הצדדים נשואים משנת 1978 ולהם ארבע בנות משותפות.

התקיימו הליכים בין הצדדים בבית הדין בתל אביב ונקבע מועד לסידור גט בשנת 1991.

ביום 07.02.96 עזב הבעל את הארץ וניתק כל קשר עם משפחתו.

חוקר מטעם הנהלת בתי הדין הרבניים איתר מקום מגוריו של הבעל בארה"ב. החוקר קיים כמה פגישות, שם, עם הבעל, כדי לשכנעו לתת ג"פ לאשתו. הבעל מסרב לתת גט לאשתו.

הבעל היום נשוי אזרחית בארה"ב ואף יש לו ילדים מאשתו השנייה.

בתאריך 10.04.02 כותב בית הדין: "אין ספק שהתנהגותו של הבעל כלפי האשה גובלת באכזריות והתעללות לשמה, שכן אינו מעוניין בוודאי בשלום בית לאחר שהקים משפחה אחרת בארה"ב. ואשה זו בוכה זה שנים רבות על עגינותה".

והנה לאחר עיון בכתובה ובעדי הקידושין, התברר בעדות טובה ע"י אנשים שהיו נוכחים בחתונה שהעדים הם מחללי שבת.

תשובה: פסק השו"ע אהע"ז סימן מ"ב סעיף כ':

"המקדש בלא עדים ואפילו בעד אחד, אינם קידושין. ואפילו שניהם מודים בדבר". והרמ"א מוסיף שם דיש מחמירין אם מקדש בעד אחד, אם שניהם מודים. ומוסיף שם הרמ"א: "ובמקום עיגון ודוחק יש לסמוך אדברי המקילין", ע"כ.

ומקורו מ"ג קידושין דף ס"ה עב' רב ושמואל סברי: "המקדש בעד אחד, אין חוששין לקידושין. ואפילו שניהם מודים". ורב פפא אומר: "חוששין לקידושין". והרי"ף הרא"ש והרמב"ם פ"ד מעדות ה"ו פסקו דאין קידושין בעד אחד. וכך פסק השו"ע הנ"ל.

ועיין בריב"ש סוף סימן ו' שכתב דאף רב פפא דחייש לקידושין בעד אחד, אינו אלא מדרבנן וספיקא דרבנן לקולא ככל ספיקי דרבנן, עיין שם.

והרדב"ז ח"ד סימן רחץ כתב דאף להרמ"א, המחמיר בקידש בעד אחד, היינו כשיש רק עד אחד בלבד. אבל, במקדש בשני עדים, ואחד מהם פסול, גם להרמ"א אין כאן קידושין דהוי עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. ואין כאן עדות כלל וכמובא בגמ' מכות ה' עב' נמצא אחד מהם קרוב ופסול עדותן בטלה ומותרת לינשא בלא גט, עיין שם.

וברור שהמקדש בפסול עדות דאורייתא אינו קידושין, כן פסק השו"ע אהע"ז סימן מ"ב סעיף ה'. ובשו"ע חו"מ סימן ל"ד ס"א רשע פסול לעדות, איזהו רשע, כל שעובר עבירה שחייבים עליה מלקות ואצ"ל אם חייבים עליה מיתת בי"ד ולא שנא לתאבון ולא שנא להכעיס. ושם, בסעיף כ"ג, הפסול מן התורה שהעיד עדותו, בטלה, אעפ"י שלא הכריזו עליו בבתי כנסיות ובבתי מדרשות, ע"כ.

ואף דאולי יש עוד עדים כשרים באולם בשעת הקידושין ויש א"כ לכאורה שני עדים כשרים זה אינו דעיין להריטב"א לקידושין דף מ"ג ע"א, וז"ל: "וכל דאיכא במעשה הקידושין כשרים ופסולים וקרובים, צריך לייחד עדים כשרים לקידושין דאי לא כיון דאיכא נמי קרובים ופסולים בתבטלת גם עדות הכשרים" וכו', שגזירת הכתוב הוא, שאין קיום לקידושין בלא עדים, וכיוון שכן שיש צירוף פסולי עדות עימהם עדות, כולם בטלה, ע"כ.

וא"כ, בנידון דידן, הואיל והעדים פסולים ממה נפשך עדות כולם בטלה. ואם יחדו עדים, הרי נמצא אחד עדותם בטלה מהם פסול. ואם לא יחדו עדים, נמי בטלה כל עדות מדין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה.

וכן פסקו בשו"ת יביע אומר חלק ח' אהע"ז סימן ג' אות ה' ובמשפטי עוזיאל אהע"ז סימן נ"ז, למה דחש החתם סופר בשו"ת אהע"ז סימן ק', דאם נמצא אחד העדים שפסול, תתקיים העדות בשאר הנוכחים דזה אינו והוא נגד הפוסקים הראשונים הריטב"א הנ"ל ורבנו ירוחם סימן ז' דפשיטה ליה דלא הוו קידושין, עיין שם.

ואף דכלאורה איתא בגמ' כתובת דף ב' ע"א, דאין מזימין העדים אלא בפניהם. עיין בשו"ת הריב"ש סימן רסו שכתב היינו דווקא כשבאים לחייבם בגופם או בממונם דכתיב והועד בבעליו אמרה תורה יבוא בעל השור ויעמוד על שורו. ומהא טעמא אמרינן בבא קמא קי"ב ע"ב: "אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, אבל לבטל עדותם לא שיכולים לפוסלם ולבטל עדותם אפילו שלא בפניהם". וכתב שם שכן דעת הרמב"ן.

ומצאתי מפורש כן בחידושי הרמב"ן הרא"ה הריטב"א כתובת דף י"ט דהיכא דאינם מחייבים אותם בגופם וממונם מקבלים עדות שלא בפניהם. וא"כ, בנדון דידן, הואיל ועדי קידושין פסול ונתקבל עדות כדין, הרי אין כאן קידושין, ואין לך שעת הדחק גדולה מזו שהאשה עגונה זה למעלה מעשר שנים.

ובשו"ת שמש ומגן להגר"ש משאש זצ"ל, ח"ב חאהע"ז סימן י"א, בנדון אדם שנשא אחות אשתו והיו לו ממנה ילדים והיתרם לבוא בקהל ה' והיינו טעמא דבטלו קידושין הראשונים, הואיל ונמצא עד אחד פסול לעדות מן התורה והוי עדות שבטלה מקצתה בטלה כלה. וגם משום שקידושין בעד אחד אינם קידושין. ועיין עוד בשו"ת בכורי אשר סימן י"ד שהביא בשם הגר"ש אלישיב שליט"א דאין לחוש לדעת החתם סופר. ועיין בשו"ת דברות אליהו ח"ו סימן מ"ז, מה שהארכנו בנדון זה והסכימו עימנו הגאון הגר"מ אליהו שליט"א והגר"ש משאש זצ"ל, וק"ו, בנידון דידן, ששני העדים פסולים מחללי שבת ועובדים בשבת.

המורם מכל האמור:

לאחר שהתברר שהעדים של הקידושין הם פסולים מן התורה הרי אשה זו אינה צריכה גט ורשאית לינשא כדמו"י ואינה צריכה גט אפילו לחומרא באשר דבהא דשעת הדחק לכו"ע מידו דעד אחד פסול אין כאן קידושין וק"ו בנידון דידן ששניהם פסולים ובהא לכו"ע אין כאן קידושין.

הרב אליהו אברג'ל, אב"ד

במעשה המובא בפנינו מדובר באשה מסורבת גט למעלה מעשר שנים. הבעל נמצא בארצות נכר, באופן שאין אפשרות להשתמש באמצעי כפייה. לאחר כל המאמצים שנעשו על מנת לשכנע את הבעל ליתן גט כדמו"י לאשה שלא צלחו, פנתה האשה לאפשרות להתיר את נישואיה. האשה נישאה בכפר בקווקז. מתוך התייעצות (כנראה) עלתה האפשרות שמא עֵדֵי קידושיה הינם פסולי עדות דאורייתא. האשה הביאה את כתובתה לפני ביה"ד. זוהו העדים החתומים על כתובתה שהלכו לעולמם ז"ל. הופיעו עדים בפני ביה"ד שהכירו את עֵדֵי הכתובה והעידו בפני ביה"ד שעֵדֵי הכתובה היו מחללי שבת, והלכו לעבודתם בשבת כבכל יום אחר. עבודתם כללה גם חילולי שבת במלאכות דאורייתא. העדים הוסיפו שכל תושבי הכפר ללא יוצא מן הכלל (למעט הרב) היו מחללי שבת והלכו לעבודתם הרגילה גם ביום השבת. הצהירו בפני ביה"ד שגם הם עצמם הלכו לעבודתם וחללו שבת ולא עלתה על דעתם לנהוג אחרת, ואמנם היום הם שומרי שבת ומצוות ויראי ה' באופן שאפשר לקבל עדותם. על סמך נתונים אלו בקש כב' אב"ד הרה"ג אברג'ל שליט"א לפסול את קידושיה של המבקשת, שמסתמיה עֵדֵי הכתובה היו אף עֵדֵי הקידושין ובהיותם פסולי עדות דאורייתא הרי שנפסלו קידושיה ואפשר להתירה לעלמא ללא גט, וכך העלה בנימוקיו בתיק זה.

ובמחילת כת"ר, לדעתי אין מקום להיתר זה, כפי שיבואר להלן.

בטרם אציג את מה שנראה לענ"ד בשאלה הקשה העומדת לפנינו, ראוי לציין, שבניגוד למשתמע לא ידוע לנו מי הם עדי הקידושין והדבר היחיד שהוצג בפנינו זו הכתובה של בני הזוג.

ריש מילין, גם אם היה מבורר לביה"ד ללא ספק שעדי הכתובה הינם פסולי עדות, מנין לנו, שעדים אלו היו גם עֵדֵי הקידושין. ואמנם, ניתן לומר שעל פי רוב היום בארץ ישראל הנוהג הוא להחתים בכתובה את מי שיהיו עֵדֵי הקידושין, אבל יכול להיות מיעוט שלא ינהג כך. ואמנם, עיין בשו"ת התשב"ץ ח"ב סי' ז', שלכתחילה יהיו עדי הכתובה גם עדי הקידושין, וטעמו הוא "ואפשר כשהאירוסין וחתימת הכתובה נעשים כאחת הוא טוב שיהיו עדי האירוסין עֵדֵי הכתובה ויש לדמות זה לרפתא דערובא בשבתא דמברכין עליה המוציא משום דכיון דאתעבידא ביה חדא מצוה נעביד ביה מצוה אחריתי (ברכו' ל"ט ע"ב), הכא נמי כיון דאתעבידא בהו חדא מצוה נעביד בהו מצוה אחריתי, וזה למצוה מן המובחר אבל חיובא ליכא". וכן כתב בעזר מקודש סי' מ"ב. אבל זה רק לרווחא דמילתא ולהיותה מצוה מן המובחר אבל אין הכרח לעשות כן (וראה להלן, בשם המהר"ם מינץ שלא ס"ל הכי ורצוי שלא יהיו אותם עדים), ובודאי שיש מיעוט שאינו נוהג כן. ומכל מקום, מנין לנו שזהו הנוהג שהיה מקובל באותו כפר בקווקז שהרי אין דרישה הלכתית שכזו, שנאמר שמסתמיה הקפידו על כך.

והן אמת, שגם אם היה רוב שכזה שעדי הכתובה הם על פי רוב עדי הקידושין, לא ניתן על פי רוב זה לפסול את הקידושין. וכדאשכחן בסוגיית סבלונות, קידושין נ ע"ב דחיישינן למיעוטא, וראה ברשב"א ריטב"א ור"ן שם, דברוב התלוי במנהג אנשים לא אזלינן בתר הרוב באיסור אשת איש. ועיין שם שכתבו, שבמקום חדש שאין בו מנהג ה"ל מחצה על מחצה דשמא באותו מקום הנהיגו כהמיעוט, ובנדו"ד שאין ידוע מנהג קבוע באותו מקום יש לנו לומר דה"ל מחצה על מחצה, לכל הפחות, וה"ל ספיקא ואין להתירה ללא גט.

זאת ועוד, בנדו"ד שמדובר בבעל המסרב ליתן גט לאשתו ניתן לומר שקל וחומר הוא מדינא דמים שאין להם סוף שאע"פ שרובא דרובא מתים הם, אין הולכים אחר הרוב מחמת חומר אשת איש (עיין תוס ב"מ כ' ע"ב ד"ה ממונא, ואף שזה מדרבנן, ואם נשאת לא תצא, אבל סו"ס לכתחילה לא תנשא). ואם במקום עיגון של ממש שלא נודע מאומה מהבעל לא מקֵלינן, ק"ו בנדו"ד שאין זה עיגון של ממש, שהרי הבעל נמצא אלא שמסרב ליתן גט. ואמנם, עיין בשו"ת אגרות משה אבן העזר ח"א סימן פ"ה, שבאם העד פרש מקבוצה שרובה פסולי עדות דאורייתא, יש לנו לומר כל דפריש מרובא פריש ולפסול הקידושין מחמת זה, עיי"ש. איברא דהוא כתב כן להתיר ממזרים דכל טצדקי דאפשר עבדינן כבדיני נפשות משא"כ בנדו"ד. ואף הוא כתב זאת בלשון "אולי". ומעין זה הביא גם בח"ד אבהע"ז אלא ששם כתב "רובא דרובא" שהוא "רוב גדול" וגם שם זה להתיר ממזרים, עיי"ש. ובנדו"ד מאן לימא לן שיש רוב ועוד נהפכנו לרוב גדול. ועיין שו"ת משנה הלכות חלק יד סימן לא שכתב "ולפי מנהגינו ע"פ רוב שלוקחין עדים לכתובה ואחרים לקידושין. עיין מהר"ם מינ"ץ בתש' סי' ק"ט". ושם כתב שהוא כדי להרבות בעדים לכבוד החתן והכלה וכדי לפרסם הדבר, עיי"ש, וכן כתב בנחלת שבעה סו"ס י"ב. ועיין בשו"ת חת"ס ח"ה חו"מ סי' מ' דמביא ביאור למה שנהגו שגם החתן חותם על שטר הכתובה מלבד העדים שהוא כדי שאם ימצאו עדי הכתובה פסולים תוכשר הכתובה בחתימתו. ומוכח מזה שבודאי שבזמנו לא היו עדי הקידושין עדי הכתובה עצמם, דאל"כ מה הועיל בחתימת החתן על הכתובה, סו"ס ייפסלו הקידושין מחמת העדים הפסולים.

ואולם, גם אם נסיר פקפוק זה ונאמר שאכן עדי הכתובה שעליהם נמסרה העדות בפנינו שהם פסולי עדות היו גם עדי הקידושין עצמם לא ניתן להתיר אשה זו בשופי, מכמה טעמים, כדלהלן.

ראשית, מכיוון שנכחו במעמד הקידושין אנשים נוספים רבים, וחלקם כשרים הם, אם כן תתקיים עדות הקידושין בשאר.

ואף שיש שכתבו שבמקום שייחדו את עדי קידושין ונמצאו פסולים אין לסמוך על השאר כדי להכשיר הקידושין אבל זה רק בייחדו את הפסולים לעדים, ומאן לימא לן דהכי הוה בנדו"ד, ואם טעה המסדר קידושין להכשיר עדים פסולים מי אמר שידע לייחד עדים כלל, לחשוש לדעת הריטב"א ודעימיה. ומכל מקום, כל שלא נודע לנו שייחדם אין לנו לומר שמסתמיה ייחדם. ואף אם ייחדם המסדר קידושין, יש הסבורים שאין בכך כלום שהעיקר הוא שהחתן והכלה ייחדו אותם, וכמובא כל זה באוצה"פ סי' מ"ב סעי' ד' אות ל"א באריכות רבה, עיי"ש. ואמנם עיין בשו"ת יביע אומר ח"ח (אבהע"ז סי' ג') לאו הכי. ושם בסי' ח'. ובשו"ת ציץ אליעזר ח"ח סי' ל"ז, עיי"ש. ומה שכתב כב' הרה"ג אברג'ל שליט"א, דממה נפשך אם ייחדו את העדים הפסולים הרי לא תתקיים העדות בשאר הכשרים, ואם לא ייחדום יופסלו גם הכשרים מחמתם מדין נמצא אחד מהם קרוב ופסול שעדות כולם בטלה, זה אינו בנדו"ד. שמה דאיתא בריטב"א והרבינו ירוחם, שאם לא יחדום תופסל כל העדות גם של הכשרים לא כו"ע ס"ל הכי. והריטב"א עצמו לא כתב כן אלא למיחש בעלמא שלכן יש ליחד עדים. דאי לא תימא הכי כל קידושין שלא יחדו בהם את העדים יופסלו שהרי בכל מעמד שכזה מצויים קרובים רבים שהם פסולים, וכפי שהקשו כל הראשונים, מכות ו' ע"א, ורבים מהראשונים תרצו אחרת מדברי הריטב"א, ראה ברא"ש ובתוס' שם, וברמב"ן ב"ב קי"ג, ועוד רבים. ואף שיש מקום להשען על זה במקום של עיגון ודוחק גדול כסניף להקל אבל לא כעיקר ההיתר. ראה בכל זה באוצה"פ סי' מ"ב ס"ק כ"ה אות ז', ואין צורך להעתיק דבריהם, שארוכים הם. ומה שהביא כת"ר משו"ת יביע אומר ח"ח אבהע"ז סי' ג' שם הרי מיירי במקום שייחד את העדים הפסולים, ואדרבה שם באות ב', כתב שבמקום שלא ייחד את העדים תתקיים העדות בכשרים ודלא כריטב"א ורבו הרא"ה, אלא דלכתחילה חיישינן לשיטתם ולכן ראוי לייחד עדים. (ושם הגר"ע שליט"א מדבר על התרת ממזרים שבזה נכנסים אף לדחוקים גדולים כדי להתירם). ואם כן בנדו"ד, שיש יסוד גדול להניח שלא ייחדו את העדים, הרי שגם אם עדי הכתובה שמשו כעדי הקידושין והם אכן פסולים, הרי שתתקיים העדות בשאר הנוכחים, ולא מיבעיא לשיטת החתם סופר הידועים שבמקום כינופיא גדולה אנן סהדי שהיו קידושין ולא איכפת לן בעדות של עדים, אלא שדבריו לא נתקבלו על ידי הפסוקים, וכפי שציין בנימוקיו הרה"ג אברג'ל שליט"א.

והנה מה שכתבנו זה אילו קבלנו את פסולם של עדי הכתובה כדבר פשוט אבל האמת שגם זה כשלעצמו צריך עיון רב, ועל כל פנים מידי ספק לא יצאנו, כלהלן.

ריש מילין. את העדות לפסול את עדי כתובה קבלנו שלא בפני העדים הנדונים, ואף שכב' הרה"ג אברג'ל שליט"א כתב בנימוקיו שאין בכך פגם, ואעפ"כ נפסלים העדים ותמך את דבריו מדברי הריב"ש סי' רס"ו ומדברי הראשונים בכתובות י"ט ע"ב, שכיוון שאין מחייבים אותם בממונם או בגופם לא בעינן בפניו, עיי"ש. אבל במחילת כת"ר זוהי מחלוקת ראשונים גדולה ומידי ספיקא דדינא לא נפקינן, ואף בדברי הראשונים הנ"ל הם עצמם הביאו מי שחולק ובכללם הם בעל המאור והמאירי, ועוד. וגם בדברי האחרונים לאו מילתא דפשיטא היא, והב"י הביא בסו"ס סי' מ"ב בשם חכמי טוליטולא שאין לפוסלם שלא בפניהם, ובשו"ת הרא"ם ובשו"ת דברי ריבות ובשו"ת לחם רב, כולהו ס"ל שאין לפוסלם שלא בפניהם וכמובא כל זה ביביע אומר ח"ח אבהע"ז סי' ח' כיד ה' הטובה עליו, ובשו"ת צמח צדק אבהע"ז סי' קי"ט כתב שזהו ספיקא דדינא ועל זה בלבד כשלעצמו אין להפקיע הקידושין. וכן כתב בשות חלקת יואב סי' ה' דהוי ספיקא דדינא. וגם הגר"ע שליט"א בשו"ת יביע אומר הנ"ל, לא מלאו ליבו לסמוך על זה לבד להפקיע הקידושין אלא בצירוף ספיקות נוספים, עיי"ש. ואף שם זה היה להתיר ממזרים לבוא בקהל ולכן סמך יתדותיו על הספקות המובאים שם, עיי"ש. ותנאים אלו לא נתמלאו בנדו"ד, ולכן מידי ספק לא יצאנו.

ומלבד הנ"ל. לענ"ד כל פסולם של העדים כבנדו"ד, טעון בֵּאור, שהרי העדים שבאו לפוסלם העידו שכל אנשי הקהילה היו מחללי שבת ויצאו לעבודתם בשבת והיתה השבת בעיניהם כיום חול ביחס לעבודתם. והנה מלבד דברי רעק"א המפורסמים הובא בפת"ש סי' מ"ב ס"ק י"ח גבי עדים שנתגלחו בתער דכיוון דרבים נכשלים בזה איכא למימר שלא ידעו חומר איסורו ולא נפסלים בהכי ולכאורה ה"ה בנדו"ד, ואף שיש לחלק דהתם מיירי באיסור פרטי וכאן מיירי בכל מלאכות שבת, מכל מקום, יש יסוד גדול להניח שבאותם קהילות לא ידעו משמעות הדברים וחומרתם, וכפי שכתבו פוסקים רבים ביחס למחלל שבת בפרהסיא שדינו כמומר, ואף שיש לחלק בין הגדרתו כמומר לפסולו לעדות, מכל מקום להגדירם כרשעים ולפוסלם לעדות מחמת זה, צריך עיון רב.

זאת ועוד, במקום שכל אנשי הקהילה היו מחללי שבת במלאכות דאורייתא ולא מחמת מרדם וכפירתם בתורה שהרי היו באים לבית הכנסת מידי שבת בשבתו לאו מילתא דפשיטא היא לפסול את עדותם. ועיין בשו"ת אבני האפוד סי' ח', דלא מלאו ליבו להתיר אשת איש ללא גט בפסול של עדי הקידושין שהיו מחללי שבת מכיוון שכולם היו מחללי שבת באותו מקום, עיי"ש. ועיין במשפטי עוזיאל אבהע"ז סי' נ"ז (אות א' שם) שבבואו למצוא צדדי היתר לעגונה, העלה את עובדת פסולו של אחד מהעדים בהיותו מחלל שבת ואוכל טריפות, וכתב שאין לסמוך על היתר זה בלבד, וטעמו בזה הלשון "מכל מקום, עדיין אני אומר שבזמננו שהתפשט דבר חלול שבת בהמון ונעשה להם כהיתר וגם מתקבלים לעדים אנשים כאלה גם בעדות קידושין במקומות שאין יד הרבנות תקיפה אם באנו לפסול קידושין כאלה תצא מזה תקלה רבה והפקרות גמורה לתת יד לעושי רשע המבקשים תואנה להפטר מאשת חיקם בטענות כאלה ולכן אין אני סומך על דבר זה לחוד להתיר עגונה זאת" ע"כ. וגם בנדו"ד שכפי שנתברר שכל אנשי הקהילה היו עובדים לפרנסתם בשבת תוך כדי חילול שבת בפרהסיא, הרי שמלבד שלא ברור שנפסלים לעדות בכה"ג וכנ"ל. מכל מקום, אם באנו להתיר עלובה זו על בסיס זה בלבד וכדעת הפוסקים דס"ל הכי, הרי שבנדו"ד אנו פוסלים את נישואיהם של כל אנשי קהילה זו ותצא מזה חורבה גדולה כמובן, ונמצא שתקנתה של עגונה זו תהיה קלקלתם של רבים, וכדברי המשפטי עוזיאל הנזכרים.

אשר על כן, מכל הנ"ל נראה לי שאין להתיר אשה אומללה זו בלא גט פיטורין כדמו"י על סמך העדויות שנתקבלו בפנינו בלבד. ויש לעשות מאמץ רב ועליון למצוא דרך אחרת להוציאה מכבלי סרבנות בעלה לאחר שנות פרידה רבות, והשי"ת יצילנו משגיאות, ואבי יתומים ודיין אלמנות יאיר את עינינו למצוא פתרון (אם ישנו) לאשה אומללה זו, אכי"ר.

הרב ציון לוז-אילוז, דיין

מצטרף לדברי חברי.

הרב צבי בירנבאום, דיין

לאחר שמיעת האשה וקבלת העדות, ביה"ד מחליט ברוב דעות שאין מקום להתיר האשה ללא גט.

המיעוט סובר שאין צורך בגט.

ניתן היום, ד' בניסן תשס"ט (29/03/2009).