האם בית הדין הרבני מוסמך לדון בתביעה להגירה? – זהו הנושא המרכזי בו עוסק ערעור זה. אם יוחלט כי אכן בית הדין מוסמך לעסוק בכך, האם בית הדין האזורי הסדיר כראוי את הביקורים ההדדיים, של האב אצל ילדיו בארץ ההגירה, ושל הילדים אצל אביהם בישראל? – גם בכך נעסוק בערעור זה.

עובדות והליכים
הצדדים נישאו כדמו"י באוסטרליה בשנת תש"ן (1990). האב הינו יליד ישראל, התגורר באוסטרליה כמה וכמה שנים קודם נישואיו, ולו אזרחות אוסטרלית. האם הינה ילידת אוסטרליה, והוריה מעורים בחיי הקהילה היהודית שם. לצדדים נולדו באוסטרליה שלושה בנים, שהינם כיום לערך בגילאים: 11, 8 ו-7 שנים. בשנת תשנ"ט (1999) עלתה המשפחה לישראל. לדברי האב, העליה היתה עקב משבר כלכלי שפקד את בני הזוג באוסטרליה, כמו גם מתוך מניעים ציוניים וכדי שהילדים יחונכו בישראל. לדברי האם, המניע היחיד היה, המשבר הכלכלי שפקד אותם באוסטרליה.
טרם חלפה שנה מיום העליה, ואת המשפחה פקד משבר בינ-זוגי קשה, שבעטיו נפתחו הליכים בבית הדין הרבני האזורי בפתח-תקוה ובבית המשפט לענייני משפחה ברמת-גן. בית הדין עסק בתביעה לגירושין, החזקת ילדים והסדרי ראיה, שהוגשה על ידי הבעל, ובית המשפט לענייני משפחה עסק בתביעה למזונות ולרכוש שהוגשו על ידי האשה.
סלע המחלוקת העיקרי שבין בני הזוג היה החזקת הילדים והסדרי ראייתם. מתוך החומר שבתיקי בית הדין האזורי עולה, כי בשאלת הגירושין לא היתה מחלוקת מהותית, אלא שהאשה ביקשה להסדיר את כל השאלות שבמחלוקת קודם הגט (ראו: פרוטוקול מיום י' ניסן תשס"א (3.4.01) שורה 9). בין המחלוקות היתה גם שאלת הגירתם של הילדים לאוסטרליה, אם וכאשר ייפסק כי הילדים יהיו בהחזקת האם. בנקודה זו עוד נעסוק להלן בהרחבה.
בהחלטה מיום י"ב ניסן תשס"א (5.4.01) קבע בית הדין האזורי משמורת זמנית של הילדים בידי האם, וזאת בהתאם להמלצת תסקיר מפורט מיום 1.6.00 שהוגש על ידי שירותי הרווחה. בית הדין אימץ כמו כן את הסדרי הראיה שהומלצו על ידי שירותי הרווחה בתסקיר משלים מיום 25.3.01.
משהתמשכו ההליכים, הגיעו בני הזוג להסכמה כי הם יתגרשו, וכי בית הדין הרבני ימשיך לדון בענין החזקת הילדים גם לאחר הגט, וזאת לאחר קבלת תוצאות בדיקה למסוגלות הורית, אליה הופנו על ידי בית הדין בהחלטה מיום ט"ז אלול תשס"א (4.9.01)). בהתאם להסכמה חלקית זאת, ניתן פסק דין לגירושין ביום ה' חשון תשס"ב (22.10.01), בלא שהצדדים חתמו על הסכם גירושין. בפסק הגירושין נקבע, בין היתר, כי בית הדין ימשיך לדון לאחר הגט בהחזקת הילדים. בו ביום גם התגרשו הצדדים.
לאחר הגט הפסיק האב לשתף פעולה בענין הבדיקה למסוגלות הורית. האב הסביר בדיון שהתקיים ביום כ"ב אדר תשס"ב (6.3.02), כי אמנם בעבר היה זה הוא שדרש בדיקה זו, אך היה זה לפני כשנתיים, וכיום אין הוא יכול לשלם זאת. מבחינתו שהאם תיבדק, ואם יתברר שיש לה מסוגלות, די יהיה בכך לצורך קביעת המשמורת. בלשונו: "מדוע שיוציא חמשת אלפים ₪ לצורך הבדיקה"? למרות שבית הדין התרה באב כי לאור חוסר שיתוף הפעולה מצידו, עלול בית הדין לפסוק על פי החומר שבתיקי בית הדין, לא היה בכך כדי לשכנעו להשתתף בבדיקה למסוגלות הורית.
ואכן, ביום כ"ו אדר תשס"ב (10.3.02), ניתן פסק דין בו קבע בית הדין את החזקתם הקבועה של ילדי בני הזוג בידי האם. בנימוקיו ציין בית הדין כי המשמורת הזמנית נקבעה כבר בידי האם, והבעל מסרב לשתף פעולה בענין הבדיקה למסוגלות הורית, והואיל ובית הדין אינו רואה כל ריעותא באם, הגורמת לפקפק באפשרותה לגדל את הילדים, אין מנוס בתנאי תיק זה אלא לקבוע את ההחזקה בידי האם.
ביום כ"ט סיון תשס"ב (9.6.02) הוגשה על ידי האם "בקשה למתן היתר הגירה".
האם ביקשה להתיר לילדי הצדדים להגר עמה לאוסטרליה. בנימוקיה היא מציינת כי בית הדין החליט למסור לידיה את החזקת הילדים, וכי מבחינת טובתם עדיפה הגירתם עם האשה על פני המצב הקיים. לה אין משפחה בישראל, היא אינה דוברת עברית ואין לה עבודה. במצבה זה אין לה כל סיכוי ריאלי לפרנס את משפחתה, מה גם שהאב אינו משלם את מזונות הילדים. בישראל היא נמצאת, לדבריה, במצב של מלחמת קיום מתמדת, הגורמת לאווירה של מתח מתמיד ולחצים קשים לה ולילדים. לעומת זאת, באוסטרליה יש לה משפחה חמה ותומכת. הוריה ואחיה יתגייסו לסייע לה בכלכלת המשפחה, וגם יתאפשר לה לצאת לעבודה. האם מציינת כי היא מודעת לחשיבות המשך הקשר בין הילדים לאב, וקשר זה יישמר על ידי ביקורים של האב באוסטרליה, שם הוא מנהל, לדבריה, עסקים לייבוא רהיטים. כן יוכל האב לקיים קשר טלפוני קבוע עם הילדים, כמו גם קשר שוטף ורציף באמצעות האינטרנט. לילדים לא תהיה בעיה להשתלב באוסטרליה, לאור העובדה שיש להם שם משפחה קרובה ואוהבת. הם יגיעו לסביבה תומכת, בה יש לאם חברים ומכרים רבים עם ילדים בגילם, גורמים שייקלו על קליטתם המוצלחת. הם יזכו לחיים יהודיים שורשיים ביותר. הם ילמדו בבית ספר יהודי, במסגרת הקהילה היהודית במלבורן בהנהגת הרב חיים גוטניק, קהילה אליה משתייכים הורי האם. האם אף צרפה מכתב של הרב התומך בבקשה.
דיון בבקשה התקיים בבית הדין ביום כ"ז תמוז תשס"ב (7.7.02). ב"כ האם חזר על הבקשה וציין כי האב יוצא ובא לאוסטרליה. בתגובתו שאל האב אם יש לבית הדין סמכות לדון בבקשה, ובית הדין השיב על כך בחיוב. באשר לנסיעות לאוסטרליה השיב האב כי הפעם האחרונה שנסע לשם, היתה לפני שנתיים. הוא הוסיף כי העליה לישראל היתה ציונית, כדי שהילדים יתחנכו בישראל, וכי האם לא שיתפה פעולה בהעמקת הקשר של הילדים עם האב. הוא מתנגד להגירה. באת-כח האב שהגיעה לדיון באיחור ורק בשלב זה, הודיעה על התנגדות האב לסמכות בית הדין. לגופו של ענין טענה, כי הילדים התאקלמו בישראל, וכי התהפוכות אינן לטובת הילדים. לאב אין כיום עסקים שם, ועקב חובות וצו עיכוב יציאה הוא גם לא יוכל לטוס לשם. האם אינה בקשר טוב עם הוריה, הם גרו במרחק של 6 שעות טיסה, ואם הם רוצים לעזור שיעזרו לה כלכלית כשהיא בישראל. בסיום הדיון החליט בית הדין כי הטיפול בתיק יימשך, לאחר שיתקבל תסקיר משלים של פקידת הסעד.
ביום 22.1.03 התקבל בבית הדין תסקיר של מינהל הרווחה והחברה בעיריית אשדוד, תסקיר אשר עסק בשאלת ההגירה של האם והילדים לאוסטרליה. התסקיר מציין את התסקירים הקודמים שתיארו מערכת יחסים מורכבת וקשה בין בני הזוג, שהילדים היו שאובים לתוכה, ובמיוחד הבן הגדול. תוארו הילדים והשתלבותם במוסדות הלימוד באשדוד. צויינה ההשקעה של האם בגידול וקידום הילדים. צויינה התנגדות האב להגירה. נאמר כי הוא מתכוון להישאר בישראל ורוצה להיות מעורב בחייהם. הוא מרגיש כי האם מקשה על כך, והדבר בא לידי ביטוי במגבלות שהיא מטילה על הילדים לשוחח עם האב בטלפון. התסקיר קובע כי שאלת ההגירה בקונטקס של משפחה זו הינה מורכבת ומסובכת. עולות שאלות כמו: עד כמה ההגירה תשפיע על הקשר בין הילדים לאב? מהן ההשלכות הרגשיות והתפקודיות של מעבר זה על כל אחד מן הילדים, גם לאור תפקידם בסכסוך ובקונפליקטים הבינהוריים? שאלת העיתוי – האם הילדים והמערכת המשפחתית הגיעו לייצוב ואיזון שיאפשר התמודדות עם מעבר נוסף זה, שלא יוביל למשבר? מהם הכוחות של הילדים להתמודד עם מעבר זה בכלל, ובתוך מערכת יחסים משפחתית קונפליקטואלית כל כך? מהי ההשפעה של מעבר זה על כל אחד מהילדים בנפרד, לאור מצבו וכוחותיו?
בסיכומו של דבר, המליץ התסקיר, לבחון את השאלות שהועלו תוך כדי עריכת בדיקה למסוגלות הורית לשני ההורים.
יצויין כי ביני לביני התקיימה התכתבות בין ב"כ הצדדים בקשר למקום בו תתקיים בדיקה למסוגלות הורית.
לאחר העיון בתסקיר ובחומר שבתיקים, החליט בית הדין האזורי, ביום ג' אדר א' תשס"ג (5.2.03), כי אם הבעל לא יגיש תוך שבוע כתובת מכון בו תתקיים הבדיקה, ידון בית הדין בהסרת צו עיכוב היציאה שהוצא נגד הילדים. בסופו של דבר הוסכם על עריכת הבדיקה למסוגלות הורית במכון פסגות.
ביום 3.8.03 התקבלה בבית הדין האזורי "חוות דעת מומחים" של מכון פסגות בענין המסוגלות ההורית ובענין ההגירה לאוסטרליה. חוות הדעת הינה ארוכה, מפורטת ומלומדת, ומכילה חמישה-עשר עמודים. לאחר ניתוח כל השיקולים המורכבים, על כל רבדיהם, מגיעה המסקנה, כי לילדים יהיה טוב יותר במשמורת האם, ולה יהיה טוב יותר באוסטרליה. לפיכך, נכון יהיה לאשר לאם להגר לשם עם הילדים.
ביום כ"ח אלול תשס"ג (25.9.03) החליט בית הדין האזורי, כי הסמכות לדון בהחזקת הילדים מסורה לבית הדין, וכן פסק, ברוב דעות, בהסתמך על חוות הדעת של מכון פסגות, כי הילדים ישארו בהחזקת האם וכי צווי עיכוב הנסיעה יוסרו תוך שבועיים ממתן פסק הדין. לדעת המיעוט, יש להמשיך בבירור החזקת הילדים באופן שהילדים יגדלו בארץ, ויש להותיר את צו עיכוב היציאה בקשר לילדים בתוקפו.
האב ערער על פסק הדין במספר נימוקים. ראשית, לדבריו, יש להבחין בין משמורת להגירה. אף שבית הדין מוסמך במקרה זה לדון בשאלת המשמורת והחזקת הילדים, לא ניתנה הסכמה על ידי הבעל לדון בשאלת ההגירה, והיא גם לא היתה כרוכה בתביעת הגירושין. לכן לא היה בית הדין מוסמך לדון בבקשת ההגירה, מה גם שהיא הוגשה לאחר הגירושין. שנית, פסק הדין ניתן ללא נימוקים. שלישית, אם בית הדין מוסמך לדון בתביעת ההגירה, הרי שלגופו של ענין, צויינו כמה השגות על חוות הדעת של מכון פסגות. ורביעית, אם ההגירה תאושר, הרי לא נקבעו כלל הסדרי ראיה בין הילדים לאב, ולא נקבעה ערבות מצד המשיבה להבטחת קיום הסדרי הראיה.

דיון
כאמור, אין חולק במקרה זה, כי בית הדין מוסמך לדון בהחזקת הילדים ובמשמורתם, אף שההורים הינם גרושים. כזכור, ענין החזקת הילדים והסדרי הראיה נכרך בגירושין. בית הדין דן לגופן של שאלות אלו עוד טרם הגירושין, ולצורך כך קיבל תסקירים של פקידות סעד. בהסכמת הצדדים לא הוכרעו השאלות קודם הגירושין, אלא הוסכם שבית הדין ימשיך לדון בכך, ולצורך הכרעתו יקבל חוות דעת למסוגלות הורית.
בעניין הסמכות עולות, איפוא, שתי שאלות מרכזיות: א. האם משרכש בית הדין סמכות לדון בהחזקה ומשמורת, מוסמך הוא לדון בבקשה להגירה? ב. האם ניתנה הסכמה של האב לסמכות בית הדין לדון בשאלת ההגירה?
שאלת היחס בין סמכות בית הדין הרבני לדון במשמורת ילדים לסמכותו לדון ב"תביעה להגירה" עלתה לאחרונה בבית המשפט העליון ב-בג"ץ 2898/03 פלוניות נ' בית הדין הרבני הגדול (טרם פורסם), אולם נקבע שם כי היא אינה טעונה הכרעה בנסיבות אותו מקרה (פיסקה 7 לפסק הדין). מאידך גיסא, היא נדונה על ידי בתי משפט לעניני משפחה ובתי משפט מחוזיים.
חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, קובע:

"15. תפקידי ההורים
אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו."

כאמור, טענת האב היא, כי יש להבחין בין הזכות להחזיק בקטין לבין הזכות לקביעת מקום מגוריו, או הזכות ל"הגירה". בדבריו הוא מסתמך על פסק הדין של בית המשפט לעניני משפחה (השופטת צילה צפת) בתמ"ש (תל-אביב) 22550/99 פלוני נ' פלונית תק-מש 99(3) 7, אשר קבע כי הזכות לקבוע מקום מגורים של קטין, כמו הזכות לחינוך, הנתונים לשני ההורים, נמנים עם שאר ענייני האפוטרופסות אשר אינם כלולים אוטומטית בתביעת גירושין או בהסדר גירושין, ומכאן שאינם נכללים בהגדרת "משמורת" בכלל, כמו גם לעניין סמכות ביה"ד. בית המשפט שם ביסס קביעתו על יסוד היקש לבג"צ 181/68 פלורסהיים נ' בית-הדין הרבני האזורי בחיפה, פ"ד כב(2) 723, 726, שם נקבע על ידי השופט זוסמן:

"נמצינו למדים, כי הרשות להחזיק בקטין אינה אלא צמודה למעמד האפוטרופסות, אך חינוכו של קטין ולימודיו ענין הם לשני האפוטרופסים לענות בו, וכמו שכבר אמרנו, מקום שאלה חלוקים בדעותיהם, על בית-המשפט לקבוע, בהתאם לסעיף 25 [לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962]. לעותרת לא נמסרה אלא הרשות הצמודה לאפוטרופסותם של שני ההורים, להחזיק בילד. בכך פסק בית-הדין הרבני בגדר סמכותו לפי סעיף 3 לחוק בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953, ועל שטחה של רשות צמודה זו משתרע כוח השיפוט שלו, לרבות הכוח להורות על שינויים... ואולם בשאר עניני האפוטרופסות האמורים בסעיף 15 הנ"ל [לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות] לא פסק בית-הדין הרבני והענין לא היה כרוך בתביעת הגירושין שהובאה לפניו... נמצא, לא בית-הדין הרבני מוסמך להכריע במחלוקת שבין שני האפוטרופסים ... אלא בית-המשפט המחוזי, כאמור בסעיף 78 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות."

(וראה גם בג"צ 5507/95 אמיר נ' בית הדין האזורי בחיפה, פ"ד נ (3) 321).
על פי גישה זו, בהיות הזכות לקביעת מקום מגורים מנויה על שאר ענייני האפוטרופסות, שבהם נותרת ההכרעה בידי שני ההורים, הרי שהיא אינה כלולה בהגדרת המושג משמורת, ואזי הסמכות לביה"ד לדון בנושא כגון דא - תהיה - כמו בעניין של חינוך, רק בכריכה מפורשת בתביעת גירושין או בהסכמה ע"פ סע' 9 לחוק.
על גישת השופטת צפת נמתחה ביקורת על ידי בית הדין הרבני הגדול בתיק 1-23-8325:

תלמדינו השופטת הנכבדה: מה נותר בענין המשמורת: "חינוך הילד" הוצא מכללו, "הגירה" גם היא הוצאה מן הכלל. מה נותר? וכיצד יתכן, לקבוע את המשמורת בידי האב - אם יוחלט כך - ולתת לאם זכות הגירה. כיצד תתקיים המשמורת של האב, אם תוכל האם להוציא את הילד לחו"ל?
"אמנת האג" העוסקת ב"חטיפת ילדים", ומסורה לסמכות בית המשפט, אינה יכולה ללמד על נושא ההגירה, שכן אמנה זו עוסקת ב"עזרה ראשונה" בלבד, ובהחזרת המצב לקדמותו. אין לזה כל קשר לקביעת זכות ההגירה בנפרד מזכות המשמורת."

גישה השופטת צפת אומצה על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטת יהודית שטופמן) ב-ברע (ת"א) 2839/02 ס' י' נ' ס' ל' ש'. בית המשפט מוצא ראיה להבחנה בין הנושאים השונים בניסוחו של סעיף 15 האמור, אשר מונה את הנושאים השונים אחד לאחד, ומפריד באופן ברור בין "הרשות להחזיק בקטין" לבין הרשות "לקבוע את מקום מגוריו", אשר בה נכללת גם סוגיית ההגירה. אם לדידו של המחוקק הייתה הרשות לקבוע מגוריו של קטין כלולה ברשות להחזיק בקטין, הרי שלא היה מציין את שתיהן, באשר מקובל עלינו מימים ימימה, כי אין המחוקק משחית מילותיו לשווא.
ואולם, מסתבר, כי גישה זו אינה מקובלת על הכל. שאלת היחס בין המשמורת לקביעת מקום המגורים התעוררה גם בתיק מא (תל אביב) 2749/81 פלונית נ' פלוני מג (1) 432 (השופט י' גרוס). בית המשפט המחוזי פסק שם, תוך איזכור הלכת פלורסהיים שצויינה לעיל, כי ההחזקה, או המשמורת מצד אחד, וקביעת מקום מגוריו של הילד מצד שני, אינם בהכרח עניינים זהים, אך דינם שווה לענין סמכות. למסקנתו הגיע בית המשפט על סמך ארבעה טעמים, מתוכם שניים הינם כלליים ועקרוניים, ויפים לענייננו:

"א. סוגיה דומה נדונה בפרשת ע"א 156/75 צביק נ' צביק (בעמ' 12) [12]. באותו מקרה נערך הסכם גירושין אשר קיבל תוקף של פסק-דין בבית-הדין הרבני. באותו הסכם נקבע כי ילדתם של הצדדים תוכנס לקיבוץ. האם פנתה בתביעה לבית-המשפט המחוזי להעביר את הבת לרשותה. בית-המשפט המחוזי קבע כי הסמכות לדון בתביעת האם מסורה לו מאחר וההוראה לגבי הכנסת הילדה לקיבוץ איננה קובעת בידי מי מההורים זכות ההחזקה או המשמורת על הילדה.
בקביעתו זו הלך בית-המשפט המחוזי בעקבות בעקבות הלכת פלורסהיים [10] בציינו, כי מאחר ובבית-הדין הרבני היתה התייחסות רק למקום המגורים של הילד, הרי שבכך לא מוצו כל ענייני האפוטרופסות הנקובים בס' 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות [15].
בית-המשפט העליון הפך את הקערה על-פיה וקבע, כי הסמכות לענין תביעת ההחזקה נתונה היתה לבית-הדין הרבני. קביעתו של בית-המשפט העליון (מפי השופט זוסמן) נשענה על שני נימוקים עיקריים והם: ראשית - כי האם מבקשת בתביעתה לשנות את הפסק הרבני לפיו צריכה הילדה להיות בקיבוץ, ועל-פי כלל ההמשכיות יש לפנות למי שנתן את הפסק; ושנית - כי האשה פנתה לבית-הדין הרבני בבקשה להוצאת הילדה מרשות האב והעברתה לקיבוץ, וכל עוד לא נסתיים הליך זה בבית הדין הרבני אין מקום לקיום שני הליכים מקבילים כאלה.
אם במקרה הנ"ל, שבו נמסרה מתחילה לבית-הדין הרבני, הסמכות לגבי השאלה המצומצמת יותר של קביעת מקום מגורים נפסק כאמור, כי גם לגבי הסוגיה הרחבה יותר של ההחזקה מצויה הסמכות בידי בית-הדין הרבני - הרי מקל וחומר שבמקרה שלפנינו, שבו הסמכות הרחבה של ההחזקה נסרה לבית-דין רבני, ודאי שנתונה בידיו גם הסמכות לענין מקום המגורים. ...
...
ג. בפרשת פלורסהיים הנ"ל [10] נסב הדיון על סוגיית חינוכו של הילד. ענין החינוך נימנה על ענייני האפוטרופסות המפורטים ברישא של ס' 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות [15]. מסיבה זו גם נקבע באותו פסק-דין כי הסמכות לדון בענין החינוך נתונה היתה לבית-המשפט המחוזי מכוח סעיף 78 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. לעומת זאת, ענין מקום המגורים, כמוהו כענין ההחזקה, צמוד לאפוטרופסות אך איננו כלול ברשימת ענייני האפוטרופסות אלא מיקומו מופיע בצוותא עם שאלת ההחזקה בסיפא של סעיף 15. מכך ניתן ללמוד, כי ההחזקה ומקום המגורים דינם שווה לענין הסמכות. על כך יש להוסיף, כי במקרה שלפנינו חתמו שני ההורים על הסכם הגירושין כאפוטרופסים על הילדה והסכימו בצוותא להקנות את הסמכות לבית-הדין הרבני בכל ענייני ההחזקה והחינוך. (השווה בג"צ 446/81 אלירז נ' בית הדין הרבני [13]).

מסכימים אנו, בכל הכבוד, לטעמים אלו, והננו מבקשים להוסיף עליהם.
ראשית, נתייחס להקשר התחבירי של קביעת מקום המגורים בסעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. נאמר שם: "וצמודה לה (קרי: לאפוטרופסות) הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו". לא נאמר "וצמודים לה" בלשון רבים. כמו כן, לא נאמר: "...הרשות להחזיק בקטין, לקבוע את מקום מגוריו ולייצגו". המחוקק תפס ביחס ל"רשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו" לשון יחיד ולשון אחת. משמע, מדובר ברשות אחת. נכון שאין להתעלם מן הפרוט שעשה המחוקק בהקשר זה, אך אין להסיק מכך שמדובר בשני מושגים נפרדים. היחס הלשוני בין המונחים השונים בפיסקה זו מלמדנו על הקשר האמיץ שבין מושג החזקה למושג המגורים. בדרך כלל חופפים הם זה את זה, ואחד הם. רק לעתים נדירות, שניים הם, וגם אז יונקים הם זה מכוחו של זה.
שנית, נדון בזיקה שבין המשמורת למקום המגורים. ברוב רובן של המחלוקות בענין החזקת ילדים, אשר מוכרעות על ידי בית דין או בית משפט, קיימת הכרעה אינהרנטית בשאלת מקום המגורים. טול, למשל, הורים הגרים בשתי ערים שונות, ובית הדין, או בית המשפט, מכריע כי הילד יהיה בהחזקת אמו. מניה וביה מוכרעת שאלת מקום המגורים: מקום מגורי האם-המחזיקה הוא מקום מגורי הילד. נכון, שכאשר שני ההורים גרים בעיר אחת, לא הוכרעה מחלוקת עתידית, היה ותתעורר, אם ההורה המשמורן יחפוץ להעתיק את דירתו לעיר אחרת. אך גם במחלוקת זו הוכרע מקום המגורים, אם יהיה ברחוב פלוני ובשכונה פלונית בביתו של האב, או ברחוב אלמוני ובשכונה אלמונית בביתה של האם. בשתי הדוגמאות, שינוי מקום המגורים כשלעצמו אינו "מהותי". שינוי מקום המגורים הינו טפל לענין המשמורת. הוא איננו "איכותי", אלא "כמותי". לאור בחינה זו ניתן לומר, כי בעקרון "הרשות להחזיק בילד" כוללת מאליה את ההכרעה באשר לזכות לקבוע את מקום המגורים: הוא יהיה במקום בו מתגורר המחזיק בילד. באופן טבעי הזכות להחזיק בילד מוצאת אל הפועל במגורים משותפים של המחזיק ושל הילד. בהעדר סיבה לומר אחרת, ניתן לקבוע כי בכל הכרעה על החזקה של ילד בידי אחד ההורים מובלעת הכרעה אינהרנטית כי הילד יתגורר במקום מגורי ההורה המשמורן.

מן הענין להביא בהקשר זה את דברי השופט קיסטר ב-ד"נ 23/72 אדוארד מרטין גולדשטיין נ' קלייר גולדשטיין פ"ד כז(2) 197, 211 :

"ביחס למונח "להחזיק בקטין" המצוי בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות נראה לי שהמחוקק הישראלי בחר במונח זה, באשר במשפט העברי המקורי לא היה מונח אקוויוולנטי למונח האנגלי custody או למונחים אחרים הדומים לו. במשפט העברי מדברים על מקום הימצא הקטין אצל הורה פלוני. לדוגמה, מצינו בתלמוד: "בת אצל אמה לעולם". כפי שהסבירו הפוסקים, רואה המשפט העברי את מקום הימצא הילד כזכות הילד וכחובת ההורה ולא כזכות ההורה. המחוקק הישראלי ראה את אפוטרופסות ההורים גם כזכותם של אלה: "אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין ... וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו" (סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962)."
(וראו גם: ע"א 488/77 פלוני ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד לב (3) 421, 430; בד"מ 1/81 יחיאל נגר נ' אורה נגר פ"ד לח(1)365, 391).

תיתכן אומנם סיטוציה נדירה, שבו מבקש הורה משמורן לקבוע מקום מגורים לילד, שיהא שונה ממקום מגוריו שלו, למשל, בידי משפחה אומנת. כאן ניתן לכאורה לומר כי מושגי ההחזקה והמגורים אינם שלובים זה בזה. האם בית הדין הרבני יהא מוסמך להכריע במחלוקת מעין זו, במסגרת סמכותו לדון בהחזקת הילד? שאלה זו אינה מתעוררת בערעור זה ולא נדון בה (וראו: סוף פיסקה 10 בפסק הדין בתיק מא (תל אביב) 2749/81 הנ"ל).

כאן מתעוררת השאלה, האם זקוק הורה משמורן, המעונין להעתיק את מקום מגוריו לעיר אחרת, להסכמתו של ההורה הלא-משמורן? שאלה זו לא נדונה בישראל, עד כמה שידיעתנו מגעת, שלא בהקשר להגירה.

ניתן להניח, כי בהיות ישראל מדינה קטנה ומרחקיה קצרים, לא ניתן יהיה, בדרך כלל, למנוע מן ההורה המשמורן להעתיק את מקום מגוריו לעיר אחרת. כמובן, כמו כל העניינים הקשורים בילדים, גם ענין זה יוכרע על פי טובת הילד. כל עוד לא תהיה בהעתקת מקום המגורים משום פגיעה משמעותית בזכויות הביקור של ההורה הלא-משמורן ובקשר של הילדים איתו, יש להניח שגם אם תקום התנגדות לשינוי מקום המגורים, היא לא תעמוד במבחן הביקורת של בית הדין או בית המשפט.

ומכאן לשאלת ההגירה. המונח 'הגירה' הינו תרגומו העברי של המונח Relocation. זה כמו זה נגזר מן המושג "מקום מגורים". הגירה לארץ אחרת אינה שונה מהותית, מבחינת מושגי המעמד האישי והאפוטרופסות, מהעתקת מקום מגורים מעיר לעיר בתוך אותה מדינה. אין כל שינוי בתוכן של זכות ההחזקה של ההורה המשמורן. השינוי הוא ביחסי הגומלין שבין זכויות ההורה המשמורן לבין זכויות האפוטרופסות העודפות, הקיימות בידי ההורה הלא-משמורן, או יותר נכון בידי שני ההורים. כאשר מדובר בהגירה, נוצרת הגבלה משמעותית על זכויות ההורה הלא משמורן לבוא במגע עם הילד בכלל, ועל זכותו לביקורים בפרט. כמו כן, באופן טבעי מוגבלת יכולתו של הורה הגר במדינה אחרת להיות בקשר הדוק עם ילדו ולהשפיע על חייו וחינוכו. אך אין בכך כדי להשפיע על תוכנה של זכות המשמורת כשלעצמה (ראו והשוו: דברי השופט לנדוי ב-ד"נ 23/72 אדוארד מרטין גולדשטיין נ' קלייר גולדשטיין פ"ד כז(2) 197).

על הקשר המהותי שבין זכות המשמורת לבין קביעת מקום המגורים ניתן גם ללמוד מן האמור בפסק הדין ב-בג"ץ 1480/01 מאלינה אסתר חג'ג' נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים נה (5) 214. בפרשה זו תקפה העותרת את סמכותו של בית הדין הרבני בישראל לתת חוות דעת על פי אמנת האג לבית המשפט בדנמרק, לפיה אין טעם ראוי לסרב להחזיר את הילדים לישראל לפי אמנת האג. בית המשפט העליון פסק, מפי השופט חשין, כי משהוקנתה לבית הדין הרבני, על פי הדין הפנימי בישראל, הסמכות לדון בהחזקת הילדים, קנויה לו גם הסמכות להחליט היכן הם יוחזקו (קרי: מקום המגורים). עוד עולה מדברי בית המשפט כי קביעת מקום המגורים הינה טפלה לענין ההחזקה, והטפל יילך אחר העיקר:

"36. ראשית לכול נאמר, כי בית-הדין הרבני פעל בגדרי סמכותו, הן לעניין תביעת הגירושין שהגיש המשיב נגד העותרת והן לעניין משמורת הילדים. אשר לתביעת הגירושין, משנמצא לנו כי גם העותרת גם המשיב באו בגדרי סמכותו של בית-הדין הרבני, ממילא קנה בית-הדין סמכות (בלעדית) להידרש לתביעת הגירושין. לעניין משמורת הילדים ייאמר, כי נושא זה הוא מאותם נושאים הכרוכים "מטיבם ומטבעם" בכל הליך של גירושין, ומכאן שגם בו מוקנית הסמכות לבית-הדין הרבני. ראו, למשל: ביד"מ 1/60 וינטר נ' בארי [16]; בג"ץ 181/81 מור נ' בית הדין הרבני האזורי, חיפה [17], בעמ' 100. אם כך ככלל, לא-כל-שכן שהמשיב כרך בתביעת הגירושין מפורשות את נושא משמורת הילדים (הגם שלא בתביעה במקורה). מסקנה נדרשת מכאן היא שבית-הדין הרבני היה מוסמך לקבוע כי האישה מחזיקה בילדים שלא-כדין מחוץ לתחומי השיפוט - דהיינו, כי בניגוד להסכמה בינה לבין האיש לא החזירה את הילדים ארצה ישראל - וכי חייבת היא להחזיר את הילדים לישראל כדי שיהיה ניתן להכריע כהלכה בנושא זכות המשמורת. סמכות זו סמכות טפלה היא לסמכות לדון בנושא משמורת הילדים, והטפל ילך אחר העיקר.
ודו"ק, החלטת בית-הדין הרבני, ולפיה חייבת האישה להשיב את הילדים ארצה, החלטה היא לפי המשפט הפנימי בישראל; אין היא החלטה על-פי האמנה, הואיל והסמכות על-פי האמנה להורות על החזרת הילדים ארצה, סמכות היא שבית-המשפט בדנמרק מחזיק בה. יתר-על-כן, החלטת בית-הדין הרבני אין פירושה כי זכות המשמורת על הילדים קנויה לאיש. כלל וכלל לא. לפי משפט ישראל זכות המשמורת מוענקת לשני ההורים - אלא-אם-כן פוסק בית-משפט אחרת - והחלטת בית-הדין פירושה אינו אלא זה, שהאישה הפרה את זכויות המשמורת של האיש. אכן, רק לאחר שיוחזרו הילדים ארצה, ומשיישמעו בעלי-הדין והמומחים, יוכל בית-הדין להחליט בנושא משמורת הילדים, בעיקר על-פי טובתם של הילדים: מי יחזיק בהם, כיצד יחזיק בהם, היכן יחזיק בהם, מה תהיינה זכויות הביקור של ההורה האחר ועוד כיוצא באלה עניינים שבית-משפט מחליט בהם בנושא משמורתם של קטינים." (ההדגשות לא במקור).

על כך ששאלת מקום המגורים הינה טפלה לענין ההחזקה, יכולים אנו ללמוד גם מסעיפים 24 ו-25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962. נאמר שם:

"24. הסכם בין הורים החיים בנפרד
היו הורי הקטין חיים בנפרד - בין שנישואיהם אוינו, הותרו או הופקעו ובין שעדיין קיימים - רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע; הסכם כזה טעון אישור בית המשפט, ומשאושר, דינו - לכל ענין זולת ערעור - כדין החלטת בית המשפט.
25. קביעת בית המשפט באין הסכם בין ההורים
לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את הענינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת."

בסעיף 24 הנ"ל נאמר, כי כאשר הורים חיים בנפרד רשאים הם להסכים ביניהם: א. על מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה; וכן, ב. מי מהם יחזיק בקטין; ו-ג. מה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע. ברור הוא כי הזכות לקבוע את מקום מגורי הקטין אינה כלולה בחלוקה א' הנ"ל, קרי: ברשימה שפורטה ביחס לתוכן של עניני האפוטרופסות בסעיף 15 לחוק, שהרי היא הוזכרה בנפרד כ"רשות הצמודה לאפוטרופסות". ו"רשות" זו להיכן נעלמה כאשר הכתוב בסעיף 24 מדבר על הורים החיים בנפרד? אין זאת, אלא שקביעת מקום המגורים בלועה בזכות להחזיק בקטין, ולמיצער טפלה לה. לכן, כפי שנאמר בסעיף 25, אם לא באו ההורים לידי הסכם, יכריע בכך בית המשפט, ולפי סעיף 79 לחוק, אף בית הדין במשמע.

מעניין לציין כי המונח "משמורת" כמונח מקביל ל"החזקה" בהקשר לאפוטרופסות על קטין, החל – כנראה - להיכנס ללשון המשפטית בישראל בשנות ה-70. לראשונה מצאנוהו בפסק הדין בבג"ץ בג"צ 330/72 קלייר גולדשטיין נ' אדוארד מרטין גולדשטיין פ"ד כו(2)634. עד אז רווח יותר השימוש במונח "החזקה". באותה פרשה דובר על פסק דין זר שקבע משמורת לאחד ההורים, והמונח שימש תרגום למונח הלועזי Custody. מאז, המונחים "החזקה" ו"משמורת" משמשים בערבוביה ואין למצוא הבדל מהותי ביניהם. לחקיקה הישראלית נכנס המונח "משמורת" רק בחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991. והנה בחוק זה הוא הוגדר כך:

"'זכויות משמורת' - לרבות זכויות המתיחסות לגוף הילד ובפרט הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד".

נכון כי מדובר בדברי חקיקה שונים, ומה גם שמקורה של אמנת האג אינו ישראל. אך הזיקה שבין חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות לבין חוק אמנת האג היא ברורה. כידוע, יש לשאוף ככל האפשר להרמוניה בפרשנות של מונחים דומים או מקבילים בדברי החקיקה. במסגרת שאיפה זו להרמוניה פרשנית, ניתן להסתמך על דבר חקיקה מאוחר כדי לפרש מונח בדבר חקיקה מוקדם.

טרם נסכם את דיוננו, נציין כי השאלה שבפנינו מצויה גם במחלוקת מלומדים. לדעת פרופ' אריאל רוזן-צבי (ספר השנה של המשפט בישראל - דיני משפחה וירושה -תשנ"א), יש הבדל בין הגדרת זכות המשמורת בישראל לבין הגדרת זכות המשמורת בחוק אמנת האג:

"המונח "זכות משמורת" הקבוע בחוק אמנת האג, אינו ברור. תוכנן של זכויות המשמורת והיקפן אינן זהות במדינות השונות. כך, למשל, קובע סעיף 5 לתוספת, כי זכות המשמורת מתייחסת גם לזכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד. זכות כזו נכללת בישראל במסגרת זכות האפוטרופסות המוענקת לשני ההורים ואינה משתייכת לזכות המשמורת המוענקת להורה מסויים".

לעומת זאת, לדעתם של שמואל מורן, אלון עמירן והדרה בר (הגירה וחטיפות ילדים, היבטים משפטיים ופסיכולוגיים, נבו, תשס"ג, עמ' 270), נושא ההגירה והמגורים -

"כה קשור במשמורת עד כי הוא חלק אינטגרלי ממנה, ואין צורך לכרכו בנפרד.
...
אם נושא ההגירה הנו חלק אינטרגרלי מנושא המשמורת כפי שאנו נוטים לסבור, שכן התדיינות בנושא ההגירה טומנת בחובה גם בחינת חלופות המשמורת האפשריות, הרי שמחלוקת עתידית המתעוררת בשאלת ההגירה צריכה להידון בערכאה שדנה מלכתחילה בנושא המשמורת ופסקה בו, ואין לפצל את ההגירה מסוגיית המשורת באופן מלאכותי רק כדי לצמצם את סמכויות בתי הדין הרבניים".

מסקנתנו היא, איפוא, שכל אימת שבית הדין הרבני מוסמך לדון בענין החזקת ילדים, מוסמך הוא לדון גם בשאלת מקום מגוריהם, ככל שמדובר במקום מגורים משותף להורה המחזיק ולילדים. בכלל זה, מוסמך בית הדין לדון בבקשה להגירה למדינה אחרת.

למעלה מן הצורך נוסיף, כי בנסיבות המקרה דנן, יש מקום לומר כי שאלת ההגירה נכרכה במפורש בתביעת הגירושין. כזכור, הבעל הגיש תביעה לגירושין וכרך בה במפורש את ענין החזקת הילדים והסדרי הראיה. בדיונים שהתקיימו בבית הדין, עוד לפני הגירושין, עלתה במפורש שאלת ההגירה לאוסטרליה. כך למשל בדיון שהתקיים ביום י' ניסן תשס"א 03.4.019, עלה נושא ההגירה, כאשר הבעל טען כי האשה מציבה כתנאי להסכמתה לגירושין, קבלת הסכמה מצידו לביטול עיכוב היציאה נגד הילדים, ושהיא תצא עם הילדים לאוסטרליה, בעוד שהוא מתנגד ליציאתם (פרוטוקול, שם, שורה 24). לעומתו, אומר ב"כ האשה (שם, שורה 32): "אין מנוס שיחזרו לאוסטרליה, אין לה מה לעשות בארץ". בהמשך שם נראה במפורש כי שאלה ההגירה הועמדה לדיון בפני בית הדין.

על פי תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים – התשנ"ג, תקנה ל"ב(1), "במהלך משפט רשאי התובע להגיש תביעת-אגב, היינו: תביעה הקשורה לתביעה העיקרית או שיש לה יחס אליה; וכן רשאי הנתבע להגיש במהלך המשפט תביעת-נגד נגד התובע. על פי תקנה לב(2), "תביעות כאלה, אם הן מובאות בשעת הדיון, אין מן הצורך להגישן בכתב, ומספיק אם נרשמו בפרוטוקול, אלא אם החליט בית הדין אחרת".

במקרה דנן, שאלת ההגירה הובאה בפני בית הדין בשעת הדיון והיא נרשמה בפרוטוקול. נכון הוא שקשה להתרשם מן הפרוטוקול מיהו היוזם לכך, האב או האם. אך בין כך ובין כך, הנושא הועלה ונכרך בהסכמה בשאלת הגירושין. מקריאת הפרוטוקול נראה בבירור, כי באותה עת הצדדים ראו, סברו וקיבלו, כי בד בבד עם פתרון שאלת הגירושין יש לפתור את המחלוקת בשאלת ההגירה.
שאלת ההגירה הועלתה שוב בדיון נוסף שהתקיים קודם הגירושין. היה זה ביום ה' אב תשס"א (25.7.01). וכן מלמדנו פרוטוקול בית הדין:

"ביה"ד: מה אתה מציע ע"מ לסיים?
בעל: אם יחליטו שהילדים נשארים בארץ, אין בעיה. שהילדים ישארו בחסותי, היא יכולה ללכת.
ביה"ד: נשלח אותם לבדיקה למסוגלות הורית. ההוצאות ע"ח שני הצדדים.
ב"כ האשה: התיק של משרד הרוחה, חזר לראש העין. למקום עבודתה של אם הבעל. אין החלטה לענין המשמורת הקבועה. אנו מבקשים צו למשרד הפנים, המורה לתת רשימת הנסיעות של הבעל לאוסטרליה לאחרונה. הבעל מרבה לנסוע לצורך עסקים. הילדים יכולים להשאר אצל אימם, לצאת איתה לאוסטרליה, והוא יכול לבקר אותם.
ביה"ד: אנו נטפל בענין המסוגלות ההורית ואח"כ נטפל בבקשה זו".

הנה כי כן, רואים אנו בבירור כי שאלת ההגירה הוצבה לפתחו של בית הדין קודם הגירושין, כענין הכרוך בגירושין, ובית הדין הודיע כי ידון בה לאחר קבלת תוצאות הבדיקה למסוגלות הורית. בהקשר זה יש לציין כי ביום י"ז אייר תשס"א (10.5.01), עוד קודם הגירושין, הוגשה בקשה בכתב על ידי האם לבית הדין, בה היא מבקשת להורות למשרד הפנים למסור למבקשת את הנתונים לגבי יציאות וכניסות של האב לישראל בשנתיים האחרונות. בנימוקי הבקשה היא מציינת: "לאחר קבלת משמורתם הקבועה של הקטינים בתיק זה, תעתור המבקשת ליציאתה ביחד עם ילדיה הקטינים בחזרה לארץ מולדתם באוסטרליה". על רקע כוונה זו, מבקשת היא להוכיח כי הבעל יוצא ובא מישראל לאוסטרליה, והוא יכול על נקלה לבקר את ילדיו שם. עוד נומק שם, כי "למידע נשוא הבקשה יש חשיבות רבה ומכרעת לגבי ההחלטה בנוגע לטיב משמורת הקטינים". שוב רואים אנו את הקשר ההדוק של שאלת ההגירה לדיוני בית הדין בענין הצדדים, בפרט, ואת הקשר שבין שאלת ההגירה ל"טיב משמורת הקטינים" בפרט.

על רקע נתונים אלו, ניתן לקבוע, כי הסכמת בעלי הדין לסמכות בית הדין להמשיך לדון בענין החזקת הילדים לאחר הגט, כללה בחובה הסכמה לדיון בבית הדין בשאלת ההגירה.

עתה נעבור לטיעוניו האחרים של המערער נגד פסק הדין נשוא הערעור.

המערער טוען כי פסק הדין ניתן ללא נימוקים. טענה זו דינה להידחות. בית הדין מפנה בפסק הדין לחוות הדעת שעסקה במסוגלות ההורית של הצדדים, ולמסקנתה, בה הומלץ, לאפשר לאם את ההגירה עם הילדים, כדי שתוכל להיעזר בהוריה ובסביבה התומכת של הקהילה באוסטרליה. חוות הדעת עצמה מפורטת, מנומקת, ודנה בשאלות המסוגלות ההורית, בשאלת ההגירה ובאופציות השונות להכרעה. בית הדין מציין כי האב לבדו אינו מסוגל להתמודד בכוחות עצמו עם גידול הילדים, ולדעת בית הדין הוא גם אינו מעונין בכך. כל שהוא מעונין, שהילדים יישארו בישראל אבל בהחזקת האם. ברור, איפוא, כי בית הדין נימק את פסיקתו.

המערער תוקף את מסקנות חוות הדעת ששימשה בסיס לפסק הדין, בטענה שהאם מקשה על קשר הרציף עם הילדים. אם כך בישראל, שואל הוא, מה יהיה כאשר הילדים יהגרו לאוסטרליה? אכן, טענה זו ראויה להישמע, וניתן דעתנו עליה כשנעסוק להלן בהבטחת הקשר שבין האב לבין הילדים. יחד עם זאת, אין בה די, בנסיבות הענין, כדי לבטל את ההיתר להגירת האם עם הילדים.

עוד טוען המערער, כי הבדיקה העלתה כי הן האם והן הילדים נתונים לסיכונים של משברים, וכי המומחים ציינו כי אף שאוסטרליה מצטיירת בעיני הילדים כמקום ורוד ואופטימי, אין הם מבינים לאשורו את משמעות ההגירה ותוצאותיה. המערער מציב סימני שאלה באשר לבשלותם של הילדים למעבר דרסטי נוסף של הגירה. לאחר העיון בחוות הדעת, נראה לנו, כי המומחים נתנו דעתם כראוי לנקודות אלו, ואיננו מוצאים עילה להתערב במסקנתם, לפיה למרות הקשיים והסיכונים, עדיין עדיף הפתרון של ההגירה.

הנקודה האחרונה בערעור האב היא, שאלת הסדרי הראיה. לטענתו, לא נקבעו כלל הסדרי ראיה וקשר בינו לבין הילדים, וכמו כן בית הדין לא נתן דעתו על הצורך במתן ערבות מצד האם, לצורך הבטחת קיום הסדרי הראיה והקשר שבין הילדים לאב.

טענות אלו דינן להתקבל.

כבר בכתב ההגנה לתביעת ההגירה שהוגש בבית הדין, ביקש האב באופן אלטרנטיבי – אם תביעת ההגירה תתקבל - לקבוע סדרי ראיה כך שהילדים יגיעו לפחות פעמיים בשנה לישראל לשהות עם האב וזאת על חשבון האם. כמו כן, דרש הוא ליתן ערבויות מתאימות להבטחת סדרי הראיה. האם עצמה ציינה בבקשה להגירה כי היא מודעת לחשיבות המשך הקשר שבין הילדים לבין האב, והציעה שהאב יקיים ביקורים באוסטרליה ויהיה גם בקשרי טלפון ואינטרנט עם הילדים. מאוחר יותר אף הציעה מימון של נסיעה אחת בשנה של האב, על חשבונה (בכפוף לתשלום מזונות הילדים על ידי האב).

מן החומר שבתיקי בית הדין האזורי עולה, כי אכן היתה בעייתיות בקשר של הילדים עם האב. בית הדין האזורי היה חייב גם להתערב, על ידי חיובה של האם לאפשר לילדים לעשות שימוש במכשיר טלפון נייד (לקבלת שיחות בלבד) שהאב העביר אליהם. על אף הצהרתה של האם בדבר מודעותה לחשיבות הקשר עם האב, מתברר מן החומר שבתיק, שברמת הביצוע, אין זה כך. תסקירי הסעד עומדים על כך. כך למשל בתסקיר מיום 25.3.01, עמ' 2 נאמר: "ניתן להתרשם שהאם אינה רואה בחשיבות הקשר של הילדים עם האב ומשפחתו, ממשיכה להלחם בו בבעל בדרך פסיבית ע"י חבלה בהרחבת הקשר של הילדים אתו". כך גם לאחר שבית הדין אימץ את המלצות פקידת הסעד לענין סדרי הראיה, מיהרה היא להגיש בקשה להפסקת הביקורים. אף שאין אנו מביעים דעה על גופם של הנימוקים שצויינו באותה בקשה, ברי הוא, כי על רקע בעיות הקשר שבין הילדים לבין האב, יש לנקוט אמצעים ברורים להבטחת סדרי הקשר.

נוסיף ונאמר, כי הואיל ובית הדין אביהם של קטינים הוא, ומופקד על טובתם, רשאי הוא להעלות ביוזמתו, כלפי כל אחד מההורים, דרישות אשר יבטיחו את טובת הילדים.

היות ובית הדין האזורי טרם נתן דעתו על הסדרי הביקורים, הסדרי הקשר והבטחתם, ועל רקע העובדה כי נמצאים אנו בפתחו של הקיץ, ובקרוב יגיעו ימי החופשה הגדולה בבתי הספר, אשר סיומם מתאים לביצוע בפועל של ההגירה, נסתפק במתן הנחיות כלליות לענין זה:
א. ביקורי הילדים בישראל יהיו לפחות פעמיים בשנה, לתקופות שלא יפחתו מ-14 יום בכל פעם. הטיסות הלוך-ושוב יהיו על חשבון האשה. הילדים ילונו בבית האב או במקום שיוסכם על ידי שני ההורים.
ב. תינתן האפשרות לאב לבקר את ילדיו בעת נסיעותיו לאוסטרליה. ביקורים אלו יהיו במתכונת אינטנסיבית אם מדובר יהיה בביקור של מספר ימים או שבועות. הם יהיו במתכונת רגילה של הסדרי ביקורים, אם האב יהגר גם הוא לאוסטרליה.
ג. כהצעת האם בבקשתה להגירה, ילמדו הילדים בבית הספר שבמסגרת הקהילה היהודית בראשותו של הרב חיים גוטניק.
ד. הרב חיים גוטניק, או אדם אחר באוסטרליה שיהיה מקובל על בית הדין האזורי, יקבל מינוי של בית הדין האזורי, על פי סעיפים 19 ו-68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, והוא יכריע בכל המחלוקות השוטפות בין ההורים באשר לעניני הילדים.
ה. עוד בהיות הילדים בישראל, ולכל המאוחר חודש קודם יציאתם, ייעשו הסידורים המתאימים לקיום קשרי וידיאו-פון באמצעות האינטרנט, בין בית האב בישראל לבין בית הורי האם באוסטרליה – שם מתעתדת האם להתגורר עם הילדים. קשרי וידיאו-פון אלו יקויימו בין הילדים לבין האב לפחות פעמיים בשבוע, למשך של מחצית השעה לפחות. בימי חופשות, ערבי חג וימי חול-המועד, יתוגברו קשרים אלו. הזמנים המדוייקים לקיום השיחות יקבעו בהסדר שייקבע על ידי באי-כוח שני הצדדים.
ו. הסדרי הקשר והביקורים שבין הילדים והאב יתוגברו כבר עתה. הביקורים יכללו לינה מפעם לפעם ובמיוחד בשבתות, בחגים ובימי חופשה. חוסר שיתוף פעולה מצד האם בנקודה זו, עלול להביא לשיקול נוסף בדבר אישור ההגירה.
ז. בהתאם לאשר נפסק ב-רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני פ"ד נה(2) 321, 337, בתום שנתיים מהיום, ואילך, יהיה האב רשאי לחזור ולפנות לבית הדין האזורי, על מנת שישוב ויבחן את הסדר המשמורת.
ח. האם תימנע מלנקוט כל הליך באוסטרליה אשר יהיה בו לסכל את פסקי הדין וההחלטות של בתי הדין בישראל באשר למשמורת הילדים, מקום מגוריהם והסדרי הביקורים.
ט. האם תפקיד ערבויות להבטחת קיום פסקי דין והחלטות של בית הדין בענין הילדים. לצורך קביעת גובה הערבות ניתן להתחשב גם במצב הכלכלי של משפחתה של האם, אשר על פי החומר שבתיקי בית הדין התחייבה לסייע בעדה בכל הקשור להגירה ולפרנסת המשפחה. נציין כי במקרים של הגירה נקבעו סכומים בסדר גודל של 50,000 דולר, בערבויות הניתנות למימוש מיידי. אולם, יתכן שבמקרה זה ניתן להסתפק בפחות. בית הדין האזורי ישמע טיעונים לענין גובה הערבות, ויקבענו בדרך של איזון בין האינטרסים המתנגשים.
י. ב"כ הצדדים ינהלו ביניהם מו"מ ליישום ההנחיות האמורות לעיל. ייקבע מועד לדיון בבית הדין האזורי, תוך חודש ימים, לצורך אישור הסכם בענין ולדיון והכרעה בשאלות שנותרו במחלוקת. מאחר והחלטה בעניינים אלו הינה בגדר החלטת ביניים, לא יהיה לגביה זכות ערעור. ניתן יהיה לערער רק אם תתבקש ותינתן רשות ערעור.
יא. צו עיכוב היציאה שהוצא על ידי בית הדין הגדול, יומר בצו דומה של בית הדין האזורי, והוא יבוטל לאחר קיום האמור לעיל.
לסיכום:

הערעור בענין הסמכות נדחה.
הערעור בענין הסדרי הקשר והביקורים, לרבות הבטחתם קיומם, מתקבל, ויש לפעול כאמור לעיל.

בכפוף לכך, נדחה הערעור בענין ההגירה.
אין צו להוצאות.

ניתן לפרסם פסק דין זה ללא שמות הצדדים.

ניתן, ביום י"ד באייר תשס"ד (05.05.2004).

(-) יונה מצגר - יו"ר         (-) אברהם שרמן - דיין          (-) חגי איזירר - דיין

העתק מתאים למקור

הרב עזריאל אבן חן
המזכיר הראשי