האשה התגרשה מבעלה כארבעה חודשים אחר לידת בִּתָהּ. הם נפרדו עוד כשהאשה היתה בהריון, ואביה התיעץ עם מורה הוראה, שאמר לו שאם האם לא תניק את בתה כלל, זה צד גדול להתיר לה להנשא תוך כ"ד חודש מלידתה.

האב יעץ לבתו לא להניק כלל, וכן היא עשתה שלא הניקה כלל, והציגה אישור על כך מבית החולים שמיום הראשון ללידתה היא ניזונה מתחליף של חלב.

האב והאם של האשה הופיעו לפני בית הדין ובקשתם היא להתיר לאשה להינשא, כיון שנמצא בחור רווק מבוגר שרוצה להינשא לה אם הדבר מותר על פי דין.

בגמרא ביבמות דף לו ע"ב ודף מב ע"א איתא, תניא לא ישא אדם מעוברת חבירו ומֵינֶקֶת חבירו, דלמא איעברה ומעכר חלבה וקטלה ליה, ופרש"י דלמא מיעברא, לאחר לידתה ומיעכר עליה חלבה וקטלה לברה ברעב.

אי הכי דידיה נמי, ומשנינן דידיה ממסמסא ליה בביצים וחלב, מאכילתו, ומקשינן דידה נמי ממסמסא ליה בבצים וחלב, ומשנינן לא יהב לה בעל, משום דלאו בריה הוא.

ומקשינן וליתבעיניה ליורשים, אמר אביי אשה בושה לבא לבית דין והורגת את בנה, ופרש"י על כרחה מת בנה ברעב. עכ"ל.

וכתב הטור באה"ע בסימן י"ג, וז"ל:

ולא ישא אדם מעוברת חבירו ומֵינֶקֶת חבירו עד שיהא לולד ארבעה ועשרים חודשים וכו'. אבל אם מת הולד, או שגמלתו בחיי הבעל, או שאינה חולבת לעולם, כגון שיש לה צימוק דדים או שפסק חלבה בחיי בעלה, או ששכרו לה מניקת בחיי בעלה, כתב אדוני אבי הרא"ש ז"ל שאינה צריכה להמתין. עכ"ל.

וכתב הב"י:

ז"ל הרא"ש בפרק אע"פ, היכא שגמלתו בחיי בעלה, נראה שמותרת לינשא, דליכא למיגזר מידי וכו', וכן משמע הלשון מֵינֶקֶת שמת בעלה, שהיתה מניקתו כשמת בעלה, ומטעם זה נראה להתיר אשה שדדיה צמקו ואינה רגילה להניק לעולם, או שפסק חלבה בחיי בעלה ושכרו לה מֵינֶקֶת בחיי בעלה, עכ"ל. ומשמע דושכרו לה מניקה אדלעיל קאי שצמקו דדיה או שפסק חלבה, ולאו מילתא באפי נפשא הוא. ורבינו שכתב או ששכרו לה, נראה שמפרש דמילתא באפי נפשה הוא, עיי"ש.

וכתב השו"ע באה"ע בסימן י"ג סעיף י"א וז"ל:

גזרו חכמים שלא ישא אדם ולא יקדש מעוברת חבירו ולא מֵינֶקֶת חבירו עד שיהיה לולד כ"ד חדשים וכו', אבל אם מת בנה מותרת לינשא ואין חוששין שמא תהרגנו, וכן אם גמלתו בחיי בעלה, או שאינה חולבת לעולם, כגון שיש לה צימוק דדים, או שפסק חלבה בחיי בעלה ושכרו לה מֵינֶקֶת בחיי בעלה, או שנתנה בנה למניקה שלשה חדשים קודם מיתת בעלה והיא לא הניקה כלל תוך הג' חדשים מותרת לינשא. עכ"ל.

וכתב הח"מ בס"ק י וז"ל:

וצריך לומר דהכי קאמר כל שפסק חלבה על פי סיבה, אפילו יום או יומים קודם מיתת בעלה, או אפילו שהיא גרמה שפסק דהיינו שלא רצתה להניק משך ג' חודשים בחיי בעלה וממילא צמקו דדיה. עכ"ל.

ומבואר בח"מ שאפילו שהיא גרמה שפסק חלבה, קודם מיתת בעלה מותרת להנשא מיד, כיון שבשעת מיתת בעלה לא היתה מֵינֶקֶת.

ובבאר היטב ס"ק כ"ה כתב, וה"ה ג' חדשים קודם גירושין נמי מהני רמ"א בתשובתו סימן קכ"א.

ובפתחי תשובה ס"ק כ"ה כתב על דברי הבאר היטב:

ולכאורה מאי קמ"ל הלא כל שכן הוא דודאי גרושה קילא טפי.

וראיתי בתשובת רמ"א שם שכתב שיש שרצו לאוסרה להנשא תוך כ"ד חודש, דחיישינן לעירומי מה שאין כן גבי גמלה אותו קודם מיתה דלא שייך ערמה, והוא ז"ל השיב דאין חילוק, עיי"ש.

והנה בסוף סימן קי"ב שם איתא לשון השאלה באורך ונזכר שם שהיה ניכר שגמלה בערמה כי האיש והאשה נתפשרו לגירושין בתוך ל' יום, ובתוך זמן זה ברח האיש ולא שב עד אחר חצי שנה ובתוך כך גמלה לבנה, ומזה מבואר דלפי מה שהשיב הרמ"א ז"ל דאין חילוק, ממילא דגם בכי האי גוונא נמי מותרת, כיון דעל כל פנים בעת הגירושין לא היתה מֵינֶקֶת חבירו, וקצת משמע דאפילו אם גמלה אחר שנכתב הגט, רק שלא קבלה הגט עד אחר ג' חדשים מעת שגמלה את בנה אפילו הכי שריא, עכ"ל.

ומבואר מהרמ"א והפ"ת דאפילו היא גמלה בכוונה משום הגירושין, כיון שבשעת הגירושין אינה מֵינֶקֶת חבירו מותרת להנשא.

וכן מבואר מהח"מ שכתב שאפילו אם היא גרמה שפסק חלבה מותרת להנשא, כיון שבעת המיתה לא היתה מֵינֶקֶת חבירו. ומשמע אפילו היא ראתה שהוא חולה מסוכן, ולכן גמלה את בנה, מותרת להנשא.

וכתב בשו"ת שואל ומשיב מהדורא תליתא ח"א סימן שח שגם בגרושה יש להתיר שאי אפשר שגרושה תהיה חמורה מאלמנה.

וכן כתב במהדורא קמא חלק א' סימן כ"ג, והובא דבריו באוצר הפוסקים סימן י"ג אות צ"ג ב'.

אולם בשו"ת החת"ס אה"ע חלק ב' סימן קע"ג כתב, דאי ידעינן בודאי שגמלתה קודם הגירושין משום שנתכונה לכך להתיר להנשא קודם כ"ד חודש, וגמלתו קודם זמנו, הרי זה אסור מדינא, דעיקר תקנת חכמים היתה לתקנת תינוקות דעלמא שיש מיעוט הצריכין הנקה עד כ"ד חודש, והרי נתקלקל זה התינוק על ידי תקנתנו, דאי לאו שתיקנו חכמים שמֵינֶקֶת חבירו לא תנשא עד כ"ד חודש, לא היתה גומלת את תנוקה קודם זמנו, ולא כדברי הרמ"א, עיי"ש.

אולם כיון שמצאנו בדברי הרמ"א שמתיר, כיון שלא מקרי מֵינֶקֶת חבירו בשעת הגירושין, אפילו שכונתה היתה כדי שלא תצטרך להמתין.

וכן מצינו בח"מ שמבאר בדברי השו"ע לגבי אם לפני מיתת בעלה גמלה בנה כדי שלא תצטרך להמתין כ"ד חודש, דמותרת להנשא דלא מקרי מֵינֶקֶת חבירו.

והבאר היטב אומר שה"ה ג/ חודשים קודם הגירושין נמי מהני רמ"א בתשובתו סימן קכ"א.

ומשמע שדין גרושה כדין אלמנה, שאפילו כונתה היתה כדי שלא תצטרך להמתין מותרת להנשא מיד.

וכן דעת השואל ומשיב שאי אפשר שגרושה תהיה חמורה מאלמנה.

ולכן כדי לא להרבות המחלוקת בין החת"ס לשאר האחרונים, נראה דגם החת"ס שאוסר זהו רק אם יש עליה שם מֵינֶקֶת, אולם אם לא התחילה כלל להניק ואין עליה שם מֵינֶקֶת בשעת הגירושין, על זה לא אסרו חכמים.

ומחלוקת הרמ"א והחת"ס הוא בהתחילה להניק ופסקה ג' חודשים לפני הגירושין, דהרמ"א מתיר כיון שבשעת הגירושין לא היה לה שם מֵינֶקֶת חבירו, והחת"ס ס"ל כיון שנתכונה לכך והיה לה שם מֵינֶקֶת לכן אסורה. אבל בלא התחילה כלל להניק בזה גם החת"ס מתיר.

וכן כתב בשו"ת ציץ אליעזר חלק ד' סימן כ', שגם החת"ס מודה כשלא התחילה להניק כלל שלא צריכה להמתין.

ומה שמביא באוצר הפוסקים בשם שמן ראש בגרושה שנתנה למֵינֶקֶת ב' חודשים קודם הגירושין ואוסר לה להנשא מפני שהרמ"א מתיר רק אחר ג/ חדשים ולא אחר ב' חודשים אף שפסק חלבה, וכן הרמ"א מתיר רק בחשש הערמה ולא בודאי הערמה עיי"ש, מלשון הרמ"א בתשובתו סימן קי"ב משמע שמתיר אפילו בשניכר שהיה הערמה עיי"ש. וכן בפתחי תשובה ס"ק כ"ה מבואר שהבין ברמ"א שאפילו היה הערמה מותרת להנשא.

ועיין באוצר הפוסקים סימן י"ג אות ק"ט בגרושה שלא התחילה להניק שיש הרבה פוסקים ומתירים שאינה צריכה להמתין כ"ד חודשים.

אולם אפילו הפוסקים המחמירים זהו רק אם בשעת הגירושין היתה מעוברת חבירו שחל עליה איסור לשאת אותה משום שמעוברת עומדת למניקה, אולם אם בשעת הגירושין לא חל עליה שם מניקה כיון שהתגרשה ג' חודשים אחר שילדה, וכן לא התחילה להניק לא מצינו שום פוסק שמחמיר בזה.

ואפילו אם נאמר שלפי החת"ס יש להחמיר, נראה שכיון שאבי האשה אמר לפני בית הדין שהוא מוכן להפקיד בידי אדם נאמן סך כסף כדי לספק מזונות לילדה עד שתהיה בת כ"ד חודש. אין להחמיר בזה כלל ומותר לה להנשא מיד.

התיעצתי עם הגאון משה שאול קליין שליט"א, והסכים שיש להתיר במקום שלא התחילה להניק.

לכן נראה להחליט:

המבקשת [פלונית] מותרת להנשא מיד ואין צריכה להמתין כ"ד חודש.

אבי האשה יפקיד סך 500 ₪ לחודש עבור מזונות הבת עד שימלאו לה כ"ד חודש, בידי הרב הגאון [ד"ש ז'] שליט"א, והוא יעביר כל חודש סך 500 ₪ ליד האשה.

אם לא קשה לאשה ולהוריה אזי לרווחא דמילתא ימתינו עד שימלאו לבת ט"ו חודשים.

הרב יצחק שמואל גמזו – אב"ד

עיינתי בדברי האב"ד הרה"ג שמואל יצחק גמזו, ואיני מסכים לא להלכה ולא למעשה עם דבריו. נלע"ד שאין פירושיו בדברי הפוסקים עולים כהוגן, ולהלן נימוקיי.

הנידון שבפנינו אישה מעוברת שהיתה בהליכי גירושין וביודעה כי יבצר ממנה להנשא כ"ד חודש אחר לידת הולד. בעצת אביה ומורה הוראה שמטה דד מפי התינוק ולא החלה להניקו. לבסוף התגרשה בהיות הולד בן ארבעה חודשים לאחר שפסק החלב. כיום הוצע שידוך כאשר הבחור הוא בחור מבוגר בן שלושים, השאלה אם אפשר להתיר לה להינשא תוך כ"ד חודש. אבי הילד היה מאושפז בבית חולים לחולי נפש, וסובל מהפרעות נפשיות.

ראשית יש לברר אם עשתה כהוגן שלא הניקה את בנה, מאחר ודבר זה נפוץ ואם נבוא להתיר כאותו מורה הוראה הרי שכל המעוברות העומדות להתגרש לא יניקו את ילדיהם וידוע כי החלב הראשון שהתינוק יונק מחסן את התינוק ממחלות מדבקות, ושום תחליף חלב לא יכול לתת לילד את החיסון הטבעי. ואם נתיר ודאי שיהיו תינוקות שיסתכנו ואנן בי דינא אביהם של יתומים, שלוחייהו דקמאי להציל ולדות מסכנה.

הסכמת כל הרופאים כי ילדים שלא ינקו יניקה טבעית עלולים לחלות בסכרת נעורים ומחלה ממארת בילדות, כאשר לילדים אלו גם נטיה טבעית להשמנת יתר ועוד מחלות נוספות.

נמצאים מתקיימים דברי החתם סופר על כיוצא בו (א"ע סי' ל') שח"ו גזרתך קשה מגזרת פרעה.

לכן יש במעשיה אכזריות וכבר כתבו הראשונים כי חזקה שאישה תניק את בנה. והאם מקיימת בעצמה את דברי המקונן באיכה ד':

גַּם תַּנִּים חָלְצוּ שַׁד הֵינִיקוּ גּוּרֵיהֶן בַּת עַמִּי לְאַכְזָר כַּיְעֵנִים בַּמִּדְבָּר.

מלבד זאת האישה משועבדת לבעלה להניק את בנה וכופה אותה להניק כחלק ממעשה ידיה. לכן יש כאן משום גזל והפקעת שיעבוד הבעל כל זמן שלא אמרה איני ניזונת ואיני עושה וכל שכן כאשר ניזונת ונפסקו לה מזונות. וגם באומרת איני ניזונת ואיני עושה נחלקו הראשונים אם נפטרת משאר מלאכות ובכלל זה הנקה.

לכן ודאי לא אריך למעבד הכי ולהורות להפקיע חיוב האשה לבעלה בלא לשמוע שני צדדים ואין לבית הדין להורות בכגון זו אלא לאחר שמיעת שני הצדדים. ואם מורדת מהנקה ופוסק החלב הרי שהיא מחוייבת לשלם עבור שכר הנקה או תשלומים עבור תחליף חלב כמבואר בשו"ע אה"ע סי' פ' סע' ט"ו.

כתב הבית מאיר בספר צלעות הבית כי מה שהקפידו חז"ל במֵינֶקֶת חברו הוא משום שהולד זכה בחלב האם משום פסקה לחיותיה והוסיף החתם סופר שזהו כוונת הירושלמי שהנושא מעוברת חברו עובר על דברי קבלה של (משלי פרק כג) אַל תַּסֵּג גְּבוּל עוֹלָם וּבִשְׂדֵי יְתוֹמִים אַל תָּבֹא. אמרו חז"ל (ירושלמי סוטה ומדרש תנאים דברים יט) כי הנושא מעוברת חברו מסיג גבול יתומים מתקיים בו המשך דברי החכם כִּי גֹאֲלָם חָזָק הוּא יָרִיב אֶת רִיבָם אִתָּךְ, ר"ל. והוכיח החת"ס (אה"ע ח"א סי' ל"ג) שהכוונה לאו דוקא לאלמנה אלה הוא הדין לגרושה ע"ש והוא דלא כמשכנות יעקב (אה"ע סי' ה'). בחתם סופר משמע שאיסור פסיקת החיות חל על הנושא אבל אי אפשר לחייב את האישה להניק ויעוי' שו"ע סי' פ' סע' י"ב בח"מ ובב"ש בשיטת הרמב"ם שהאישה רשאה לאכול דברים המזיקים לחלב אפילו במכירה.

ויש להוסיף לכך את דברי החמדת שלמה (שו"ת אה"ע סי' ז'):

"...אך לעשות מעשה בענין כזה (של היתר מֵינֶקֶת) צריכין לצרף ב"ד הקבוע בעיר מכמה טעמים ולהיות בזה כח בי"ד יפה לפי צורך השעה ולמען לא יהי הדבר נקל בעיני העולם..."

אילו הייתה האם נותנת את הולד למֵינֶקֶת אחרת כמנהגם בימי קדם הרי שהיה בכך משום תשלום זכויות הולד, אולם כאן נותנים לולד לינוק מבארות נשברים כפי שכתב החתם סופר (בחידושיו על הש"ס כתובת ס') כי מיסמוס בחלב מועיל רק יחד עם הנקה וזאת מלבד שיטת הרמב"ם אביר הרופאים שהמיסמוס הוא לתועלת האם.

ובפתחי תשובה יורה דעה סי' פ"א כתב וז"ל:

ותינוק יונק – עי' בשו"ת אדני פז סי' י"ז שכתב דמה שאומרים דכל כמה דממעט התינוק בהנקה יותר מוכשר לתורה טעות הוא בידם ומביא ראיה מהגמרא וסיים דאף איסור יש לגמול קודם כ"ד חדש אם לא מחמת עיבור או עיכוב אחר ע"ש.

וע"ע בשדה חמד ח"ו אסיפת דינים מע' אות ה' ס"ק מ"ב) וסתם תינוק מסוכן אצל חלב אמו (יבמות קי"ד, ועי' ריטב"א כתובות ס').

על אף שהאישה עשתה שלא כהוגן, ומרדה מחיובה כלפי בעלה שלא ברשות יש לעיין בדין בנידון דידן בדיעבד ולבחון אם עדיין יש על האם שם מֵינֶקֶת חברו.

ראשית יש להקדים כי חז"ל והראשונים דיברו בחמש נשים: מעוברת, גומלת את בנה, אשה שיש לה צימוק דדים, אישה שפסק חלבה ואישה שנתנה את בנה למֵינֶקֶת.

ואלו הנשים מתחלקות לשש: אלמנה, גרושה מעוברת, גרושה שהולד מכירה, גרושה שאין הולד מכירה, מעוברת בזנות ומופקרת.

דינה של כל אחת מנשים אלו מתחלק ומשתנה דינה בטעם ובנימוק להיתר או לאיסור לכל שיטה ושיטה.

בנידון דידן מדובר בגרושה שלא הניקה כלל את בתה ארבעה חודשים והתגרשה והאכילה את הולד רק בתחליף חלב אם אולם לא גמלתו.

ראשית יש להבדיל בין דין גמלתו שפירושו שכבר אינו צריך לינוק חלב אלא אוכל שאר מאכלים לקיומו שאז לא שייך שם מניקת לא על האם וגם לא על הולד, מה שאין כן כל זמן שעדיין הילד צריך לחלב שאז יש עליו שם יונק ובזה צריך לדון אם ומתי פוסק מהאם שם מֵינֶקֶת חברו כאשר פסק החלב מהאם.

לגבי גמלתו ופסק חלבה בחיי בעלה כתב הרא"ש (כתובות פרק אע"פ סי' כ):

והיכא שגמלתו בחיי בעלה נראה שמותרת לינשא דליכא למיגזר מידי, ולא גזרינן אטו לא גמלתו בחייו, דכי האי גוונא לא גזרינן דא"כ היכי שרי לדבי ריש גלותא לגזור אטו לא נתנהו למֵינֶקֶת, אלא לא גזרינן אלא שמא תחזור בה המניקת או שתמהר לגומלו דוודאי מנכר בין נתנה למניקה ובין לא נתנה למניקה ובין גמלתו ללא גמלתו, וכן משמע הלשון מֵינֶקֶת שמת בעלה שהיתה מניקתו כשמת בעלה ומטעם זה נראה נמי להתיר אישה שדדיה צמקו ואינה רגילה להניק לעולם או שפסק חלבה בחיי בעלה ושכרו לו מניקת בחיי בעלה.

מבואר בדבריו שלא גוזרים מאישה לאישה אלא חוששים רק לתקלה במעשה שלפנינו שמא תגמול הילד בטרם עת או שמא תחזור בה המניקה. בביאור הדבר כתב הרא"ש שיש היכר בין נתנה למניקה ללא נתנה למניקה ולא יבואו להחליף בין אישה לאישה, ולכן בגמלתו בחיי בעלה לא צריכה להמתין שלא חוששים שמא תגמלנו על מנת להנשא בעוד בעלה קיים ולא שייך לגזור משום לא פלוג מאחר ויש היכר בין גמלתו ללא גמלתו היות והילד נגמל ואינו בתורת יניקה משום אישה.

אבל בלא היכר גוזרים שמא יבואו להחליף בין אישה לאשה כמו שכתב הרא"ש לגבי מֵינֶקֶת שנשבעה שגוזרים אטו אישה שלא נשבעה שאינו ניכר.

ולכן כתב לגבי אישה שפסק לה החלב ולא גמלתו שצריך ג"כ שכירת מֵינֶקֶת בדווקא על מנת שיהיה היכר שיחול על הולד שם מניקת אחרת ע"י שכירות של מניקת אחרת. וגם בצימוק דדים התנה וכתב שאינה רגילה להניק לעולם.

א"כ לדברי הרא"ש בפסקים אם פסק החלב בחיי בעלה אבל לא שכרו מֵינֶקֶת חל על האם שם מֵינֶקֶת חבירו גם אם אינה מניקה אלא מסמסת לו בחלב וביצים או מוסרת הולד למניקה לא קבועה.

וכן ביאר בקרבן נתנאל (אות פ) וז"ל:

"והא דחזר וכתב ושכרו לו מֵינֶקֶת בחיי בעלה נראה מזה שבאמת אם פסק החלבה בחיי בעלה ולא שכרה לו מניקת בחיי הבעל, כיון דעדיין בעת מיתת בעלה לא נתפרשה ולא עשתה מעשה לשכור לו מֵינֶקֶת שם מֵינֶקֶת עליה ואסורה להנשא...כיון דנתפרסם הדבר על ידי מעשה מהני אבל בלא"ה אסורה לינשא כן נראה לעניות דעתי דין חדש."

וגם מפורש בדברי הרא"ש שלא מהני מה שלא הניקה כלל ממה שנקט בצימוק דדים שאינה רגילה להניק לעולם אפי' לא שכרו מֵינֶקֶת.

בב"י פירש ששכירת מֵינֶקֶת קאי נמי אצימוק דדים. כלומר, לשיטת הב"י צריך גם סימן בגופה וגם שכירת מֵינֶקֶת על מנת להפקיע שם מניקת חברו. כפירוש הקרבן נתנאל פירש ג"כ במשיב דבר (ח"ד סי' י"ט) ע"ש. אמנם לדברי החכם צבי (סי' ס"ד) שכתב שצימוק דדים קאי בין לפני מיתה ובין לאחר מיתה אפשר שנקט אינה רגילה להניק לעולם לגבי ילדה לאחר מיתה אלא שזה דוחק שהדבר מביא לידי חומרה לגבי ילדה בחיי בעלה.

ויתרה מזאת באשת איש שמרדה מהנקה שלא ברשות בעלה, הואיל ומשועבדת להניק ואסורה שלא להניק ואם מורדת מהנקה חייבת לשלם מכיסה עבור שכר ההנקה ובי"ד כופין אותה להניק, ודאי שאין לה קול והיכר ורק אם עשתה ברשות בעלה שייך לדון לחלק. אולם, זה נסתר כאמור מלשון הרא"ש.

גם אין לומר שפרישה ג' חודשים יחשב כפירסום שהרי הסמ"ג שהוא המקור לדברי הגאונים הזכיר נתינה למֵינֶקֶת (עשין סימן נ) וז"ל:

ומצאתי בתשובת הגאונים שאינה נקראת מֵינֶקֶת חבירו אם פירשה מלהניקו ונתנתו למניקה ג' חדשים קודם מיתת הבעל.

הרי שהצריכו הגאונים בדווקא מסירה למניקת. במהר"י וייל (סי' ק"ב) כתב שאפילו בגמלתו צריך דווקא שלושה חדשים על מנת שיהיה קול ולפי דבריו לא ברור אם יש צורך גם במסירה למֵינֶקֶת ואפשר לפרש בדבריו שבגמלה את בנה די בשלושה חודשים היות ובגמלה בנה יש היכר אבל בפסק החלב צריך שניהם גם פסיקת החלב וגם מסירה למֵינֶקֶת. אלא שבתשובת הרא"ש לא משמע כדברי מהרי"ו.

בלשון השו"ע יש חילוק בין שכירות ונתינה אבל קשה לבנות על זה יסוד שבשלושה חודשים די במסירה לא צריך שכירות (כ"כ בב"ש) אולם לחילוק זה יש משמעות בערוך השלחן (סע' י"ג).

יעוי' בתשובת שבות יעקב ח"א סי' צ"ה שכתב ששכירות איירי במעוברת ומחמת השכירות לא אומרים שמסתמא למֵינֶקֶת קיימא. אלא שפירוש זה הוא נגד דברי השו"ע. בחידושי חתם סופר (כתובות שם) כתב שצריך דווקא שכירות על מנת להבטיח שאם תנשא המֵינֶקֶת ויעכר החלב תמסמס בביצים וחלב בשכרה יחד עם ההנקה שלה.

העולה, כי אין ללמוד לנידון דידן שהולד עדיין לא נגמל שהרי אינו אוכל שאר מאכלים בחודש הרביעי ואם ינתן לו חלב אם יינק ולכן צריך בדוקא שכירת מֵינֶקֶת שדוקא בגמלתו בלא שכרו מֵינֶקֶת יש קול ולכל שאין עליה שם מניקה. ומה שרואים שהולד מקבל תחליף חלב אינה ראיה כלל למה שעושה במסתרים שהרי רגילות להניק יחד עם מתן תחליפים עד אשר הילד יגמל, ולכן שם מניקה עליה ואסורה כ"ד חודש.

כך מבואר בחלקת מחוקק ס"ק י' – שביאר ש"פסק החלב בחיי בעלה" היינו על ידי סיבה חיצונית ועל זה צריך ג"כ שכירת מֵינֶקֶת. בב"ש ס"ק כ"ו דן לדחות את דברי הב"ח שדי בשכירת מֵינֶקֶת ללא פסיקת החלב וס"ק כ"ז הביא את דברי הב"י לאידך גיסא שבפסיקת חלב צריך ג"כ שכירות מֵינֶקֶת.

בפ"ת (ס"ק כ"ג) הביא את ביאורו של הקרבן נתנאל ומקובלנו מהחזון איש כי הפתחי תשובה הוא פוסק ולא מלקט. וכך פסק ג"כ בארוכה בערוך השלחן (סע' יג) וז"ל:

"...וכשנצמדו דדיה בחיי הבעל או נפסק חלבה מאיזה סיבה אם שכרו לו בחיי הבעל מֵינֶקֶת מותרת להנשא ואם לאו אסורה דהא עכ"פ שם מֵינֶקֶת עליה כיון שאין לו עד כה מֵינֶקֶת אחרת [עח"מ וב"ש ודו"ק]."

אמנם, בערוך השלחן סע' כ"ג ביאר את דברי השו"ע בסע' י"ד ורצה לומר שהאוסרים בגרושה הוא דוקא בהתחילה להניק ששם מניקת עליה. אולם הוכיח מדברי הריב"ש כדעת הרמ"א ושאר האחרונים לאיסור משום לא פלוג וזה כוונת השו"ע. וגם בזה כבר כתבנו שפשוט שבמורדת מהנקה ללא רשות בעלה בעודה משועבדת להנקה תחת מעשי ידיה ודאי שם מניקה עליה גם אם לא התחילה להניק ורק בלא הניקה ברשות לא יהיה שם מניקה עליה. וכן נראה לומר בדברי הברית אברהם (אה"ע סי' כ' אות ה') שדבריו הם דווקא בילדה לאחר הגירושין ולא קודם הגירושין שמשועבדת לבעלה כנ"ל.

דברי תשובת הרמ"א סי' קכ"א ודברי החת"ס ח"ב סי' קע"ג אין עניינם לנידון דידן כלל שהם דברו על גמלתו. אבל בפסק החלב פסקו גדולי עמודי ההוראה המחבר הח"מ, הב"ש, הט"ז, מהרש"ל, פרישה, מהר"י אייבשיץ.

ולכך דקדק המחבר בשו"ע לאחר שדן בדברי הטור כתב את לשון הרא"ש בו"ו החיבור ולא ב"או" החילוק.

גם המהר"ם פדואה שגרס בדברי הרא"ש או שכרה מניקת ביאר שהפירוש הוא ושכרה אלא שיש חידוש שהינו חושבים שמסירה למֵינֶקֶת גרע טפי הואיל ונעשה על ידי פשיעה אבל אין הפירוש שדי בפסיקת החלב ללא שכירת מֵינֶקֶת שהרי מפורש בדברי הרא"ש שצריך היכר והחידוש הוא רק שלא חיישינן לפשיעה.

בשיטת הרמב"ם כתב בב"י שדעתו כר"ת שאין לחלק בין גרושה לאלמנה, בריטב"א הביא ששיטת הרמב"ם כשיטת הר"ש אלא שהנצי"ב במשיב דבר הביא שהרמב"ם בפירוש המשניות פסק להדיה דלא כר"ש וז"ל הרמב"ם, פירוש המשנה לרמב"ם מסכת גיטין פרק ז משנה ו:

וזמן הנקה זה כופין את האשה להניק את בנה ואפילו היתה גרושה כל השנתים, אלא אם כן אינו מכירה כמו שביארנו בשנים עשר דכתובות, ואסור אצלינו לישא מעוברת או מניקה במשך כל השנתים האלו, ואפילו מסרה את התינוק למניקה, ומי שנשא מעוברת או מניקה יוציא בגט ואפילו היה כהן.

כל האמור הוא לשיטת השאילתות ור"ת שאין חילוק בין אלמנה לגרושה, כך פסקו הרמ"א שלא התיר במזנה רק במופקרת, והט"ז ס"ק ח', והב"ש שכולם פסקו דלא כרבנו שמשון ולא כרשב"א שחילק בגרושה בין מכירה ללא מכירה. בתשובת בעל שו"ת פני יהושע לאביו של הש"ך (בסוף ספר גבורת אנשים סי' ד') כתב "ועוד פשיטא דדעת הר"ש בטלה נגד התוס' והרא"ש והמרדכי והר"ן וכל שכן בהצטרפות אילן גדול השאילתות דדבריו דברי קבלה" ועוד שכך גם דעת הרמב"ם בפירוש המשניות במסכת גיטין.

המשכנות יעקב שיצא לפסוק כר"ש כתב בצ"צ (החדש) אה"ע סי' מ"ה שכל ראיותיו נדחו על ידי הבית מאיר בתשובתו ולבסוף מסיק שדברי הרשב"א הם יחיד נגד רבים, וכך כתב ג"כ בתשובת בית יוסף אלא שהקשו ממה שתירץ בב"י אה"ע סי' פ' את דברי הטור אליבא שיטת הרשב"א שבאינו מכירה יכולה להנשא לאחר וכך משכחת לן מֵינֶקֶת חברו שבעלה מונעה להניק את בנה מאחר.

בחת"ס (אה"ע סי' ל') כתב ביאור אחר בדברי הרא"ש שמסירה למניקת נחשב חסרון. אמת שאפשר לבאר את דברי הרא"ש באופן האמור. אולם, בדברי המחבר אי אפשר להעמיס את ביאורו שהרי נביא אח"כ דין נתינה למֵינֶקֶת ג' חודשים.

אמנם הנודע ביהודה רצה לפרש שהמחבר פוסק כדברי הרשב"א שבגרושה דווקא בהכירה אסורה אבל אם לא הכירה לא חל עליה שם מניקת חבירו ויכולה להנשא. יעוי' ביביע אומר ח"ז מה שהשיגו על הנו"ב.

גם היתר של ט"ו חודש כתב הפנ"י שהוא רק במקום דיעבד ובעשתה בשוגג ע"פ הוראת חכם וכ"כ בחת"ס (אה"ע ח"א סי' ל"ה) והחמדת שלמה סי' ח'.

אלא שאין להתיר בנידון דידן גם לשיטת הרשב"א כאשר יתבאר. ראשית יש לדון בנידון דידן אם נחשב כמכירה שאז אסר הרשב"א להנשא אפילו בגרושה.

מבואר בגמרא במסכת כתובות (נ"ט) שגרושה ומכירה כופה אותה הבעל להניק משום הסכנה ופירש רש"י שאינו רוצה לינק מאחרת, וכתב על זה בתוספות רי"ד (שם ס' ע"א)

ואינו נראה לי דא"כ אמאי בעי ועד כמה ופליגי אמוראי בשיעורא לכשנראה שאינו חפץ מאשה אחרת אז נכוף אותה ועוד ההיא דאותבה בדרא דנשי כדאמרינן לקמן מה צורך בבדיקה זו נבדוק ונראה אם יונק מאישה אחרת. ומש"ה נ"ל שאע"פ שהוא יונק מאשה אחרת אם הוא מכיר את אמו כופין אותה, שכיון שהוא מכירה אם תניחהו תקשה לו פרידתה ויסתכן.

וכתב בבית מאיר (חי' שו"ע סי' י"ג סע' י"א):

...ובע"כ דסוברים דוקא אישה שאצל בעלה די להולד במסמוס אפילו מכירה מפני שהוא עכ"פ אצל אמו שמכירה וגעגועיו עליה ומידה מספיק לו המסמוס במקום הנקה, מה שאין כן בגרושה המכירה היכי נעביד יתן האב דמי המסמוס להאם אין תקנה להולד דלפעמים תכלה המעות או יאבדו מידה או מיד המושלשים תחת ידם... ובשלמא אינו מכירה אפילו אין בנמצא אחרת יכולה היא שתאמר מה לי בטפול בנך קחהו ומסמס לו...מה שאין כן במכירה דסתם תינוק המכיר בהפרדו ממניקתו יש לו געגועין עליה ויש סכנה.

אם כן, על אף שהאם ממסמסת לו בתחליף חלב הרי שבמכירה שהיא זו הממסמסת לו בחלב עדיין היא בכלל הגזירה שמא תנשא ובעלה לא ישלם לה ויסתכן הולד שמסמוס מהני ורק בעודה עם אבי הילד ואם תתגרש תשלם היא משלה כדרכן של נשים המניקות את בניהם, אבל אם תנשא הרי שבעלה לא יניחנה למסמס ויסתכן הולד.וכך ביאר ג"כ בתשובה בצלעות הבית סי' ה'.

בחידושי החת"ס כתב שמסמוס מהני רק יחד עם הנקה ואם כן היה מקום לדון במקום שפסק החלב אם תועלת תהיה בכך שלא תנשא אלא שזה פשוט שלא נכניס את הולד לידי ריבוי סכנה כאשר תנשא וגם מסמוס לא תוכל לתת לולד.

אולם, הטור והרמ"א באה"ע סי' פ"ב סע' ה' כתבו כפירוש רש"י שאינה יונקת מאחרת ולא די שמכירה כדברי התוס' רי"ד ועי' בביאור הגר"א שם שציין לדברי רש"י. בתש' משיב דבר כתב בביאור דברי הרמב"ם שעצם הפרישה מהאם היא סכנה בפני עצמה.

ועוד היות ויש ג' דעות בגמרא מתי מכירה אם שלשים יום או חמישים יום או שלשה חודשים כאשר שלושים יום תלוי בבדיקה. אם כן בגמר הג' חודשים כבר חל עליה שם מכירה וכופין אותה להניק עוד טרם פסק החלב לאחר גמר הג' חודשים שאפשר שיחזור החלב ולא יהיה שייך אח"כ להביאה למֵינֶקֶת מאחר שמכירה הרי שבעלה כופה מצד הולד ועבריינותה לא תפקיע ממנה שם מֵינֶקֶת, ויש לדחות.

וכתב בגרי"א חבר בתשובת בנין עולם (אהע"ז סי' י"ג) וז"ל:

"... ולפמ"ש דשיטת רוב הפוסקים גם לדעת ר"ש אין היתר כי אם באין מכירה א"כ קשה הדבר לסמוך גם באין מכירה בזמן הזה אשר עוה"ר דברי חז"ל מרופפים וצריכים חיזוק, לא ניתנו דברים כאלה למסור בידי נשים וע"ה להבחין בין מכירה לאין מכירה וראוי לנו להחמיר בגדרים ותקנות חז"ל ביותר אם לא בשעת הדחק הגדול שיש לחוש לתקלה."

ויתר מכן, בטעמו של רבנו שמשון כתב הרא"ש בכתובות והר"ן והמרדכי שדווקא בגרושה שהאב קיים והוא ימסמס בביצים וחלב מה שאין כן באלמנה שאין מי שימסמס לו בביצים וחלב לכן אסורה להנשא, בנידון דידן שהאב חולה והיה מאושפז בבית חולים לחולי נפש ר"ל נחשב הדבר כמו שאין אב קיים ובי"ד לא יניחו לה להשליך את הולד על הבעל.

כך ביאר ג"כ בתשובת צמח צדק (קדמון) סי' נ"ה ולכן יצא להחמיר במזנה שאין לה אב שגם בזה יחמיר הר"ש. וכך כתב הרשב"א בתשובה "ונראה לי שלא נאמרו הדברים הללו אלא בגרושה שיצאת שלא לרצונה ויש לו אב למסמס ליה בעי, אבל אלמנה לא לעולם עד כ"ד חודש". ואם כן בנדון דידן שאין האב קיים למסמס לכו"ע דינה כאלמנה. ואפילו במת האב לאחר שנתגרשה דעת העצי ארזים והנוב"י וצ"צ החדש סי' מה שאין להתיר כ"ש בנידון דידן שבזמן הגירושין כבר ברי שלא יעמוד למסמס לבנו ולכו"ע יאסרו גם רבנו שמשון והרשב"א, ויעוי' בעין יצחק ח"א סי' י"ז ובתשובת רעק"א סי' צ"ה.

מה שרצו להתיר נידון דידן היות ולא נתנה כלל דד בפי התינוק כבר נתבאר לעיל מדברי הרא"ש שבצימוק דדים הצריך שלא יהיה דרכה להניק לצורך פירסום וא"כ לא מהני כלל שומטת דד היות ודרכה להניק. מדברי תשובת הרא"ש כלל נ"ג סי' ד' אין הדין מוכרע למעיין שם אף שאפשר לדייק מהסיפא של התשובה כדבריו בפסקים.

וכפי האמור לעיל באשת איש שבעלה כופה והיא מרדה באיסור ולא אמרה איני ניזונת ואיני עושה לא יעקר שם מניקת בתחילתה על ידי מרידתה וזה פשוט.

ועל דברי המקלים בש"ג כתב מהר"ר יהושע (שו"ת גבורת אנשים סי' ד) ואני אומר פשוט שאין לסמוך אמקילין וראוים לשליחת יד לבדות היתר מליבם בלא שום ראיה לפרוץ גדרן של חכמים.

גם בתשובת שו"ת רבנו חיים הכהן רפפורט (אה"ע סי' י"ד) כתב שרוב הפוסקים מחמירים ואע"פ שהעמיד את דברי הרמב"ם והסמ"ג כהאי דעה בדרך פלפול לא קבע כך להלכה, ויעוי' בדברי נכדו בשו"ת מים חיים סי' י"ד שהתיר רק בצירוף ט"ו חודש.

גם המהר"ם פדוואה סי' ל' כתב שאין לחלק בין התחילה להניק ללא התחילה להניק והחלקת מחוקק פירש את דבריו אפילו בחיי בעלה וכן נראה מתחילת התשובה שדקדק בדברי הרא"ש בפסק החלב בחיי בעלה. יעוי' בעצי ארזים.

וכן כתב גם כן רבי יהונתן אייבשיץ בתשובה לרבי עקיבא איגר (בעל משנת רבי עקיבא) הודפס בסוף ספר בני אהובה וז"ל:

"...ויותר יש היכר בין שהיא מניקתו או שאחרת מניקתו דלא שייך ביה לא פלוג...משנתנה פעם אחת דד בפי התינוק או שהניקה אותו פעם אחת שעה אחת אחר הלידה מי יודע ומי יכיר ומי יבחין וכך כתב רש"י סתמא בין הניקה ובין לא הניקה..."

ומה שהתיר בשבות יעקב לומר שאם שכרה מניקה בימי עיבורה ולא מתחילה להניק זה עוקר שם מניקת שלא נאמר שסתם מעוברת למניקה קיימא זה דווקא במעוברת שלא חל עליה שם מניקה מעולם ולא במי שהייתה משועבדת לבעלה שכבר עלי שם מניקת וגם הוא לא התיר אלא משום תקנת ותועלת היתומים ע"ש.

הנה זו הדרך הישרה על פי ההלכה הפסוקה בשו"ע וגדולי המורים ובה יש לילך במקום שאין עיגון או סכנת שמד או בזונה או מופקרת שאז ניכנס לפירצה דחוקה.

וכבר כתב הב"י (שו"ת בית יוסף הלכות כתובות א):

"...כי יסוד דבריו שרצה לסמוך על רבינו שמשון במקום שר"ת חולק עליו ומביא ראיה לדבריו ונר' מדברי התוספות והרא"ש והר"ן והמרד' והגהות מיימוניו' דכר"ת נקטינן וכן פסק בשאלתות וכתב מ"מ שכן דעת הרמב"ם ושכן נר' מהגמ' ושכן הסכים הרשב"א כשהרגיש בעצמו שאין לסמוך על דברי רבנו שמשון נס מן הפח' ונפל אל הפח.."

עוד כתב שם וז"ל:

"...אבל איסור מניקת דהוא איסורא דרבנן ממש ואיסור חמור הוא דהא אית ביה סכנת נפש דולד איכא למימר דלא שרו"

[ועי' מה שהקשה על דבריו הגרי"א ספקטור מדין סוטה וכן מצאתי שהקשה בשו"ת עמודי אור סי' פ"ו ויש לחלק בין איסור ביאה לבין איסור ששורשו השגת גבול שהאיסור הוא העיבור ולא הביאה ולכן חשיב מנוקה מעוון על אף שאפשר שחטא כלפי חברו שהאיסור הוא איסור בין אדם לחברו ולא בין אדם למקום].

וכל שכן בנידון דידן שאין בו עיגון יותר מכל אלמנה המבכה על בעל נעוריה וילדיה תלוים בה שחז"ל חסמו בפניה לבל תנשא ותתנחם משום סכנת הולד וסכנת ולדות דעלמא ואל לנו להשיג גבול עולם של חז"ל ולהיות בכלל פורצי גדר במקום שלא הניחו לנו שער או פירצה.

וכבר גזרו הפני יהושע והתפארת למשה עוני ומיתה לפורצי גדרם של ראשונים. יש גם לחלק בין ימי קדם שאישה שהיתה פוסקת מלהניק הייתה שוכרת מניקה ולא מסמסת לולד בחלב ולכן לא הייתה סכנה מצויה ובזה עמדו מיעוט פוסקים בכל דור והקלו מה שאין כן כיום יש נזק ודאי בתחילת ההנקה וספק סכנה באחד מאלף.

ולכן בנידוננו שהאשה עשתה שלא כדין, ששמטה דד מפי התינוק שלא מדעת בעלה ולא חסה על עולליה איני יכול להצטרף להיתר ועליה להנשא לסוף כ"ד חודש לבל יהיה דם גמולי מחלב שלא חטאו תלוי במיקל וד' יריב את ריבם אתך.

עוד יש להוסיף כי אחרי שהאישה התגרשה מרצונה ובאה לפני מורה הוראה שיסדר לה גט בבית הדין והוא הכריז ופסק וכתב במעשה בית דין כי היא אסורה עד שימלא לולד כ"ד חודש, הוי דבר שהורה בו חכם לאיסור ואי אתה רשאי להתיר או מטעם בזיון או מטעם נדר ומה שנכתב במעשה בית הדין חשיב כנתפשט האיסור והוא ק"ו מנפשט ההיתר שאסור להורות בו כמבואר בנקודת הכסף ביו"ד סי' רמ"ב סע' ל"א. אמנם, לא ידוע אם אמרה למסדר הגט שלא התחילה להניק.

הנה גם דברי המתירים בלא התחילה על אף שהם מגדולי המורים – משכנות יעקב אה"ע סי' ה', הברית אברהם סי' י"ז עד כ',עין יצחק סי' ט"ז י"ז, שו"ת מים חיים סי' י"ד – ברובם התירו רק במקום צורך גדול ובצירוף ט"ו חודש ובצמח צדק (חדש) אה"ע סי' מ"ה התיר לאחר י"ח חודש עם שאר צירופים.

כאשר במקום שנחלקו בשעת הדחק כתב בתשובת הרא"ם סי' ל"ו (הובא בח"מ סי' י"ז ס"ק ל"א) ומניקת נחשבת כשעת הדחק וכתב הריב"ש "אין לנו לחוש לחורבן בית ולא לקלקול בחירתה דלא עקרינן תקנתא דרבנן מפני הני טעמים", אולם במקום שיש הדחק נוסף כגון תיקון הצבור, סכנת שמד וגם תועלת התינוק יש מקום להקל שלא ילמדו להקל במקום אחר ובזה ביד בית דין אביהם של קטנים לטעון לזכות לקטנים אבל לא במקום שאין תועלת לקטן ובכך לא יהיה חשש סכנה לולדות דעלמא ולא ננעלו שערי היתר לפסוק כדעת היחיד בשעת הדחק כמבואר בסוף מסכת עדויות במקום דליכא סכנת נפשות.

לאור האמור בנידון דידן עמדתי כי המבקשת היא בכלל מניקת חברו ואסורה להנשא לפחות עד כלות י"ח חודש.

במידה ותשתדך צריכים הצדדים לקבל בחרם שלא יכנסו זו לבית זו כדברי הב"י הובאו בח"מ.

הרב יצחק רפפורט – דיין

עיינתי בסוגיה הגמרא הקצרה זו אשר כבר האריכו גדולי הפוסקים בבאורהּ, והתיחסו למקרים השונים. אחר העיון והכתיבה עיינתי גם בדברי חבריי, האוסר והמתיר, ונשאתי עמם במשא ומתן של הלכה כדרכה של תורה ואף התייחסתי לחלק מדבריהם. מסקנת דבריי להתיר אבל היתר זה אינו מרווח כפי שנקט אב"ד הרה"ג יצחק שמואל גמזו שליט"א. הנני מסכים עם מסקנתו אבל לא לכל נימוקיו כך שמכלל הדברים עולה שאין ההיתר מרווח כדעתו.

לא אמנע מלציין שהיתר זה אינו נוח לי מכיון שסבור אני שנעשה מעשה שאינו ראוי, זאת בלשון המעטה, למנוע את חיותו של התינוק על מנת לזכות בהיתר זה.

להלן נימוקיי.
הנידון שבפנינו במעוברת שהיתה בהליכי גרושין מבעלה הלוקה בנפשו ל"ע. לדברי אביה, בעצת מורה הוראה, בעת לידת בנה נמנעה מלהניקו על מנת שלא יחול עליה שם מֵינֶקֶת חברו ותהיה מנועה מלהנשא כ"ד חודש, שהרי עוד בטרם הגרושין פסקה מלהניק. כארבעה חודשים לאחר הלידה התגרשה מבעלה בתאריך כ"ו בשבט התשע"ב (19/02/2012). בהסכם הגרושין התחייב בעלה במזונות הבת בסך 1000 ₪ לחודש צמוד למדד יוקר השכירים.

כעת מבקשת היתר נישואין כדי לקדם הצעת שידוך העומד על הפרק.

שורש הענין מבואר בבריתא ובגמרא במסכת כתובות (דף ס עמוד א).

תנו רבנן: מֵינֶקֶת שמת בעלה בתוך עשרים וארבעה חדש – הרי זו לא תתארס ולא תינשא עד עשרים וארבעה חדש, דברי רבי מאיר, ור' יהודה מתיר בשמונה עשר חדש...ואמר רב נחמן אמר שמואל: הלכה כרבי מאיר בגזירותיו! אמרי ליה: לאו אדעתין. והלכתא: מת – מותר, גמלתו – אסור. מר בר רב אשי אמר: אפילו מת נמי אסור, דלמא קטלה ליה ואזלא ומינסבא. הוה עובדא וחנקתיה. ולא היא, ההיא שוטה הואי, דלא עבדי נשי דחנקן בנייהו.

הרא"ש בפסקיו שם (פרק ה סימן כ) ביאר את גדרי ההלכה האסור והמותר וז"ל:

... ואפילו נתנה בנה למניקה או גמלתו אסורה להינשא עד כ"ד חדש דחיישינן שמא תמהר לגומלו כדי שתנשא ויסתכן הולד וכן נתנו למניקה חיישינן שמא תחזור בה המניקה... והיכא שגמלתו בחיי בעלה נראה שמותרת לינשא דליכא למיגזר מידי ולא גזרינן אטו לא גמלתו בחייו דכי האי גוונא לא גזרינן דא"כ היכי שרא לדבי ריש גלותא לגזור אטו לא נתנהו למֵינֶקֶת אלא לא גזרינן אלא שמא תחזור בה המֵינֶקֶת או שתמהר לגומלו, דודאי מינכר בין נתנה למניקה ובין לא נתנה למניקה ובין גמלתו ללא גמלתו וכן משמע הלשון מֵינֶקֶת שמת בעלה שהיתה מניקתו כשמת בעלה ומטעם זה נמי נראה להתיר אשה שדדיה צמקו ואינה רגילה להניק לעולם או שפסק חלבה בחיי בעלה ושכרו לו מֵינֶקֶת בחיי בעלה.

כתב הרא"ש שאם גמלתו בחיי בעלה "ליכא למיגזר מידי" פירושו שאין צריך לחוש שמא תמהר לגומלו כפי שחוששין לאחר מיתה כי רוצה להנשא ואין לגזור לפני מיתה משום לאחר מיתה. מקורו של הרא"ש, הוא מדיוק לשון הברייתא "מֵינֶקֶת שמת בעלה" היינו, שהיתה מניקתו כשמת בעלה. הגדרת ההיתר וסיבתו היא מכיון שבעת מיתת הבעל אין עליה שם מֵינֶקֶת חברו ולא חלה עליה תקנת חכמים.

ביתר ביאור כתב כן הרא"ש בתשובה כלל נ"ד בהסבירו את מה שכתוב בספר המצות (סמ"ג עשין נ קלה ע"א) בתשובות הגאונים שאינה נקראת מניקת חבירו אם פירשה מלהניקו ונתנתו למניקת שלשה חדשים קודם מיתת הבעל.

"טעמם של גאונים שלא מצינו בתלמוד אלא מעוברת חבירו ומניקת חבירו ומשמע הלשון שמת בעלה והניחה מעוברת ומניקה וכיון שהיתה מניקה בשעת מיתת בעלה החמירו בה חכמים שלא תנשא בכל צד אלא אם מת הולד אבל אם פסקה מלהניק ונתנה בנה למניקת בחיי בעלה לא מקריא מניקת חבירו ולא חלה עליו תקנת חכמים"

היתר זה הרחיבו הרא"ש למצבים נוספים וזה לשונו:

... נראה להתיר אשה שדדיה צמקו ואינה רגילה להניק לעולם או שפסק חלבה בחיי בעלה ושכרו לו מֵינֶקֶת בחיי בעלה.

הקרבן נתנאל שם ביאר את דברי הרא"ש שמה שכתב "ושכרו לו מֵינֶקֶת" זה תנאי בהיתרה במקרה שפסק חלבה בחיי בעלה כדי שיהא פרסום לכך שפסק חלבה עוד בחיי בעלה על ידי מעשה וז"ל:

והא דחזר וכתב ושכרו לו מֵינֶקֶת בחיי בעלה נראה מזה שבאמת אם פסק החלבה בחיי בעלה ולא שכרה לו מניקת בחיי הבעל, כיון דעדין בעת מיתת בעלה לא נתפרשה ולא עשתה מעשה לשכור לו מֵינֶקֶת שם מֵינֶקֶת עליה ואסורה להנשא...פסק חלבה ושכרו לו מֵינֶקֶת בחיי בעלה כיון דנתפרסם הדבר על ידי מעשה מהני אבל בלאו הכי אסורה לינשא, כן נראה לעניות דעתי דין חדש.

לעומת זאת בן הרא"ש רבינו יעקב, בטור (אבן העזר הלכות אישות סימן יג) הביא דבריו וז"ל:

...אבל אם מת הולד או שגמלתו בחיי הבעל או שאינה חולבת לעולם כגון שיש לה צימוק דדים או שפסק חלבה בחיי בעלה או ששכרו לה מניקת בחיי בעלה כתב אדוני אבי הרא"ש ז"ל שאינה צריכה להמתין.

מדכתב "או ששכרו לה מניקת בחיי בעלה" הרי שהבין בדברי אביו הרא"ש ששכרו מֵינֶקֶת זהו מקרה נוסף על המנויים לפניו ואינו תנאי להיתר במקרה שקדם לו. כהבנה זו כתב הב"ח וחזק הבנה זו מדנקט הרא"ש "בחיי בעלה" גם על פסק חלבה וגם על שכרו מֵינֶקֶת מכאן שאלו שני מקרים נפרדים. אמנם הקרבן נתנאל, תירץ דיוק זה, אבל הוא בעצמו הגדיר את דבריו כ"דין חדש."

מעיון בפסקי הרא"ש, שערכם בנו רבינו יעקב בעל הטורים, לא מופיע כלל התיחסות לענין שכרו לה מֵינֶקֶת וז"ל שם:

...אבל מת הילד או שגמלתו בחיי הבעל או שפסק חלבה בחיי הבעל או שצמקו דדיה ואינה רגילה להניק.

הבית יוסף תמה על הטור שכתב "או" ששכרו לה מניקת בחיי בעלה... ולא כלשון הרא"ש שכתב "ו"שכרו. וז"ל (אבן העזר סימן יג אות יא, יד (א) ד"ה לא ישא):

...ומשמע דושכרו לה מניקת אדלעיל קאי שצמקו דדיה או פסק חלבה ולאו מילתא באפי נפשה היא ורבינו שכתב או ששכרו לה נראה שמפרש דמילתא באפי נפשה היא.

בשולחן ערוך (אבן העזר סימן יג סעיף יא) נקט כלשון הרא"ש לפי הגרסא המופיעה לפנינו וז"ל:

גזרו חכמים שלא ישא אדם ולא יקדש מעוברת חבירו, ולא מניקת חבירו, עד שיהיה לולד כ"ד חדשים...אבל אם מת בנה, מותרת לינשא ואין חוששין שמא תהרגהו. וכן אם גמלתו בחיי בעלה, או שאינו חולבת לעולם, שיש לה צימוק דדים, או שפסק חלבה בחיי בעלה ושכרו לו מֵינֶקֶת בחיי בעלה, או שנתנה בנה למניקה שלשה חדשים קודם מיתת בעלה והיא לא הניקה כלל תוך הג' חדשים, מותרת לינשא.

למרות זאת, בשולחן ערוך כתב פעמים "בחיי בעלה" דבר שמאפשר לכאורה לפרש דבריו כהבנת הב"ח.

נצייין עוד לדברי הריב"ש בשו"ת הריב"ש (סימן יג) שהביא דעת הגאונים הנזכרת לעיל באלמנה וכן הרחיבה לגרושה וכתב שמסרה למֵינֶקֶת וביאר הטעם בזה"ל:

וגם הגאונים, לא התירו באלמנה, אלא בנתנה בנה למניקה בחיי בעלה, ולאחר ג' חדשי' מת בעלה. לפי שעתה אינה נקרא' מינק' חברו, כיון שיש ג' חדשים שלא הניקתו, ובג' חדשים כבר הכיר המֵינֶקֶת האחרת. ותפסו להם הגאונים ז"ל ג' חדשים, לחומרא, שהוא השעור הגדול הנאמר בגמרא בהכרת המֵינֶקֶת; אבל בפחות מכאן לא התירו. וכן יש לומר בגרושה, שאם נתנה בנה למֵינֶקֶת, ואחר שלשה חדשים נתגרשה, אינה צריכה להמתין, שאין נקראת מֵינֶקֶת חברו מעתה; אבל בענין אחר לא. זהו מה שנ"ל,... וראיתי שיש מן החכמים ז"ל, שהתירו בגרושה באין מכירה, מפני שאינה משועבדת לו להניקו. ואני מה שנראה לי כתבתי.

הרי שביאר טעם מסרו למֵינֶקֶת ג' חודשים כדי להפקיעה מהאם שם מֵינֶקֶת שהרי בג' חודשים ודאי כבר אין מכירה ואם כן מסתבר שהוא הדין אם משתמשת ג' חודשים בתחליפי חלב הרי היא בכלל אינו מכירה.

להלן נביא ונבאר עוד מדברי ראשונים ואחרונים שתמכו בגירסא "או שכרו" וביאורה לפי ההסברים השונים.

בשו"ת מהר"ם פדואה (סימן ל) דן בזה באריכות תוך כדי התיחסות לסתירה לכאורה בין דברי הרא"ש בתשובה לדבריו בפסקיו.

ובצטטו את דברי הרא"ש הביאו בזה"ל:

הוא מה שכתב הרא"ש בספרו פ' אף על פי וז"ל גמלתו בחיי בעלה נראה שמותרת לינשא כו' עד וכן משמע הלשון מינק' שמת בעלה שהיתה מֵינֶקֶתו כשמת בעלה ומטעם זה נראה להתיר אשה שצמקו דדיה ואינה רגילה להניק לעולם או שפסק חלבה בחיי בעלה או שכרה לה מֵינֶקֶת בחיי בעלה עכ"ל.

מדבריו אלו עולה שגורס "או שכרה לה מֵינֶקֶת", המשיך וכתב לבאר דברי הרא"ש:

...מה שאמר או שכרו לה מֵינֶקֶת ר"ל ופסק חלבה בחיי בעלה וצריכה דהו"א דוקא פסק חלבה מאליה דבידי שמים נעשה אז אין שייך לגזור אבל היכא דפסק חלבה מחמת פשיעותא שגמלתו או שכרה מֵינֶקֶת ה"א דלגזור וק"ל.

הסברו שהחידוש בדברי הרא"ש שאין עליה שם מֵינֶקֶת לא רק אם פסק החלב בחיי בעלה באופן טבעי אלא גם אם פסק החלב בחיי בעלה מחמת מעשיה שאינם כראוי, כגון: 1. מחמת פשיעותא שגמלתו או 2. שכרה מֵינֶקֶת.

אמנם, בשכרו מֵינֶקֶת אינו מתיר כשהוא לעצמו ומדובר שפסק החלב, אלא ששכירת המֵינֶקֶת אינה תנאי ההיתר, אלא הגדרת החידוש בהיותו הסיבה לכך שפסק החלב. עיין שם ביאורו על היחס בין התשובה לפסקים.

בשו"ת מהר"י ווייל (סימן קב) שהוא מן הראשונים לא התיר בגמלה בנה ב' חודשים אלא ג' וביאר הטעם וז"ל:

...הא דשאילנא על ההיא איתתא שגמלה בנה ב' חדשים קודם מיתת הבעל והשתא בעי' ההיא איתתא לאינסובי לגוברין כיון שכבר בחיי בעלה פסקה להניק הבן. הנה האשירי פרק אף על פי כתב היכא שפסק' להניק בחיי בעלה שריא לאינסובי כיון שגמלתו בחיי הבעל לא שייך למגזר עכ"ל. ומ"מ לא מלאני לבי להתירה משום דבסמ"ג כתב דלא אקרי מֵינֶקֶת חבירו היכא דפרשה מלהניקו ונתנו למֵינֶקֶת ג' חדשים קודם מיתת הבעל. משמע דווקא ג' חדשים קודם מיתת הבעל אבל פחות מג' חדשים לא. והטעם משום דג' חדשים אית להו קלא. ואף על גב דשאני התם דלא גמלתו והכא בנדון דידן גמלתו לא איתבריר לי לחלק ביניהם. וגם לא ראיתי ולא שמעתי מעשה כי האי גוונא לא ניחא לי להתירה כיון דמילתא חדתא היא תווהו ביה אינשי.

הרי מדמה גמלתו למסרתו למניקה והצד השווה שבהם הוא הזמן, זמן ג' חדשים כשלעצמו גם ללא שכירת מֵינֶקֶת, גורם להוצאת הקול שאין הבן יונק עוד מאמו.

חלקת מחוקק (סימן י"ג ס"ק י) ביאר דעת השלחן ערוך לפי ביאורו של מהר"ם פדואה שהבאנו לעיל.

בדרך זו וביתר ביאור נקט גם הבית שמואל (סימן יג ס"ק כו). בדבריו שם הביא הדעות בענין זה והאריך לבאר הסברות לכאן ולכאן והכריע כבאור וז"ל:

ושכרו לו מניקה – כן היא בהרא"ש וכ' הב"י אדלעיל קאי שצמקו דדיה או פסק חלבה ושכרה מניקת וכ"כ מהרש"ל וכן יש בקצת גרסות בטור ועיין פרישה וב"ח מסכים עם הגירסא או שכרו מניקת לכאורה נראה דמוכח דלא מהני שכרו מניקת לבד דהא בתשובת הרא"ש הביא דעת סמ"ק דמתיר אם נתנה למניקה ג"ח בחיי בעלה ולא הניקה כלל תוך ג"ח והרא"ש מפקפק בהיתר ואיך פסק דמהני שכרו מניקת ולא קבע שום זמן וראיתי בתשוב' מהר"מ פדואה סי' ל' מפרש הגירסא או שכרו מֵינֶקֶת דלא תימא כשפסק חלבה מחמת ששכרה מיניקת גרע טפי קמ"ל אבל בעינן שפסק חלבה ושכרה וכן הוא דעת הט"ז, וכן מוכח דהא אם היא צימוק דדים או פסק חלבה ע"פ (צ"ל: ע"כ) הולד אצל מֵינֶקֶת א"כ אם שכרה מֵינֶקֶת לבד מותר ל"ל להזכיר צימוק דדים ודוחק לחלק בין אם שכרה מֵינֶקֶת למֵינֶקֶת בחנם:

הנה הבית שמואל אחרי שהביא הטור והב"י והקשה על דעת הב"ח שסבר שדי בשכרו מֵינֶקֶת ישב הענין על פי תשובת מהר"מ פדואה (סימן ל') שהבאנו לעיל שגרסינן "או". גם אם לשיטתו גורסין "ושכרו..." ובעינן גם פסק החלב וגם שכרו מֵינֶקֶת אין המֵינֶקֶת תנאי להיתר כהבנת הקרבן נתנאל משום פרסום.

נוסיף ונציין שהבית שמואל מיאן לחלק בין שכרו מֵינֶקֶת לבין מסרו למֵינֶקֶת בחנם. לעומת זאת בעצי ארזים (סימן י"ג ס"ק כה) חלק עליו ואחר שקבע שכפי הנראה נוסחת הטור היא הנוסחה הישנה בלשון הרא"ש בכתובות הוסיף ותמה מה מועיל פסק החלב עם מֵינֶקֶת הרי יש לחוש שתחזור המֵינֶקֶת. לכן אימץ חילוק זה וביאר ששכרו מֵינֶקֶת הוי היתר אפילו אם לא פסק החלב וז"ל:

...דבשכרו עד זמן תשלום הנקת התינוק לא חיישינן שתחזור בה ואפילו אם תחזור בה לא שייך בזה טעם דבושה לבוא לבית דין אם כבר נתנו למֵינֶקֶת כל השכר אם כן הרי צריכה להחזיר השכירות ובשכר הנקה יכולה למסמסו ואם לא נתנו השכר אם כן מי שישלם שכר ההנקה ישלם שכר המסמוס ולא שייך בזה בושה לתבוע היורשים שהרי כבר קצבו השכר עם המֵינֶקֶת. רק דשכירות לאחר מיתת בעלה לא מהני כיון שהיתה נקראת מניקת חבירו בשעת מיתת בעלה גזרינן הא אטו הא אבל בחיי בעלה דליכא למיחש לאיחלופי כיון דבשעת מיתת בעלה לא היתה מניקה כלל לכן בשכירות ליכא למיחש לחזרה אבל בנתנה בחנם דאיכא למיחש לחזרה ס"ל להר"ש (נדצ"ל להרא"ש) דאילו זמן ג' חודשים לא מהני מטעם של הר"ם הנ"ל...

והנה עמיתי הרה"ג יצחק רפפורט שליט"א, נטה קו לאסור מחמת העקרון המובא בקרבן נתנאל שהזכרנו לעיל שהרא"ש הצריך "ושכרו לו מֵינֶקֶת" כי על ידי זה יהיה פרסום ולא יטעו מזו לזו. התיחסנו לחלק מראיותיו לעיל.

ראיה נוספת ש"ושכרו מֵינֶקֶת" המופיע בדברי הרא"ש אינו תנאי להיתר אלא ההיפך ובלעדיו ההיתר מרווח יותר מבוארת בשו"ת חתם סופר (חלק ג (אבן העזר א) סימן ל) וז"ל:

והנה בשנדקדק בסידור לשון הרא"ש שכ' צמוקה או גומלתו או פסק חלבה ונותנו למֵינֶקֶת נ"ל דלא זו אף זו קאמר לא מיבעי' צימוקה דאיכא היכרא בגופה ולא מבעי' גומלתו דעכ"פ איכא הפרש בינה לבין אחרת ולה אין לה בן היונק כלל שהרי גומלתו אלא אפי' פסק חלבה שלא מחמת צימק ואין היכר בגופה בשדים צומקים וגם נותנת למֵינֶקֶת ולא גומלתו והרי יש לה בן יונק אלא שאינו יונק ממנה מ"מ כיון שהי' כל זה בחי' בעלה מותרת להנשא ומכ"ש פסק חלבה ונגמל ולא נותנת למֵינֶקֶת דמותרת.

המדייק בדבריו יראה שנותנת למֵינֶקֶת אינו תנאי להיתר אלא בה ללמדנו החידוש על סדר לא זו אף זו, שנותנת למֵינֶקֶת למרות היות הבן יונק עדין, בכל אופן אין על שם מֵינֶקֶת חברו כיון שכל זה היה בחיי בעלה. מדבריו מוכח שאם לא היתה אחרת מניקתו כל שכן שיש להתירה שהרי אינו יונק יותר.

יתכן לומר בדעת החתם סופר ואף לדעות האחרות שהבאנו לעיל שתינוק שאינו יונק אלא ניזון מתחליפי חלב דין גמלתו יש לו. ראשית, מפני שאינו יונק מאשה והוי כמסמוס בחלב. שנית, מצוי הדבר שתינוק שזמן מה אינו יונק משדי אמו וניזון מתחליפי חלב, יעדיף את התחליף הקל להשגה מבחינתו וזוקק פחות מאמץ מאשר חלב אם הטוב והבריא.

לא אכחד שבשו"ת משיב דבר (חלק ד סימן יט) דן בענין זה ופירש דעת הרא"ש בדומה להסברו של בעל הקרבן נתנאל ששכרה מניקה בעינן שיהא מינכרא על מנת שיהא מותר דבלאו הכי היה לגזור אטו אחרות. אמנם שם ביאר שלשיטת רש"י והשאילתות אף אם לא שכרו מֵינֶקֶת, מותר, עיי"ש. כסברא כתב גם רבי יהונתן אייבשיץ בתשובה בסוף ספר בני אהובה לרבי עקיבא איגר (בעל משנת ר' עקיבא).

הארכנו להביא כל האמור לעיל להוכיח שרבים הם הפוסקים ראשונים ואחרונים שלא סברו שבפסקה להניק ג' חודשים קודם הגרושין בעינן נמי מסרה למֵינֶקֶת כתנאי להיתר בניגוד לחידושו של בעל הקרבן נתנאל. לכן בנדון דידן למרות שלא מסרה למֵינֶקֶת אלא השתמשה בתחליפי חלב כמקובל, במי שאינה מניקה, לפי המבואר אינה בכלל מֵינֶקֶת חברו ויש מקום לדון להתירה להנשא לאלתר. כפי שכתבנו לעיל יתכן לומר, שתינוק שאינו יונק אלא ניזון מתחליפי חלב דין גמלתו יש לו ואין צורך גם לשכרו מֵינֶקֶת אף לשיטות שסוברות שבעינן דווקא שכרו מֵינֶקֶת לצורך הפרסום.

הפסיקה להניקו על מנת שתוכל להנשא
השאלה הנוספת והכאובה יותר מעצם המעשה היא, שהאם המבקשת היתר נישואין, הפסיקה להניק על מנת שתוכל להנשא ולא תצטרך להמתין כ"ד חודש. אמנם, המבקשת עשתה כן לא מיוזמתה אלא כפי הנראה מיוזמת אביה על פי התיעצות עם מורה הוראה.

איני מבין הוראה זו, עד כי איני בטוח שאכן ניתנה באופן שנמסרה לנו.

חמור הדבר מאד למנוע מהתינוק את הראוי והמיועד לו בטבע הבריאה האלוקי לצורך גידולו התקין. חז"ל ביארו חומרת הדבר אף כשמניעת ההנקה עלולה להגרם בעקיפין כל שכן שהדבר נעשה באופן מכוון. דרשתם מבוססת על פי הפסוקים במשלי (פרק כג י – יא) אַל תַּסֵּג גְּבוּל עוֹלָם וּבִשְׂדֵי יְתוֹמִים אַל תָּבֹא, כִּי גֹאֲלָם חָזָק הוּא יָרִיב אֶת רִיבָם אִתָּךְ:

דרשו בתלמוד הירושלמי (סוטה פרק ד הלכה ג) לא ישא אדם מעוברת חבירו ומיניקת חבירו ואם נשא עליו הכתוב אומר [משלי כג י] אל תשג גבול עולם אשר גבלו ראשונים ובשדה יתומים אל תבוא.

במדרש תנאים לדברים (פרק יט פסוק יד) ר' עקיבא אומר בנושא מעוברת חבירו ומניקת חבירו הכת' מדבר שנ' (ע' משלי כג י) אל תסיג גבול עולם ובשדה יתומים אל תבא מפני מה כי גואלם חזק ה': הוסיף רבי עקיבא לדרוש על פי פסוק י"א לבאר מי יתבע את זכות היתומים שנגזלה וידרוש השגת גבול זו. עיין גם תוספות (סוטה דף כו עמוד א).

חברי דן מצד הפגיעה בשעבודה לבעלה להניק את בתם. איני בטוח שהייתה משועבדת לבעלה באותה עת עקב מצבו.

בשו"ת חתם סופר (חלק ג אבן העזר א סימן לב) ביאר על פי האמור את גדר הדבר, שנושא זה הוא בכלל דיני ממונות הקרוב לדיני נפשות שיורד ופוגע במקור חיותו של הקטן. מחמת זה חידש שדין זה אינו בכלל איסור דרבנן גרידא לומר ע"א נאמן באיסורים וספקא דרבנן לקולא. וז"ל:

גם מ"ש מעלתו בזה ע"א נאמן באיסורי' וכל מה שכתבו רבותינו האחרוני' בזה בענין ספק אי' דרבנן לקולא וכל כיוצא בזה הנה גוף הענין איננו איסורא אלא יורד למערופי' של קטן הזה ופוסק לחיות' ודיני ממונות קרוב לדיני נפשות אביונים נקיים הוא ובירושלמי אמרי' על זה ובשדי יתומים אל תבוא וקבע קובעיה' נפש אך יש ויש שישכרה מֵינֶקֶת או שהבעל רוצה להשליש סך מה להספקת הילד ומ"מ אנו אוסרי' משום לא פלוג רבנן כל כה"ג ליכא להאי ינוקא תביעת מערופי' רק משום אי' דרבנן בהא יש מקום לספיקא דרבנן ולחזקת היתר ולע"א נאמן באיסורי' אבל בלא"ה לא אסמוך על סברת רבותינו האחרוני' הנ"ל בזה.

לכן יש לתמוה על הוראה זו (אם ניתנה) היורדת לחיותו של הקטן עוד בימיו הראשונים שבהם ההנקה חשובה עד מאד על פי דברי חז"ל הקדושים ולהבדיל גם על פי המחקרים העדכניים. על פי מדע הרפואה ידוע כי בימים הראשונים לאחר הלידה למעשה אין לאישה עדיין חלב אלא קולוסטרום. חשיבותו של הקולוסטרום רבה ביותר בהיותו מכיל כמות עצומה של נוגדנים וחומרים ביולוגיים שעוזרים להכין את מערכת העיכול של התינוק ליניקה ואכילה. כל תחליפי החלב לא ישוו לטבע הבריאה האלקי. "פרשת רמדיה" תוכיח עד כמה עלול הדבר להיות מסוכן.

בענין זה שהאם מערמת ומפסיקה להניק על מנת שתוכל להנשא דנו בזה הפוסקים כמבואר להלן.

יסוד הדברים למעשה בגמרא שהסבה שאסרו בגמלתו פירש רש"י (כתובות דף ס עמוד ב): גמלתו אסור – שגמלתו מחמת שרוצה לינשא.

כן כתב גם הרא"ש בתשובה ובפסקים (כתובות פרק ה סימן כ) וז"ל:

ואפילו נתנה בנה למניקה או גמלתו אסורה להינשא עד כ"ד חדש דחיישינן שמא תמהר לגומלו כדי שתנשא ויסתכן הולד...

הרמ"א בתשובתו (סימן קכא) אשר תובא להלן התיר לאם להינשא לא רק במקרה של מיתת הבעל עליו דבר הרא"ש, אלא אף במקרה של גירושין שהפסיקה להניק כדי שתוכל להנשא, כעולה מנוסח השאלה המובאת שם בסימן קי"ג וז"ל:

...על דבר הגרושה שגמלה בנה ג' חדשים קודם גירושין שכתבת שיש רצו לאוסרה להנשא תוך כ"ד חודש דחיישי' לאיערומי, משא"כ גבי גמלה אותו קודם מיתה. אף על פי שיש סברא להחמיר מ"מ לענין הלכה נ"ל דלא חלקו חכמים בתקנתם, דאל"כ הוי להו לפוסקים לפרש דבגירושין אסור, וכל מקום שהזכירו מיתה לענין זה ה"ה בגרושה... [כשפסקה] שלשה חדשים מלהניק צמקו דדיה ולא ישוב החלב אף אם תרצה להניק.

בהמשך דבריו ביאר הטעם מדוע לא גזרינן שמא תגמלנו.

בשו"ת חתם סופר (חלק ד (אבן העזר ב) סימן קעג) חולק על הרמ"א או לפחות מגביל את היתרו למקום שלא הייתה הערמה מכוונת.

...יהי' כן כוונת רמ"א או לא מ"מ הדין דין אמת בגומלתה קודם גירושין מותרת ולא חיישי' להערמה קודם גירושי' דמיעוטא הוא אך אי ידעי' בודאי דנתכונה לכך וגומלתו קודם זמנו אסורה מדינא לא מטעם קנס שנאמר לחלק בין הסיתה אחר או לא דמדינא אסור אם נתכוונה כמ"ש לעיל דעיקור תקנת חכמים הי' לתקנת תינוקות דעלמא והרי נתקלקל זה ע"י תקנתינו אמנם הכא היא לא אמרה שנתכונה לכך רק האב אמר כן לאו כל כמיני' לאסור בתו ויפה כ' מעלתו כיון שבזמן נישואי' יהי' י"ח חדש וגם בגרושה יש להקל קצת אף עפ"י שחלילה לי ומעולם לא יצא ממני הוראה להקל בזה מ"מ הכא נ"ל להתיר.

בשו"ת אבני נזר (חלק אבן העזר סימן מז) גם כן נטה לדעת החתם סופר, שבידוע שגמלתו במכוון כדי שתוכל להנשא אסורה.

לעומת זאת בשו"ת ציץ אליעזר (חלק ד סימן כ) בדין נשואי מֵינֶקֶת שאף בכוונה גמלתו מותרת. וז"ל:

וכדעת הרמ"א הסכים לפסוק כן להלכה גם בשו"ת שו"מ מהדו"ג ח"א (סי' ש"ח). ונראה שם שמתיר אפילו בנתכוונה לכך משום סברא שאי אפשר שגרושה תהא חמורה מאלמנה ע"ש.

ולפי"ז מכש"כ שיש להתיר בכגון נידוננו שהאשה לא התחילה כלל להניק את הולד וליכא כלל החששא של שמא תערים ותגמלהו מכיון שהוא גוונא שלא התחילה משום זה להניק כלל.

ויש לומר ביותר שאפילו להפוסקים הסוברים להחמיר בהערמה ניכרת (עיין בשו"ת חתם סופר חאה"ע ח"ב סי' קע"ג ועוד) יודו להתיר בכגון נידוננו והוא מפני דמכיון שלא התחילה להניק כלל א"כ לא חל עליה בכלל שם מֵינֶקֶת חבירו ולא נכללה בכלל האיסור.

לענ"ד מסתברים הדברים שהחתם סופר שאסר כאשר נמנעה להניק בכונה אסר אף אם מעולם לא הניקה דזיל בתר טעמו של החתם סופר:

...הרי נתקלקל זה התינוק על ידי תקנתנו, דאי לאו שתיקנו חכמים שמֵינֶקֶת חבירו לא תנשא עד כ"ד חודש, לא היתה גומלת את תנוקה קודם זמנו, ולא כדברי הרמ"א.

המבקשת שלא הניקה כלל מתחילה עשתה זאת בכוונה מחמת רצונה להמנע מלהיכנס לכלל התקנה של מיניקת חברו ואם כן נמצא תקנת חכמים קלקלתו של תינוק זה, שאף את ימי ההנקה הראשונים החשובים כל כך לבריאות התינוק נמנעו ממנו.

למרות זאת ניתן לסמוך על דברי הרמ"א כיון שסוף סוף אינה בכלל מֵינֶקֶת חברו. עוד יש לומר שאין לאסור הבת המבקשת כיון שעשתה זאת בעצת אביה על פי מורה הוראה.

אמנם סבור אני, אם הנהגה כזאת של פגיעה בחיותו ובריאותו של התינוק תתרחב חמור הדבר ויש לנקוט כדעת החתם סופר שסובר שאם נמצא שתקנת חכמים קלקלתו של התינוק, יש לאסור כאשר יש הערמה מכוונת.

בנדון דידן יש מקום לצרף לצדדי ההיתר גם דעת הר"ש שסובר שבגרושה אין דין מֵינֶקֶת חברו ודעת הרשב"א שבלא הכירה אין די מֵינֶקֶת חברו בגרושה המובא בשלחן ערוך (סימן יג סעיף יד) ובביאור הבית שמואל (שם ס"ק לח). בנדון דידן לכו"ע אינו בכלל מכירה מכיון שכלל לא הניקה. אף לדברי התוס' רי"ד שהביא חברי במקום שכלל לא הניקה אין היכרותו עם אמו בכלל הכירה.

עוד יש לצרף שאביו התחייב בהסכם הגרושין בדמי מזונות הבת בסך 1000 ₪ לחודש. אף אם לא ישלם סכום זה האשה יכולה לפנות לביטוח לאומי לצורך גבית סכום זה. מדובר בהליך פרוצדוראלי שאינו בכלל תביעה לבית דין שעליו נאמר שבושה לתבוע מזונות התינוק.

לרווחא דמילתא בענין דמי המזונות, על אבי המבקשת להשליש דמי מזונות נכדתו.

מסקנא דמילתא, מצטרף אני להיתר, בשעת הדחק, בתנאים שקבע אבה"ד.

הרב יוסף יגודה – דיין

בהתאם לאמור לעיל הלכה כדעת הרוב.

לאור האמור מחליט בית הדין כדלהלן:

א. המבקשת [פלונית] מותרת להנשא לאלתר ואינה צריכה להמתין כ"ד חודש.

ב. אבי המבקשת יפקיד עבור מזונות נכדתו סך 500 ₪ לחודש עבור כל יתרת החודשים עד שימלאו לה כ"ד חודש, בידי הרב הגאון [ד"ש ז'] שליט"א.

ג. הרב הגאון [ד"ש ז'] שליט"א, יעביר כל חודש סך 500 ₪ לידי המבקשת.

ד. אם לא קשה לאשה ולהוריה אזי טוב שימתינו להנשא עד שימלאו לבת ט"ו חודשים.

ניתן ביום כ"ג בסיון התשע"ב
(13/06/2012)