הוגש לפנינו ערעור על פסק דין של ביה"ד האזורי בתל אביב, שניתן ביום ב' בתמוז התש"ע (14/06/2010) בתיק 592010/1, כדלהלן:

התובע הינו אחי אשתו המנוחה של הנתבע. הצדדים מתדיינים בקשר לירושת האב המנוח וצו הירושה שניתן בזמנו.

ביום כ"ו טבת תשס"ב (10.1.2002) ניתן צו ירושה על עיזבון האב ז"ל שהותיר אחריו בן ושתי בנות, כאשר העיזבון מחולק בשווה בין התובע ושתי אחיותיו, וזאת לאחר שהתובע הקנה להן כדין.

נקודת המחלוקת היא מה כלול בעיזבון שאותו הקנה התובע לאחיותיו, ואם האחות מחלה או הקנתה לו בחזרה.

לאב היו שתי דירות סמוכות זו לזו בתל אביב. באחת התגורר האב, ובשניה התגורר התובע – הבן, מאז שהתגרש לפני כ-20 שנה.

לטענת התובע, הדירה בה גר אינה כלולה בעיזבון מפני שהאב הקנה לו אותה אף שרשומה בטאבו על שמו של האב, וממילא צו הירושה לא ניתן לגבי דירה זו. לטענת הנתבע, צו הירושה ניתן גם על דירה זו.

ביה"ד האזורי שמע עדויות בנושא וחקר את העניין היטב ונתן פסק דין מנומק לטובת הנתבע. להלן תוכן פסק הדין בקצרה:

א. התובע לא הצליח להוכיח בעדויות כי הדירה של האב ניתנה לו במתנה מחיים ע"י האב.

ב. אף שהבן ישב בנכס ג' שנים ונפסק בשו"ע חו"מ (סי' קמט סעיפים ג-ד) שבן שאינו סמוך על שולחן אביו יש לו חזקה בבית אביו לאחר ג' שנים, בנידוננו אינו נאמן לטעון שקנה מצד החזקה, כיוון שכשהתחיל להתגורר בבית הנידון גם לדבריו לא נכנס כבעלים בנכס כי אם ברשות אביו, וממילא אין לו חזקה אח"כ, כיוון שירד לבית ברשות. בית הדין האזורי מצטט את דברי השו"ע (בחו"מ סי' קנ ס"ג) שם נחלקו כשירד המחזיק לשדה בתורת משכנתא וידוע ששלמו ימי המשכנתא, אם יש לו חזקה ג' שנים או כיוון שירד ברשות שוב אין לו חזקה. ובשו"ת תורת חסד (פרחיה) (סי' קפ) פסק בנידון כעין דידן, שכיוון שירד ברשות שלא בתורת קנין שוב אין לו חזקה ואינו יכול להוציא ממון מהאחים. ע"ש.

ג. אין שום "אומדנא" שצו הירושה נכתב רק כדי למנוע עיכוב הליכים עקב האחות "החסויה", ושלא היתה כוונה מצידו של התובע-האח להקנות לאחיותיו.

ד. לא מתקבלת טענת ה"מחילה מצד האחות" או "חזקה בחלק האחות" כיוון שטענת מחילה לא שייכת לגבי הקנאת נכס. כמו כן, אין כל הוכחה על מחילה מצידה של האחות. גם חזקה לא שייכת כאן גם אילו היה טענה, כיוון שקיי"ל שותפין אין להם חזקה זה על זה (עיין שו"ע חו"מ סי' קמט ס"ב).

בכתב הערעור שהוגש לביה"ד הגדול טוען ב"כ המערער בתוך שאר דבריו, כדלהלן:

א. העדים העידו כי האב אמר שזה הבית של [פלוני] (התובע), א"כ יש הודאת בע"ד מצידו של האב על כך.

ב. מה שכתב ביה"ד כי אין לבן חזקה של ג' שנים על נכס האב כיוון ש"ירד ברשות" – לדברי התובע, ירד מלכתחילה על דעת שהבית יהיה שלו וממילא אין כאן "יורד ברשות".

ג. יש כאן חזקה מצד האחות. מש"כ ביה"ד האזורי כי "שותפין אין להם חזקה זה על זה", היינו דווקא בדבר שאין בו כדי חלוקה, וכאן הרי יש בה כדי חלוקה שהרי יש כאן שתי יחידות נפרדות שניתן לחלקם.

ד. האחות "החסויה" דינה כשוטה ואין אפשרות לזכות לה וממילא יש כאן "קני את וחמור" וגם האחות הבריאה, אשת הנתבע, לא קנתה.

את הדברים הנ"ל אמרו המערער וב"כ גם בדיון שהתקיים בפנינו.

והנה, בנוגע לטענתו של ב"כ המערער כי הקנה את הנכסים לשתי האחיות, ואחת מהן חסויה שדינה כשוטה ואינה יכולה לזכות, וממילא גם השניה אינה זוכה מצד קני את וחמור – ברמב"ם (זכיה פ"ד ה"ז) נפסק בזה הלשון: "והמזכה לשוטה ע"י בן דעת – זכה". וכן נפסק בשו"ע (חו"מ סי' רמג סט"ז). ועיין בקצות החושן (סק"ו) מה שהביא מהמגיד משנה (זכיה פ"ד ה"ז) והבית יוסף בזה ומה שהקשה ע"ז. ומביא שם שמדברי הרא"ש (כתובות פ"ב סי' יד) מוכח דאין זכין לשוטה כי אם בעתים חלים עתים שוטה דאתי לכלל דעת בחלימותו. וכן כתב המחנה אפרים (הל' זכיה ומתנה סי' לב) עיי"ש. ועיין בנתיבות (שם סק"י) ובאמרי בינה (קו' הקנינים סי' כד).

ובביאור הגר"א (ס"ק כח) הוכיח דזכין לשוטה מהא דאיתא (בבא מציעא ח, א): "בשלמא חרש קנה דקמגבה ליה בן דעת" – חזינן דזכין לחרש וה"ה לשוטה.

איך שיהיה, הנידון הנ"ל אינו אלא לגבי האחות "החסויה", אם היתה שוטה עכ"פ בשעת הקניין. אולם לגבי האחות הבריאה אין ספק כי היא קונה אף שהקנה לה ביחד עם אחות "החסויה", שהרי בשו"ע (חו"מ סי' רי ס"ג) נפסק ש"קני את וחמור" קנה מחצה.

ולגבי האחות "החסויה", כל הזמן שלא הוכח כי היתה שוטה אין מקום לדון בזה. אולם גם אם יוכח כי היא היתה שוטה בשעת הקניין נראה כי להלכה אין לנו לנהוג אלא כפסק השו"ע שזכתה בזה.

ולעצם העניין, איננו רואים מקום לסתור את קביעת ביה"ד האזורי, כי בעדויות לא נאמר שהאב נתן במתנה את הבית לבנו. ביה"ד שמע את העדויות וקבע את קביעתו ואיננו רואים עילה להתערב בקביעה זו. כמו כן אין לקבל את טענת התובע כי קנה את הדירה מהאב או לחילופין מהאחות המנוחה, שהרי אם קנה מהאב ברור כי לא נתכוון לקנות מהאחות המנוחה כיוון שסבר שהקרקע כבר שלו, ואיתא ביבמות (נב, ב): "העודר בנכסי הגר וכסבור שלו הן, לא קני". וכן נפסק בשו"ע (חו"מ סי' ערה, סעיף כה). ואמנם הקצות החושן (בסק"ד) כתב, דבמתנה כה"ג קנה כיוון שדעת אחרת מקנה אותו עיי"ש, והביאו הפתחי תשובה (סק"ו). מכל מקום, כאן אין טענה שהאחות המנוחה הקנתה בפירוש, ומחילה אינה מהוה הקנאה על חפץ בעין, והווי חזקה שאין עמה טענה. מה גם שהאחות אינה יכולה למכור ולתת את נכסיה ללא רשות בעלה מצד תקנת אושא ד"האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות".

ויש לדון רק מצד טענתו של המערער כי קנה את הנכס שנתן לו אביו כפי שכתב ב"כ המערער בסיכומי התביעה: "התובע עשה קנין בנכס ע"י שנעל גדר ופרץ, בזאת שפתח פתח חדש וכן סגר קירות, והכל בחיי ובפני אביו לאחר שנתן לו מתנה". ולכאורה יש להאמינו ע"י חזקת ג' שנים בחיי אביו.

ובפתחי חושן הביא בהל' חזקת מטלטלין וקרקעות (פי"ד הערה לה) את הדברי גאונים (כלל לז סי' א) שדן אם באופן שהמחזיק לא טען שקנה הקרקע ואבד שטרו אלא שקנה בלי שטר אם נאמן, והביא מהשער המשפט שאינו נאמן כיוון דהווי מיגו במקום חזקה דאנן סהדי שלא קנה בלי שטר, והוסיף הדברי גאונים שבפרט בזמנינו אין קונים בלי שטר בכדי להעביר את הקרקע על שמו של הלוקח בטאבו. ועיין ערך שי.

אולם נראה כי בטענת מתנה כבנידוננו לא שייך לומר אנן סהדי שלא קנה בלי שטר, ומתשובת התשורת שי (ח"ב סי' א) נראה שסובר כי אין טענת המחזיק נגרעת במה שאומר שלא היה לו שטר ובזה שלא הועבר הקרקע בטאבו על שמו של הלוקח או מקבל המתנה.

ובנימוקי פסק הדין של ביה"ד האזורי נכתב כי היות ו"גם התובע אינו טוען כי מרגע שנכנס לבית אביו מעת שהתגרש קיבל במתנה את החלק בו הוא מתגורר אלא אביו נתן לו מקום להתגורר ללא כל מתנות, נמצא שכל מי שרואה ויודע שהוא מתגורר יודע שהאבא הרשה לבן להתגורר בביתו ולא שהקנה לו. לפי זה דינו כיורד ברשות ונפסק בשו"ע (חו"מ סי' קנ) דיורד ברשות אין לו חזקה". מדברי ביה"ד נראה, כי לא היתה עדות ברורה על כך שהבן ירד לבית אביו ברשות, אלא שהבן המחזיק הודה בכך שירד ברשות שלא על דעת קניין. אם כן, לכאורה יש להאמין לבן במיגו שירד מתחילה לבית בתורת מקח, כמו שכתב בתשו' הריב"ש (סי' שכז) שאין המחזיק נאמן דווקא כשידוע שירד ברשות, וז"ל: "כיון שעל כרחם יש להם להודות שנכנסו שעה אחת שלא בתורת מקח" ע"ש. והטעם בזה הוא, מפני שאם אין ידוע שירד המחזיק ברשות אזי נאמן במיגו. וכן כתב בהדיא המשנה למלך (טוען ונטען, פי"ג ה"ח).

והטעם דלא חשיב מיגו להוציא מן האחיות שמחזיקות בקרקע על ידי הרישום בטאבו על שמן, מפני שקיי"ל דבקרקע מהני מיגו להוציא, וכמ"ש הקצות החושן (סי' פ"ב ס"ק יג) דדוקא במטלטלין שישנם תחת יד המחזיק ממש חשיב הלה כמוחזק ולא מהני מיגו להוציא מידו, משא"כ בקרקע שאינו תח"י המחזיק ממש. [עיין שב שמעתתא (ד' פי"ד), בית הלוי (ח"ג סי' לג-לד), ואין כאן המקום להאריך.]

אולם לדינא נראה שאין הבן נאמן על ידי חזקת ג' שנים. דהנה השו"ע (בחו"מ סי' קמט ס"ו) פסק, וז"ל: "האב בנכסי הבת וכן הבת או הבן בנכסי האם דינם כבן בנכסי האב ואב בנכסי הבן."

וכתב הרמ"א: "והוא הדין בשאר קרובים שאין מקפידין זה על זה לפי ראות עיני הדיינים."

וכתב הט"ז: "נראה דבכלל זה אב ושאר קרובים שזכר כאן שנסתלקו משולחן אביהם, מ"מ כיון שרואין שזה סומך על זה בעסקי נכסיו אין שם חזקה". ועיין בנתיבות המשפט (סק"ב) ובפתחי תשובה בשם השבות יעקב (ח"ג סי' קח) שפסקו כהט"ז.

ובנידוננו, על פי החומר שבתיק, לאב היה קשר הדוק ויחסים נפלאים עם בנו יחידו שטיפל בו במסירות בסוף ימי חייו כשהיה חולה ודאג לו ורצה מאד בטובתו. יתירה מזו, לטענת הבן, האב העניק לו את הבית במתנה גמורה, אם כן לדבריו היה לו קשר הדוק עם אביו אף בכדי שיעניק לו את ביתו במתנה גמורה, ק"ו שהאב לא היה מקפיד על השתמשות בנו בחינם בביתו. על כן נראה, שבנידונינו אין מועיל טענת חזקה של הבן אף אם לא היה סמוך על שולחנו ואוכל מלחמו של אביו.

עוד נראה, והוא העיקר, שהבן אינו נאמן במיגו שקיבל את הדירה במתנה מאביו ולא נתכוון להקנותה לאחיותיו, שהרי עם מתן "צו הירושה" הדירה נשואת המחלוקת נרשמה בטאבו על שם הבן ועל שם אחיותיו על ידי שהלכו יחדיו וביקשו מרשם ממקרקעין לרשום את בתי האב כולל הדירה נשואת המחלוקת על שם כל היורשים, והבן לא ביקש מאחותו המנוחה שלא לרשום את הדירה נשואת המחלוקת כי אם על שמו בלבד. בכך הודה כי גם הדירה נשואת המחלוקת כלולה בקניין בו הקנה את נכסי הירושה לאחיותיו. ויתכן כי אף אם הבן היה מוכיח בהוכחה ברורה בעדות כי אביו נתן לו דירה זו במתנה בחייו, כנגד זה יש הודאת בעל דין כי הוא לא קיבל את הדירה מאביו במתנה, ושדירה זו נשואת המחלוקת נכללה בכלל שאר נכסי הירושה אשר הבן הקנה לאחיותיו.

לאור האמור, יש לדחות את הערעור ולקבוע כי הבית בו היה דר הבן שייך גם לאחיותיו בכך שהקנה להן את כלל נכסי הירושה לחלוק עמו בשווה.

הרב חיים יהודה רבינוביץ – דיין
אני מסכים למסקנת הדין שהוא אמת ויציב.
הרב שלמה משה עמאר– נשיא
ניתן ביום ט"ז באדר ב התשע"א
(22/03/2011).