לפנינו בקשות המבקשים להכרת אבהות ולהיתר נישואין.
הבקשה להכרת אבהות
המבקש גרוש מיום כ"ג אדר תשס"ט (19/3/09), והמבקשת גרושה מיום ה' תשרי תשס"א (4/10/00). המבקשים הצהירו שהכירו וחיו זה עם זו, ומקשר אישות ללא חו"ק נולדה להם הבת [א'] ילידת א' אייר תש"ע (15/4/10) ת.ז [...]. המבקש הכיר באבהותו על הבת [א'] וקיבל עליו כל חיובי האב לבתו.

הבקשה להיתר נישואין
המבקשת נישאה כדמו"י למר [אלמוני] והתגרשה ממנו בביה"ד הרבני בחיפה ביום ה' תשרי תשס"א (4.10.2000).

המבקשת הצהירה בבית הדין כי כשנה אחר הגירושין נעשה ניסיון חזרה לחיים משותפים עם בעלה הקודם "למען הילדים", כאשר גרה עדיין ב[ש']. הניסיון לא צלח והם נפרדו שוב אחר מספר שבועות, אך בינתיים נכנסה להיריון וכל משך ההיריון הייתה לבד. ביום ב' ניסן תשס"ב (15/3/02) נולדה למבקשת ולבעלה לשעבר [אלמוני] בת בשם [ק'].

לדבריה, בתקופת הנישואין שמרה טהרת משפחה לסירוגין, אך לאחר הגירושין לא שמרה, פרט לכך הם לא שמרו שבת ואורח חייהם היה חילוני. כמו"כ ציינה שבתקופת הניסיון הבעל הראשון לא חזר לגור בבית, ורק היה בא לסירוגין.

כאמור בהחלטה מיום ה' אלול תשע"ב (23/8/12), ביה"ד יזם קשר בין המבקשת לבעלה הראשון, הוסבר לו שיש צורך בגט לחומרה בגין חזרתם לחיים משותפים אחר הגט, והוא הסכים לכך.

הגט נקבע וסודר ביום ראשון ח' אלול תשע"ב. במועד זה ציינה האישה לפרוטוקול שלפני שהכירה את המבקש, היה לה קשר של אישות עם אדם אחר לאחר הגירושין מבעלה הראשון. המבקשים מבקשים להינשא זל"ז וקבעו מועד לנישואיהם ליום 6/9/12. לצורך כך שכרו אולם שמחות ושלחו הזמנות לכ-150 מוזמנים.

דיון והכרעה
השאלה הניצבת בפנינו היא, האם אפשר להתיר להם להינשא ללא ג' חודשי הבחנה מהגט לחומרה שסודר ביום ח' אלול תשע"ב.

כאמור לעיל המבקשים מכירים כשלוש שנים ולהם ילדה משותפת בת שנתיים וחצי כמעט. הואיל ומאז נפרדה המבקשת מבעלה הקודם בשנת 2002 לא היה כל קשר נוסף בניהם, לפיכך אין כאן חשש מצד הטעם של ג' חודשי הבחנה להבחין בין זרעו של ראשון לשני, בפרט שיש כבר למבקשים ילדה משותפת.

אולם למרות האמור, הואיל וסודר גט לחומרה בשל חזרתם לחיים משותפים, ע"פ המבואר בשו"ע אה"ע (סימן קמט), יש לעיין אם בנסיבות של נידון זה, ובגין שעת הדחק בה מצויים המבקשים ניתן להתיר להם להינשא ללא חודשי הבחנה.

בשו"ע אהע"ז (סימן יג סעיף ט) פסק המחבר:

"אישה שנתגרשה ויצא קול פיסול על הגט והצריכוה גט אחר מפני הלעז, י"א שצריכה להמתין ג' חודשים מהגט השני, ויש אומרים שאינה צריכה למנות אלא מהגט הראשון."

וקי"ל בדעת מרן שהלכה כיש אומרים בתרא, שמונין ג' חודשים הבחנה מגט ראשון.
בח"מ סק"ז כתב:

"דוקא שהגט הראשון היה כדין והצריכו גט שני מחמת חומרה, אבל היכא שהגט היה בטל מן הדין ודאי מונין מן השני."

בנידון זה האישה חזרה לבעלה הראשון אחר הגט בלא חו"ק, והגט הראשון לא בטל אלא שצריך גט לחומרה. א"כ מאחר שנפרדו שוב לפני כעשר שנים, וזה מספר שנים חיה האישה עם המבקש ולהם בת משותפת שהינה כמעט בת שנתיים וחצי, אין צורך בהבחנה בין זרעו של ראשון לזרעו של שני, שהרי כבר זרעו של שני קיים מעל שנתיים.

אולם מצד לא פלוג בגזרת חז"ל שהצריכו ג' חודשים הבחנה אחר הגט גם בעקרה או זקנה ועוד (עיי"ש סעיף א'), לכאורה בכה"ג הווי דבר שאינו מצוי ולא גזרו בו, כמבואר שם (בסימן יג סעיף ח) שמי שנשאת בטעות ונודע שאסורה לבעלה והוציאוה בי"ד מתחתיו, אם הייתה קטנה שאינה ראויה לילד אינה צריכה להמתין היות וזה דבר שאינו מצוי. ולכאו' ה"ה בכה"ג של נידון זה חשיב אינו מצוי.

באוצר הפוסקים אה"ע (סימן י"ג אות מה) הביא בשם ספר בית יצחק (ח"ב סי' עג) שכתב, שאם יש חשש שתצא לתרבות רעה ע"י ההמתנה, כדאי הוא ר"ת המקל לסמוך עליו בשעת הדחק. הרי חזינן שבשעת הדחק לא אמרינן לא פלוג ומונים ההבחנה מגט הראשון:

"וכתב עוד דבעובדא דידיה, שהמגרש כבר נשא אישה ודר בעיר אחרת ולא נתייחדה המגורשת עם המגרש כבר איזה שנים, ולכו"ע הא דצריך כאן הבחנה אינו רק מדרבנן, הלכך אפשר להקל ולאמר שגם הרמ"א לא החמיר בזה."

א"כ בנידון זה שכבר שנים שהיא פרודה מבעלה הראשון, וחיה עם אחר ונולדה להם בת שהיא למעלה משנתיים, הואיל והבחנה דרבנן אפשר להקל בכה"ג של נידון זה שאינו מצוי, ובפרט שכבר שכרו אולם ושלחו הזמנות, וביטול החתונה יגרום להם בושה גדולה ויתפרסם הדבר מדוע נדרשו לדחות החתונה, ומשום כבוד הבריות אף מבטלין לא תעשה של דבריהם.

עוד הביאו שם מספר בית יצחק:

"דכיון בעיר שהאישה שם, ושם תינשא שנית לא נתפרסם הדבר שיש חשש על הגט וגם לא תקבל הגט השני שם, ובמקום המגרש אמר לו הרב שאם לא ירצה לגרשה שנית תינשא בגט ראשון כיון שהכא כשר בדיעבד, הרי יש לנו קול ושוברו עמו."

לפי"ז בנידון זה שהגט הראשון סודר בביה"ד הרבני בחיפה, והחשש התעורר בביה"ד דנן בפתח תקווה, והגט השני סודר בביה"ד דנן ולא נודע הדבר לאנשי מקומה הקודם, הרי גם מטעם זה יש להקל לעניין הבחנה.

יש גם לקחת בחשבון שאם נחמיר במקום שאפשר להקל בשעת הדחק כזו, יש חשש שהם יינשאו שלא כדמו"י, וימשיכו להיכשל באיסור נידה שבכרת. מאידך גיסא, אם תהא ימין מקרבת באופן זה שנקל להם בהבחנה, יינשאו כדמו"י בטבילה כדת, ויש צד שימשיכו לשמור טהרה כפי שהצהירה האישה בפנינו, כשהסברנו לה חומר העניין אמרה: כאישה נשואה רוצה לשמור טהרת משפחה.

עיין עוד מה שכתב בנידון דומה הגר"מ פיינשטיין זצ"ל באגרות משה (אה"ע ח"א סימן ל):

"בדבר אשה שהתגרשה ע"י אחד שאינו ראוי לסדר גיטין, וחשוד לעשות שלא כדין, וכבר עברו הרבה שנים ונישאת כבר לשני והתגרשה מהשני כדין, והזקיקה כת"ר שיכתוב לה בעלה הראשון גט אחר, והיא השתדכה לאחד קודם שנודעה שיש ספק בגט מהבעל הראשון שלה. והמשודך אינו רוצה לחכות התשעים יום ויתבטל השידוך, והיא זקנה שכבר אינה ראויה לילד אם יש מקום להתיר."

השיב האגרות משה:

"הנכון לע"ד שבמקום דחק כזה יש להתיר, אף שאולי הכא גרע מגט שני בשביל לעז בעלמא... משום דר"ת לא התיר אלא כשהצריכו גט שני רק בשביל לעז, אבל משמע לי מהתפארת שמואל וקרבן נתנאל בגיטין י"ח לפוסקים משעת כתיבה הוא לעולם רק מגט ראשון..."

ושם בסימן ל"א דן האגרות משה בנידון דומה נוסף, שהיה חשש שהגט הראשון סודר ע"י מי שאינו בקי מכמה סיבות והצריכו גט נוסף, "והמשודך שלה רוצה לנושאה תיכף משום שלא קיים עדיין מצות פו"ר, וגם שיש לו אמא זקנה כבת צ"ב שמפצרת שיישא תיכף משום שרוצה לראות בנישואי בנה, אם יש להתיר". וכתב שם האגרות משה:

"יש מקום לומר לע"ד דבחששות בעלמא אפשר לכו"ע סגי בג"ח מגט ראשון, אף שחששנו לחומרה דא"א, אין לנו להחמיר לחוש לעניין איסור ג' חדשים דרבנן, כשליכא חשש דהבחנה רק האיסור שגזרו משום לא פלוג... אולי אין לחוש אלא לאיסור א"א להצריכה גט ולא לאיסור ג"ח."

לפי"ז בנידון דידן, אין שום חשש על גט ראשון שנעשה כדין בביה"ד הרבני בחיפה, וכל הצורך בגט שני הוא משום שחיו יחדיו אחר הגט בלא חו"ק ומשום חומרא דאשת איש. והואיל ואין בנידון זה כל חשש של הבחנה שהרי כבר שנים שנפרדו, ויש לה מהמבקש שעמו רוצה להינשא כדמו"י בת למעלה משנתיים, הרי שאין לחשוש לטעם הגזירה להבחין בין זרעו של ראשון לשני. לפיכך בשעת הדחק כזו שאין הם רוצים לדחות מועד הנישואין שנקבע ושלחו הזמנות לכ-150 איש, ואם יבטלו החתונה תהא להם בושה גדולה והפסד מרובה, יש לסמוך להקל להתירם להינשא בלא ג' חודשים הבחנה.

ועיין מה שכתב הגרא"י הרצוג זצ"ל בפסקים וכתבים (הוצאת מוסד הרב קוק כרך ז שו"ת אה"ע סימן קל):

"בעניין הגט שמנו ימי ההבחנה משעת כתיבה אף שהיה עדיין תוך שלשה חדשים משעת נתינה,לא היה בדעתי לקרוא תגר על זאת, שסוף סוף העיקר שהבחנה דרבנן...ואם באמת היה כאן שעת הדחק גדול, איני מבין למה נתפסתם כל כך להחמיר בדרבנן, ובשכבר נפסק בתלמוד והלכתא כשמואל, והרי"ף מקיל, והבית יוסף סימן י"ג ועוד ועוד, וגם הגאון הקדוש המרחשת ז"ל היקל למעשה ממש, וכן באמת משמע לקולא מלשונו של הדברי מלכיאל."

אמנם שם בסימן קלא החמיר הגרא"י הרצוג זצ"ל בנידון דומה אחר לעניין הבחנה משום שלא היה נראה לו להקל כאשר אפשר לקיים גזירת חז"ל עיי"ש, ויש לחלק בין המקרים.

מה עוד ששמענו מהמבקש שאם ימנעו ממנו להינשא כדמו"י במועד שנקבע יערוך נישואין שלא כדמו"י, ואם בכגון זה תהא שמאל דוחה, יש חשש שנרחיקם עוד משמירת תורה ומצוות בכלל. מאידך אם תהא ימין מקרבת, יועיל הדבר שיקבלו עליהם שמירת טהרת משפחה כפי שאמרו בפנינו, ונצילם בכך מאיסור נידה שהוא בכרת.

ועיין עוד בזה מה שכתב מרן הראש"ל פאר הדור והדרו ביביע אומר (ח"ו אה"ע סימן ב) באשה אשכנזיה שקיבלה גט מבעלה שנשאר בחו"ל, שנה אחר שנפרדה ממנו, והמשודך שהינו ספרדי אמר שאין רצונו להמתין ג' חודשים הבחנה מיום שנמסר הגט לידה, ואמר "שאם לא יוכל לישאנה מיד יעזבנה לנפשה, והאשה צעירה לימים ודלת אמצעים ונפשה בבקשתה להתיר לה להינשא בהקדם מבלי להמתין ג"ח הבחנה".

והתיר לה מרן להינשא אחר ג' חודשים מזמן כתיבת הגט, למרות שלדעת הרמ"א בעינן ג' חודשים מזמן נתינת הגט, והביא דברי שו"ת מרחשת הנ"ל (ח"ב סימן ב), ועיי"ש מה שהאריך בדבריו.

לחומר העניין ביקשתי מעמיתי הדיין בנימין לסרי שליט"א לשאול פי מרן הראש"ל ה' יאריך ימיו בטוב ושנותיו בנעימים, הלכה למעשה בנידון זה, ופסק להתיר.

מסקנה
מסקנה דמילתא, נראה לענ"ד להקל בנידון זה להתיר למבקשים להינשא ללא חודשי הבחנה, משום שאין כאן הטעם לחשש הבחנה שהוא להבחין בין זרעו של ראשון לשני, והבחנה דרבנן ובשעת הדחק שכבר שכרו אולם ושלחו הזמנות, משום כבוד הבריות והפסד מרובה אין לבטל החתונה, ואולי בזכות זה נקרבם לשמירת תורה ומצוות וטהרת המשפחה. וה' יאיר עינינו בתורתו ויראתו ולא נכשל ח"ו בדבר הלכה.

הרב דוד מלכא – דיין

עניינו של פסק דין זה הוא, בבקשת המבקשים כי בית הדין יתיר להם להינשא זל"ז בתוך ימי ההבחנה של המבקשת.

תיאור העובדות
המבקשת התגרשה מבעלה [אלמוני] בבית הדין בחיפה בתאריך ה' תשרי תשס"א (4/10/00). כשנה לאחר הגרושין הצדדים שבו לחיות יחד, לדבריהם מתוך כוונה לשקם את חיי הנישואין. ניסיון זה לא עלה יפה. לאחר שהמבקשת התעברה נטש [אלמוני] את הבית. לקראת הלידה שוב הצדדים חזרו וחיו יחד, ובתאריך ב' ניסן תשס"ב (15/3/02) נולדה בתם [ק'], אך לאחר זמן נפרדו סופית.

לדבריהם, אף שבחיי הנישואין שמרו על טהרת המשפחה, אך לאחר הגרושין לא הקפידו בכך. מר [אלמוני] הוסיף, כי בחייהם המשותפים שלאחר הגרושין היה חשוב לו בתחילה לשמור על טהרת המשפחה, אך בהמשך לא תמיד הקפידו בכך.

בתאריך ה' אלול תשע"ב (23/8/12) הופיעה המבקשת בבית הדין בבקשה להיתר נישואין עם [פלוני] הצדדים מכירים משנת 2009 ולהם בת משותפת בשם [א'] ילידת א' אייר תש"ע (15/4/10). נישואי הצדדים נקבעו לתאריך 6/9/12.

בתאריך 26/8/12 סידר בית הדין למבקשת גט לחומרא מבעלה הקודם [אלמוני] אך מאחר והמבקשת עתידה להנשא ל[פלוני] בתאריך 6/9/12 שהם תוך ימי ההבחנה לפיכך נדרש בית הדין להחלטה שלפנינו.

דיון והכרעה
ג' חודשי הבחנה
תנן ביבמות (מא, א):

"וכן כל שאר הנשים לא יתארסו ולא ינשאו עד שיהו להן שלשה חדשים. אחד בתולות ואחד בעולות, אחד גרושות ואחד אלמנות, אחד נשואות ואחד ארוסות."

וטעמא דמילתא מבואר שם (מב, א):

"אמר רב נחמן אמר שמואל, משום דאמר קרא: 'להיות לך לאלהים ולזרעך אחריך', להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של שני. ורבא אמר: גזירה שמא ישא את אחותו מאביו, וייבם אשת אחיו מאמו, ויוציא את אמו לשוק, ויפטור את יבמתו לשוק."

ותניא בברייתא (מב, ב):

"הרי שהיתה רדופה לילך לבית אביה, או שהיה לה כעס בבית בעלה, או שהיה בעלה חבוש בבית האסורין, או שהיה בעלה זקן או חולה, או שהיתה היא חולה, או שהפילה אחר מיתת בעלה, או שהיתה עקרה או זקנה או קטנה או אילונית, או שאינה ראויה לילד צריכה להמתין ג' חדשים, דברי ר' מאיר."

ופרש"י (כתובות ס, ב) דאף על גב דאין כאן להבחין בין זרעו של ראשון לשל שני דהא לא מעברא, לא פלוג רבנן בתקנת גזרות שלהם בין אשה לאשה וגזרו סתם שתמתין כל אשה ג' חדשים, והלכה כרבי מאיר בגזרותיו. וכן פסק הרי"ף (יד, ב) והרא"ש (סי' כו) והרמב"ם בהלכות גרושין (פרק יא הלכה יח–כ) ובשולחן ערוך (סימן יג סעיף א).

ולכאורה נפקא מינה בין הני תרי טעמי הנזכרים, אם מחזיר גרושתו צריך להמתין ג' חודשי הבחנה. דלטעמא דשמואל כדי להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של שני לית לן בה, אך לטעמא דרבא משום גזירה הוא יש לגזור אף בזה. ויל"ד. ובשולחן ערוך (סעיף ד) פסק שמחזיר גרושתו אינו צריך להמתין ג' חודשים. ואכמ"ל.

הבחנה מדרבנן
ומכל מקום מבואר בבית שמואל (סק"א) שאפילו לשמואל ליכא איסור דאורייתא ולימוד זה מהפסוק אינו אלא אסמכתא. גם הרדב"ז (חלק ב סימן רסד) כתב בשם התוספות, דהבחנת הזרע מדרבנן אלא שצידד בדעת הרמב"ם שבאשה הראויה לילד הוה הבחנה מהתורה.

אמנם מרן החיד"א בברכי יוסף האריך שאין מדברי הרמב"ם הכרע, וציין לתשובת שבות יעקב (חלק א סימן צז), דהבחנה הוה תקנה וגזרה דרבנן ושכן מבואר בש"ס ובפוסקים. ואחר שהאריך בזה טובא סיים שם החיד"א, דאף שאין בידינו מיסודן של ראשונים כי אם דברי התוספות שהביא הרדב"ז שכתבו בפירוש דהבחנה מדרבנן, ואף שבתוספות דקמן ליתנהו להני מילי, אהימנותיה דהרדב"ז סמכינן, וכן נראה אף מרש"י (כתובות ס, ב הנזכר) ע"ש. וראה עוד בפתחי תשובה (סק"א) ואכמ"ל.

אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות
והנה בנדון דידן הצדדים חזרו לחיות יחד אחר הגרושין, ומבואר ברמב"ם (הלכות גירושין פרק י הלכה יט) ובשולחן ערוך (סימן קמט סעיף ה) שהמחזיר גרושתו אינו עושה בעילתו בעילת זנות, ונמצא לכאורה כי אשה זו צריכה גט מדינא, ומינה שיש למנות את ימי ההבחנה מהגט האחרון.

והרב אור שמח (שם) ביאר דעת הרמב"ם שרק במחזיר גרושתו אמרינן חזקה זו, לפי שלא מחמת חומר האיסור דבעילת זנות אמרינן חזקה זו שבעל לשם קידושין, אלא רק משום שבאשתו יש לתלות שאם חזר ובא עליה מתחרט הוא על הגט שנתן, וביאתו הינה לשם קידושין, ואין זה מחמת חומר האיסור.

הן אמת, שמבואר ברדב"ז (ח"א סימן שנא והובא בפתחי תשובה סימן קמט סק"ב) שכשפרסה האשה נידה לא שייך לומר אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, שהרי ממה נפשך אם נזהר הוא מאיסור נידה ממילא לא בעל כלל, ואם אינו נזהר מאיסור נידה ודאי שלא בעל לשם קידושין, שהרי לא חש לאיסור כרת וודאי שלא חש לבעילת זנות, ע"ש.

אמנם לפי דברי האור שמח בביאור הרמב"ם, ברור שאף כאשר היתה האשה נידה אמרינן שבעל לשם קדושין, שהרי לא מחמת חומר האיסור אמרינן הכי אלא משום שיש לתלות שרצונו לחזור ולהתקשר עמה שתהיה אשתו, וחוזר בו מהגט, וכיון דבנידה תופסין הקדושין, ודאי לשם קדושין בעל.

ואכן באור שמח שם כתב שדברי הרדב"ז המחלק אם היתה נידה באותה שעה או לא, אינם אלא לדברי הגאונים שאפילו בפנויה דעלמא אמרו חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וטעמייהו משום חומר איסור דפנויה, ובזה יש מקום לחלק דהיכא שעבר על איסור חמור דנידה החמור תו לא איכפת ליה באיסורא דזנות ולא כיוון לשם קדושין. אבל לשיטת הרמב"ם שרק במחזיר גרושתו אמרינן אין אדם עושה בעיתו בעילת זנות, שוב אין כאן מקום לסברא זו ולעולם חזר ובעל לשם קדושין מאחר ומתחרט הוא על הגט שנתן.

זאת ועוד, כבר הוכיח האבני מילואים (סימן לג ק"א) מתשובת הרשב"א (בחדשות סימן קסב) דלא סבירא ליה כרדב"ז, שהרי כתב שם הרשב"א, דאף במקום שאסורה לבעל ולבועל, אפילו הכי כיון שקדושין תופסים בה מהתורה, אם עבר ובא עליה אמרינן אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. ולמד מדבריו האבני מילואים שאף כאשר האשה נידה כיון שקדושין תופסים בה אמרינן דגמר ובעל לשם קדושין ולא לשם זנות, ולא כרדב"ז עכת"ד.

וקל וחומר בנדון דידן שהבעל הצהיר כי כשחזר לחיות עימה בתחילה היה בדעתו לשמור על טהרת המשפחה, וכן עשו לפחות בהתחלה, ובדעתו היה לנסות לשקם את חיי הנישואין שקרסו במתן הגט, ומעתה יש מקום לומר שגט זה הוה מדינא, ויש להמתין ג' חודשי הבחנה מהשתא.

עדי יחוד וביאה
אמנם עדיין יש לפקפק טובא, שהרי מבואר שם בשולחן ערוך (סעיף א) דחזקה זו שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות הני מילי רק כאשר בא עליה בפני ב' עדים או שגלוי לכל שבא עליה כגון שנשאה. אבל כאשר רק נתייחד עמה בפני עדים, אף אם היו שני עדים כאחד, וראו הוא והיא את העדים, מבואר שם (סעיף ב) דהוה רק ספק מקודשת, וצריכה גט מספק.

וראה בפתחי תשובה (סק"ג) בשם תשובת הרדב"ז (חלק ד סימן ד) שכתב דאם נתייחדו בפני עדים שרואים אותם, והם אינם רואים את העדים אינו כלום, ואפילו אם יאמר אח"כ שבעל לשם קדושין... ודבר זה נאמר ונשנה שם בסימן ערה, ע"ש.

וכן מבואר עוד בשו"ת בית אפרים (אבן העזר סימן מא) שכתב:

"הא ודאי דהא דאמרינן הן הן עידי יחוד ואין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, היינו כיון שיש עידי יחוד לפנינו והיו שם כשנתייחדו, דבזה אמרינן לא שביק התירא ואכל איסורא כיון שבידו לעשות תיכף בעילת מצוה. מה שאין כן כשאין ידוע לנו אם היה שם עידי יחוד, אין לנו לומר דמסתמא היו שם עידי יחוד ובעל בפניהם לשם קידושין."

וכן הסכים גם בשאגת אריה בתשובה שהובאה בשו"ת בית אפרים (סימן מב) והיא לו נת'פסה גם בשו"ת שאגת אריה (הוספות סימן א) שכתב:

"ובנדון שלנו שאין כאן לפנינו עידי יחוד, אפילו תימא שבזמן גדול כזה שהיו דרים ביחד האיש והאשה לא סגי בלאו הכי שכמה פעמים ראה עד אחד שנתיחדו ביחד מכל מקום כיון דלא סגי לן אלא עד שיראו שני עדים כאחד, ושהם רואין אותם, וצריך שיהיו העדים שם ביחד כדי שיעור ביאה דאיכא למימר שקידשה בביאה זו מנין שניחוש לכולי האי."

ובנדון דידן, הצדדים לא חיו זמן זמנים טובא לאחר הגט, אלא רק בתחילת חודש העיבור, כאשר מיד וסמוך לעיבור הבת יחסי הצדדים עלו על שרטון והגרוש עזב את הבית, ורק סמוך ונראה ללידה שב הגרוש לביתו, אך גם ניסיון זה לא עלה יפה והצדדים נפרדו סופית.

ולדברי המבקשת גם בתקופה הניסיון הקצרה, בעלה הראשון היה מופיע רק לסירוגין בבית, ומעתה מגרעות נתן שהרי אין כל עדות או ידיעה כי באותו פסק הזמן הקצר שהופיע בבית היו שני עדים שראו אותם מתייחדים, ואף הרואים זאת תולים שהופיע לראות את הילדים בלבד.

זאת ועוד, דאף אם הִמָּצֵא תמצא עדי יחוד והבעל התכוון ובעל לשם קדושין, אכתי יש לדון שהרי אין האשה מתקדשת אלא לדעתה, ומנא ידעינן שהאשה כיוונה לשם קידושין. ואכן בשיטה מקובצת כתב בשם הרשב"א דהך דינא שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ומכוון לשם קידושין אינו אלא כשגם האשה מתכוונת לכך. ובנדון דידן מדברי האשה לא מילתא פסיקתא היא שכיוונה לקדושין.

ובפרט לדברי השאגת אריה (שם), שכתב:

"עוד יש לצדד להיתרא מצד הסברא, דכל חזקה שאמרו בגמרא דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אינו אלא בדורות הראשונים שהיו דרכם לקדש בביאה... אבל בזמנינו ובמדינות הללו שאין דרכם לקדש בביאה אין דין זה ידוע אלא לחכמים הבקיאים בהלכות קידושין, אבל לזה... קרוב לומר שלא היה יודע ובקי בהלכות קידושין דנימא שבעל לשם קידושין ובעידי יחוד... והלואי שרוב המורין שבדורינו ידעו הלכות קידושין על מתכונתו."

וכן הסכים הגאון רבי מרדכי יעקב ברייש בשו"ת חלקת יעקב (אבן העזר סימן עב) שאחר שהביא דברי השאגת אריה כתב:

"אבל דא ודאי דחזינן לדעתו, דבאופן כשאנו יודעין על בטח שלא היתה ביאתו לשם קידושין בכדי לקדשה, אף שלא היתה גם כן לשם זנות רק לשם אישות כדרך איש ואשה וכמו בנידון דידן, אינה מועיל הביאה לשויה אשת איש."

וכן הסכימו בשו"ת ציץ אליעזר (חלק יט סימן מב וחלק כ סימן א) ובשו"ת שמע שלמה (חלק ב סימן כב). וראה עוד בפסק דין בתיק (רבני ירושלים) 4427-65-1, שכתבו:

"ואנן מה נענה אבתריה, אם בדורו של השאגת אריה כך, דור יתום כגון אנו מה יענה ומה יאמר, ואם במקומות המתוקנים כך, באותן מקומות על אחת כמה וכמה. ודי בזה."

ובכל אופן אף אם שניהם כיוונו לקדושין, ואף אם ידעו שיש עדים הרואים אותם, ואף אם אף העדים ראו את היחוד, אכתי אין זה אלא ספק מקודשת, כמבואר בשולחן ערוך שם, וצריכה גט מחמת הספק בלבד, ואינה ודאי מקודשת.

אסורה לבעל ולבועל
ואחר כל אלה הדברים, נמצא שיש לסדר למבקשת גט חוזר לחומרא, ומעתה יש לדון אם יש לאסור את המבקשת על [פלוני] הנזכר, שהרי הצדדים חיו יחד לפני סידור הגט וכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל.

והנה בכיוצא בזה נשאל בשו"ת היכל יצחק (אבן העזר ח"ב סימן לג) אודות זוג שחיו יחד ללא כל נישואין, ואחר זמן כשנפרדו בית הדין החמיר והצריכם סידור גט, וכעת האשה מבקשת להינשא למי שבא עליה בהיותה מיוחדת לראשון, ואחר שצידד שם כמה צדדים סיים וכתב:

"ומפני כל הנזכר היה נראה להקל בנידון דידן, ובפרט דאין זה אלא איסור עשה לגבי הבועל. ואם החמרתם להצריך גט משום חומרא דאשת איש, אבל ענין האיסור לבועל לא חמור כל כך."

ודון מינה ואוקי באתרין, שהרי אין המבקשת מקודשת ודאי, ויש לפקפק טובא בקדושין אלו מכל הני טעמי הנאמרים באמת, ולפיכך אף שבית הדין סידר גט בין הצדדים היינו רק משום חומרא דאשת איש, אך אין בכך כדי לאסור אותם להינשא זה לזה, או לפסול חלילה את הבת המשותפת, וכמבואר.

בועל שני
ובלאו הכי נראה שאין לאסור הצדדים זה על זה שהרי לאחר גרושי המבקשת, ועוד בטרם הכירה את [פלוני] המבקשת חיה עם חבר נוסף, ונמצא כי [פלוני] הנזכר אינו אלא בועל שני, ומשכך אף אם נניח שקשר הנישואין שבינה לבעלה הראשון עדיין קיים, מכל מקום לא נאסרה המבקשת על בעלה הראשון [אלמוני] מחמת [פלוני] אלא מחמת החבר שקדם לו, וכלפי [פלוני] לא שייך לומר כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל, שהרי לא הוא שאסרה על הבעל.

ודבר זה נפתח בגדולים, שהגאון מהר"א ששון בשו"ת תורת אמת (סימן קצו) נסתפק גבי בועל שני שלא אסרה על בעלה, אם מכל מקום האשה נאסרת עליו או לא, ובבאר היטב (סימן יא סק"ד) ציין שרבים לוחמים ואוסרים אף לבועל שני, וראה באורך באוצר הפוסקים (סק"ה) ובברכי יוסף (סק"ד) שהאריך לדון אם יש לאסור בועל שני בשוגג שסבר דגרושה היא. אמנם באגרות משה (אבן העזר ח"א סימן נד) ובשו"ת יביע אומר (ח"ט אבן העזר סימן ט) הכריעו למעשה שבשעת הדחק וצורך, ובפרט בבועל שני בשוגג, יש לסמוך על המקילים ומתירים לבועל שני ע"ש.

יצא קול פסול על הגט
אלא שיש לדון אם לאחר סדור הגט לחומרא צריכה המבקשת להמתין שוב ג' חודשי לפני נישואיה לבועל השני.

והנה כתבו התוספות (גיטין צ, א) שנחלקו רבנו תם ור"י כאשר יצא על הגט קול פסול ונתנו לאשה גט שני מפני הלעז, אם צריכה להמתין שוב ג' חודשי הבחנה. ודעת רבנו תם שאינה צריכה להמתין ג' חדשים מזמן גט שני כיון שגט הראשון כשר היה, ולא ניתן גט שני אלא מפני חשש לעז בלבד. אמנם ר"י כתב להחמיר למנות ג' חודשים מהגט השני. ובשולחן ערוך (סימן יג סעיף ט) כתב:

"אשה שנתגרשה ויצא קול פיסול על הגט, והצריכוה גט אחר מפני הלעז, יש אומרים שצריכה להמתין ג' חדשים מהגט השני, ויש אומרים שאינה צריכה למנות אלא מהגט הראשון. הגה: ויש לחוש לסברא הראשונה."

ונראה שדעת מרן להקל כרבנו תם מאחר והביא דבריו באחרונה כיש בתרא. וכן נראה גם מדברי הרמ"א שכתב ויש לחוש לסברא הראשונה, משמע דמדינא סגי למנות משעה ראשונה.

ומהכלל אל הפרט. מאחר והצדדים התגרשו בעבר כדת, אלא שאחר זמן חזרו לחיות יחד, ובזה באנו אל בית הספק אם שייך בזה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ואם אף האשה הסכימה לקדושין, והאחרון הכביד – אם נתיחדו בפני עדים, ונמצא לכל היותר האשה אינה אלא ספק מקודשת, ואף שצריכה גט לחומרא אין הגט הראשון בטל, ויש לסמוך על עיקר דברי השולחן ערוך ולמנות את ההבחנה משעה ראשונה שהתגרשו.

והלום מצאתי באגרות משה (אבן העזר ח"א סימן לא) שכתב:

גם יש מקום לומר דבחששות בעלמא אפשר לכולי עלמא סגי בג' חודשים מגט הראשון, דאף שחששנו לחומרא דאשת איש אפשר אין לנו להחמיר לחוש לענין איסור ג' חדשים דרבנן כשליכא חשש דהבחנה רק האיסור שגזרו משום לא פלוג.

דבר שיש לו מתירין
וכתב עוד שם, שלכאורה היה מקום להחמיר בספק זה ולהמתין ג' חודשי הבחנה, משום דהוה דבר שיש לו מתירין שהרי אחר ג' חודשים תהיה מותרת האשה להינשא ללא פקפוק, והמתיר עתיד לבוא בודאי, ודבר שיש לו מתירין אף בספק איסור דרבנן לא מקילים.

אמנם זה אינו, שהרי כבר כתב בצל"ח (ביצה ד, ב) שרק באיסורי אכילה אמרינן כן, שהרי אותה האכילה שיאכל היום באיסור יאכל מחר בהיתר גמור ללא פקפוק ולכך דבר שיש לו מתירים אינו בטל. אבל בטלטול שיכול לטלטל גם היום וגם למחר לא נחשב דבר שיש לו מתירין כלפי הטלטול של היום.

וכן מבואר בנודע ביהודה (תנינא אה"ע סימן לח) בספק איסור מינקת שלא נחשב דבר שיש לו מתירין, שהרי כשישאנה יוכל לבעול תיכף וגם לאחר זמן, ואם כן בעילה זו דהשתא אין לה מתירין. ודון מינה לאיסור הבחנה ג' חודשים שאינו בכלל דבר שיש לו מתירין. ואף שלא נחתו רבותינו האחרונים לחילוק זה מסתבר לעניות דעתי שהוא אמת וראוי לסמוך על זה לדינא בשעת הדחק עכת"ד.

והנה ככל החזיון הזה כבר כתב הגאון חנוך העניך אייגעש מוילנא, בספרו מרחשת (חלק ב סימן ב סק"ג) שפה אחת ודברים אחדים, ה'ן שני נביאים מתנבאים בסגנון אחד, וראה עוד שם שהוכיח כן גם מהגמרא במנחות (סח, ב) ושני כתובים הם ומלמדים לכל כיוצא בזה.

מילתא דלא שכיחא
זאת ועוד, כבוד הדיין הגר"ד מלכא שליט"א כתב עוד דנדון דידן הוה כמילתא דלא שכיחא, שהרי המבקשת נתגרשה מזה למעלה מעשר שנים, וכעת חיה עם המבקש ולהם בת משותפת בגיל שנתיים ומחצה, אפשר דהוה בכלל דבר שאינו מצוי דלא גזרו בו רבנן להבחין בין זרעו של ראשון לאחרון, שהרי זרעו של אחרון כבר בעולם זה מכבר.

ואני ברגליו אעבורה, שיש ללמוד כן מתשובת מהר"ם מלובלין (סימן קיז) שהקל בנדון דידיה למנות הבחנה מהגט הראשון שניתן וכדעת ר"ת. וראה מה שהעירו על דבריו בחלקת מחוקק (סק"ז) ובבית שמואל (סקי"ג), אמנם בשו"ת חתם סופר (ח"א סימן כז) ביאר דכוונת מהר"ם להקל רק בלעז שאינו שכיח, דבמילתא דלא שכיחא לא גזרו רבנן, ובזה הוא דסגי למנות את ימי ההבחנה מהגט הראשון, ע"ש. ודון מינה ואוקי באתרין דהכא נמי הוה דבר שאינו מצוי שלא גזרו בו רבנן.

ובפרט כעת שנתקיים בהם וָאֶעֱבֹר עָלַיִךְ וָאֶרְאֵךְ וְהִנֵּה עִתֵּךְ עֵת דֹּדִים, מאחר ומועד הנישואים שקבעו הצדדים סמוך ונראה, והצדדים שכרו אולם אירועים והזמינו מקורבים, ואם נחמיר עליהם למנות הבחנה מהגט השני, יש לחוש שלא ימתינו כלל ויחיו יחד ללא קידושין (וראה תשובות והנהגות כרך ב סימן תרעא).

וכן מבואר באוצר הפוסקים (סקמ"ה) בשם הרב בית יצחק (ח"ב סימן עג) שכאשר יש חשש שהאשה תצא לתרבות רעה על ידי ההמתנה, כדאי הוא רבנו תם לסמוך על דבריו בשעת הדחק. וראה עוד שם (סקמ"ב). ובפרט שגט זה אינו אלא לחומרא וכמבואר.

סיומא דהאי מילתא, שבשעת הדחק כזו אין מקום להחמיר על הצדדים להמתין ג' חודשים ואדרבה על ידי שינשאו זה לזה ינצלו מעבירה, ויש תקווה שלהבא ישמרו טהרת המשפחה כדת, וזוהי תקוות בת ישראל זו להשיאה לזה, ואם לא תינשא לזה תהא מקולקלת, לפיכך יש להתירה להינשא אף בתוך ימי ההבחנה. והנראה לעניות דעתי כתבתי.

ואחר החתימה, הגד הוגד לי ששאלה זו נשלחה ונשאלה לפני מי שגדול, כבוד מרן הראשון לציון שליט"א והורה למעשה בנדון זה להתירה להינשא בתוך ימי ההבחנה. וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות.

הרב אברהם מאיר שלוש – דיין

העולה מכל האמור:

א. המבקשים רשאים להינשא במועד החתונה שנקבע, ללא ג' חודשי הבחנה.

ב. הבת [א'] הינה בִּתם המשותפת של המבקשים, והמבקש קיבל עליו כל חיובי אב לבִתו.

ג. לשכת הרבנות תבחן יתר הפרטים הנדרשים כמקובל.

ניתן ביום ט"ו באלול תשע"ב (02/09/2012).