נתבררה, מוטעית, וזאת משום מספר עובדות שהציג בנוגע לאשה, אשר לטענתו, אינן מתיישבות עם טענת מאיסות.

עובדה ראשונה, שבשבת השלישית (מתוך שלוש) בה שהו הצדדים בבית הורי האשה בבני ברק, מצאה האשה לנכון מדין הכרת הטוב לסור לבית השדכנית הרבנית [פ'] כדי להודות לה על התיווך ועל השידוך. וכאן שואל ב"כ המערער, הכיצד אשה שמואסת בבעלה טורחת ויוזמת לעלות לבית האשה ששידחה ביניהם. עובדה שניה, באופן מפתיע כותבת האשה לבעלה מכתב שכותרתו "[ב'] היקר בוקר טוב", ומסיימת, "אם תוכל ליצור איתי קשר אשמח מאוד להתראות [ח']". עובדה שלישית, ששלושה ימים לאחר שעזבה את הבית שולחת האשה אגרת בכותרתו "ל[ב'] היקר" ובסופה כותבת, לקחתי את המכתב שכתבת ואני אקרא בו אם ירצה ה' בעיון בבית, תודה רבה [ח']. טענתו עיקרית של ב"כ המערער היא, שטענת האשה למאיס עלי מזויפת, ושבעת ניהול המו"מ ע"י הרב [נ' א'] האשה העלתה הצעה, כי הצדדים יחזרו לחיי שלום-בית בבני ברק, והבעל נתן הסכמתו שהם יעברו לבני ברק למשך חצי שנה. לטענת ב"כ המערער, עובדה זו, שעל פיה האשה היתה מוכנה להתגורר עם בעלה, אינה מתיישבת עם טענת האשה, כי בו בזמן היא מאסה בבעלה ואינה יכולה נפשית לחזור ולחיות עמו.

על טענות אלה הגיבה בפנינו האשה, וטענה שהסכמתה לחזור ולהתגורר עם הבעל בבני ברק איננה מלמדת שלא קיימת בלבה מאיסות, וכי אמרה שאמרה להוריה, כי גם אם תגור יחד עם הבעל לא תלך לטבילה, והוסיפה שכל הסכמתה נעשתה בלחץ המשפחה, והרב [נ' א'] שאמר לה שהדרך לגט תעבור באמצעות שלום-הבית.

הרב [נ' א'] בעדותו בפנינו ובפני הצדדים אמר שהאשה היתה מאוד מושפעת מהוריה למרות שלא חשבה כך. מבחינתה היתה אולי הסכמה פסיבית, וממנה היתה לו הרושם שהיא מושפלת וכואבת. לדברי האשה, הפגישות שהיו לה עם הבעל ביוזמת הרב [נ' א'] לאחר שקיבלה את המכתב לא בנו אצלה אמון לגביו, שיוכל לתקן את התנהגותו כפי שהבטיח במכתב, ואמרה בפנינו כי "למרות מכתב הבעל ביזה אותי ברחובות בני ברק".

לדעת שניהם הפגישה היתה מלווה בצעקות והרמת קול שלדברי האשה הוא ביזה אותה בהליכתם המשותף ברחוב בפני אנשים. אין ספק שכתוצאה מפגישה זו התגברה בלב האשה המאיסות בבעלה, וכל ניסיונותיו של הרב [נ' א'] לגשר לכוון שלום-בית לא הצליחו לשנות את חוסר האמון שנוצר אצלה כלפי בעלה, שיוכל לשנות את התנהגותו והתייחסותו הקשה כלפיה. כפי שחוותה בכל אותם ימים שהיתה במחיצתו. האשה הסבירה בפנינו, שלא היתה מוכנה לעבור לגור בירושלים כפי שהציע הבעל, משום שהוא אינו יציב בהבטחותיו, והוסיפה שבמשך שבועיים שהיתה עמו יחד היתה חנוקה, וחתמה דבריה בפנינו "לא מוכנה לטבול בשבילו". ביטוי המלמד על מאיסות קשה שנוצרה בליבה מבעלה.

יש לציין שאת כל התיאורים הקשים שתיארה האשה על התנהגותו של הבעל, כולל מה שהתרחש בליל הנישואין בכל הנוגע לקיום המצוה, טענה אותם האשה בפני ביה"ד בנוכחות הבעל. למרות שהבעל הכחיש בפנינו את כל תיאורי האשה, לגבי מה אירע בכל אותם 17 יום, הרב [נ' א'] העיד בפנינו ובפני הצדדים, שבפניו הבעל לא הכחיש תיאורים אלה.

הרב [נ' א'] הוסיף שאמרת לבעל שכך לא מתנהגים עם אשה, ועל כך השיב הבעל ואמר שלא ידע זאת. הבעל לא הכחיש את דברי הרב [נ' א'] בנושא זה.

גם במכתבו של הבעל יש הודאה על התנהגות לא ראויה, וכן בפנינו הודה במקצת על צעקתה של האשה בשעת קיום המצוה, ואופן התנהגותו בחדר היחוד ובשעת קיום המצוה, כך שיש לקבל את גרסתה. על תיאוריהם של האשה שנאמרו בפניו ובפני בי"ד שייך לומר את הכלל, דאין אשה מעיזה בפני בעלה... ובודאי שכל מכלול יחסו והתנהגותו הקשים של הבעל כלפי אשתו יש בהם לגרום למאיסות, ויש להגדירה שטענת מאיסות של האשה שהיא מבוררת. יש לקבל את דבריה "שלא מוכנה לטבול בשבילו", וכן את דבריה שגם אם תגור עם הבעל "לא אלך לטבילה".

במקרה בו האישה טוענת מאיס עלי ונותנת אמתלא לדבריה, נפסק בשו"ע אבה"ע סי' עז סעי' ג' ברמ"א: "אבל בנותנת אמתלא לדבריה..... אין כופין אותו לגרש ולא אותה להיות אצלו". מקור הדין כמצוין בפנים, הוא הטור בשם המהר"ם מרוטנבורג דפ' פראג סי תתקמו שכתב וז"ל:

"גם תודיעני דין זה על ראובן שטען על אשתו, היא יצאה מביתי בשלום בלא קטטה ובלא שום דבר מחלוקת ולא ידעתי מה היה לה או מי יעץ לה שאינה רוצה [לשוב] אלי עוד, ועכשיו אני תובע אותה שתחזור לביתי לעשות לי כל דבר שאשה עושה לבעלה, בין מלאכה בין שאר ענינים, וגם אני מזומן לשאר כסות ועונה, ואפטרופוס שלה השיב, הוא הכה אותה כמה פעמים ואפי' בימי נדותה וכל כך עשה לה צער ובזיון עד שסוף דבר היא אומרת מאיס עלי, והבעל משיב, ח"ו לא נגעתי בה בימי נדותה אפי' באצבע הקטנה רק מעצמה הלכה לבית אמה וילדה שם, והשתא דאתי לידי הודיעני גם המורד באשתו ונתן ממונו לאחרים כדי להפקיע ממנה את כתובתה וכל מיני חילוקי' דמורד ומורדת והיכא שיש לה בנים ועתה מורינו אל תניח מלברר לנו היטב ושלום מאיר ב"ר ברוך.

תשובה, הכי דיינינן אנו אין אנו חוסמין אותה לפניו לדור עם הנחש בכפיפה, גם אין אנו כופי' אותו להוציא כדברי הגאונים ורש"י אחרי שר"ת אוסר, ופי' השמועה דפ' אע"פ (ס"ג ע"ב) בע"א. אך [יתעגנו] שניהם עד שיאותו לרחק או לקרב."

בספר שו"ת חוט המשולש להגר"ח אב"ד ור"מ דק"ק וולאז'ין, סי' ב' קטע ד"ה וכ"ה בתשובת מהר"ם, דייק בדברי המהר"ם מרוטנברג הנ"ל, דבטוענת מאיס עלי הכי דיינינן אין חוסמין אותה לפניו עם נחש בכפיפה, שדבריו נאמרו כאשר לא יכלה לברר האמתלא, שהרי כחש לה ואדרבא הוא אומר שאולי מישהו יעץ לה. הרי דגם בטוענת מאיס עלי שלא בררה דבריה, פוסק המהר"ם שאין כופין אותה להיות אצלו.

בפסקי דין רבניים כרך ג' בפס"ד ביה"ד הגדול של הרבנים הגאונים הרב יעקב הדס זצ"ל, יבלח"א הרב יוסף שלום אלישיב שליט"א, והרב בצלאל ז'ולטי זצ"ל, – שכתב מרן הגרי"ש אלישיב שליט"א, הובא בקובץ תשובות ח"ב סימן צ"א – מובאים דברי החוט המשולש הנ"ל, בביאור דברי המהר"ם מרוטנברג הנ"ל, דגם בטוענת מאיס עלי שלא בררה דבריה, דאמרינן שאין מחייבין אותה להיות אצלו, משום שהיא מוחזקת בגופה שלא לדור ולחיות עם מי שמאוס עליה.

לשיטות אלו, בנדון דידן שהאשה טוענת מאיס עלי אף שלטענת ב"כ המערער לא הוברר טענתה למאיסות, נאמרת ההלכה שאין מחייבין אותה להיות אצלו. אך כאמור, לדברינו, שטענת מאיס עלי של האשה מבוררת ונתנה אמתלאות לטענתה, ק"ו שנאמרים דברי הרמ"א שם שאין כופין אותה להיות עמו, ויש לדחות את תביעת הבעל המערער לחייב את האשה לחזור לשלום-בית.

גם הרשב"א בשו"ת הרשב"א (ח"ז סי' תיד) פסק בטוענת מאיס עלי אין מכריחין אותה לעמוד אצלו ולשמשו להלן דבריו:

"אבל האומרת מאיס עלי, בית דין מבקשים ממנה שתהא נותנת דעתה עליו ותתפייס לו, ואם לא רצתה מפני שלבה אונסה שלא תתפייס לו, אין מכריחין אותה לעמוד אצלו לשמשו ואין מכריזין עליה כלל, אבל ממתינין לה י"ב חדש ואם לא חזרה בה תוך י"ב חדש הפסידה כתובתה וכל נדוניתה, וכל שכן מה שנתן לה ומה שהוסיף לה מדעתו בכתובתה, ואם רצה מוציא אותה בגט לאחר י"ב חדש ויוצאה בלא כלום, אבל עדיין בידה או ביד הבעל מן הבגדים והתכשיטין שהכניסה לו בנדוניתא וקדמה היא ותפסה אותם אין מוציאין אותם מידה. זהו כשגרשה הבעל לאחר י"ב חדש, ואם גרשה תוך י"ב חדש נותן כל כתובתה, אבל מה שהוסיף לה משלו אינה נוטלת מהן כלום שלא כתב ולא נתן לה משלו על מנת שתקח ותצא ממנו ותתנאה בהם בפני בעל אחר. וכל אותן י"ב חדש שאמרנו שמשהין אותה, אינה אוכלת משל בעל כלום, ולעולם אין כופין את הבעל לגרש אלא רצה לגרש יגרש ואם לא רצה לא יגרש, ואע"פ שלא כתב כן הר"ם במז"ל זהו דין האומרת מאיס עלי."

מדברי הרשב"א נראה שההלכה שאין מכריחים אותה לעמוד אצלו אינה תלויה אם נתנה אמתלא לדבריה. עצם טענתה שהיא מורדת משום שלבה אונסה מתקבלת ע"י ביה"ד, כאשר לא הוכח בפניו שטענתה זו אינה אמת. בי"ד לא יכול להכריחה לחזור אל הבעל השנוא עליה ולהיות במחיצתו, ק"ו כאשר היא נתנה אמתלא לדבריה אשר מתקבלת על דעת ביה"ד, ודאי שאין להכריחה לחזור אליו להיות עמו. לענין הגט, תולה הרשב"א את הדבר לרצונו של הבעל. הרשב"א לא מוסיף שמצוה עליו לגרש כפי שכתב הרבינו יונה בשיטה מקובצת כמובא להלן.

וכן מצינו בשו"ת הרא"ש כלל מג סי' יד:

"ראובן נשא אשה זקנה עשירה, ונשארו יחד איזה ימים, ואחר כך נתחרטה והוציאה את בעלה מביתה; וראובן תובע בדין לאשתו שתדור עמו, והיא אומרת: מאוס עלי, איני רוצה לדור עמו, ואני רוצה שיגרשני ויתן לי כתובתי. והוא טוען שיש לה לאבד כל נכסיה, שהם שלו, כי זכה בהם כשנשאה, ואחר כך יפטרנה. תשובה: זאת האשה, שטוענת מאוס עלי, אין כופין להיותה עמו; וגם אין כופין את הבעל לגרש, כמו שפסק רבינו שמואל ור"ם ז"ל, אלא כמו שפסק ר"ת ז"ל, דאין כופין את הבעל לגרש. חדא, שהביא ראיות נכוחות וטובות שאין להשיב עליהן; ועוד, כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא, אזלינן לחומרא, ולא מקילינן להפקיע איסור אשת איש; דאם יכפוהו לגרש שלא כדין, אין הגט גט."

הרא"ש דחה את תביעת הבעל שאשתו תדור עמו, משום שזאת האשה טוענת מאיס עלי, ואין כופין עליה היותה עמו. הרא"ש פסק כך למרות שזמן שהותם יחד היה משך מספר ימים, והיה מקום שיאמר לאשה לנסות לחדש את קשר הנישואין לשהותם יחד, בכ"ז כיון שלטענתה יש בלבה מאיסות ממנו, האשה מוחזקת בגופה ואין להכריחה למלא את חובתה ושעבוד גופה כלפי בעלה, כשהדבר כרוך במאיסות וסבל. יש להעיר בדברי הרא"ש, שקיבל והאמין לאשה בטענתה למאיסות, למרות כשטענה מאיס עלי ואיני רוצה לדור עמו, תבעה שיגרשנה ויתן לה את כתובתה, אינו חושש שמא עיניה נתנה באחר.

דברים אלו של הרא"ש עומדים בנגוד לאמור ברמ"א אהע"ז סי' ע"ז סעיף ב', שטענת מאיס עלי מתקבלת דוקא כשהאשה מבקשת גט בלא כתובה, אבל אם אומרת יתן לי גט וכתובתי – חיישינן שמא נתנה עיניה באחר, ויש לה דין מורדת דבעינא ומצערנא ליה. עיין באוצר הפוסקים סי' ע"ז ס"ק ט"ו אות א', שהביא דברי הפוסקים ופסקי דין של דייני ביה"ד הגדול עיין פד"ר כרך ו' 321-347, שדנו בהלכה זו ובדברי הרא"ש הנ"ל. אולם מאחר שבנדוננו הצהירה האשה שהיא מבקשת את הגירושין בלבד ואינה תובעת את כתובתה, אין מקום להרחיב ולדון בשאלה זו.

בשו"ת הרשב"ש סימן צג כתב בענין מורדת בטענת מאיס עלי, שאם היא מורדת בטענת מאיס עלי בלא טעם אין כופין אותה לחזור לו. כפי שדייק הגר"ח מוולוזין בדברי מהר"ם מרוטנבורג כנ"ל, וכן כתב שכן היה דן אדוני אבי מורי הרשב"ץ ז"ל שלא לכוף לגרש ולא לכופה לחזור לו. וכן פסק בשו"ת הרא"ם סוס"י כ"ח שבטוענת מאיס עלי אין כופין אותה לדור עמו.

כן כתב בשו"ת מהר"י וייל סי' כ':

"באשה שקובלת על בעלה וטוענת מאיס עלי ובאה בטענה ואינה רוצה להיות עמו בכפיפה ולא נתבררו וגם לא נתלבנו טענותם וקבלה עליה בפני בחומר כי מה שהיא מסרבת בבעלה ומשרכת דרכיה עמו, לא מחמת שום עצת אביה ואמה ושום אדם ולא מחמת שום תרמית שתהא מכוונת להוציא ממנו נדוניתא, רק שאין דעתה יפה עמו ואין דעתה סובלתו, לא ראיתי שום צד לכוף אותה להיות עמו כאשר אמרו רבותינו (כתובות ס"ק ב)... ומאחר שהיא מורדת וקבלה עליה הדין, ואינה רוצה לחזור אליו ולדור תחתיו ורוצה לשבת ולהתעגן, אין עוד לבעלה שום דין עליה, ולא לכובשה בשום מיני כבישה ויצאה באלה מתחת שבטו שלא לרדותה אין לכוף אותה בשום מיני כפיה רק בדין ישראל."

בשו"ת בית אפרים ח' אהע"ז מהדורא תניינא (הוצאת מוסד הרב קוק) סי' עד (עמוד ש"ט עמוד ה"ב ושו' ע"א) מוצא בדברי הרמב"ם בפי"ד מהאשות ה"ח את ההלכה שבטוענת במאיס עלי לא ניתן לכפות על האשה לחזור לבעלה, וז"ל:

"ואמנם י"ל דממ"נ במורדת דמאיס עלי הרי אין יכול לכופה מן הדין להיות עמו שאינו בדין שתהי' כשבוית חרב להיבעל לשנוא לה דמה"ט ס"ל להרמב"ם דכופין אותו להוציא וא"כ אף להחולקים עכ"פ אין כופין אותה וכיון שהדין עמה שא"צ להיות אצלו."

בפסק דין של ביה"ד הרבני הגדול מובא בפד"ר ח"ג (בין העמודים 90-77) של כבוד הגאונים הרב י. הדס זצ"ל הרב י.ש אלישיב שליט"א יבלח"א, והרב ב. זולטי זצ"ל, קבעו שההלכה בטוענת מאיס עלי שאין כופין אותה להיות אצלו נמצאת בדברי הרמב"ם וכתבו בזה"ל:

"והרמב"ם פי"ד מהא' ה"ח פוסק... שאינה כשבויה שתבעל לשנוא לה, ובנקודה זו שאין האשה משועבדת לחיות עם מי ששנוא לה נראה שאין חולק ע"ז, וכמו שאין חיוב על אשה חולנית אשר התשמיש קשה לה לחיות חיי אישות כי לחיים נתנה ולא לצער, ה"ה כשהבעל שנוא עליה וכמ"ש ברמ"א סי' עז סעיף ג', אבל בנותנת אמתלא לדבריה (למה היא אומרת מאיס עלי).. ואין כופין אותה להיות אצלו."

לאור כל האמור בדבריהם של כל הפוסקים ופסקי הדין הנ"ל בנדון דנן, בקשת המערער שהמשיבה תחזור לדור עמו בשלום-בית נדחית. וכן תביעתו להכריז על המשיבה מורדת נדחית ג"כ, וזאת גם לטענתו שטענת מאיס עלי של האשה לא נתבררה.

ה
צדק ביה"ד האזורי בפסק דינו, דבר המוסכם על כל דייני ביה"ד כולל דעת המיעוט, שהביא את דברי תלמידי רבינו יונה בשיטה מקובצת כתובות דף ס"ד א' בזה"ל:

"וכתב רבינו יונה ז"ל וזה לשונו, דאף על גב דאין כופין לתת גט באומרת מאיס עלי הינו כפייה בשוטים אבל בית דין מודיעים לו שמצוה עליו לגרשה ונותנין לו עצה שיגרשנה, ואם לא יגרשנה האי מאי דאמרינן, האי מאן דעבר אדרבנן מצוה למקרייה עבריינא, ורבינו תם ז"ל היה אומר דאפילו זה לא נאמר לו אלא שאם יבא לימלך אם יגרשנה בלא כתובה בית דין נותנים לו עצה שיגרשנה לאלתר. כן כתבו תלמידי רבינו יונה. עוד כתבו יש אומרים דלסוף תריסר ירחי שתה נכוף אותו בשוטים לגרש אבל מורי הרב נר"ו אומר לעולם לא ניכוף אותם בשוטים אלא דמשם ואילך הוא מצווה לגרשה ואם לא יגרשנה קרינן ליה עבריינא כדכתיבנא לעיל, אבל אם יכופו אותו הוה ליה גט מעושה בישראל דפסול."

הרי דתלמידי הר"י קובעים שבמצב זה בו אומרת האשה מאיס עלי, שאסור להשאיר את המצב שהיא מוחזקת בעצמה ואינה חייבת לחזור ואותו לא כופין להתגרש, אלא שבי"ד מודיעים לו שמצוה עלי ולהתגרש.

ר"ת אומר שביה"ד נותנים לו עצה שיגרשנה לאלתר, כלומר שלדעת הכל אסור לבעל להשאיר במצב זה את האשה עגונא, ולדעת הרבינו יונה לא רק שבי"ד מודיעים לו שמצוה עליו להתגרש ואם לא ציית למצות בי"ד ניתן אף לקרות לו עבריין משום כך, משום שעובר על מצוות דרבנן. אמנם ר"ת חולק על ההלכה שקבע הרבינו יונה שניתן לקרותו עבריין משום שלדעתו יש בזה פעולה שגורמת כפיה מסוימת על הבעל כיון שעליו אין חיוב מהדין ליתן גט.

יצוין שבהמשך דברי השיטה מקובצת, מובא שם יש אומרים, דאם לאחר שנים עשר חדשים הוא לא יתן הגט, דאז הוא מצווה לגרשה ואם לא יגרשנה יש לקרותו עבריין. ובנדון שבפנינו שעברו יותר משנים עשר חדשים, לשיטות אלו לא רק אומרים לו שמצוה לגרש אלא שגם רשאים לקרות לו עבריין, ונראה שלדברי הרבינו יונה ניתן לקרותו עבריין אפי' לפני שעברו י"ב חדשים. בנקודה זו חולק ר"ת וסבור שבקריאתו עבריין יש במידה מסוימת כפיה.

אין ספק דר"ת סבור דבמורדת משום דמאיס עליה אין ביה"ד מצוה עליו להתגרש ורק אם יבוא הבעל לימלך אם יגרשנה בלא כתובה כלומר שהדבר מסור לרצונו של הבעל ביה"ד יאמר לו דעתו שמצב זה של פירוד ביניהם אינו רצוי ויתנו לו עצת חכמים שיגרשנה לאלתר.

באוצר הפוסקים אה"ע הל' כתובות סי' עז סעיף ב' ס"ק טז אות כ"א מובאים דברי תלמידי רבינו יונה המוזכרים בשיטה מקובצת כנ"ל שם. בהערה רפ"ד מובא בירור בדברי הרבינו יונה שמצוה עליו לגרשה בזה"ל:

"דברי רבינו יונה צריכים לימוד, שבתחילת דבריו כתב שמצוה עליו לגרשה ובמציעתא כתב ונותנים לו עצה שיגרשנה דמשמע שאינו חייב ובסוף דבריו כתב ואם לא יגרשנה הוי עבריינא, משמע דהוי חיוב גמור, שהרי אין קוראים לאדם עבריינא אלא אם עבר על הוראת חכמים המחייבת, ולא רק שעבר על עצתם."

בפסקי דין רבניים כרך ז' עמוד 204 (פסק דין של הרבנים הגאונים הרה"ר הראשל"צ י. ניסים זצ"ל, מרן הרב י. שלום אלישיב שליט"א, והרב א. גולדשמידט זצ"ל) המובא בפנים, הבינו בדעתו שאין חובה על הבעל לגרש, שהרי אין אומרים לו חכמים חייבוך להוציא. ובפד"ר כרך י"ב עמ' 103 (פסק דין של הרבנים ח.ג. צימבליסט שליט"א, ע. אזולאי וש. דיכובסקי) כתבו, שאין מחייבים את הבעל בגט וכו', אלא שמ"מ אין לחייב אותה בשלום-בית וכו' ולא עוד אלא מצוה על הבעל לגרשה כמבואר בשטמ"ק בשם רבינו יונה [המובא בפנים].

בשורת הדין המובא בפנים, עמ' ע"ז הקשה הרב חגי איזירר כנ"ל, ותירץ שהעיקר כסיפא, דהיינו שיש עליו חיוב דרבנן ולכן הוא נקרא עבריין כשאינו מגרשה, ומה שכתב בתחילה שנותנים לו עצה, היינו משום שכל דבר לעומת כפיה נחשב עצה [ובזה א"ש מש"כ בהמשך שרבינו תם חולק]. שאם נאמר שהעיקר כפי שכתב ברישא (דנותנים לו עצה טובה), במה הוא מחולק עם ר"ת, שהרי ר"ת כתב שנותנים לו עצה, ולפירוש זה יש סיוע גם ממ"ש בד"ה שלאחריו ומובא בהערה הבאה... (רפה) וע"ש שעוד כתבו תלמידו בשמו דלעולם לא ניכוף אותם בשוטים אלא (דלאחר י"ב חדש) הוא מצוה לגרשה, ואם לא יגרשנה קרינן ליה עבריינא כדכתינא לעיל.

ו
בנימוקי פסק הדין של ביה"ד האזורי כותב אבה"ד:

"דבכמה פסקי דין (פד"ר ד' עמ' 156, פד"ר ז' עמ' 6, פד"ר ח' עמ' 121, ופד"ר יא עמ' 94) נקבע שבתי הדין בארץ נוהגים כדעת הגר"ח מוואלוזין (שו"ת חוט המשולש סימן ב') שבטוענת מאיס עלי יש חיוב לגרש ולא רק מצוה.

וראה שורת הדין ב' עמ' סד – קי"ח חיוב גט ומזונות למורדת דמאיס עלי שהאריך הגר"ח איזירר שליט"א להוכיח כשיטה זו שיש חיוב על הבעל לגרש."

באשר לדברי האבה"ד שנקבע שבתי הדין בארץ נוהגים כדעת הגר"ח מוואלוז'ין שבטוענת מאיס עלי יש חיוב לגרש ולא רק מצוה. עיון בפסקי הדין של גדולי וחשובי דייני בתי הדין מלמדנו שאין לחייב הבעל לגרש בטוענת מאיס עלי ואפילו בנותנת אמתלא לדבריה.

כפי שיבואר להלן בתי הדין הרבנים במורדת בטענת מאיס עלי איננו מחייבים את הבעל ליתן את הגט.

בפד"ר ז' 3-9 מובא פס"ד של ביה"ד הגדול בהרכב הגאונים הראשל"צ והרה"ר הרב י. ניסים נשיא זצ"ל, מרן הרב י. ש. אלישיב שליט"א יבלח"ט והרה"ר לירושלים הרב ב. ז'ולטי זצ"ל בו פסקו באשה הבאה בטענת מאיס עלי באמתלא מבוררת אכתי אין בזה לחייב את הבעל במתן גט והוכיחו מדברי שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן (סי' קל"ה) שנשאל, "האומרת מאיס עלי.. ואם הבעל חייב לגרשה.. והשיב.. אבל אם עמדה במרדה יב"ח ורצה הבעל לגרש הפסידה הכל... זהו דינה כשגרשה הבעל מרצונו לאחר יב"ח אבל אם לא רצה לגרש כבר אמרנו שאין כופין אותו".

וכתבו ביה"ד, מדברי הרשב"א משמע שלא רק שאין כופין את הבעל לגרשה בטוענת מאיס עלי אלא אף לא מחייבין אותו לתת גט, וכן הוכיחו מלשון הרמ"א אב"ע סי' עז סעיף ב': "אבל בנותנת אמתלא לדבריה... ואין כופין אותו לגרש ולא אותה להיות אצלו", וכתבו שם: "דאם נאמר דיש חיוב עליו לגרשה פשיטא דאין כופין אותה להיות אצלו, וע"כ דאין חיוב על הבעל לפטור אותה בגט הא חדא". כפי שכתבנו לעיל, גם מדברי הרשב"א בשו"ת ח"ז סי' תי"ד נראה שענין נתינת הגט השאיר הדבר לרצונו של הבעל בלבד בלי שהוסיף שמצוה לגרש כדברי הר"י.

כבוד אב"ד בנימוקי פסק דינו הביא פסק דין זה כראיה שבתי הדין נוהגים לחייב הבעל לגרש, ולאור האמור יש לראות בפסק דין זה ראיה לסתור, שפסקו והוכיחו שאין לחייב הבעל לגרש בטענת מאיס עלי.

בכרך ז' הנ"ל מובא פס"ד של ביה"ד הגדול, בהרכב הגאונים הראשל"צ הרה"ר הרב י. ניסים נשיא זצ"ל, מרן הרב יוסף שלום אלישיב שליט"א יבלח"ט, והרב א. גולדשמידט זצ"ל בעמודים 206-204, שדן בשאלה אם מחייבים בעל בגט בטענת האשה מאיס עלי באמתלא מבוררת, שהוכיחו משו"ת הרא"ש כלל מ"ג, שדן בשיטת הרמב"ם אם לכוף לגרש באמרה מאיסתיהו, וכתב: "וכי מפני שהיא אינה יכולה להבעל לו נכוף אותו". ונימוק זה יפה גם לגבי חיוב בגלל זה שהיא אינה מסוגלת לחיות איתו אין זה הדין לחייבו לתת לה גט, וכן הוכיחו שם מדברי הה"מ על הרמב"ם פי"ד המא' ה"ח. לעומת זאת הוכיחו מדברי הריטב"א בחידושיו לכתובות דף ס"ג שיש לחייב בגט בטענת מאיס עלי מבוררת וכן הוכיחו מלשון המאירי כתובות ס"ד שכתב בזה"ל: "וקצת חכמי הדורות מפרשין בדבריהם יהיב לה גט שחייב, אלא שמ"מ אין כופין אותו".

שם בפסה"ד ביה"ד לא חייב אותו לגרש בכח טענת מאיס עלי מבוררת ולא נקט בשיטת הראשונים לחייבו אלא כפי שכתבו "דבמקרה דנן נראה שיש לדון לחייבו לגרשה גט מטעם שהוא משיאה שם רע בשכנותיה..."

מסקנתם זו של ביה"ד הגדול שאין לחייב ג"פ בטוענת מאיס עלי מובאת בפסקי דין רבניים כרך י"ב עמ' 103 (בפס"ד של כבוד הרה"ג אבה"ד הרב ח.ג. צימבליסט שליט"א יבלח"ט, הרב ע. אזולאי זצ"ל והרב ש. דיכובסקי שליט"א) ופסקו כמותם.

וכ"כ בפשיטות פסקו בפסקי דין רבניים, כרך ו' עמוד 223 (מהרבנים א. קושלבסקי זצ"ל, ח. נברוצקי זצ"ל, ומ. לופז זצ"ל). וכן בכרך ב' עמוד 194 (פס"ד של הרבנים הגאונים מ. שלזינגר זצ"ל, ש. הלוי זצ"ל וי. וילנסקי זצ"ל), וכרך י"ב עמוד 338 פס"ד מהרה"ג ש. שפירא זצ"ל, ומ.י. מילצקי זצ"ל ומ. טופיק שליט"א יבלח"ט).

מסקנת הדברים שרוב בנין ומנין של דייני בתי הדין אינם מחייבים את הבעל לגרש כאשר האשה טוענת מאיס עלי בטענה מבוררת, ואין לקבל את דברי דעת הרוב שיש חיוב לגרש ולא רק מצוה. ובודאי שאין לקבוע שבתי הדין נהגו לפסוק כך.

ז
מגדולי הדיינים בבתי הדין הרבנים, הראשל"צ וראשי חכמי התורה הגאון הרב ע. יוסף שליט"א בשו"ת יביע אומר ח"ג סי' כ"ח אות י"ג, הגאון אבה"ד הרב ש.ב. ורנר זצ"ל בספרו משפטי שמואל מהדו"רת סי' כ"ב אות ד', הגאון הרב י. קוליץ זצ"ל רבה של ירושלים וחבר ביה"ד הגדול בספרו מנחת אליהו ח"ג סי' כ"ג אות ד' ובפס"ד המובא בפד"ר כרך י"ב עמ' 114, דנו בדברי הרמ"א ביו"ד נדרים סי' רכ"ח ה' כ', שלכאורה משתמע מדבריו שפסק שבטענת מאיס עלי מחייבים את הבעל ליתן גט.

הרמ"א כתב שם: "דאפילו אם כבר נשאה האומרת מאיס עלי חייב להוציא", וכתב הט"ז שם אות ל"ד ד"ה חייב להוציא: "היינו לדעת הרמב"ם (אישות י"ד ח') אבל לא קיימא לן כן באהע"ז סי' עז (סעיף ד'):, והגר"ע יוסף שליט"א שם הביא את דברי הרמ"א הנ"ל, וכתב:

"אחר שכתב דאיש ואשה שקיבלו חרם או שנשבעו זה לזה לישא זה את זה, אין מתירין לאחד בלא דעת חבירו, כתב אבל אם האשה אומרת ששונאה אותו ונתנה אמתלא טובה לדבריה, מתירין לה שלא מדעתו, דאפילו אם כבר נשאה האומרת מאיס עלי חייב להוציא, והעיר הט"ז שם סקל"ד דהיינו לדעת הרמב"ם, אבל לא קיי"ל הכי באה"ע ע"כ, וכתב: ולפי האמור דברי הרמ"א יש להם על מה שיסמוכו, והוא רבינו יונה הנ"ל וכו'."

הרי שפרש את לשון הרמ"א "חייב" דברי הרבינו יונה שפרושו מצוה ובזה הסביר על הערת הט"ז שרואה בדבריו דעת הרמב"ם שלא נתקבלו להלכה ואילו אם נפרש את דברי הרמ"א על בסיס דברי הרבינו יונה שחייב פרושו מכח מצוה הרמ"א מתאם להלכה של הרבינו יונה שחולק על הרמב"ם.

גם במשפטי שמואל שם פרש כך דברי הרמ"א והוסיף שם:

"מקור דברי הרמ"א הם משו"ת מהר"י ווייל סי' קל"ז, והרמ"א שינה מלשונו של המהר"י וייל, דהר"י ווייל כתב דאפילו אשה שישבה תחת בעלה ימים רבים וטוענת מאיס עלי כתב המיימוני דכופין אותו להוציא, והרמ"א שינה את לשונו ודקדק וכתב חייב להוציא, כיון דלא קיימא לן כהרמב"ם, אבל פסק שחייב לגרש אם אשתו טוענת מאיס עלי, וזהו כדעת הרבינו יונה הנזכר לעיל."

לדבריו ג"כ לשון הרמ"א יש לפרשו כהרבינו יונה שהוא מצוה.

אמנם הגר"י קוליץ ז"ל שם קובע ששיטת הרמ"א, שבמאיס עלי מחייבים בגט כפי הבנת הט"ז שם והגר"א שם ס"ק נ"ג.

אולם בפסקי דין רבניים כרך ז' הנ"ל עמוד 5, כתבו:

"[ויש] להוכיח שדעת הרמ"א שאין חיוב על הבעל לגרשה, מהא שכתב כאן בסעיף ג', דכל זה באינה נותנת אמתלא וטעם לדבריה למה אומרת מאיס עלי, אבל בנותנת אמתלא לדבריה וכו', ואין כופין אותו לגרש ולא אותה להיות אצלו, ואם נאמר דיש חיוב עליו לגרשה, פשיטא דאין כופין אותה להיות אצלו, ועל כרחך דאין חיוב על הבעל לפטור אותה בגט."

דלכאורה עפ"ז יש סתירה בפסיקתו של הרמ"א באה"ע כנ"ל ליו"ד – כנ"ל. אמנם לפי באורם של הגר"ע יוסף שליט"א והגרש"ב ורנר זצ"ל, שלשונו של הרמ"א חייב מכח דברי הרבינו יונה בשטמ"ק שמצוה לגרש אין סתירה. וניתן לבאר את הדיוק שבדברי הרמ"א באה"ע סי' ע"ז שם שאין כופין אותה להיות עמו למרות שאין מחייבים אותו בגט אלא רק אומרים לו שמצוה.

עצם פרושם של הגר"ע יוסף שליט"א והגרש"ב ורנר זצ"ל, שלשון הרמ"א 'חייב' פרושו 'מצוה' כהרבינו יונה, טעון ברור.

המקור של דברי הרמ"א היא תשובת המהר"י וייל (שו"ת מהרי' וייל סימן קל"ז) כפי שמובא בדרכי משה הארוך דברי המהר"י וייל אשה שתקעה כף להנשא לפלוני ואח"כ לבשה חרטה מחמת ששנאה אותו מתירים לה תקיעת כפה אם היתה נותנת טעם ואמתלא לדבריה שניכר שיש ממש בדבריה דאפילו אשה היושבת תחת בעלה וטוענת מאיס עלי כופין להוציא עכ"ל. יש לציין שבמהר"י וייל בתשובה הנ"ל הוסיף:

"ואפילו לר"ת ויתר גדולים שכתבו שאין כופין אותו להוציא, הני מילי באשה נשואה כבר, דאין כופין להוציא אלא אותם השנויים במשנתנו (כתובות ע"ז א'). אבל באשה זו כיון שאינה נשואה לו כולהו מודים דאין כופין אותה להנשא לו..."

המהר"י וויל פוסק ומכריע בעצם המחלוקת בין הרמב"ם ור"ת ויתר הגדולים, לענין כפיה במאיס עלי ומשתמש בזה כנימוק לפסיקתו שאותה שקבלה בתקיעת כף להנשא לפלוני ואח"כ מסרבת להנשא לו משום שמאסה בו באמתלא מבוררת, שיש להתיר לה את התקיעת כף. והסביר שגם באשה נשואה, כאשר יש מאיסות לשיטת הרמב"ם כופין את האיש לנתק זיקת האישות שביניהם באמצעות גט. וגם לשיטת ר"ת ושאר הגדולים שלא כופין בטוענת מאיס עלי, זה משום חומרת אשה נשואה. אבל באשה שקשורה לאיש ע"י תקיעת כף לנישואין שטוענת מאיס עלי ומבררת דבריה, ודאי שיפקעו את התקיעת כף ויתירו אותה להנשא לאותו איש.

כך י"ל גם בדברי הרמ"א שהביא את ההלכה באשה נשואה האומרת מאיס עלי, שאין הוא קובע הלכה בהלכות מאיס עלי ומכריע כהרמב"ם, אלא מביא את דברי הרמב"ם כחיזוק להלכה שמתירין לה את השבועה או החרם או התקיעת כף, גם שלא מדעתו. דאם בנשואה יש את שיטת הרמב"ם שלא מתחשבים בהתנגדותו וכופין עליו לנזק זיקת האישות ביניהם ע"י גט, ק"ו שאינה נשואה וקיימת בה מאיסות שנתבררה שניתן להתיר את השבועה או החרם שנשבעו להנשא זל"ז.

ונראה שזהו ההסבר בדברי הש"ך שם ס"ק נ"ו שהביא את המהר"י וייל הנ"ל, ודברי הגר"א שם אות נ"ג. לכן אין ללמוד מדברי הרמ"א שהכריע באשה נשואה האומרת מאיס עלי שיש חיוב על הבעל לגרש. יש לציין שבדרכי משה הארוך בו הביא את דברי המהר"י וייל שכותב בלשון שכופין להוציא, ואילו בהגה"ה בשו"ע כתב חייב להוציא. נראה שהסיבה ששינה מלשון כופין ללשון חייב, היא כדי שלא יטעו בלשונו שהכריע כהרמב"ם שכופין בטענת מאיס עלי, ולא נראה שהטעם לשנוי הוא לומר שהכריע כהרבינו יונה בשמ"ק, כדברי הגר"ע יוסף והגרש"ב ורנר, ושהרי בדברי הרמ"א באה"ע סי' ע"ז שמדבר בדיני מורדת בטענת מאיס עלי כותב בלשון אין כופין אותו לגרש ולא אותה להיות אצלו, ואם הרמ"א הכריע כהרבינו יונה היה עליו לומר אבל מחייבין או אומרין מצוה.

מסקנת הדברים, אין לפרש בדברי הרמ"א ביו"ד הנ"ל שקובע שבטענת מאיס עלי ובררה דבריה שיש לחייב את הבעל ליתן ג"פ לאשה (עיין בשו"ץ ציץ אליעזר ח' ה' סימן כ"ו אות ד שמפרש את דברי הרמ"א כפסיקה שבטענת מאיס עלי יש חיוב).

לאור כל האמור אין מקום לחייב את הבעל ליתן ג"פ לאשתו מכח טענת מאיס עלי שנתבררה. אולם כפי שעולה מכל פסקי הדין של גדולי הדיינים ופסק הדין של ביה"ד האזורי נשוא הערעור שקבלו את פסיקתו של הרבינו יונה בשיטה מקובצת כתובות כנ"ל, שבי"ד מודיעים לו שמצוה עליו לגרשה ונותנים לו עצה שיגרש ואם לא יגרשנה האי, מאי, דאמרינן (שבת מ ע"א) האי האי מאן דעבר אדרבנן, מצוה למקרייה עבריינא.

עדיין נשאלת השאלה האם בפסיקתם יש לקבל דברי הרבינו יונה בשלמותם, דהיינו שבי"ד מודיעים לבעל שמצוה לגרש וכן במידה שלא קבל את דברי ביה"ד שמצווה לגרש, שמצוה למקרייה עבריינא דבזה יש צורה מסוימת של כפיה עליו באמצעות שמכריזים בצבור שהוא עבריין.

ולשיטת ר"ת שמובאת בשט"מ אין להכריז עליו עבריינא משום שיש בזה מידה מסוימת של כפיה. ועבריינא נקרא מי שעובר על חיוב לגרש או מצוה לגרש משאין כן במאיס עלי באמתלא מבוררת שלדבריו אין לא חיוב ולא מצות חכמים.

בשו"ע אה"ע סי' קנ"ד סעיף כ"א נכתב:

"וי"א שכל מי שלא נאמר בו בתלמוד בפרוש כופין להוציא אלא יוציא בלבד, אין כופין בשוטים אלא אומרים לו חכמים חייבוך להוציא ואם לא תוציא מותר לקרותך עברין."

הרי שרק במקום שיש חיוב חכמים לגרש מותר לקרותו עבריינא, אבל בטענת מאיס עלי אפי' מבוררת שאין חיוב על כן בנדון דנן לא שרי למקריא עבריינא. אלא שכפי שיתבאר להלן ניתן לחייב את הבעל בגירושין, ובאם יסרב הבעל לקיים לכל השיטות את החיוב לגרש אשתו ע"פ השו"ע, ניתן יהיה להכריז עליו עבריינא לכל השיטות.

ח
עדיין יש מקום לבחון את תביעת הגירושין של האשה מכיוון אחר.

בישיבה האחרונה בה נשמעה עדותו של הרב [נ' א'] וחיוה דעתו שאין סיכוי לשלום-בית, השיב על כך הבעל, שעדין רוצה בשלום-בית ויש עוד אנשים אחרים שניתן לפנות אליהם שיסייעו בהחזרת שלום-הבית וידריכו את הצדדים לתקן את הדברים שגרמו לאשה לעזוב את בעלה ולסרב לחזור אליו. בלשון אחרת, הבעל מסכים שכדי להחזיר את שלום-הבית יש צורך להסתייע בגורמים שיצליחו להדריך את הצדדים לתקן את הגורמים, כאשר גם הבעל הודה שמעשיו והתנהגותו כלפי האשה גרמו לה צער כאב ועוגמת נפש רבה. הבעל הסביר שהדבר לא נבע מרוע אלא משום שלא קיבל כל הדרכה לפני הנישואין, כפי שנוהגים בבית בריסק איך עליו להתנהג עם אשתו הכלה הצעירה, ולדבריו במכתב ששלח לה שתחזור ותמצא אדם אחר עמו, תוכל לחיות יחד באהבה ואחוה ושלום.

ברור שבלא הדרכה שתלוה את חיי נישואיהם המשותפים, לא יוכל שלום-הבית לחזור ביניהם, ובלא שהאשה תחזור אליו לא יהיה ניתן לתקן זאת.

הפגישה שהיתה בין בני הזוג ע"פ הדרכת הרב [נ' א'], שנתקיימה לאחר שהאשה קבלה את מכתבו של הבעל, נסתיימה במפח נפש וחשפה ביתר תוקף את עומק המשבר וחוסר היכולת שלהם לחיות יחדיו, וכי היכולת להחזיר את שלום-הבית מותנה בכך שגורם מקצועי מתאים יטפל בהם. אלא שלאחר שפסקנו שאין כופין את האשה להיות אצלו משום טענת מאיס עלי שנתבררה בפנינו, לאחר שמיעת הצדדים ועדויות שנשמעו בפניהם והיא מוחזקת בעצמה, אין אנו יכולים לכפות עליה לחזור אליו ולתקן את כל אותם גורמים שנמצאים אצל הבעל בהתנהגותו. המאיסות הנפשית והשנאה שקיימים בליבה של האשה אינם מאפשרים לה מבחינה נפשית לסייע לבעלה, וגם אם תתקרב אליו בע"כ, עצם מציאות השנאה והמאיסות שבקרבה מפריעים לתקן ולסייע ביד אותם גורמים מומחים לתקן את המומים התנהגותיים האישיותיים שקיימים אצל הבעל, אשר גרמו למאיסות הקשה והשנאה בלבה של האשה. כך שבפועל לא ניתן לתקן מומים אלו ובמצב זה יש לחייב את הבעל בגירושין ולחייבו במזונות כ"ז שלא יפטרנה בגט.

כן פסק ביה"ד הגדול פעמים בפסקי דין הרבניים ח"ג עמוד 89 בהרכב הרה"ג הגר"י הדס זצ"ל, מרן הגרי"ש אלישיב שליט"א והגר"ב זולטי זצ"ל בזה"ל:

"מ"מ הואיל ואין בטענת הבעל דין טענת בריא, שנתרפא אח"כ ומאידך לפנינו חו"ד ד"ר ז', האומר 'אין האשה יכולה להתגבר על רגשי שנאה שהתפתחו אצלה', והרמב"ם פי"ד מה"א ה"ח פוסק: שאינה כשבויה שתבעל לשנוא לה, ובנקודה זו שאין האשה משועבדת לחיות עם מי ששנוא לה נראה שאין חולק ע"ז, וכמו שאין חיוב על אשה חולנית אשר התשמיש קשה לה לחיות חיי אישות, כי לחיים ניתנה ולא לצער, ה"ה כשהבעל שנוא עליה, וכמ"ש ברמ"א סי' ע"ז סעיף ג': 'אבל בנותנת אמתלא לדבריה (למה היא אומרת מאיס עלי) ואין כופין אותה להיות אצלו'. ולכן במקרה שלפנינו מצד אחד יש להעמיד את המערער על חזקתו שעוד לא שב לאיתנו ועודנו עומד במצבו הקודם, ומצד שני 'אין האשה יכולה להתגבר על רגשי שנאה שהתפתחו אצלה'. אשר זה כשלעצמו גורם מפריע להחלמתו של הבעל ועי"ז הסכויים להבראתו עם אשה זו יותר קלושים, הרי בנדון זה אין הבעל זכאי לטעון 'איזיל ואבדוק נפשאי... לכן נראה שמן הדין יש מקום לחייב את הבעל לגרש את אשתו ולחייבו במזונות כ"ז שלא יפטרנה בגט'."

וכן נפסק בפסקי הדין רבניים ח"ט עמודים 94-96 בהרכב הרה"ג הרה"ר הגרי"א אונטרמן זצ"ל מרן הגרי"ש אלישיב שליט"א והגר"ש ישראלי זצ"ל.

בפסק דין זה אף נימק ביה"ד הגדול את ההבדל בין טענת מאיס עלי מבוררת שאינה עילה לגירושין, לבין מציאות שיש חסרון כ"ג אצל הבעל, שאז יש לחייב את הבעל בג"פ דבטענת מאיס עלי מבוררת, האשה היא הגורם המפריע להמשך הנישואין שביניהם, ולאו כל כמיניה לחייב אותו במתן גט, משא"כ בלקוי כח גברא שהוא הגורם המכריע אלא שהוא רוצה להתרפאות על ידה דבר שאין זה מעיקר תנאי האישות ולכן כאשר היא, האשה אינה מסגולת לסייע בידו עליו לשחרר אותה במתן גט.

וכן פסק מרן מו"ר הגאון הגרי"ש אלישיב שליט"א – שמעתי הפסיקה מפיו תוך ברור ולבון פסקי הדין שהובאו לעי – כי לאור האמור יש לחייב את הבעל בג"פ. גם בנדון דנן התנהגותו של הבעל היא שגרמה לפתח בליבה של האשה מאיסות למרות שטוען הבעל שניתן לתקן אותם במדה שהאשה תחזור לחיים משותפים בשלום-בית וביכולתו לתקן התנהגותו זו בסיוע מומחים לדבר. אלא שהמאיסות שנוצרה אצל האשה גורם שהאשה לא יכולה נפשית לחיות עמו ובמחיצתו ובי"ד קבע שאין לכפות האשה להיות עמו שהיא מוחזקת בגופה. במצב זה חובה עליו ליתן ג"פ לאשתו ולאחר שפסקנו שהבעל חייב ליתן ג"פ לאשתו במידה ולא יקיים את פסה"ד שרי למיקריא עבריינא.

המשיבה בתשובתה לערעור הבעל, שמתייחס הן לחיוב והן לכפיה, צרפה פסק דין שיצא מבית דין צדק בבני ברק בחתימת הגאב"ד הרב נ. קרליץ שליט"א, ובהצטרפות הדיינים הגאונים הרב י. סילמן שליט"א והרב מ.מ. שפרן שליט"א, וכן צרפו חתימתן מרן ורבנן הגאונים הרב חיים קניבסקי שליט"א והרב מיכל יהודה ליפקוביץ. רצו"ב פסה"ד:

"בדבר העגונה מרת [ח'] בת הרב הגאון ר' [מ' ק'] שליט"א מבני ברק שזה זמן רב יותר משנתיים ימים שנפרדה מבעלה הרב [י"ד מ'] והוא מסרב ליתן לה ג"פ.

וכבר הוציאו פס"ד ביה"ד הרבני בירושלים שחייב לגרש את אשתו, וגם דעתינו כי הבעל חייב מדינא לגרש את אשתו משום לתא דידיה, ואף הגרעק"א שצידד בזה היינו לענין כפיה אבל חיובא בודאי איכא.

ובתשב"ץ כתב הובא בב"י סי' קלד' בטענת האשה מאיס עלי שעל הבעל חובה לצאת ידי שמים ולגרש כיון שא"א להתקיים הזיווג, וכי כן ראוי לכל בעל ברית שלא לעגן בנות ישראל.

ומצוה ביד כל מי שיכול לסייע להתיר בת ישראל מעגינותה."

בפסה"ד מציין ביה"ד את פסה"ד של ביה"ד הרבני בירושלים שחייב את הבעל לגרש את אשתו והוסיפו שם, "גם דעתינו כי הבעל חייב מדינא לגרש את אשתו משום לתא דידיה". לא ברור האם הרבנים הגאונים מסכימים לעילת החיוב שכתב בית הדין הרבני בירושלים, דהיינו חיוב גט פטורין בטענת מאיס עלי מבוררת. לא נראה שהבי"ד הצטרף לדעה שאינה מקובלת על רוב בנין ומנין הראשונים והפוסקים שאינם מחייבים בגט בטוענת מאיס עלי שנתבררה כפי שנברר לעיל בהרחבה.

הדיינים הגאונים קובעים דעתם שהבעל חייב מדינא לגרש את אשתו משום לתא דידיה. וצ"ע האם עצם מעשיו והתנהגותו של הבעל הם העילה לגירושין. והרי גם ביה"ד מודה שהאשה תובעת את הגירושין, משום שמעשיו והתנהגותו גרמו בליבה מאיסות, ומצב זה מונע ממנה את האפשרות לחזור, ולכן תובעת את הגירושין. הבעל טען בפנינו ובפני האשה שכל התנהגותו כלפיה נבעו מחוסר ידיעה והדרכה מתאימים, שלדבריו הדרכת החתנים בקהילת בריסק מתמקדת בחלק ההלכה, ולא לדרכי בנין הקשר האישי שבין חתן לכלה ואיש ואשתו שנעשה לאחר הנישואין. והוסיף שבמכתב שכתב לאשתו לאחר עזיבתה אותו הוא מבטיח תיקון בכל הנהגותיו ויחסו כלפי אשתו, ובפנינו אמר שמוכן לקבל יעוץ והדרכה לתקון המעוות ובנין חיי הנישואין ביניהם. אין ספק שמעשיו והתנהגותו כלפי אשתו בחדר היחוד ובשעת קיום המצוה וכל אותם ימים ספורים (17 יום בלבד), לא נבעו מתכונות ומידות רעות ומכוונה להכאיב ולצער את אשתו. במכתבו שנכתב מעומק רגשות ליבו מגלה הבעל רגישות רבה והבנה לצערה וכאבה של אשתו, אשר בסופו של יום לא הצליח להוציא לפועל ולא ניתנה לו ההזדמנות השלמה לתקן ולשנות את התנהגותו ויחסו כלפי אשתו, וזאת מחמת המאיסות שנתפתחה אצל אשתו.

צדקו הטוענים מטעם הבעל בתוספת הנימוקים להודעת הערעור בטענותיהם כנגד האמור בתוספת לפסה"ד של ביה"ד האזורי, שנכתבה ע"י אחד מדייני הרוב, שפסקו לא רק חיוב אלא גם כפיה. אותו דיין קבע שהבעל היה אלים כלפי אשתו בתשמיש בלא הסכמה והוא מעשה אלימות שהופך את חיי האשה ממש גהינום. אותו דיין מדמה את הסבל הצער והכאב החד-פעמי שהיו לאשה בשעת קיום המצוה, לאמור בשו"ע אהע"ז קנ"ד ס"ג בבעל המכה את אשתו, והביא את דברי התשב"ץ (שו"ת תשב"ץ ח"ב סי' ח) שכתב: "שיותר קשה מריבה מחסרון ממון ואיזה טובה שיש לאשה שבעלה מצערה, ואם מפני ריח הפה כופין אותו להוציא צער תדיר שהוא מר ממות לא כ"ש ואין אדם דר עם נחש במעוות לא יוכל לתקון". טענו על כך צד הבעל, שכאשר המדובר בחתן צעיר ת"ח בעל מידות טובות והגונות הידוע בעדינות נפשו אצל כל יודעיו ומכריו, שאינו נשוי רק כשבועיים בלבד, ומי זוטר מתני' דפ"ב דברכות חתן פטור מק"ש בלילה ראשון וכו' עיי"ש במלאכ"ש ובמאירי דטרוד במצוה, והרי גם לדבריה לכל היותר היה בכל תנועותיו שוגג קרוב לאשם. מה גם שמדובר בביאת מצוה של בחור בן תורה וירא שמים שאינו מורגל בכגון דא, ובפרט ששייך לחוגי בריסק שלא מקבלים הדרכה ואינם מקיימים פגישות תדירות קודם הנישואין.

לאור האמור צ"ע במה מצאו דייני ביה"ד צדק דבני ברק, שבהתנהגותו ומעשיו של הבעל כלפי האשה יש עילה לחייבו בג"פ, שהרי כפי שנתבאר לעיל התנהגותו ומעשיו של הבעל מהוים סיבה למאיסות שהתפתח בליבה של האשה ומאיסות זו כשלעצמה לא מהוה עילה לחיוב. וכפי שקבענו לעיל מאיסות זו מהוה סיבה שלא מחייבים אותה לחזור אליו, וממילא לא מתקבלת תביעת הבעל שתחזור אליו ויתקן התנהגותו ומעשיו אליה ע"מ שיחדשו ויתקנו את חיי נשואיהם, ובמצב זה יש מקום לחייב בג"פ כפי שהתברר לעיל.

יתרה מזו, ילמדונו רבותינו הרה"ג שליט"א על מה בססו את קביעתם ופסיקתם לחייב הבעל מדינא לגרש את אשתו משום לתא דידיה, והרי כל טענותיה של האשה כנגד התנהגותו ומעשיו של הבעל כלפיה נשמעו בביה"ד שלא בנוכחות הבעל, שהרי הבעל כלל לא הופיע בפניהם, ובודאי שלא היה נוכח בשעה שהאשה שטחה את טענותיה בפני דייני הבי"ד. כל נאמנותה של האשה בעניינים אלו שבינו לבינה מתבסס על החזקה דאין אשה מעיזה בפני בעלה. איך יכול ביה"ד להשתית את פסק דינו רק על פי דבריה, כאשר ביה"ד כלל לא שמע את תשובותיו וטענותיו של הבעל על דבריה וטענותיה בכל הדברים שנוגעים בינו לבינה התנהגותו ומעשיו. איך ביה"ד יכול לקבל את טענת מאיס עלי של האשה, כאשר העילות למאיסות לא נתבררו בפניהם ולא נשמעו טענות ותגובות הבעל על הדברים שגרמו למאיסות אצל האשה, שבעקבותיה היא תובעת לחייב הבעל בגירושין. יצוין שבפנינו העלה הבעל את טענותיו שאין לראות בטענת מאיס עלי של האשה כמבוררת כמובא בדברינו לעיל בהרחבה.

לאחר עיון נוסף בדברי ביה"ד, ניתן לפרש ולהסביר כוונת דבריהם "משום לתא דידיה", כי הבעל חייב מדינא לגרש את אשתו, ומשום לתא דידיה היינו משום חובת מצות פו"ר המוטלת עליו שעדיין לא הצליח לקיים המצוה עם אשתו שעזבה אותו ומסרבת לחזור אליו. אמנם טענת מאיס עלה לא נתבררה בפני בית הדין דבני ברק, אולם העובדה שיותר משנתיים שהם בנפרד והנסיונות להחזיר את שלום-הבית באמצעות מומחים לא הצליחו, וחיוב הגט שהטילו עליו כדי שיקיים מצות פו"ר, ומצב הפרוד הוא עובדה קיימת שאינה תלויה בנוכחותו של הבעל בפני ביה"ד.

ע"פ פרוש זה בדברי הבי"ד, סיבת החיוב אינה עצם התנהגותו של הבעל כלפי אשתו ואין מקום להערות שהעליתי לעיל על דברי ביה"ד, אלא שביה"ד קיצר בדבריו, ולא כתב במפורש שעילת החיוב היא העובדה שעבר זמן רב בו הפרוד נמשך, ולכן הוא מחייבו כדי שיוכל לקיים מצות פו"ר. לא ברור אם ביה"ד סבור שעצם מצב הפרוד בתקופה של למעלה משנתים בה לא הצליח הבעל לקיים מצות פו"ר מהוה עילה לחיוב גט. לא מצאנו שמדיני אבן העזר כאשר לא מתקיימת מצות פו"ר יש לחייב בכך, כפי שנאמר בשו"ע אבה"ע סי' קנ"ד סעיף י': "נשא אשה ושהתה עמו עשר שנים ולא ילדה יוציא... ואם לא ירצה כופין אותו עד שיוציא". הלכה זו קובעת שאם חיי הנישואין של האיש והאשה לא הביאו שתתקיים מצות פו"ר ע"י הבעל ונמשך המצב עשר שנים, דאז יש חיוב ואף כפיה על הבעל ליתן ג"פ לאשתו, אבל כאשר יש מצב של פירוד ביניהם וזו הסיבה שלא הצליח לקיים מצות פו"ר, זו כשלעצמה אינה עילה לחיוב גט מדיני אבהע"ז, ויתכן שמדין כל ישראל ערבין זב"ז.

בי"ד ראה מקום לחייבו בגט כדי שיוכל לקיים מצות פו"ר באשה אחרת, אלא שבחיוב מדין ערבות קיים רק אם הדבר בכוחו וסמכותו ובידיעה שהחיוב שיטילו עליו יגרום שיוכל לקיים המצוה. ובנדון דנן שהבעל סרב לקבל את סמכותם ולא הופיע בפניהם ובי"ד הוציא את החיוב לאחר שביה"ד הרבני חייב אותו להתגרש מסיבות אחרות, וגם להם הוא סרב לקיים את שפסקו לחייבו, ומאחר שביה"ד קצרו בלשונם במקום שהיה צורך להאריך ולנימק – לא ברורה לי העילה שבגינה חייב הבית דין צדק בבני ברק.

יש להניח שהצטרפותם של מרן ורבנן הגאונים ר' חיים קנייבסקי שליט"א ר' מיכל יהודה ליפקוביץ שליט"א הצטרפו רק לקביעה שהאשה עגונה, ולדברי התשב"ץ שהובא בפסה"ד שעל הבעל חובה לצאת מידי שמים ולגרש כיון שא"א להתקיים הזיווג, וכי כך ראוי לכל בעל ברית שלא לעגן בנות ישראלף ושמצוה ביד כל מי שיכול לסייע להתיר בת ישראל מעגינותה, ולא לפסק החיוב שהרי לא ישבו בדין.

ט
דעת הרוב בבית הדין האזורי לא רק חייבה את המערער ליתן גט לאשתו, אלא גם לאחר שהבעל סירב למלא אחר חיוב ביה"ד לגרש את אשתו נענו לתביעת האשה להטיל על הבעל צו הגבלה בדרך של מאסר כפיה למשך תקופה של שלושה חדשים, כאשר צו המאסר יפקע רק עם סידור גט ע"י הבעל. על כך הוסיפו, שבמידה והבעל יעמוד בסירובו לציית לפסה"ד ישקול ביה"ד הארכת תוקף צו המאסר והרחבתו. לדעת המיעוט, אין לכפות על הגט ולכל היותר יש לעשות הרחקות דר"ת.

ביה"ד בדעת הרוב השתית את פסק דינו לכפית גט על הבעל על העובדה שלבעל אין ילדים והוא מצווה בקיום פריה ורביה והפנה לאמור בשו"ע אה"ע סי' א' סעיף ג' ומי שעברו עליו כ' שנה ואינו רוצה לישא בי"ד כופין אותו לישא כדי לקיים מצות פריה ורביה.

בנימוקים נוספים לדעת הרוב לכפות על הבעל באמצעות צו מאסר, הוסיף אחד מחברי דעת הרוב, שמאחר שהבעל סרב להבדק בפוליגרף ואם כן הוא מפחד מהאמת וא"כ הצד השני שהסכים לבדיקה הוא הדובר אמת. וכן הביא את שפסק רבינו ירוחם במישרים נתיב כ"ג. כ"כ הוסיף וטען את האמור ברמ"א אה"ע סי' קנ"ד סעיף ג', באיש המכה אשתו וכו', ולדעתו שהבעל היה אלים כלפי אשתו בתשמיש בלא הסכמה, "הוא מעשה אלימות שהופך את חיי אשתו ממש גיהינום", והביא לראיה את דברי התשב"ץ ח"ב סי' ח', וכן הצטרף לדעת אבה"ד שכופין משום ביטול מצות פריה ורביה.

עוד הוסיף הדיין, שכיון שרוב הפוסקים סוברים דבמאיס עלי כופין על כן למרות שפסק דינם הוא לדעת הרוב, כאשר לדעת המיעוט אין לכפות יש לכפות על דעת הרוב. וקבע דרוב הפוסקים סוברים דבמאיס עלי דכופין אותו לגרש, וא"כ מן הדין יש לכפות לגרש, עיין שו"ת יביע אומר חלק ג' סימן ח'.

ברור שלענין כפיה מכח מאיס עלי בטענה מבוררת חבריו חולקים עליו, אבה"ד כתב מפורש דעתו שמטענת מאיס עלי הוא רק מחייב ולא כופה, גם דעת המיעוט קבעה שאין מקום לכפות וא"כ דעתו היא דעת מיעוט. מה גם שרוב רובם של הפוסקים סבורים גם שאין מקום לחייב כפי שנתברר לעיל בהרחבה, כך שק"ו שאין לקבל כלל את דבריו לכפות מכח מאיס עלי, כפי שנתברר העילות שבגינם רצה כבוד הדיין לכפות על הבעל בג"פ אינם מקובלים בהלכה לכפות בגללם, וגט שיכפה מכחם דינו כגט מעושה.

כאמור, בענין אחד קיימת הסכמה של דעת הרוב שבנדון דנן כיון שהבעל לא קיים עדין מצות פריה ורביה, ניתן לכפותו באמצעות מאסר ליתן ג"פ לאשתו.

יש לציין שדברי השו"ע הנ"ל שבי"ד כופין מי שלא קיים מצות פו"ר, לא מדובר באדם נשוי שלא נולדו לו בנים והדרך היחידה שיוכל להוליד בנים היא באופן שיכפו עליו ליתן ג"פ לאשתו, ויוכל ע"י זה לשאת אשה אחרת שעמה יקיים מצות פו"ר. שכן, הכפיה ליתן גט במקום שההלכה אינה מתירה לכפות, מעלה חששות כבדים שהגט פסול והאשה לא הותרה להנשא ויש בזה חשש לממזרות. ממילא חל על בעל כזה חדר"ג ולא יוכל לשאת אשה אחרת לקיים מצות פו"ר, וודאי שלא יכפו על הבעל הגט למטרת קיום מצות פריה ורביה בדרך שעלולה להתיר א"א ולהרבות ממזרים בישראל.

על דברי אלו העיר כבוד עמיתי הרה"ר הגר"י מצגר שליט"א בזה"ל:

"הרי מפורש בגמרא בכתובות (ע"ז א') כי משום פריה ורביה כופין את הבעל בשוטין לגרש אשתו: "אין מעשין אלא לפסילות... אבל נשא אשה ושהה עמה עשר שנים ולא ילדה – אין כופין אותה ורב תחליפא בר אבימי אמר שמואל אפילו נשא אשה ושהה עמה י' שנים ולא ילדה כופין אותה... הא והא בשוטי".

ופסקו הראשונים כרב תחליפא אמר שמואל. כן הוא דעת הרי"ף יבמות (כ"א א') שכתבו: "כי מפקינן לה מיניה בעל כרחיה ואפילו בשוטין", וכן כתב הרמב"ם (אישות פ"ט, ה"ז), וזהו כונת השולחן ערוך שכתב בסימן קנ"ד (שם) כי בית דין כופין אותו עד שיוציא.

נמצא כי דברי השולחן ערוך בסימן א' עוסקים בכפית אדם רווק להנשא כדי לקיים מצות פריה ורביה, ואילו בסימן קנ"ד עוסק השו"ע בכפית אדם נשוי לגרש את אשתו, כדי לקיים מצות פריה ורביה."

תשובתי להערה זו: אין בדברי כל קביעה שבאדם נשוי אין כופין על הגט, משום דחיוב מצות פו"ר בהלכה ברורה, כתב בשו"ע אה"ע סי' קנ"ד סעיף י': "נשא אשה ושהתה עמו עשר שנים ולא ילדה... כופין אותו עד שיוציא". וברור שעילת הכפיה משום מצות פו"ר. בהלכה זו נקבע שהנסיבות ששהתה עמו עשר שנים ולא ילדה מהוות עילה גם לכפית גט ואין חשש של גט מעושה, משום שנישואין עם אשה שלא הביא לכך שהבעל יקיים מצות פו"ר. קבעו חז"ל שמפקינן ליה מיניה בעל כורחה, ואפילו בשוטין אין חשש לגט מעושה, ולכן פסקו הרמב"ם והשו"ע להלכה שניתן לכפות על גט זה, ושגם חז"ל רואים צורך לפרק נישואין אלו גם באמצעות כפיה ע"מ שהבעל יוכל להגשים את חובתו ומצותו לפו"ר מאשה אחרת. וכאשר אין נסיבות שבהם קבעו חז"ל וקבע ההלכה שניתן לכפות ובמידה ויכפו הגט יהיה מעושה אפילו שמטרת הכפיה שבי"ד כופה מדין כופין על המצות כדי שיקיים מצות פו"ר.

וכך כתבתי שם בדברי, שבאדם נשוי נסיבות וההלכה אינה מתירה לכפות, דאז אם נכפה משום כפיה על המצות למצות פו"ר בלי שיהיו הנסיבות שרק בהם ההלכה מתירה לכפות על הגט, דאז לא יכפו ע"פ שהמטרה היא קיום מצות פו"ר כדין בנסיבות שבנדוננו.

בנימוקי פסה"ד מצוטטת תשובת רבינו יצחק ב"ר משה (אור זרוע) שנמצאו בתשובות מימוניות לספר נשים סי' ל"ד. מתשובה זו עולה שכאשר קיימת תקנת רגמה"ג זצ"ל, שאינו יכול לישא אחרת והוא לא קיים פריה ורביה שכתב שנראה בעיניו שכופין אותו להוציא כדי שיוכל לישא אחרת ולקיים פרי' ורבי' כן נ"ל מדין תורה, אף שקשה הדבר שאם כן עשינו תקנה לפרוצות, הלכך יעשו בי"ד כפי ראות עיניהם. כלומר שאת ההכרעה אם לבצע כפיה זו הוא מסור לראות עיניו של ביה"ד, ונראה שהאור זרוע לא רצה בפועל לכפות משום קיום מצות פו"ר וכלשונו, שאם כן עשינו תקנה לפרוצות.

י"ל דהאו"ז העלה החשש שעשינו תקנה לפרוצות, משום שלא ידועה הסיבה שהאשה חזרה בה מהרצון להנשא וקיים חשש למרידה בלא נתינת אמתלא, וכפי שכתב בתשובת הרא"ש כלל מ"ג סי' ח', שהסביר מדוע במורדת אין מקום לתקנת הגאונים שכפו על הגט:

"דהאידנא נראה הענין להפך, בנות ישראל בדור זה שחצניות הן, אם תוכל האשה להפקיע את עצמה מתחת בעלה באמרה לא בעינא ליה, לא הנחתי בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה, ויתנו עיניהם באחר וימרדו בבעליהם, על כן טוב להרחיק הכפיה."

הרא"ש מדבר בטענת מאיס עלי שלא נתבררה. באור זרוע מבואר שלא ידוע מה סיבת חזרתה של האשה מהרצון להנשא, האם מאותם דברים שכופים עליהם או אומרת שמים ביני לבינך, או ישען על ביתו, ובאה מחמת טענה דבעינא חוטרא לידה ומרא לקבורה, או אמרה מאיס עלי או אמרה בעינא למצערנא ליה, מכל אלה לא פירשת לי בכתבך ומשמע דבלא בכל אלה הדרה בה. ובכ"ז טען שיש להזהר הלכה למעשה ולכוף הבעל לגרש גם במטרה שיוכל לקיים מצות פו"ר, משום שלא נעשה תקנה לפרוצות. יתכן שבנדון דנן שנתנה אמתלא לדבריה לא נחשוש לפרוצות שמא נתנה עיניה באחר. אלא דבשו"ת הרמ"א תשובה צ"ו, דן באשה שתבעה לכפות על בעלה בגירושין וכפי שכתב דכפי שנראה לביה"ד שהאשה מחמת רוע מעללי בעלה מאסה בו וכיון שהבעל לא קיים מצות פר"ו שראוי לכפותו מחמת פרי' ורבי', והביא לראיה מדברי האור זרוע שהעלה אפשרות לכפות אדם לגרש אשה שלא חפצה בבעלה והוא לא קיים מצות פו"ר שנתן לכפותו, להלכה למעשה משום חשש שעשינו תקנה לפרוצות לא רצה לפסוק והשאיר הדבר לשקול דעת ביה"ד והשיב הרב אליעזר אשכנזי, כותב התשובה הנ"ל שמביא את תשובת האור זרוע, ואומר שאם אנו רואים שאין חשש לדבריה לפריצות, יש לנו מקום לכפותו כדין לקיום מצות פרי' ורביה שכופין אותו. אבל למסקנה לא הכריע לכפות מהטעם לקיים מצות פו"ר בלבד, וצרף שבנדון שבפניו היו עוד שתי סיבות שבגללם היה מקום לכפות, מלבד הטעם שלא קיים מצות פו"ר. ובסוף התשובה כתב, שזה הנראה לעניות דעתי אם יסכימו עמדי עוד שנים מבעלי הוראה המורים משפטים ליעקב לדעת מה יעשה ישראל. הרי שגם לאחר שצירף עוד שתי סיבות שבגינם ניתן היה לכפות, הוא לא הכריע הלכה למעשה לכפות עד שיצטרפו אליו בעלי הוראה המורים משפטים ליעקב, וזאת לאחר שבעיניו היה נראה שאין לחשוש לדבריה לפריצות.

לפי זה כך צריך לדון גם בנדוננו, שאין לבני הזוג ילדים ויש ממש בדבריה נגד הבעל שמואסת בו, ואין חשש שיהיה בזה פתח לפרוצות, ובכ"ז רבי אליעזר אשכנזי לא היה כופה בפועל רק לאחר שצירף שתי סיבות לכפיה שאינם בנדונינו, וכן שיצטרפו אליו שני בעלי הוראה לביצוע כפיה. דבר שג"כ לא נתקיים בפסק הדין נשוא הערעור.

אבה"ד מפנה לפס"ד של ביה"ד הגדול, אל כבוד הרבנים הרה"ר הרב יצחק ניסים זצ"ל ומרן הגרי"ש אלישיב שליט"א והרב הראשי לירושלים הגר"ב ז'ולטי זצ"ל, פד"ר ג' עמודים 16-18, שצרפו הטעם לכפיה למצות פו"ר משום שאין לבעל ילדים וקבלו תביעת האשה לכפות על הבעל ליתן גט.

יצוין שכל המובאות ההלכתיות שהובאו בפסה"ד של ביה"ד הגדול הנ"ל כבסיס לכפית גט לקיום מצות פו"ר כנ"ל, הובאו ג"כ ע"י אבה"ד בפסק הדין נשוא הערעור. ובעוד שביה"ד הגדול ראו באסמכתאות הלכתיות אלו כבסיס הלכתי לכפות לבעל ליתן הגט רק צרוף לנימוקים נכבדים אחרים, שע"פ הוא פסק כפיה, ואילו בפס"ד דנן דברי פוסקים אלו מהוים את הבסיס היחיד לכפיה מטעם זה.

בפד"ר ח"ד מובא פס"ד של ביה"ד הגדול של כבוד הדיינים הגאונים הרב ע. הדאייה זצ"ל ומרן הרב יוסף שלום אלישיב שליט"א והרה"ר לירושלים הרב ב. זולטי זצ"ל, עמודים 252-244, שפסקו כפיה על בעל לגרש אשתו, ובין הנימוקים לפסיקה זו ציינו העובדה שהבעל טרם קיים מצות פו"ר, והביאו את דברי האור זרוע בתשובות מימוניות אישות ל"ד, שכופין לגרש כדי שיוכל לישא אחרת ולקיים פו"ר, וכן את דברי השו"ת הרמ"א ס' צ"ו וסי' ל"ו, רעק"א בסו"ס דו"ח ושו"ת מהר"ם פדואה סי' י' הנ"ל.

גם כאן, לא ביססו הדיינים את פסיקתם לכפיה רק על טעם זה של מצוות פו"ר ושיטות אלו, וצרפו לכך טעם נוסף, שמאחר שצדדים אלו התחתנו בתימן, אשר לפי עדותם של כמה מחכמי תימן באתרא עבדי עובדה כוותי דהרמב"ם דכופין בטענת מאיס עלי באמתלא מבוררת, ע' בשו"ת מעשה איש סי' י"א וראה פסק דין של בתי הדין הרבניים כרך ג' עמודים 205-206.

וכן ביה"ד פסק כפיה בתנאי שיושלש בקופת בית הדין האזורי ע"י האשה סך 200 ל"י לטובת הבעל, שיקבל עם מתן הגט לאשתו. ונימק זאת ע"פ דברי השו"ת עבודת הגרשוני סי' ל"ה, דמסתמא דמילתא אגב אונסא וזוזי גמר ומקני. א"כ ברור שגם עפ"י פסק דין זה ביה"ד הגדול לא היה כופה גט בהסתמך על כפיה לקיום מצות פו"ר כנימוק הלכתי יחידי.

ביה"ד הגדול בפסקיו אלו, לא פסק הכפיה לגט משום כפיה על מצות פו"ר כנימוק יחידי, למרות שהביא את דברי הגרע"א בתשובתו הנ"ל ותשובות מהר"ם פדואה שם, שמדבריהם משמע שהנימוקים לכפיה משום קיום מצות פו"ר ניתן לסמוך עליו. כפי שכתב הרע"א שם: "שאם עדין לא קיים פו"ר דכופין אותו כמו נשא אשה ושהתה עמו עשר שנים ולא ילדה... בודאי אם עושים כן וכפו ליתן גט לא מיקרי גט מעושה דהא הכפיה מדינא דגמרא". כן בשו"ת מהר"ם פדואה שם, לענין רואה דם מחמת תשמיש, שאם לא קיים פרי' ורבי' ודאי כופין אותו, דהלכתא כרב תחליפא סוף פר' המדיר, דכופין על ביטול פריה ורביה בשהה עמה עשר שנים ולא ילדה אפי' אם ירצו לדור יחד. תשובות הרע"א ומהר"ם פדואה שפסקו כך משום שהם דנים במקרים שהאשה נאסרה על בעלה לעולם, הרע"א מדבר באשה שנאסרה על בעלה משום שזינתה תחתיו והמהר"ם פדוואה מדבר באשה הרואה דם מחמת תשמיש שיחסיהם הפכו לחפצה של אסור ולא יוכל לקיים מצות פו"ר, דבזה פסקו שניתן לכפותו לגרש אשתו כדי שיוכל לשאת אחרת ולקיים עמה מצות פו"ר, אבל במקום שהסיבה שאינו יכול לקיים מצות פו"ר משום טענתה של האשה שמורדת בטענת מאיס עליה, אפילו באמתלא מבוררת וקבעו הפוסקים שאין מחייבים אותה להיות עמו, אבל האשה בעצמותה לא נאסרה על בעלה ובמדה וישתנו רגשותיה כלפיו יוכל לקיים עמה מצות פו"ר.

האור זרוע שם שנמנע מלכפות בפועל על האיש ליתן ג"פ לאשתו כדי שיקיים מצות פרי' ורביה, באשה שסרבה לקיים את הנישואין, ונימק זאת שאם כן, עשינו תקנה לפרוצות. עיין בשו"ת הרמ"א סי' ל"ו וצ"ו שהביאו את דבריו לכפות כדי שיקיים מצות פו"ר. ולבסוף שדה בה נרגא שקשה הדבר שא"כ עשינו תקנה לפרוצות. כלומר, שכיון שכל הסיבה שהוא אינו יכול לקיים מצות פו"ר הם דבריה של האשה ובמידה והטענה האמיתית של האשה לקבל גט פיטורין לא נובעת ממאיסות אלא שמא עיניה נתנה באחר או מסיבה אחרת שאינה מוצדקת ע"פ ההלכה, נוצר מצב שלא ניתן לקיים את הנישואין ביניהם מטענותיה של האשה בלבד, וכל מצב הנישואין תלוי ועומד על דבריה של האשה בשרירות ליבה לא ליתן להם להתקיים. על כן מוסר האור זרוע לראות בית דין את הכרעה האם למטרה שהאיש יוכל לקיים את מצות פו"ר שלו תפגע תקנת שלמות הנישואין שלא תפגע מצד האשה.

כפי שכתב הרא"ש בשו"ת כלל מ"ג ס' ח', הובאו דבריו לעיל, שהסביר מדוע במורדת אין מקום לתקנת הגאונים שכפו גט, וכתב דהאידנא נראה הענין להיפך בנות ישראל בדור הזה שחצניות הן אם תוכל האשה להפקיע את עצמה מתחת בעלה אומרת לא בעינא ליה, לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה, ויתנו עיניהם באחרים וימרדו בבעליהם, על כן "טוב להרחיק הכפיה". הרי דהרא"ש קובע שאם מכח דבריה של האשה בלבד יכפו הבעל לגט, מצב שלמות הנישואין מתערער ולא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה.

בתחילת דבריו בתשובה מסביר הרא"ש את הטעם לתקנת הגאונים בדורות שהיו לאחר חכמי התלמוד, שבימיהם בישיבות של בבל היה צורך שעה בימיהם לסייע על דברי תורה ולעשות גדר וסייג, ותיקנו שיגרש האיש את אשתו בעל כורחו כשהיא אומרת לא בעינא ליה לגבראי כדי שלא תתלה עצמה בגוי ותצאנה בנות ישראל לתרבות רעה, וסמכו על זה כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, והסכימה דעתם להפקיע קדושין כשתמורד האשה בבעלה. כלומר, כל תקנת הגאונים לכפות הבעל לגרש אשתו מטרתה היתה לעשות גדר וסייג ותקנו זאת כדי להציל האשה שלא תתלה עצמה בגוי ותצא לתרבות רעה וחזקו תקנתן זו מהכח שיש לחכמים להפקיע קדושין, מהדין דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש (כתובות ג', א'). כל זה בדורותם, אבל האידנא שבנות ישראל בדור הזה שחצניות הן וינתן כח ביד האשה שתרצה להפקיע עצמה מהנישואין ולומר לא בעינא ליה, ותשתמש בבי"ד שיכפה על הגט, לא הנחתה בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה כלומר שלמות הנישואין והמשפחה יפגעו דבר שהוא ביסוד הקיום של עם ישראל.

על כן סבור הרא"ש שתקנת הגאונים לכפות על הבעל ליתן ג"פ שמטרתה היתה שלא תצאנה בנות ישראל לתרבות רעה ולהצילם ממצב אסורי, לא תקנוה בזמן שהנשים בקלות דעתם ובשרירות לבם ורצונם האישי יבואו לפרק את הנישואין ואת הקשר שיש להם לבעליהם, בלי שיש להם עילות גרושין שמצדיקות את רצונם להתגרש. נמצא, שעל מנת שמירת שלמות הנישואין והחשש שמא תצאנה לתרבות רעה, עלולות להפגע גם נשים שמן הראוי היה לכפות על גירושיהן. זאת משום, שטובתם של נשים אלו אינה גוברת על חשיבות שמירת שלימות הנישואין והמשפחה בישראל, דבר שהוא פגיעה ביסוד הקיום של עם ישראל. על כן אין מקום לתקן תקנה לטובת היחידם במקום שהכלל נפגע.

מסקנת דברי הרא"ש שגם אם תקנת הגאונים נהגו כמותה אין מקום גם בתקופתו, להמשיך לנהוג על פיה במקום שפוגעת בתקנת הצבור לשמירת שלמות הנישואין והמשפחה.
העקרון שטובת היחידים להצילם מאסור אינו קיים כאשר הרבים והכלל יפגעו, נמצא גם בדברי הרא"ש בכתובות פר' אע"פ פ"ה ה' ל"ה, כשמדבר אודות תקנת הגאונים כתב בזה"ל:

"הדין הוא דינא דמורדת דנהיגי בה רבנן דמתיבתא כמה שנין עד השתא ואפשר לי שראו הקלקול בבנות ישראל וכי משהו להו תריסר ורחי שתא תולות עצמן בעובדי כוכבים ויוצאת לתרבות רעה בטלו שהיה ונתנו רשות לבעל לגרשה מיד בלא שהייה אבל לא יכפוהו לגרשה... כ"ש כשהיא מונעת לעצמה שלא תקנו להרבות ממזרין בישראל מוטב שבנות ישראל הרעות יוסיפו רעה על רעתן ואל ירבו ממזרים בישראל."

בחדושי הרמב"ן כתובות סג א' קטע ד"ה ובמקצת, תשובות לרב שרירא, כתב ביחס לתקנת הגאונים: "ועכשיו ראוי לחוש בדבר הרבה שלא לנהוג בתקנה זו כלל שכבר בטלה מפני פריצות הדור [נ"א-פריצות הדורות]."

הרמב"ן כתב זאת למרות שבתחילת דבריו כאן, וכן במלחמות כתובות על הרי"ף דף כז' א' בכונת דברי הרי"ף אודות תקנת הגאונים שתקנתם היתה לדורות שתקנו לכוף בטענת מאיס עלי, והוסיף בחידושיו שם:

"ח"ו לא הייתי חולק על תקנת הגאונים כי מי אנכי לחלוק ולשנות במה שנהגו בו גאוני ישיבות מרבותי [ויש גורסים שנים רבות] ולא עוד שאני קורא תגר על האומרים שאינו ראוי לילך אחר תקנתם אלא בדין תלמוד אלא שפסק שעכשיו ראוי לחוש בדבר שכבר בטלה תקנתם מפני הפריצות הדור."

הרמב"ן כהרא"ש פסקו שאין לנהוג כתקנת הגאונים לכפיה בטענת מאיס עלי, במטרה להציל האשה שלא תתלה עצמה בגוי ותצא לתרבות רעה, כאשר בדורות של פריצות עלול הדבר לפגוע בשלמות הנישואין והמשפחה ולערער את יסוד קיום עם ישראל. ברור מכאן, כי אין מקום לפעול על פי תקנה שבאה להציל יחידות מלצאת לתרבות רעה, במקום שהפגיעה היא ביסודות הקיום של הכלל ישראל.

עיין באוצר הפוסקים סי' עז סעיף ב' ס"ק טז אות ב' ד"ה תקנת הגאונים (דינא דמתיבתא) שמגרשה בעל כורחו והאם קיימא לן כהאי תקנה, שהביא את דברי הרי"ף ותשובת הגאונים, בה"ג הלכות כתובות (מהדורת מכון י-ם, עמ' שע) בהגהות אשרי כתובות פ"ה סי' לה' בשם רב האי גאון, ובהגהות מימוני פ' יד מאישות אות ט' בשם ר' גרשום מאור הגולה. ותשובת הרי"ד סי' כב ופסקי הריא"ז שם פרק ה' הלכה ד' אות יז, ספר הישר לר"ת חלק תשובות סי' ר"ד, מאירי כתובות סג ע"ב עמ' 269. הרא"ש כתובות פ"ה סי' לה הנ"ל. ותשובות הרא"ש כלל מג' סי' ח' כנ"ל. בעל המאור על הרי"ף הנ"ל, חידושי הריטב"א כתובות ס"ד א', חדושי הריטב"א שם ד"ה ולעניין מזונות, תשובות רבינו חיים פלטיאל בשערי תשובות, מהר"ם מרוטנברג שער הראשון סי' נג', מלחמות שם כ"ז א' כנ"ל וחידושי הרמב"ן שם ס"ג ע"ב, אביאסף הובאו דבריו בשערי תשובות למהר"ם מרוטנברג שער ראשון, וברמ"א סעיף ג' עיי"ש בשער המובאות מדברי גאונים, ראשונים והפוסקים והמפרשים הנ"ל המבארים את גדרי תקנות הגאונים ומזכירים מפורש שכיום אין מקום לתקנה לכפות ג"פ ע"מ להציל אנשים מיציאה לתרבות רעה, משום שבזה"ז חייש לפרוצות ופגיעה קשה בשלימות הנישואין והמשפחה שהיא פגיעה ביסוד הקיום של הנישואין והמשפחה בישראל.

על פי זה יש להסביר את דברי האור זרוע במובאים בתשובות הרמ"א, שלא כפו את הבעל בפועל ע"מ שיקיים מצוות פו"ר כאשר האשה תובעת גירושין משום מאיס עלי ועל סמך דבריה יכפו הגט, משום שתקנת פרוצות פוגע בשלמות הנישואין שהוא פגיעה ביסוד קיום הנישואין והמשפחה שהוא פגיעה בכלל. ויש לומר בק"ו, שאם ע"מ למנוע איסור ויציאה לתרבות רעה של אותן נשים יחידות לא כופין, ק"ו כשהכפיה שהיא ע"מ לזכות את הבעל בקיום מצות עשה פו"ר, תפגע שלמות המשפחה דבר הנוגע לכלל ישראל, שאין לכפות.

לאור כל האמור בנדוננו, אין מקום להשתית את הכפיה על הבעל ליתן ג"פ לאשתו על בסיס שיקיים מצוות פו"ר בלבד, כפי שפסק אבה"ד בפסה"ד נשוא הערעור. לעניין זה הערעור מתקבל, אין לכפות על הבעל ליתן גט לאשתו באמצאות צו מאסר.

מסקנת הדברים:
א. תביעת הבעל מהאשה שתחזור לשלום-בית נדחית.
ב. תביעת הבעל להכריז על האשה מורדת נדחית.
ג. תביעת האשה לחייב הבעל בגט מתקבלת והבעל חייב ליתן ג"פ לאשתו [לא מנימוקי בית הדין צדק בני ברק].
ד. במידה והבעל יסרב ליתן ג"פ לאשתו ניתן לקרות לו עבריין.
ה. ניתן להטיל על הבעל הרחקות דר"ת אם לא יתן גט.
ו. תביעת האשה לכפות על הבעל נתינת הגט באמצעות צו מאסר נדחית.
ז. קביעת דעת הרוב בפסק הדין של ביה"ד האזורי, שבתי הדין בארץ נוהגים כדעת הגר"ח מוולוזין (שו"ת חוט המשולש סימן כ') שבטענת מאיס עלי יש חיוב לגרש ולא רק מצווה אינה נכונה, ורוב בניין ומניין דייני בתי הדין אינם מחויבים גט במורדת בטענת מאיס עלי בנותנת אמלתא לדבריה.
ח. האשה שתובעת גט פיטורין בטענת מאיס עלי מבוררת והבעל לא קיים מצוות פו"ר, אין לכפותו לגרש כדי לקיים מצוות פו"ר וקיים חשש לגט מעושה.
הרב אברהם שרמן, דיין

המקרה הנדון לפנינו, אין בו עילות לגירושין מהסוג של "מומים" ולא מהסוג של אלימות או עבריינות של הנתבע כלפי אשתו. הטיעון היחידי שיש לדון בו הוא טענת "מאיס עלי" של האשה.

בני הזוג גרו תחת קורת גג משותפת לאחר החתונה כשבועים וחצי בלבד, ובהתנהגות הבעל כפי שהיתה לדברי האשה, היה די בה כדי להמאיס את הבעל בעיניה.

טענות התובעת-האשה: כבר בחדר היחוד סבלתי מחוסר התייחסות שלו אלי. לא חבוק לא נשוק לא מגע גופני כלל ולא אמירות של חיבה. דאג רק לעצמו להשביע את רעבונו לאחר הצום. כעבור זמן קצר דיווחו לו על אורח חשוב שהגיע, והוא יצא לקראתו ועזב אותי בחדר היחוד לבדי כעשר דקות.

בנסיעה מהחתונה לביתנו ישב בקדמת הרכב ואני מאחור. באמצע הדרך ירד לקראת אורח חשוב ושוחח עמו ארוכות ואני נשארתי לבד ברכב.

בבית התנהג באופן טכני. לא שיחות, לא סימני חיבה, מיד הורה לי להכין את עצמי להתפשט, להתרחץ והחל במעשה. לצעקותי על כי יש לי כאבים לא התחשב באופן מיידי, אלא המשיך עד שהצעקות התגברו. מיד לאחר מעשה לא המשיך בשיחה איתי כלל, אלא עזבני והלך לחדר אחר לדבר עם אביו באידיש (שפה שאני לא מבינה) להתייעץ מה הדין אם אנו עדיין מותרים זל"ז. לאחר ההתיעצות הודיע לי שבינתיים ננהג באסור עד שנשאל מורה הוראה בבוקר. גם אח"כ אני נתונה בכאבי, והוא איננו משוחח עמי אלא הולך לישון.

כל שבעת ימי ה"שבע ברכות" לא שוחח עמי כלל, אלא הפקיד אותי ביד אמו ושוחח רק עם אביו ואחיו. וגרוע מזה: הוא היה מרבה לשוחח עם חבריו טלפונית שיחות ארוכות. גם כשהיה הולך לתפילת ערבית היה נשאר שם לשוחח עם חבריו עד שעה מאוחרת.

בשבתות בהן שהינו אצל הורי בבני ברק ג"כ לא התייחס אלי בשום התייחסות חיובית. בשבת הראשונה היה עסוק עם משפחתו להכין את המוזמנים לשבע ברכות שיערך במוצ"ש. בשבת השניה היה בז לקשר של משפחתנו עם הגדולים המקובלים עליהם והרבה לעג על אותם קשרים של משפחתנו. כשהבחין בתום השבועיים שאני כעוסה, ובוכה גם אז לא ידע לפנות אלי וידע רק לציין את מצוקתו שהכעס שלי מפריע לו ללמוד ולהתפלל.

בפעם השניה שטבלתי כעבור שבוע מהחתונה מסר אותי להשגחת אמו שהתערבה בעניני הרגישים והאישיים ביותר, והדבר חזר כמה פעמים (ונחשפתי על ידי אמו גם לבנות משפחה אחרות), למרות שדרשתי ממנו שאינני רוצה את החסות או האפוטרופסות של אמו.

כשהבחין לבסוף שבכוונתי לחזור להורי ולהפרד, אחז אותו טרוף ורץ מפינה לפינה בחדר כשהוא סמוק וכעוס וניסה למנוע ממני את העזיבה באופן כוחני, וגם אז לא ידע לפנות אלי בשיחה נעימה.

כיום איני רוצה בשום פנים לחזור אליו, ולא לעבור יעוץ וטפול לקראת שלום-בית.

הבעל בהופעתו ובמכתבו הצהיר על רצונו בשלום-בית ונכונותו להשתנות. הוא טוען שהתנהגותה של האשה היא בבחינת מרידה, וכי הוא בן תורה שלא היתה לו הכנה זולת למוד ההלכות, ולכן לא ידע כיצד להתנהג. הוא מכחיש שבחדר היחוד לא התייחס אליה באמירות ודבורים, טוען שהיתה אוירה נעימה, אולם מודה שלא היה חבוק ונשוק לא בחדר היחוד וגם לא בביתם. הוא מודה שעזב אותה באמצע חדר היחוד וגם באמצע הנסיעה במונית מהחתונה לביתם. הוא אינו מבין כלל מה פוגע בהתנהגות זו של עזיבת הכלה לכמה דקות.

הוא מודה גם בפגיעה בגדולים המקובלים על המשפחה, וב"כ מנסה להתלות בענין זה ולומר שאין כאן טענת מאיס עלי כלל, אלא כעס משפחתי על הפגיעה בגדולים החשובים בעיניהם והכעס הועבר לאשה.

ב"כ האשה מנסה להבנות גם מטענה שהבעל בשלב מסוים לא היה אכפת לו אם יהיו גרושין ורצה להתייעץ על כך, כלומר ששני הצדדים אינם רוצים זב"ז ויש כאן הדין של רבנו ירוחם.

עלינו לומר מיד שבכתבי הטענות של באי הכח או של בני משפחה סטו מן האמת ומן הכיוון העיקרי. ברור לנו שהבעל רצה שלום-בית וכנראה רוצה גם היום, הוא קיבל הלם אדיר כאשר האשה עזבה.

אין ספק שהוא לא ידע כיצד להתייחס לאשה. הוא לא ראה בה דמות אנושית שעליו להתייחס אליה ככזו. הוא חשב שגם אחרי החתונה הוא ממשיך כבחור ישיבה עם משפחתו וחבריו, ולא ידע למצוא מקום בחייו לאשתו, אלא רק בתחום ברורי הלכה הקשורים עמה. יתכן, שאילו היתה האשה סבלנית יותר ומוכנה להמשיך ולחיות עם בעלה עוד חצי שנה, היה הבעל מסתגל לעולם הרגשי ולקרבה כלפי אשתו. אבל השוני בין המשפחות היה כ"כ מהותי, והתנהגות הבעל (במה שמודה) היתה כ"כ קיצונית, גרמה לכך שהאשה קבלה הלם קשה ולא יכלה שלא למאוס בו.

ההתבטאות שלו כלפי גדולי בני ברק הוסיפה אש למדורה. אדם שמבחין שאשתו מסתירה דבר וכועסת והוא במקום לפייס מטיח עלבונות בגדולים המקובלים על משפחתה, נראה בעיניה כאדם הרחוק מן החכמה והמיאוס בו מתעצם.

לא נעלה את יתר הפרטים של הבקורת והתשובה שהם נזכרים בפרוטוקולים של ביה"ד האזורי וביה"ד הגדול בהרחבה.

נראה כי יש כאן טענת מיאוס גמורה וגם אמתלאות מבוררות, כי די במה שהבעל מודה כדי שהתנהגותו תחשב אמתלא ברורה כדי למאוס בו. יש רק לומר שהמיאוס הוא גם תוצאה של שוני באופי המשפחות ולא רק באופיה של האשה. יתכן בהחלט שהאשה שבאה ממשפחה שונה באופיה היתה סובלת את התנהגות הבעל ומתרגלת אליו, ואולי גם מצליחה לקרב אותו אליה ולשנות את תפיסתו לחיים עם אשה.

אולם זהו ההבדל בין טענות של מומים כמו ריח הפה או התנהגות של אלימות לבין טענת מאיס עלי. טענת מאיס עלי הוא מעיקרה טענה בעלת אופי סובייקטיבי.

כמו"כ יש להוסיף שהתורה ראתה את ה"שנה הראשונה" כשנה בעלת רגישות אצל האשה ובפרט בחודש הראשון. לפיכך נוספה מצות עשה מיוחדת "נקי יהיה לביתו ושמח את אשתו אשר לקח". לדעת החנוך אסור לבעל לצאת אפילו לסחורה לימים רבים אפילו בהסכמת האשה". ועיין ב"שדי חמד" מערכת חתן וכלה בסופו שהביא אחרונים רבים שדנו בענין. בחודש הראשון הקלו חז"ל ברחיצת פנים לכלה אפילו ביום כפור, כדי שתשא חן בעיני בעלה.

א"כ א"א לבוא לכלה ולומר לה: מה נבהלת?! תמתיני כמה חדשים וייטב לך! כאשר התורה סבורה שזהו הזמן העיקרי והטבעי שהבעל יעשה הכל כדי לחבב אותה עליו ולהתחבב עליה.

ההתנהגות הטכנית והבלתי-רגשית מנוגדת לדברי הגמ' שהביאה הספור על רב, רבינו הגדול, שהיה מפייס ושח עם אשתו לפני מעשה, ודי בכך.

עד כאן ברור המציאות, מכאן נפנה לברור ההלכתי.

בספר שורת הדין כרך ב' נכלל מאמרנו "חיוב גט ומזונות לטוענת מאיס עלי". שם הראנו שמעיקר הדין יש חיוב גט כלפי הטוענת מאיס עלי. כך נובע משיטת הרמב"ם והרשב"ם (בק"ו מכפיה). כך מבאר בתוס' הי"ד, כך נתקן ע"י הגאונים (בק"ו מכפיה) וכך גם דעת המאירי בשם י"א והריטב"א.

מזה נובע היסוד המצדיק את הרחקות דר"ת (אע"פ שהוא מתנגד לכפיה), וכפי שביאר הגר"א שההרחקות מיוסדות על כך שהבעל הוא עבריין, וא"ת שאין חיוב כיצד נחשיבנו כעבריין. גם מסקנת הגר"ח מוולוז'ין כך היא, והיא הובאה ע"י ביה"ד האזורי. ניתן גם לפרש שהרחקות דר"ת במאיס עלי הן פועל יוצא של שרי למיקרי עברינא, גם אם יש בה דרגא פחותה מחיוב גט. דרגה זו תלויה במשך הזמן של הפרוד והמיאוס, שאז גם ר"ת מודה ששרי למיקרי עבריינא (שהרי ר"ת הוא זה שקבע את ההרחקות גם לטוענת מאיס עלי).

ידידי הגר"א שרמן הלך אל אחרוני זמננו והסיק שדעת הגרי"ש אלישיב ובית דינו שאין חיוב גט. אמנם אין הדברים מוחלטים.

בפד"ר ז' ע' 609 וכן בפד"ר יח בתחילתו נראה שלדעתם אכן אין חיוב גט אבל בפד"ר ז' ע' 203-204 יש ברור מקיף של הנושא ושם הבינו ברא"ש והרשב"א שאין חיוב גט, אבל בריטב"א ובמאירי הנימוק מבואר שיש חיוב גט כאשר אין חשש שעיניה נתנה באחר.

ביה"ד הגדול בפרק ז הנ"ל הבין בדעת הרא"ש שהנימוק העקרי שבגללו הוא חולק על דין הכפיה המע' הוא משום שבגלל שהאשה מואסת לא נטיל דין כפיה על הבעל. הבעל אינו אשם במאיסותה, והיא שגרמה זאת לעצמה. ועל כן אין להטיל על עבעל כפיה. מאותו טעם הסבירו שם אין גם להטיל עליו חיוב.

אולם בתשובת הרא"ש מבואר, שהוא סובר שבדיעבד אם כפו גט במאיש עלי (וכשיטת הרמב"ם) לא תצא והגט כשר (אמנם המ"מ חולק). הרשב"ץ הסביר כי הרא"ש מדבר במקום שנוהגים כרמב"ם, אבל רבים מהאחרונים סתמו בדברי הרא"ש ונראה שזו דעתו בכ"מ.

משמע מזה שדעת הרא"ש היא, שהמחלוקת בין הרמב"ם ור"ת היא, האם יש לחוש שמשקרת כשטוענת מאיס עלי.

עוד משמע שגם לר"ת אין היא בגדר ודאי משקרת אלא ספק משקרת. לכן אם ניתן גט, יש לומר שהוא כשר בדיעבד בגלל ספק ספיקא. ספק אם הלכה כרמב"ם. גם אם הלכה כר"ת שמא אינה משקרת. עייין בכ"ז בהיכל יצחק חלק א'.

כ"ז לענין כפיה. אבל לענין חיוב גט יש מקום לסמוך על ספק ספיקא גם לכתחילה.

שמא תאמר שאין בכח ספק ספיקא ליצור חיוב גט כי הבעל מוחזק באשתו (כמו החזקת ממון), לא נראה לומר כך, וזאת מהטעמים הבאים:

א. התוס' כתובות ט ע"ב מבאר שספק ספיקא מועיל גם לחייב ולהוציא ממון (כתובה). אמנם רבו החולקים על כך וס"ל שס"ס אינו מועיל לחייב ממון, כפי שאי אפשר להוציא ממון ע"ס רוב. אולם בנדון דידן קי"ל שאפשר ע"ס רוב גם לחייב בכפית גט וק"ו בענין חיוב – עי' בפד"ר ד' ע' 166.
ב. בפס"ד שם שניתן גם ע"י הגרי"ש אלישיב מבאר שהשיטה של הש"כ בגבו"א שהחמיר שלא לכפות גט אא"כ הבעל מורד מכל עניני אישות, היא שיטה של מיעוט בפוסקים. לפיכך אם המצב שבי"ד נוכח שאין תקנה לאשה אם לא יכפו גט, סמכינן על דעת הרוב וכופין גט על הבעל. הסיבה היא, שאין האשה קניינו ולא הוא מוחזק בה אלא היא מוחזקת בעצמה. עיין חדושי הגרי"ז הלכ' גירושין שפירש כן עפ"י הר"נ והתוספות.
ג. לפיכך גם בעניננו אפשר לחייב הבעל בגט ע"ס ספק ספיקא כיון שהאשה היא המוחזקת בעצמה ולא הבעל.
ד. יש להוסיף כי לכאורה יש טענה שהסס"פ הנ"ל הוא ספ' משם אחד (והספק הוא אם האשה משקרת ולדעת הרמב"ם היא בחזקת שאינה משקרת ולפי ר"ת היא ספק משקרת). יש ספק נוסף שאפשר לצרף והוא יותר מספק.

הנימוק שהעלה אב ביה"ד האזורי הגר"א שיינפלד שניתן לכפות גט משום שהבעל לא קיים פו"ר, וכל עוד הוא נשוי לאשה זו לא ישיאו לו אשה אחרת, הוא נימוק המבוסס על האור זרוע, הרמ"א בתשובה צו, המהר"ם פדוה ורעק"א סוף דו"ח.

ידידי הגר"א שרמן העלה שאין בנימוק זה די לפסוק כפית מאסר או כפיה אחרת בשוטים וכיו"ב, אלא בצרוף סמך נוסף. אולם לענין חיוב גט, הדבר פשוט שאפשר לסמוך על דעה זו, וכן לצרף אותה לפסיקה של חיוב גט מטעם "מאיס עלי".

אלא שיש נפ"מ בין הטעמים. אם נפסוק חיוב גט מטעם פו"ר הרי שזה מצד חובת הבעל ולא מצד זכות האשה להתגרש. לכן אם יסרב הבעל לגרשה לא יהיה לה זכות למזונות מעוכבת מחמתו.

אולם לפי המבואר במאמרנו בשורת הדין שם, שיש יסוד לחיוב גט ע"פ טענת מאיס עלי הרי שאם הבעל יסרב ליתן גט, יש מקום לחייבו במזונותיה.

אולם אין אנו נדרשים בזה לשאלת חיוב מזונותיה, כי אם לענין חיוב גט עצמו והנפ"מ של צוי הגבלה (למעט מאסר). לענין מזונות יש גם לדון בשאלה אם מעשיה גרמו וכן לבדוק את ההכנסות שיש לה.

ידידי הגר"א שרמן כתב שבנדון דידן יודו כולם שיש חיוב גט, כי המומחים חיוו דעתם וגם הבעל מודה שיש צורך בטיפול ויעוץ כדי לקרב הדעות ולהביא שלום-בית. האשה מסרבת ללכת לטיפול בגלל שמואסת בו, ואינה רוצה אפילו לנסות טיפול יחד עמו. הגר"א שרמן מביא פס"ד של הגרי"ש אלישיב, שהאשה צודקת בסרובה ואי אפשר לחייב אותה לדרוש במומחים. לפיכך לא נוכל לרפא את שברם והמיאוס ישאר ללא תקנה – לעולם.

דעת הגר"א שרמן שבכה"ג יודו כולם שיש לחייב גט במאיס עלי ולא הסביר את טעמו, רק תמך דבריו בהוראה ששמע מפי הגרי"ש אלישיב.

נראה לי להסביר תחילה את ההלכה שמחדש הגר"א שרמן, ואח"כ אבאר את שיטתי.

יש לדון אם חיוב גט וכפית גט הם תקנה דרבנן או דין דאורייתא. נושא זה נתברר במאמר הנ"ל בשורת הדין ב' ע' צט-קד, שם הבאנו מרדכי ר"פ המדיר בשם ר"י, שבכל הנך דכתיב בהו "יוציא ויתן כתובה", ולא כתוב שכופין – שאומרים לו: "כבר חייבוך חכמים להוציא ואם לא תוציא שרי למקריך עברינא". כך הוא הלשון בהגהות אשרי ויש פרק המדיר בשם ח"י וכן כתוב בהגהות אשרי שם בשם מהר"ם מרוטנברג. כך גם נמצא בתשובת ר"ת כפי שהובאה בחדושי הרמב"ן לכתובות ע"ז ד"ה ומיהו, וז"ל שם:

"בענין כל הני שנאמר בהם יוציא ויתן כתובה דליכא אלא מצוה דרבנן לגרש ואי לא עבר לדרבנן ושרי למקרי עברינא אביה דכולהון הוא לשון ר"ח בתוס' ריש פרק המדיר... שאין כופין אלא היכא שמפרש בהדיא שכופין אבל היכא דאמור רבנן יוציא אומרים לו כבר חייבוך חכמים להוציא ואם לא תוציא מותר לקרותך עבריינא עי"ש עוד צדדים אחרים שהחיוב הוא מן התורה."

ניתן לומר שבמומים קשים וגם במאיס עלי פקע השעבוד דאורייתא של האשה לבעלה. האשה אינה מצווה לא בפו"ר ולא בעונה, ומצוות התורה בנדון מוטלות על הבעל. אלא שהתורה שיעבדה את האשה לבעל לענין חיי אישות. עין כתובות פא ע"ב נדרים טו ע"ב. לכן אין אשה יכולה לאסור הנאתה על בעלה כי היא משועבדת לו. זו גם הסיבה (לפי הר"נ) שלפי משנה אחרונה בנדרים פא ע"ב אין האשה נאמנת מהתורה לומר טמאה אני ולהפקיע את שעבוד הבעל. אולם במומים קשים לא שעבדה התורה את האשה לבעלה כשאינה יכולה לסבול אותו גם בטענת מיאוס יתכן שכולם מודים לרמב"ם שאינה כשבויה להבעל לו.

אולם למרות הנ"ל, סבור ר"ת שאין הפקעת שעבוד האשה נותנת חיוב על הבעל או דין כפיה על הבעל. כי מעשה הגט אינו קשור לשעבוד שיש לו עליה בלבד, אלא לדין הקדושין שהיא מקודשת לו. דין הקדושין שנפקע רק ע"י גט ושם נאמרה הלכה של "לרצונו" לכן גם אם אינה משועבדת לבעלה יש צורך בתקנה מיוחד של כפיה או חיוב גט על הבעל.

כיון שאתינן לכך שכפיה או חיוב גט הם תקנת חכמים, נוכל להסביר את חדושו של ידידי הגר"א שרמן, במומים כגון ריח הפה קים להו לחז"ל שרוב נשים אינן סובלות זאת, ואם אשה דורשת גרושין בגלל סיבה זו, יש להאמין שהיא מכלל הנשים שאינן סובלות זאת וגם נראה שהמיאוס שלה לא יפסיק, לכן תקנו בזה תקנה של חיוב גט וגם החמירו ותקנו כפיה.

אבל טענת מאיס עלי שבנויה על התנהגות או אופי שאינם קיצוניים, וישנן הרבה נשים שמוכנות לחיות עם אופי או התנהגות כזו, אין לתקן תקנה של חיוב גט או כפיה על הבעל, כי אולי המיאוס של האשה יחלוף או תתגבר על מיאוסה. אולם, כאשר יש קביעה של המומחים שבלא טיפול נפשי משותף לא יחלוף המיאוס, אזי י"ל שחז"ל תקנו חיוב גט כמו בריח הפה. אמנם כפיה לא מצאנו שתקנו גם אז כי אינו חמור כמו ריח הפה ויש הרבה נשים שיכולות להתגבר.

יישוב להוכחה מהרמ"א אבהע"ז סימן עז
בפס"ד בכרך ז' ע' 6-9 הוכיחו מהרמ"א סי' עז שאין חיוב גט בטענת מאיס עלי. כי הרמ"א פסק שם שאם אין חשש שלמדו את האשה לטעון כן אזי אין מקרבין ואין מרחקין. אין כופין אותה להיות עמו ואין כופין אותו לגרשה. ואם איתא שיש חיוב גט פשיטא שאין מקרבין ולא כופין אותה לחיות עמו אלא ש"מ שאין חיוב גט לרמ"א.

ידידי הגר"א שרמן הביא מפסקי דין של הגרי"ש אלישיב שהדין שאין כופים את האשה לחיות עם השנוא או המאוס עליה זו הלכה מוסכמת. כמו שפסק הרמב"ם שאינה כשבויה להבעל לשנוא לה כך יסברו גם החולקים על הרמב"ם – ר"ת והרא"ש.

הרמב"ם ור"ת נחלקו רק בדין הכפיה אם כופין על הבעל, אבל בזה שאין כופין או מחייבים את האשה כולם מודים לרמב"ם שאין מחייבים כ"ז אפילו כשאין אמתלא מוכחת, וכ"ש בעניננו שהאמתלא מבוררת ורוב האמתלאות גם מוכחות.

לפי"ז יצא לכאורה חדוש בטוענת מאיס עלי, שאין חשש שהיא משקרת (שהדין שאין מקרבין) ופקע השעבוד של האשה לבעלה. מזה יצא חדוש, שבכה"ג תוכל האשה לאסור עצמה בקונם על בעלה (ע' נדרים טו, ב) וגם תהיה נאמנת לומר טמאה אני לך (לפי הר"נ סוף נדרים בבאור משנה אחרונה).

אמנם יש לדחות, שכיון שבמאיס עלי יכול המיאוס לחלוף גם אם יש אמתלא (שהרי הרבה נשים אינם מואסות בבעל כזה) ולכן לא הפקיעו חז"ל את השעבוד, וכ"ש שהשעבוד לא פקע מעצמו מן התורה. אלא שרק בפועל לא חייבו את האשה להשמע לבעל ולהבעל לו. עיין בפד"ר יב פס"ד של ביה"ד רחובות ע' 84 ואילך בטענות ב"כ הרב סגל.

אולם יתכן לפרש שבאשה שבכנות מאסה בבעלה פקע השעבוד מן התורה או שנמסר לחכמים והם קבעו שהשעבוד פקע.

העובדה שהאשה אינה משועבדת יותר לבעלה יוצרת מצב של סתירה במעמד האשה בנוגע לנשואיה. מצד אחד היא מקודשת לבעלה ואסורה לעלמא, ומצד שני אין לה שעבודי אישות לבעלה, וזו סיבה שמדאורייתא או מתק"ח יש חיוב גט במצב כזה.

לפי הסבר זה אין הוכחה מהרמ"א אהע"ז סי' עז. כי אמנם הרמ"א סובר שיש חיוב גט בטענת מאיס עלי, אבל חיוב הגט נובע מכך שהאשה לא משועבדת יותר לבעלה. לכן על הרמ"א להתחיל ולקבוע ש"אין מקרבין" ואין כופין אותה להיות עמו, ומזה תבוא בתולדה התוצאה שאשה שיש לה זכות להיות בת חורין חייבו חכמים או התורה את בעלה לשחררה.

לסיום הנימוקים רציתי לציין שבשנת תשכ"ט י"ל ס' עזרת כהן להראי"ה קוק זצ"ל מכת"י ובו פס"ד מקיף שיש חיוב גט במאיס עלי כשאינה בחזקת משקרת. ואמר לי מו"ר הגר"י כהן אב"ד ירושלים כי אילו היה הפס"ד ידוע לדייני בתי הדין בשנים תשט"ו-תשכ"ט היו סומכים עליו ולא מתלבטים. וכי כל הספקות שיש בפד"רים, שזה מחייב גט וזה פוטר או מסתפק, היו נדחים מתוקף פסה"ד בעזרת כהן.

בענין כפיה על הבעל, אני מסכים עם מה שכתב ידידי הגר"א שרמן, שאין לכפות גט אפילו באמתלא מוכחת ודבר זה פשט בכל ישראל. גם הנימוק של ביה"ד האזורי לכפית גט בגלל שהבעל לא קיים פו"ר וכשהוא נשוי לא יתנו לו אחרת, אינו מספיק, כי יכול הבעל שיאמר למה בי"ד כופה אותי משום פו"ר, אני רצוני בקיום פו"ר מאשתי זו ואולי יחלוף המיאוס שלה. אם בי"ד לא יכפה אותי תבין האשה את מצבה ואולי יחלוף המיאוס. ספק זה שמא יחלוף המיאוס הוא הסיבה שבתי הדין לא סמכו על טעם זה בפני עצמו לענין כפיה.

אולם לענין חיוב גט, דיינו בכך שהמומחים לדבר קבעו שכדי להתמודד עם המיאוס צריך טיפול משותף אלא שהאשה מסרבת ללכת לטפול כזה אולם יש לדחות. אין הנדון דומה למקרה שבו פסק הגרי"ש, שהאשה אינה חייבת ללכת ליעוץ אם אינה רוצה בכך והדבר מאוס עליה. שם מדובר שיש עילת גרושין שהבעל אין לו גבו"א. אלא שהפוסקים (ריב"ש) קבעו הוראה לבי"ד לא למהר לסתור בניינם אלא לתת לבעל אפשרות לרפא את עצמו. כאשר הריפוי הדרוש הוא נפשי והרופא קבע ששני הצדדים צריכים להשתתף בטפול, יכולה האשה לסרב אם הטפול המשותף מאוס עליה. סרוב האשה אינו מגרע בעילת הגרושין היסודית שלבעל אין גבו"א גם אינו מגרע בנאמנותה בענין המיאוס.

אבל כאשר אחרי שבועים ומחצה של נישואין האשה מגיעה למסקנה סופית של מיאוס, בשעה שהתופעות שנתגלו אצל הבעל הן אופייניות לבני ישיבות שעולמם היה מודר מחברת אשה, יש במקרה זה סבירות שהבעל ישתנה במשך הזמן, כפי שמשתנים רוב בני הישיבות ויוצרים קשר קרוב ואישי עם נשותיהם. סרוב האשה ללכת ליעוץ אחרי שבועים וחצי של נשואין, מטיל ספק בעצם המיאוס ובהמשכותו לאורך ימים.

בכל מיאוס של האשה יש תחושה עכשוית ויש הערכה שלה שגם בעתיד לא תוכל לסבול את קרבתו. בנדון שלנו נראה שהתחושה העכשוית היא אמיתית, אבל ההערכה לעתיד של האשה אין לה יסוד מספיק. אלא שחו"ד של המומחים אומרת שהמיאוס העכשוי לא יפסק אלא בטפול משותף. האשה מסרבת ללכת לטפול משותף באופן מוחלט, ואי אפשר לחייבה בכך. נמצא כי התחזית לפי המומחים היא שהמיאוס לא יחלוף בפועל, והבעל שסבור שיוכל לקיים פו"ר מאשה זו שוגה בדמיון.

על כן נראה מכל העולה לתת פס"ד:
א. פסק הדין לכפית גט ע"י מאסר שניתן ע"י ביה"ד האזורי מבוטל.
ב. אין לחייב את האשה בשלום-בית. האשה אינה בבחינת מורדת "דבעינא ליה ומצערנא ליה", אלא בגדר טוענת "מאיס עלי" עם אמתלאות מבוררות.
ג. יש מקום לפסוק חיוב הבעל בגט אבל אין מזה נפ"מ, כי לענין חיוב מזונות מעוכבת אי אפשר להוציא ממון מספק, היות שרבים סוברים שגם במעוכבת מחמתו מגיע לבעל מעשי ידים תמורת מזונות ואין מזונות מעוכבת בגדר קנס. גם במקום שיש חיוב גט מצד מאיס עלי יש לדון אם זכאית למזונות כי אולי היא בבחינת מעשיה גרמו. ולענין צוי הגבלה והרחקות דר"ת ניתן לקבעם גם בלי חיוב גט.
ד. על הבעל יש מצוה מיידית לגרש את אשתו.
ה. ההתנהגות של הבעל שהאשה קובל עליה, מצויה בסוג של בני ישיבות שעולמם מופנם והם שקועים בלמוד בלבד ואינם מכירים את המציאות החברתית והאנושית. יתכן שהבעל היה משתנה לטובה לו היה לאשה כח המתנה והסתגלות. גם היום יתכן והוא יכול להשתנות אולם לא נראה שהאשה מסוגלת לכך, וכך מאשרים המומחים לדבר. על כן, אם לא יתן הבעל גט תוך חדשיים יהיה דינו כעובר על דברי חכמים ושרי למיקרי עבריינא, ויחולו על הבעל הרחקות דר"ת וביה"ד יוכל גם לקבוע צוי הגבלה למעט מאסר.
הרב חגי איזירר, דיין


המשך פסק הדין