בפנינו תביעת האשה לגירושין ולחיוב הבעל בתשלום הכתובה, וכן תביעת הבעל לקביעת משמורת הילדים והסדרי הראיה.

בית הדין קבע שההליך ינוהל בהדרגה, בתחילה תתברר התביעה לקביעת המשמורת והסדרי הראיה, ולאחר מכן תביעת הגירושין. בדיון האחרון ובהחלטה מיום כ"ד בכסלו תשע"ב (20/12/2011) קבענו, כי יקבע מועד לדיון נוסף שבו יושלם בירור תביעת הגירושין, והדיון נקבע ליום ו' אדר תשע"ב (29.2.2012). אך ביחס לתביעה לקביעת המשמורת והסדרי הראיה, שמיעת הטענות הושלמה במסגרת הדיון שהתקיים ביום י"ט בכסלו תשע"ב (15/12/2011), ולאחר מכן נקבע כי יוגשו סיכומי טענות בכתב.

כעת בפנינו סיכומי הטענות מטעם האשה, ואילו מטעם הבעל הוגשו בקשות שונות המביעות את תביעתו של האב להחזרת הילדים למגורים עמו ברמת הגולן, ולחילופין, להורות לאם להשתתף עמו ולשאת בנטל הכרוך בקיומן של הסדרי הראיה. כמו כן הוגש לאחרונה כתב טענות הנושא את הכותרת "בקשה דחופה למתן צווים זמניים עד למתן פסק דין בעניינים שבמחלוקת", ועותק ממנו יועבר לצד השני.

נציין להחלטות מיום כ"ד בכסלו תשע"ב (20/12/2011) ומיום י"ד בטבת תשע"ב (09/01/2012), המתייחסות לזכותו של הבעל להגיש סיכומים מטעמו. כעת, עם חלוף המועד הקבוע בהחלטות אלו, ועל מנת שהפסיקה הנוכחית תינתן עוד קודם לדיון הקרוב, יינתן פסק הדין בנושא המשמורת והסדרי הביקורים, על יסוד החומר שבפנינו, למרות שלא הוגשו סיכומי טענות מטעם הבעל, וכדלהלן.

א. תיאור העובדות
בני הזוג נשואים שבע וחצי שנים ולהם שני בנים, האחד בן חמש וחצי והשני בן שלוש וחצי. בני הזוג גרו יחד ברמת הגולן, אך החל מחנוכה תשע"א – 5.12.2010 הם בנפרד. במועד זה התרחש אירוע אלים שבעקבותיו האשה עזבה את הבית עם שני הילדים ועברה להתגורר בבית הוריה בחולון. בין הצדדים חילוקי דעות ביחס לטיבו של האירוע האלים, לאחר שהוגשה תלונה במשטרה, הנושא אמור להתברר במסגרות המתאימות, וככל שהדבר נוגע לפסק הדין הנוכחי, איננו נוקטים עמדה ביחס לטיבו של האירוע.

אך גם בטרם התברר האירוע הנ"ל לאשורו, אין חולק שלאחר אירוע זה הבעל הגיש תביעת גירושין ובקש להתגרש מאשתו, ובדיון שהתקיים לבירור תביעתו, שני הצדדים הביעו את רצונם להתגרש, והתייחסו לפרטי הסכם הגירושין המבוקש, ועם זאת, לא עלתה האפשרות על ידי בני הזוג לחזרה לשלום בית, אלא שבשלב מאוחר הבעל חזר בו. עוד יצוין, כי בכתב ההגנה של האשה שהוגש בזמנו, האשה טענה שהבעל נהג באלימות כנגדה וכן נהג להשתמש בסמים, אך בדיון שהתקיים, בית הדין לא נזקק לבירור הטענות לאחר שהוצגה הסכמתם להתגרש.

ב. דיון
בנסיבות המתוארות יש לקבוע – כי בנסיבות אלו, ששני הצדדים תבעו להתגרש עקב הטענות שהעלו, במועד זה התבטלו ההתחייבויות ההדדיות הנובעות מהנישואין, והאשה היתה רשאית שלא לשוב לבית בעלה ולהישאר בבית הוריה בחולון, או בדירה אחרת שבחרה.

עיין בטור אה"ע סי' עז וברמ"א שם סעיף ג, שאין כופין את האשה לגור עם הבעל בנסיבות שהיא טוענת "מאיס עלי". ובפד"ר חלק ג' עמוד 328, בפסק דין מבית הדין הגדול בהרכב הדיינים הגאון רבי יעקב הדס ז"ל, יבל"א הגאון רבי יוסף שלום אלישיב שליט"א, והגאון רבי בצלאל זולטי ז"ל, כתבו:

"הואיל ולפי ההלכה אין חוסמין אותה לפניו והיא זכאית... עכ"פ להחזיק במה שתפסה מבעלה, לפי דעת הט"ז והב"ש, וכל שכן גופה שהיא מוחזקת בעצמה, לכן נראה שאין זכות לבעל, במקרה דנן, לעכב את יציאת אשתו מן הארץ.

על כן – ביחס לאשה עצמה, זכותה להתגורר בקרבת בני משפחתה בחולון, ואין עליה חובה לשוב לבית בעלה ברמת הגולן.

בנסיבות אלו עלינו לקבוע, האם לאחר אותו אירוע אלים, היתה האשה רשאית ליטול עמה את שני הבנים, להוציאם מביתם ולהעבירם למקום המגורים שבחרה לעצמה, והאם קיים יסוד לטענת הבעל, שמוטל על בית הדין לפסוק להורות לאם להשיב את הילדים לביתם.

ההלכה הפסוקה (שו"ע אה"ע סי' פב סעיף ז) קובעת, כי עד גיל שש הילדים אצל האם, אלא אם נמצאה עילה מוצדקת וטובת הילדים מחייבת להימנע מכך. אמנם נחלקו הדעות ביחס לנסיבות שבהן האם עוברת לגור במקום מרוחק מהאב, עיין שם בבאר היטב ס"ק ו, מחלוקת מהריב"ל ומהרשד"ם, שנחלקו בעניין בת שדינה להיות אצל האם, אִם הוא הדין כשהאם עוברת לגור במקום מרוחק. אך מחלוקת זו נסובה ביחס למעבר למגורים מרוחקים מאד, ובתנאי החיים בזמנם, שמהלך יומיים או שלושה הפריד ביניהם, לא כן בנסיבות הנוכחיות. עיין בפד"ר כרך ד' עמ' 93, בפסק דינו של ביה"ד הגדול, בהרכב הדיינים הגאון רבי עובדיה הדאיה ז"ל יבל"א הגאון רבי יוסף שלום אלישיב שליט"א, והגאון רבי בצלאל זולטי ז"ל, שקבעו כי מחלוקת זו של מהריב"ל ומהרשד"ם אינה מתייחסת לנסיבות בהן האב יכול לבקר את הילד כל שבוע, ואם יחפוץ יוכל לבקרו אף מספר ביקורים בשבוע. בנסיבות אלו לא נחלקו הפוסקים, לרבות באותו נידון בפסק הדין הנזכר שביקורי האב את הילד היו כרוכים בנסיעה של שעה או שעתיים בדרך הלוך, מתל אביב לירושלים, ופרק זמן דומה בדרך חזור, וכל זאת בתנאי הדרך והתחבורה של שנת תשי"ט, שבה ניתן פסק הדין הנזכר.

עוד נציין לפסיקת שו"ת נפת צופים חלק אה"ע סי' צא, שקבע שאין מחלוקת עקרונית בין מהריב"ל ומהרשד"ם, וכתב:

"העומד על דבריהם ז"ל בעיניו יראה דלא פליגי אהדדי, וכל אחד לפי עניינו דיבר. וכללא הוא מדברי הפוסקים ז"ל, קמאי ובתראי, שלא אמרו ז"ל הבת אצל האם לעולם והבן עד שש אלא לתועלת הבנים, ולכן הכל תלוי בראות עיני בית הדין בתועלת הבנים."

ועיי"ש שביסס קביעה זו מדברי הפוסקים.

במקרה הנוכחי, נסיעה מן הבית ברמת הגולן אל בית הורי האשה באזור המרכז אינה עולה על 170 ק"מ, וכשהנסיעה מתקיימת בשעות בהן הדרכים אינן עמוסות, היא יכולה להסתכם בשעתיים עד שעתיים וחצי, ותו לא. במקרה הנוכחי ההכבדה על האב נובעת מרצונו להביאם אל ביתו לסופי שבוע, ובכך מרחק הנסיעה הלוך וחזור הוכפל.

על כן לא מצאנו יסוד בהלכה, לחייב את האם להחזיר את שני הבנים למגורי קבע אצל האב.

בדיון האחרון, ביקש הבעל באמצעות ב"כ, שבית הדין יתייחס לפסק דינו של כב' השופט אסף זגורי מביהמ"ש לענייני משפחה בטבריה, ונטען כי פסק הדין תומך בעמדתו העקרונית של האב, כפי שהוצגה בדיון. בעקבות בקשתו מצאנו לנכון לעיין בפסק דין זה ולהתייחס לאמור בו, וכן להחלטת ביהמ"ש המחוזי באותו נידון, ולבחון האם העקרונות המקובלים בפסיקה האזרחית אכן תומכים בטענת האב כנטען.

בפסק הדין הנזכר (מבית המשפט לענייני משפחה בטבריה, בתמ"ש 12148-04-10 מיום כ"ד ניסן תשע"א – 28.4.2011) נדחתה בקשת האם לאפשר לה לעבור ממקום המגורים בעמק יזרעאל ולהתגורר עם הילדים באזור השרון. יצויין כי בקשה זו נדחתה לאחר שארבעה חודשים קודם לכן התקבלה החלטה על משמורת זמנית משותפת, החלטה שהתבססה על המלצות תסקיר לשכת הרווחה, ובנסיבות אלו בהחלטתו הנזכרת חזר ביהמ"ש על קביעה זו ופסק, כי טובת הקטינים מחייבת הימצאותם במשמורתם המשותפת של שני ההורים, בחלוקת זמן הורי שוויונית ככל האפשר, ולא התיר את מעבר מגוריהם מעמק יזרעאל לאזור השרון. את פסק הדין סומך בית המשפט על עקרון העל של "טובת הילדים", הגובר על טובתה של האם.

להלן שני ציטוטים מההחלטה:

"מעת שהוכח שאין מניעה מקביעת הסדר משמורת משותפת, נטל הראיה להראות כי יש לקבוע משמורת בלעדית אצל האם כהסדר עדיף מוטל על האם."

"ברור לבית המשפט, כי בהכרעה זו נפגעת זכותה של האם לשמש משמורנית ולהתגורר במקום אחר, אך עם כל הקושי והצער, אין כל מנוס מהעדפת טובת הילדים על טובת האם בהקשר זה שכן, בזכותו של הילד אנו מדברים – בזכותו העצמאית – ולא בזכותם של הוריו או בזכותו של מאן דהוא המבקש לעשות לטובתו. פירוש הדברים הוא, שזכותו של הילד עשויה לדחוק במקרים מסוימים את זכויותיהם של הוריו (ע"מ (ת"א) 1086/05 פלוני נ' פלונית, 29.9.2005)."

פסק הדין בוטל בערעור בביהמ"ש המחוזי בנצרת. בפסק דין שניתן ביום י' באב תשע"א (10 אוגוסט 2011) נדחתה פסיקת הערכאה הראשונה. בפסק הדין שבאותו ערער נכתב:

"קביעתו זו של בית המשפט קמא איננה יכולה לעמוד. היה עליו לקבוע היכן תהא המשמורת בהתאם לנסיבות החדשות שנוצרו... החלטתו זו של בית המשפט קמא מותירה את האם "כלואה" במסגרת המשמורת המשותפת, מבלי שבית המשפט הכריע במצב החדש שנוצר בגין כוונתה להעתיק את מקום מגוריה וככזה הריהו חוסר הכרעה במחלוקת... לטענת המערערת בית המשפט קמא בדונו בעניין המשמורת, התרכז בשאלת צידוק המעבר שהמערערת מבקשת לעשות וקבע כי הקושי שעלול להיווצר מפגיעה בהסדר המשמורת הזמני עליו המליצה העו"ס לסדרי דין, יפגע בטובת הילדים. בחינה זו, לטענת המערערת, איננה כוללת התייחסות לאופציה לפיה האם עוברת בפועל לאזור השרון. במצב זה היה על בית המשפט קמא לקבוע מהי המשמורת הראויה. בית המשפט קמא לא בחן זאת ולא קבע מהי המשמורת הראויה, אלא בחר לבחון טובת הילדים בהסדר הקיים ולאשרו. בכך פגע בית המשפט קמא בזכות היסוד של האם לבנות את חייה ולשקמם... היה על בית המשפט קמא, להכריע מהי האפשרות הטובה ביותר עבור הילדים במצב שייווצר לאחר שהאם תעבור להתגורר כהצהרתה בכפר ויתקין, תוך בחינת עקרון טובת הילד לאחר שינוי מקום מגורי האם."

בפסק הדין הנ"ל צויין פסק דין דומה בביהמ"ש המחוזי בב"ש (עמ (ב"ש) 119/08 פלוני נ' פלונית), שבו נכתב כדלהלן (ההדגשה במקור):

"ברי כי השאלה אינה אם הקטינים כשלעצמם צריכים את המעבר והאם המעבר ייטיב עימם, השאלה גם אינה האם המעבר מוצדק. השאלה היא, מה טובתם של הקטינים במצב שנוצר כאשר האם מבקשת לעבור, ואין לבדוק אם יש צידוק למעבר והאם התנהגות האם נאותה."

הרי שכב' השופט זגורי שהוזכר בדברי ב"כ הבעל, לא קבע את קביעתו אלא לאחר שקודם לכן ניתנה החלטה על משמורת משותפת זמנית, החלטה שניתנה על יסוד המלצות תסקיר לשכת הרווחה. אותו מקרה אינו דומה לנידון שבפנינו שבעת עזיבת האשה את הבית עם הילדים, טרם ניתנה החלטה ביחס למשמורת, ובנוסף כעת המלצות תסקיר לשכת הרווחה תומכות במשמורת הילדים אצל האם.

כאמור גם החלטה זו של כב' השופט זגורי בוטלה במסגרת הערעור.

בהתאם למבואר לעיל, מסקנת ביהמ"ש המחוזי בנצרת וביהמ"ש המחוזי בב"ש, תואמים לעקרונות ההלכה כפי שהבאנו לעיל, ככל שהדבר נוגע לנסיבות הדומות לנידון שבפנינו, כמתואר לעיל.

נוסיף ונציין, במקרה הנוכחי, כפי האמור, בעת עזיבת האשה את הבית, לא היתה החלטה הקובעת דבר ביחס למשמורת הילדים. אך יתירה מזו, לטענת האשה נאלצה לעזוב עקב אלימות קשה שהבעל הפעיל כנגדה. כאמור, בשלב זה איננו קובעים מסמרות ואיננו מכריעים דבר אודות הטענות ההדדיות ביחס לאלימות הנטענת. אך עכ"פ בהתייחס לעמדת האשה שהבעל נהג באלימות כנגדה, בנסיבות אלו ככל שהדבר נוגע להתנהלות הנכונה מבחינתה, שתי האפשרויות הבאות אינן סבירות – הן עזיבת האשה את הבית ללא הילדים הקטינים (מתחת לגיל שש), כשהם נשארים עם האב וללא האם, וזאת לאחר שלטענת האשה הבעל נהג באלימות, והן האפשרות שבנסיבות אלו האשה תחויב להישאר בביתה, עקב המגבלה הכרוכה באיסור הוצאת הילדים מביתם.

על כן בטרם התבררה התלונה כנגד הבעל, אין לשלול טענת האשה ביחס לאלימות הנטענת. הרי שגם בזמנו לא היה נכון להורות לאשה כי נאסר עליה לעזוב את הבית ולהגן על עצמה, ולחייבה להישאר בבית עם הילדים, ולקבוע שהמענה היחיד הלגיטימי באותה עת יהיה לפנות להליך משפטי, שבו תתבע לקבל אישור לעזוב את הבית עם הילדים, הליך שמעצם טבעו מתפרס על פני שבועות ואף חודשים. אמנם יש מקום לביקורת ביחס להתנהלות האשה, אשר גם לאחר שעברה עם שני הילדים לבית הוריה בחולון, לא מצאה לנכון לפנות לאלתר לערכאה השיפוטית המוסמכת, ולקבל אישור למשמורת זמנית של הילדים אצלה, עד להשלמת ההליך השיפוטי המתחייב. אמנם התקיים הליך בנידון לפני ביהמ"ש לענייני משפחה בת"א, אך הליך זה התקיים חודשיים לאחר הפירוד ולאחר שהבעל כבר הגיש תביעת גירושין מטעמו.

למרות זאת, אין בביקורת זו, כדי להביא לשינוי המסקנה הניתנת בפסק הדין הנוכחי.

ג. הכרעה
העולה מדברינו, ביחס לטענה שהעלה האב באמצעות ב"כ, כי מההיבט העקרוני יש למנוע הוצאת הילדים מהבית בנסיבות של פירוד, קל וחומר מהאיסור להוציא רכוש באופן חד צדדי. טענה זו אינה מתקבלת ואין לה אחיזה בהלכה ובפסיקה. השיקול הרלבנטי הוא – האם לאחר עזיבת האם את הבית טובת הילדים מחייבת את מגוריהם אצל האם. ביחס לשיקול זה, כל עוד הילדים רכים בשנים, וכפי המצב הנוכחי, ובהעדר עילה משמעותית לחריגה מחזקת הגיל הרך, הם ישארו אצל האם, כפי המלצת תסקיר לשכת הרווחה.

על כן אנו פוסקים כי משמורת שני הבנים [...] תהיה אצל האם.

ביחס לתביעת האב לחייב את האם לשאת בנטל הכלכלי הכרוך בקיומם של הסדרי הביקורים אצל האב, או לקחת על עצמה חלק מהטרחה הכרוכה בכך ולהביא את הילדים לאמצע הדרך וכיוצ"ב, מאחר ועל פי הדין, כל ההוצאות הכרוכות בילדים מוטלות על האב, והוא הדין ביחס לטרחה הכרוכה במילוי צורך זה של שמירת הקשר בינו ובינם, הרי שהאב אינו זכאי לדרוש לחייב את האם לשאת בחלק מהעלויות האלו, וכן לא ניתן לחייבה לשאת בנטל הטרחה הכרוכה בקיומן של הביקורים.

למרות זאת, בית הדין ממליץ לאם ללכת לקראת האב, ולפנים משורת הדין להגיע להסכמה שבה תוסדר חלוקה מסוימת בנטל באמצעות קביעת מקום להעברת הילדים לידי האב על מנת להקל עליו.

ניתן ביום י"ז שבט תשע"ב
(10/02/2012)